Cautionnement: les conditions de forme à titre de validité

Le cautionnement demeure, par principe, un contrat consensuel ; mais le législateur, soucieux de protéger celui qui s’engage à garantir la dette d’autrui, a multiplié les exigences formelles au point d’en faire parfois la condition même de l’engagement. Ces exigences ne sont pourtant pas de même nature : certaines ne commandent que la preuve de la garantie, quand d’autres en gouvernent la validité, frappant de nullité le cautionnement qui s’en affranchit. C’est ce second versant du formalisme — celui qui touche à l’existence de l’acte et non à sa seule démonstration — qu’il s’agit ici de saisir.

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette directive d’interprétation, qui érige le consensualisme en principe et la solennité en exception d’interprétation stricte, n’a toutefois de portée qu’à défaut de volonté contraire clairement exprimée par le législateur. Or, ainsi qu’on le constatera, le législateur contemporain a précisément entendu, en matière de cautionnement, faire de certaines exigences de forme de véritables conditions de validité — écartant par là même la présomption en faveur du formalisme probatoire.

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

L’exigence d’un engagement exprès ne se confond pas, néanmoins, avec une exigence de forme : elle n’impose ni écrit, ni formule particulière. Elle commande seulement que la volonté de cautionner soit dépourvue d’équivoque. Sa raison d’être tient à la gravité de l’engagement souscrit : se porter caution, c’est accepter de répondre, sur son propre patrimoine, d’une dette qui n’est pas la sienne. Il serait dès lors choquant qu’un tel engagement pût se déduire d’un silence, d’une simple tolérance ou de la proximité que la caution entretient avec le débiteur. La règle de l’article 2294 opère, en ce sens, comme un mécanisme de protection : elle interdit que l’on impute à une personne la qualité de caution sans qu’elle l’ait nettement voulue.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Il convient, à cet égard, de bien distinguer deux ordres de questions, trop souvent confondus. La validité du cautionnement, d’une part, qui n’exige aucun écrit et peut résulter d’un accord verbal : un cautionnement conclu de vive voix existe juridiquement et oblige la caution. Sa preuve, d’autre part, qui obéit aux règles de l’article 1359 du Code civil et requiert, en principe, un écrit dès que l’engagement excède le seuil réglementaire. Un cautionnement oral est ainsi parfaitement valable, mais le créancier qui voudrait le faire exécuter se heurtera, en l’absence de tout commencement de preuve par écrit, à une redoutable difficulté probatoire.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

La portée de cette décision est nette : ni la qualité de dirigeant, ni l’intérêt personnel que la caution pouvait retirer de l’opération garantie, ni la connaissance qu’elle avait de la dette ne suffisent à caractériser un engagement de caution. Faute d’une manifestation positive de volonté, la qualification doit être écartée.

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie se comprend aisément. Le cautionnement est un contrat unilatéral : seule la caution s’oblige, le créancier ne contractant, de son côté, aucune obligation corrélative. Le formalisme protecteur, qu’il soit probatoire ou solennel, a donc vocation à éclairer le seul débiteur de l’obligation, c’est-à-dire la caution. Le créancier, qui ne s’engage à rien et au profit duquel la garantie est consentie, n’a besoin d’aucune protection particulière : son acceptation peut donc demeurer tacite, voire résulter de la seule réception sans réserve de l’acte de cautionnement.

Bien que le cautionnement soit un contrat consensuel, il demeure soumis à des exigences de forme.

À cet égard, animé par une volonté de renforcer la protection des cautions, le législateur n’a eu de cesse, depuis la fin des années 1980, de durcir le formalisme du cautionnement.

Ce formalisme procède de deux sortes de règles :

• Les règles qui intéressent la preuve de l’engagement de caution: elles présentent la particularité de s’appliquer à tous les cautionnements
• Les règles qui intéressement la validité de l’engagement de caution: elles sont propres à une certaine catégorie de cautionnement et plus précisément ceux souscrits par une personne physique

Nous nous focaliserons ici sur les conditions de forme requises à titre de validité du cautionnement.

I) Les conditions de forme requises à titre de validité applicables au cautionnement de droit commun

Le formalisme requis à titre de validité par l’article 2297 du Code civil tient :

• D’une part, à la reproduction d’une mention manuscrite
• D’autre part, à l’apposition sur l’acte d’une signature

A) Les exigences tenant à mention manuscrite

1) Le domaine de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

Animé par la volonté de renforcer la protection des cautions aux fins de lutter contre le phénomène d’insolvabilité et de surendettement des ménages, le législateur a, depuis la fin des années 1980, institué, aux côtés du formalisme ad probationem, un formalisme ad validitatem.

Le durcissement des conditions de forme du cautionnement s’est notamment traduit par la création d’une obligation imposant aux cautions d’apposer sur l’acte constatant leur engagement d’une mention manuscrite dont les termes étaient dictés par la loi et dont l’absence ou l’irrégularité était sanctionnée par la nullité de la garantie.

L’instauration de cette exigence – purement formelle – visait à favoriser la prise de conscience chez les cautions, au moment où elles s’obligent, de l’étendue de l’engagement souscrit.

L’idée sous-jacente est que la reproduction, à la main et par la caution elle-même, d’une formule sacramentelle la contraint, a minima, à prendre connaissance de l’objet de son obligation. Est-ce suffisant pour en assimiler le périmètre ? Sans doute pas, mais cela y participe.

Le procédé relève de ce que l’on désigne parfois comme un formalisme « informatif » : la forme n’est pas exigée pour la solennité qu’elle confère à l’acte, mais pour la fonction pédagogique qu’elle remplit. En obligeant la caution à transcrire de sa main le montant garanti, la durée de l’engagement et l’étendue des sommes couvertes — principal, intérêts, pénalités —, le législateur entend rompre l’automatisme de la signature et provoquer un instant de réflexion. La mention manuscrite n’est, en ce sens, qu’un substitut imparfait du conseil que la caution, le plus souvent profane, n’a pas reçu.

On peut ainsi lire dans les travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de la loi Dutreil que « la présence sur le contrat de cautionnement de mentions manuscrites attestent que la personne est parfaitement informée des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal. »

a) L’extension du domaine du formalisme exigé ad validitatem

i) La loi Neiertz

C’est la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

L’objectif affiché par le législateur est, à l’époque, l’organisation d’une meilleure information des cautions en imposant une clause normalisée devant être rédigée de leur main avant toute signature de leur engagement.

Si une telle mesure ne paraît pas ressortir, à l’évidence, du domaine de la loi eu égard à son degré de précision, elle présente toutefois l’avantage, pour les rédacteurs du texte « d’annoncer à une opinion publique sensibilisée par la question que le législateur ne reste pas indifférent aux drames qu’une caution donnée sans connaissance de l’engagement souscrit peut entraîner. »

Sont ainsi introduits dans le Code de la consommation des articles L. 313-7 et L. 313-8, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), qui prévoient que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé comme un contrat consensuel, la loi Neiertz a amorcé leur transformation en contrat solennel.

ii) Loi du 21 juillet 1994

Le législateur a, par suite, repris l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur l’acte constatant le cautionnement d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier, pour l’appliquer aux baux d’habitation.

La loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l’habitat a ainsi introduit un article 22-1 dans la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

Cette disposition prévoit, en son second alinéa, que « la personne qui se porte caution fait précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte et de la reproduction manuscrite de l’alinéa précédent. »

Ce même article 22-1 de la loi de 1989 comporte, en outre, une disposition d’une portée pratique considérable, qui intéresse directement le domaine du formalisme : lorsque le cautionnement d’un bail d’habitation est souscrit sans aucune indication de durée, la caution se voit reconnaître une faculté de résiliation unilatérale de son engagement. La Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences en jugeant qu’un tel cautionnement, dépourvu d’indication de durée, ouvre à la caution une résiliation unilatérale opposable au créancier, lequel ne peut alors poursuivre le paiement des arriérés nés postérieurement à la résiliation (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005, n°04-15.064l'arrêt▾). La forme — ou plutôt son insuffisance quant à la durée — emporte donc, ici, non la nullité, mais l’ouverture d’une faculté de retrait au profit de la caution.

iii) La loi Dutreil

Toujours animé par le souci de renforcer la protection des cautions, le législateur a décidé, lors de l’adoption de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », d’étendre le dispositif institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Il justifie cette extension par la précarité de la situation des proches de l’entrepreneur qui se retrouvent fréquemment dans une position critique à la suite d’une défaillance du débiteur principal en raison d’engagements dont ils n’avaient pas toujours mesuré la portée.

Aussi, est-ce pour prévenir ce type de situation qu’il a été prévu de subordonner la validité du cautionnement à l’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite attestant que la caution était parfaitement informée, au moment où elle s’est engagée, des conséquences susceptibles de résulter pour elle du défaut du débiteur principal.

Cette exigence a donc été étendu à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Les anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 du même Code (aujourd’hui abrogés) prévoyaient en ce sens que :

• Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :
  • « En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de… je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.»

• Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :
  • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X».

La distinction entre ces deux mentions a une portée pratique majeure quant à la sanction. La première, relative à l’engagement de caution lui-même, est exigée à peine de nullité du cautionnement. La seconde, relative à la solidarité, conditionne seulement le caractère solidaire de l’engagement, non son existence. Il en résulte que l’omission de la mention de solidarité prescrite par l’ancien article L. 341-3 n’anéantit pas le cautionnement : elle le prive seulement de son caractère solidaire, de sorte que la garantie subsiste, mais en tant que cautionnement simple. La Chambre commerciale a clairement consacré cette analyse en jugeant que « l’engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾). La caution conserve alors le bénéfice de discussion, faculté qu’elle aurait perdue si la mention de solidarité avait été régulièrement reproduite.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

iv) L’ordonnance du 21 septembre 2021

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a confirmé le mouvement initié par la loi Neiertz tendant à assortir le cautionnement d’un formalisme ad validitatem se traduisant par l’instauration d’une mention manuscrite.

À cet égard, l’article 2297 du Code civil issu de cette ordonnance unifie et simplifie les règles relatives à la mention devant être apposée par la caution personne physique qui, sous l’empire du droit antérieur, étaient dispersées dans le Code de la consommation.

Par ailleurs, non seulement, l’exigence de mention manuscrite constitue toujours une condition de validité du cautionnement, mais encore la règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Le nouveau texte apporte toutefois plusieurs modifications importantes par rapport au droit antérieur :

• Tout d’abord, il n’est plus exigé la reproduction par la caution d’une mention strictement prédéterminée
• Ensuite, le champ d’application de l’exigence de mention manuscrite est étendu : elle s’impose désormais pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique même lorsque le créancier n’est pas un professionnel.
• Enfin, il n’est plus nécessaire que la mention soit manuscrite : il est seulement exigé qu’elle soit apposée par la caution, de sorte que rien ne fait plus obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique

Ces trois inflexions témoignent d’un infléchissement de la philosophie du dispositif. Le législateur de 2021 abandonne le formalisme « sacramentel » — la formule rigide à recopier mot pour mot — au profit d’un formalisme « substantiel » : ce qui importe n’est plus la fidélité littérale à une formule imposée, mais la présence effective, dans la mention apposée par la caution, des éléments essentiels que sont l’identité du débiteur garanti, le montant ou le plafond de l’engagement et sa durée. Le contentieux abondant que la jurisprudence avait dû arbitrer sous l’empire des textes consuméristes — portant sur la moindre virgule, l’oubli d’un mot ou la substitution d’un terme — perd ainsi, pour les engagements postérieurs, une large part de son intérêt. La généralisation de l’exigence à tous les créanciers, professionnels ou non, achève par ailleurs de faire de la mention apposée par la caution le standard de droit commun, et non plus un régime d’exception attaché à certaines opérations.

b) L’étendue du domaine du formalisme exigé ad validitatem

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est entrée en vigueur le 1^er janvier 2022.

Il en résulte que seuls les cautionnements conclus après cette date sont soumis aux nouvelles exigences – allégées – tenant à la mention manuscrite.

Les règles de forme applicables à un cautionnement diffèrent donc selon que l’engagement de caution a été souscrit avant ou après le 1^er janvier 2022.

Cette césure temporelle se justifie par le principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle : un cautionnement, étant un contrat, demeure régi, quant à ses conditions de formation et de validité, par la loi en vigueur au jour de sa conclusion. Le praticien devra donc, avant toute appréciation de la régularité formelle d’un engagement de caution, dater précisément celui-ci : la mention litigieuse s’apprécie au regard des textes consuméristes pour les cautionnements antérieurs au 1^er janvier 2022, et au regard du seul article 2297 du Code civil pour les cautionnements postérieurs.

i) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, il est trois catégories de cautionnements qui étaient soumises à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite.

Par exception, il a été admis que ces mêmes cautionnements pouvaient, à certaines conditions, être dispensés de mention manuscrite.

α) Les cautionnements soumis à l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite

Les cautionnements conclus sous seing privé en garantie d’une dette de crédit à la consommation ou de crédit immobilier

C’est donc la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement, dite Neiertz, qui, pour la première fois, a soumis le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite.

En application des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, devenus les articles L. 314-15 et L. 314-16 du même Code (aujourd’hui abrogés), le champ d’application de cette mention était toutefois cantonné aux cautionnements remplissant trois conditions cumulatives :

• Première condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Pour mémoire, l’acte sous seing privé est défini comme « l’écrit établi (sur papier ou sur support électronique) par les parties elles-mêmes sous leur seule signature (seing privé) sans l’intervention d’un officier public».
  • Lorsque dès, lors le cautionnement a été conclu en la forme authentique ou par acte d’avocat, sa validité n’est pas subordonnée à la reproduction de la mention manuscrite.
  • La justification de cette exception tient à la finalité même du formalisme : la mention manuscrite supplée, chez la caution profane, l’absence de conseil ; or, en présence d’un officier public — singulièrement d’un notaire, tenu d’un devoir de conseil et d’information —, cette finalité protectrice se trouve déjà assurée par l’intervention du rédacteur de l’acte. La protection que la mention vise à garantir étant, par hypothèse, satisfaite, son exigence perd sa raison d’être.
  • Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation avait jugé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé» ( 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930l'arrêt▾).

• Deuxième condition
  • Il s’infère de l’ancien article L. 314-15 du Code de la consommation que le formalisme relatif à la mention manuscrite n’était requis ad validitatem que pour les engagements de caution souscrits par une personne physique.
  • Il est donc indifférent que la personne qui s’est obligée soit une caution profane ou avertie.
  • Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne physique.
  • Les personnes morales ont été exclues du champ de la mention manuscrite en raison de la finalité de la loi Neiertz qui visait à prévenir les difficultés liées au surendettement des particuliers.
  • Il n’était donc pas question en 1989 d’alourdir le formalisme des cautionnements souscrits par une personne morale.
  • L’objectif pour le législateur était d’octroyer une protection aux seules personnes qui en avaient besoin.
  • Or les personnes physiques sont réputées, a priori, être les plus vulnérables.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 314-15 et 314-16 du Code de la consommation était exigée pour les seuls cautionnements garantissant les opérations « relevant des chapitres II ou III du présent titre».
  • Autrement dit, les opérations visées n’étaient autres que :
    • D’une part, les crédits à la consommation
    • D’autre part, les crédits immobiliers
  • Le champ de la mention manuscrite instaurée par la loi Neiertz était ainsi circonscrit à des opérations très limitées.
  • Aucune mention n’était ainsi requise pour le cautionnement garantissant un crédit professionnel, quand bien même il serait souscrit par une personne physique.
  • C’est précisément cette lacune — l’absence de protection des cautions garantissant des dettes professionnelles, alors même qu’il s’agit du contentieux de masse — que la loi Dutreil entreprendra, quatorze ans plus tard, de combler.

Les cautionnements conclus sous seing privé entre une personne physique et un créancier professionnel

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », a étendu le dispositif de mention manuscrite institué au profit des emprunteurs particuliers par la loi Neiertz aux entrepreneurs individuels.

Plus précisément, le formalisme requis à titre de validité a été généralisé pour tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’exigence de mention manuscrite prescrite par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation soit applicable :

• Première condition
  • À l’instar du formalisme institué par la loi Neiertz, la mention manuscrite prévue par la loi Dutreil n’est exigée à titre de validité que pour les cautionnements conclus par voie d’acte sous seing privé.
  • Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la Cour de cassation en a déduit que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique» ( com. 6 juill. 2010, n°08-21.760l'arrêt▾).
  • La solution, identique à celle retenue sous l’empire de la loi Neiertz, procède de la même logique : l’intervention d’un officier public dispense de la mention dont la fonction est, précisément, de pallier l’absence de conseil.

• Deuxième condition
  • La reproduction de la mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’était exigée qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • Dans un arrêt – remarqué – du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que la caution, personne physique, « soit ou non avertie» ( com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • Il en résulte que le formalisme requis à titre de validité s’appliquait aux engagements de caution souscrits par des dirigeants de sociétés, pourvu qu’il s’agisse de personnes physiques.
  • Dans un arrêt du 8 mars 2012, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui, pour déclarer un cautionnement souscrit par des époux dont la mention manuscrite faisait défaut sur l’acte, a retenu que cette exigence de forme n’était pas applicable aux cautions en raison de leur qualité d’associés et de gérants des sociétés garanties.
  • Cette analyse est remise en cause par la Première chambre civile qui affirme que « la mention manuscrite prévue par ce texte doit être inscrite par toute personne physique qui s’engage en qualité de caution par acte sous seing privé envers un créancier professionnel».
  • La qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée est donc indifférente ( 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246l'arrêt▾).
  • À cet égard, l’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation vise expressément « les personnes physiques», sans opérer de distinction entre elles.
  • Il n’est donc aucune raison de distinguer comme se sont employées à le faire – à tort – certaines juridictions du fond.
  • La portée de cette jurisprudence est d’importance : la caution dite « intégrée » — le dirigeant ou l’associé qui cautionne les dettes de sa propre société et connaît, mieux que quiconque, la situation du débiteur garanti — ne saurait être privée du bénéfice de la mention manuscrite au motif qu’elle serait avertie. La loi protège ici la personne physique en tant que telle, abstraction faite de sa compétence ou de son intérêt dans l’opération. Le critère retenu est objectif, non subjectif.

• Troisième condition
  • La mention manuscrite prévue par les anciens articles L. 331-1 et 331-2 du Code de la consommation n’est exigée que pour les engagements de caution souscrits au profit de créanciers professionnels.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.
  • Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »
  • Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.
  • Le professionnel peut, indistinctement être, une personne physique, une personne morale, une personne privée, une personne publique ou encore une personne investie d’un pouvoir de représentation.
  • En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.
  • Aussi, le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature (commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole).
  • Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a, précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale» ( 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).
  • C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit de consommateur, soit de non professionnel.
  • Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond ( 1^ère civ., 17 juill. 1996, n°94-14.662l'arrêt▾).
  • Il ressort toutefois des décisions que pour apprécier l’existence d’un rapport, cela suppose de s’interroger sur la finalité de l’opération.
  • Plus précisément la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnel.
  • Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.
  • Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicate sera alors l’établissement du rapport direct.
  • La question centrale est : l’activité professionnelle a-t-elle tirée un quelconque bénéficie de l’accomplissement de l’acte.
  • S’il n’est pas nécessaire que le bénéfice retiré par le créancier du cautionnement relève de son activité principale, comme indiqué par la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 juillet 2009, il doit néanmoins entretenir un rapport direct avec l’une des activités exercées par le créancier à titre professionnel (V. en ce sens com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 15 oct. 2014, n° 13-20.919 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ., 25 juin 2009, n° 07-21.506l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 27 septembre 2017, la Chambre commerciale a été jusqu’à reconnaître la qualité de créancier professionnel à une association sans but lucratif qui exerçait l’activité de fourniture de la garantie financière prévue par l’article L. 211-18 II (a) du code du tourisme, nécessaire à l’obtention de la licence d’agent de voyages ( com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾).
  • La Haute juridiction a, à cette occasion, expressément précisé que la créance peut être née dans l’exercice de la profession du créancier « même si elle est exercée sans but lucratif » : la qualité de créancier professionnel ne suppose donc nullement la recherche d’un profit, mais le seul rattachement de la créance à une activité exercée de manière organisée et habituelle.
  • Cette décision révèle l’approche pour le moins extensive de la notion de créancier professionnelle adoptée par la jurisprudence qui est manifestement animée par la volonté d’étendre dans la limite du possible le dispositif protecteur de la mention manuscrite institué au profit des cautions personnes physiques.

En dehors de ces trois conditions exposées ci-dessus, il peut être observé que la nature du cautionnement ou l’objet de l’opération garantie sont indifférents.

• S’agissant de la nature cautionnement
  • La loi Dutreil ne distingue pas selon que le cautionnement conclu est civil ou commercial.
  • Dans les deux cas, la mention manuscrite devra être apposée sur l’acte dès lors que l’engagement de caution est souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.
  • Dans son arrêt du 10 janvier 2012, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa des anciens articles L. 341-2 et 341-3 du code de la consommation que « toute personne physique, qu’elle soit ou non avertie, doit, dès lors qu’elle s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, faire précéder sa signature, à peine de nullité de son engagement, qu’il soit commercial ou civil, des mentions manuscrites exigées par les textes susvisés» (Cass. com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a réitéré cette solution à plusieurs reprises et notamment dans un arrêt du 29 janvier 2017 où elle était interrogée sur la validité d’un aval ( com. 29 nov. 2017, n°16-.597).
  • La généralité de la formule — « qu’il soit commercial ou civil » — confirme que le formalisme ad validitatem obéit à une logique de protection de la personne, et non de qualification de l’opération : c’est la qualité de la caution et celle du créancier, non la nature de la dette garantie, qui commandent l’application de l’exigence.

Cette précision mérite que l’on s’y arrête, car elle révèle la véritable assise de l’exigence de mention manuscrite. Si le texte vise nommément le « prêteur », ce n’est qu’en raison de l’origine consumériste de la règle, initialement cantonnée au crédit à la consommation et au crédit immobilier. La généralisation ultérieure du formalisme aux cautionnements souscrits par une personne physique au profit d’un créancier professionnel a, en revanche, dissocié l’exigence de toute opération de financement déterminée.

La ratio legis commande, du reste, cette lecture extensive : la mention manuscrite ne tend pas à protéger l’emprunteur en tant que tel, mais la caution, en l’invitant à mesurer la portée exacte de l’engagement qu’elle souscrit. Or, ce besoin de protection ne varie nullement selon que l’obligation garantie procède d’un prêt, d’un bail ou d’une fourniture de marchandises. Aussi la référence au « prêteur » devait-elle être tenue pour une simple maladresse rédactionnelle, et non pour une cause de restriction du domaine de la règle.

β) Les cautionnements dispensés de satisfaire à l’exigence de mention manuscrite

Si la mention manuscrite est, en principe, exigée à peine de nullité, encore faut-il observer que cette exigence ne s’impose pas en toute hypothèse. Le législateur en a, en effet, dispensé deux catégories de cautionnements : ceux conclus par acte notarié et ceux établis par acte sous signature privée contresigné par avocat. Dans l’un et l’autre cas, la dispense procède d’une même logique : l’intervention d’un professionnel du droit, débiteur d’un devoir de conseil, offre à la caution une garantie de lucidité au moins équivalente à celle que procure la reproduction manuscrite de la formule légale.

(1) Les cautionnements conclus par voie d’acte notarié

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte authentique.

En pareille hypothèse, l’acte est alors instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée de son engagement.

Cette obligation, qui pèse sur le notaire en sa qualité d’officier public et de rédacteur d’actes, ne se réduit pas à une simple lecture de l’acte : elle lui commande d’attirer l’attention de la caution sur l’étendue de la dette garantie, sur la portée de la solidarité éventuellement stipulée et, plus largement, sur le risque auquel elle s’expose en cas de défaillance du débiteur principal. La protection assurée par le ministère du notaire se trouve, dès lors, regardée comme au moins aussi efficace que celle que la mention manuscrite poursuit.

Pour cette raison l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique la mention manuscrite requise ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 24 février 2004, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation sont seulement applicables aux cautionnements consentis par acte sous seing privé » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 2004, n°01-13.930l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 6 juillet 2010, aux termes duquel elle a considéré que « les dispositions de l’article L. 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°08-21.760l'arrêt▾).

À cet égard, dans un arrêt du 4 octobre 2017, la Première chambre civile a précisé qu’en présence d’un cautionnement établi initialement par acte authentique prorogé par voie d’avenant sous seing privé, il n’était pas nécessaire que la mention manuscrite soit reproduite sur cet avenant, dès lors que « les modifications apportées n’entraînaient aucune novation » (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2017, n°16-22.577l'arrêt▾).

Cette dernière décision appelle une lecture a contrario riche d’enseignements : la dispense de mention manuscrite attachée à l’acte authentique ne se reporte sur l’avenant sous seing privé qu’autant que celui-ci se borne à aménager l’engagement initial sans le renouveler. Dès lors, en revanche, que la modification emporterait novation — laquelle suppose la substitution d’une obligation nouvelle à l’obligation ancienne, qu’elle éteint —, l’avenant devrait être tenu pour un cautionnement nouveau, soumis, en tant qu’acte sous seing privé, à l’exigence de mention manuscrite. C’est dire que le critère décisif réside dans l’existence, ou non, d’un engagement nouveau échappant à la couverture de l’acte authentique originaire.

(2) Les cautionnements conclus par acte sous signature privée contresigné par avocat

La loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées a créé, aux côtés de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique, un acte sous contreseing d’avocat.

L’objectif poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l’intervention d’un avocat, en sa qualité d’auxiliaire de justice.

Non seulement cet acte atteste du conseil reçu par les parties, mais encore il est pourvu d’une force probante spécifique entre ces dernières et à l’égard de leurs ayants cause.

En contresignant l’acte, l’avocat fait, en effet, « pleine foi de l’écriture et de la signature des parties », tant à l’égard de celles-ci que de leurs héritiers ou ayants cause, en sorte que la caution se trouve privée de la faculté de désavouer ultérieurement la paternité de l’engagement souscrit. Surtout, le contreseing emporte une présomption irréfragable que l’avocat a éclairé pleinement la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte — ce dont il résulte une protection comparable, dans sa finalité, à celle qu’assure le notaire.

Surtout, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoit que l’acte sous signature privée contresigné par avocat « est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ».

Il en résulte que lorsqu’un cautionnement est établi par voie d’acte d’avocat, il n’est pas soumis à l’exigence de mention manuscrite prescrite ad validitatem par les anciens articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation.

Le législateur a estimé, que l’intervention d’un avocat, à l’instar d’un notaire, pour conseiller les parties garantissait pleinement qu’elles seront informées de la portée de l’engagement qu’elles concluent, ce qui dès lors rend inutile de maintenir l’exigence de mention manuscrite.

ii) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

α) Le formalisme attaché au cautionnement proprement dit

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a purement et simplement abrogé les dispositions du Code de la consommation qui subordonnaient la validité de certains cautionnements à l’apposition d’une mention manuscrite.

Ont ainsi été supprimées :

• D’une part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ( art. L. 314-15 et L. 314-16 C. conso).
• D’autre part, l’exigence de reproduction d’une mention manuscrite sur les actes de cautionnement garantissant un engagement de caution souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel ( art. L. 331-1 et L. 332-2 C. conso).

Est-ce à dire que la conclusion d’un cautionnement ne requiert plus l’observation d’un formalisme ad validitatem ? Le législateur n’a pas souhaité franchir le pas.

Tout au contraire, il a été animé par une volonté d’unification et de simplification de règles dispersées dans le Code de la consommation relatives à la mention manuscrite devant être apposée par la caution personne physique.

La dispersion antérieure était, de fait, source d’une insécurité juridique réelle : la coexistence de plusieurs formules sacramentelles, propres à chaque type d’opération, multipliait les chefs de nullité et nourrissait un abondant contentieux sur la conformité littérale de la mention au modèle légal. En refondant ces exigences éparses dans une disposition unique du Code civil — siège naturel du droit commun du cautionnement —, l’ordonnance a entendu substituer à une casuistique formaliste une règle générale et lisible.

Comme sous l’empire du droit antérieur, une mention apposée par la caution elle-même est imposée. Il s’agit d’une condition de validité même du cautionnement, dans un but de protection de la caution.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »

L’une des principales modifications opérées par l’ordonnance du 21 septembre 2021 réside dans l’extension du domaine d’application de la mention manuscrite.

Désormais, elle doit figurer sur tous les cautionnements souscrits par une personne physique, y compris lorsque le créancier n’est pas un professionnel.

Le mouvement opéré par la réforme est, à cet égard, paradoxal. Le droit consumériste avait subordonné l’exigence de mention manuscrite à une double qualité : celle de personne physique pour la caution et celle de professionnel pour le créancier. En abandonnant la seconde de ces conditions, l’ordonnance a converti une règle de protection du consommateur en une règle générale de protection de la caution, désormais ancrée dans le droit commun.

Aussi, seules deux conditions doivent être remplies pour que l’engagement de caution soit assujetti à l’exigence de mention manuscrite :

• Première condition
  • Il doit s’agir d’un cautionnement conclu par acte sous seing privé.
  • Lorsque, en effet, l’engagement de caution est souscrit par voie d’acte d’authentique ou par acte d’avocat, la loi prévoit une dispense de mention manuscrite ( 1369 C. civ. pour les actes authentiques et art. 1374 C. civ. pour les actes d’avocat).

• Seconde condition
  • L’exigence de mention manuscrite ne s’applique qu’en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique.
  • À cet égard, il y a lieu de reconduire la jurisprudence de la Cour de cassation qui, à de nombreuses reprises, a rappelé qu’il était indifférent que la caution « soit ou non avertie», pourvu qu’il s’agisse d’une personne physique ( com. 10 janv. 2012, n°10-26.630l'arrêt▾).
  • Les cautions dirigeantes continuent ainsi à bénéficier de la protection assurée par l’exigence de mention manuscrite ( 1^ère civ. 8 mars 2012, n°09-12.246l'arrêt▾).

Cette indifférence à la qualité de la caution mérite d’être pleinement mesurée. Le dirigeant qui se porte garant des dettes de la société qu’il anime, et qui connaît mieux que quiconque la situation financière du débiteur principal, n’en demeure pas moins fondé à invoquer l’irrégularité de la mention manuscrite. La protection légale est, en ce sens, purement objective : elle s’attache à la qualité de personne physique, abstraction faite de la compétence, de l’expérience ou de l’information réelle de celui qui s’engage. Le caractère sacramentel de la formule prime ainsi sur toute appréciation in concreto du besoin de protection.

S’agissant de la qualité du créancier, à la différence des dispositions du Code de la consommation abrogées par l’ordonnance du 21 septembre 2021, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que le bénéficiaire du cautionnement soit un professionnel.

Sous l’empire du droit antérieur, cette qualité de créancier professionnel commandait l’applicabilité même du formalisme et avait nourri un contentieux nourri sur sa définition. La Cour de cassation l’entendait largement, comme désignant « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si elle est exercée sans but lucratif » (Cass. com. 27 sept. 2017, n° 15-24.895l'arrêt▾). Cette controverse a perdu de son intérêt depuis la réforme : la qualité du créancier étant désormais indifférente, la mention manuscrite s’impose quel que soit le bénéficiaire de la garantie.

La mention manuscrite sera ainsi requise à titre de validité en présence d’un cautionnement conclu entre deux consommateurs.

Contrairement à la caution, le créancier peut néanmoins être une personne morale, tel un établissement de crédit ou une société de financement.

β) Le formalisme attaché au mandat de se porter caution

Sous l’empire du droit antérieur, dans le silence des textes, la Cour de cassation exigeait que la mention manuscrite requise à titre de validité par les dispositions du Code de la consommation soit reproduite, non seulement sur l’acte de cautionnement, mais également sur le mandat de se porter caution et ce quand bien même le cautionnement est conclu par acte authentique.

Au visa des anciens articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de la consommation, la Première chambre civile avait ainsi jugé dans un arrêt du 8 décembre 2009 que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code ; que l’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique » (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 2009, n°08-17.531l'arrêt▾).

La solution se justifiait par le souci de prévenir un contournement aisé de la règle protectrice : à défaut, il eût suffi de faire souscrire par la caution un mandat dépourvu de toute mention, puis de faire conclure le cautionnement par un mandataire, pour ruiner l’efficacité du formalisme. En exigeant que le mandat lui-même satisfasse aux prescriptions légales, la Cour de cassation assurait que la prise de conscience recherchée intervienne au stade où la caution consent réellement à s’engager.

À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 21 septembre 2021, le législateur a reconduit cette jurisprudence.

L’article 2297, al. 3^e du Code civil prévoit que « la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. »

2) Le contenu de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

a) La forme de la mention manuscrite

i) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

Sous l’empire du droit antérieur, les textes exigeaient que la mention reproduite par la caution sur l’acte soit « manuscrite ».

Par manuscrit, il fallait entendre « écrit à la main », ce qui dès lors excluait l’apposition de la mention par voie électronique.

L’exigence d’une écriture de la main même de la caution n’était pas une simple formalité de forme : elle poursuivait une finalité psychologique. En contraignant la caution à recopier elle-même, mot après mot, la formule légale énonçant l’étendue de son engagement, le législateur escomptait provoquer une prise de conscience effective du risque assumé — la lenteur du geste manuscrit valant temps de réflexion imposé.

L’article 1174, al. 2^e du Code civil prévoit pourtant que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Le principe posé par cette disposition était toutefois assorti d’une exception. L’article 1175, 2^e du Code civil interdisait, en effet, d’emprunter la voie électronique pour « les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale. »

La mention manuscrite exigée à titre de validité pour les cautionnements soumis aux dispositions du Code de la consommation devait donc nécessairement être reproduite par la caution elle-même (Cass. com. 13 mars 2012, n° 10-27.814l'arrêt▾) et surtout de sa main (V. en ce sens CA Lyon, 2 sept. 2015, n° 12/00411).

Seule exception à cette exigence, l’hypothèse où l’acte sous seing privé constatant le cautionnement est accompli par une personne physique « pour les besoins de sa profession » (art. 1175, al.2^e in fine).

En pareil cas, il est admis que la mention manuscrite puisse être reproduite par voie électronique. En dehors de cette situation, la mention doit être manuscrite.

Il peut être observé que dans l’hypothèse où la caution se trouverait dans l’incapacité de reproduire la mention à la main, car illettrée par exemple ou mal voyante la Cour de cassation n’admet, par principe, aucune dispense.

Dans un arrêt du 9 juillet 2015 la Première chambre civile a jugé que « la personne physique qui ne se trouve pas en mesure de faire précéder sa signature des mentions manuscrites exigées par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation destinées à assurer sa protection et son consentement éclairé, ne peut valablement s’engager que par acte authentique en qualité de caution envers un créancier professionnel » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-21.763l'arrêt▾).

En cas d’incapacité pour la caution de reproduire la mention manuscrite sur l’acte, elle n’a donc d’autre choix que de s’attacher les services d’un notaire aux fins de faire établir le cautionnement en la forme authentique.

Lorsque, toutefois, la caution, bien qu’illettrée, a reproduit elle-même la mention sur l’acte, la Cour de cassation admet la validité du cautionnement, alors même que le recours à l’acte authentique semblait s’imposer.

Dans un arrêt du 19 septembre 2018, elle a ainsi jugé, s’agissant d’une caution qui se présentait comme pratiquement analphabète, que dès lors que cette dernière était « en mesure de faire précéder sa signature de la mention manuscrite exigée par la loi, il n’était pas nécessaire de recourir à un acte authentique » (Cass. com. 19 sept. 2018, n°17-15.617l'arrêt▾).

La conciliation de ces deux solutions révèle que le critère opérant n’est pas l’aptitude abstraite à lire et à écrire, mais la capacité concrète de la caution à apposer effectivement la mention de sa main. Dès lors que la mention a été matériellement reproduite par la caution elle-même, la finalité protectrice de la règle est tenue pour atteinte, en sorte que le détour par l’acte authentique cesse de s’imposer.

À cet égard, dans un arrêt du 20 septembre 2017, la Cour de cassation a été plus loin en admettant, dans une affaire où la caution maîtrisait mal la langue française, que la mention manuscrite requise ad validitatem puisse être reproduite par un tiers.

Au soutien de sa décision, elle relève que la caution, qui était accompagnée de sa secrétaire, avait signé l’acte après que cette dernière eut inscrit la mention manuscrite.

Pour la Chambre commerciale « ces circonstances établissent que la conscience et l’information de la caution sur son engagement étaient autant assurées que si elle avait été capable d’apposer cette mention de sa main, dès lors qu’il avait été procédé à sa rédaction, à sa demande et en sa présence ».

Elle en déduit qu’un mandat avait été valablement donné par la caution à sa secrétaire, de sorte que le cautionnement litigieux était parfaitement valable (Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364l'arrêt▾).

Cette jurisprudence, qui assouplit sensiblement l’exigence d’une écriture de la main même de la caution, ne saurait toutefois être lue comme une invitation à la complaisance. La Cour de cassation veille, en effet, à ce que la mention reproduite par la caution soit fidèlement conforme à la formule légale, le débiteur ne pouvant prétendre se soustraire à son engagement en arguant d’une irrégularité qu’il aurait lui-même délibérément ménagée. Le principe Fraus omnia corrumpit commande, à cet égard, que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites lui interdise de se prévaloir de leur irrégularité pour échapper à son engagement (Cass. com. 5 mai 2021, n° 19-21.468l'arrêt▾).

ii) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2002

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés n’a pas seulement étendu le domaine d’application de la mention manuscrite, elle en a modifié la forme.

En effet, il n’est désormais plus requis que la mention devant figurer sur l’acte de cautionnement soit reproduite de la main de la caution.

L’article 2297 du Code civil prévoit seulement que « la caution personne physique appose elle-même la mention ».

Le déplacement terminologique est lourd de conséquences. Là où les textes consuméristes exigeaient une mention « manuscrite », l’article 2297 se borne à requérir que la caution « appose elle-même » la mention. La condition n’est donc plus tenant à l’instrument de l’écriture — la main — mais à l’auteur de l’apposition : ce qui importe est que la mention émane personnellement de la caution, quel que soit le support, manuscrit ou électronique, sur lequel elle est portée.

Il en résulte que, dans l’hypothèse, où la mention serait reproduite par un tiers, le cautionnement encourt la nullité.

Est-ce à dire que les solutions retenues par la Cour de cassation en présence d’une caution illettrée ou maîtrisant mal la langue française sont remises en cause ? Les commentateurs de la réforme ne le pensent pas. Elles devraient, selon eux, être reconduite par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. com. 20 sept. 2017, n° 12-18.364l'arrêt▾).

L’exigence que la caution appose « elle-même » la mention semble, il est vrai, condamner par avance la pratique de la mention reproduite par un tiers. Pour autant, la lettre du nouveau texte n’interdit pas de transposer la souplesse antérieure, dès lors que demeure assurée la finalité protectrice de la règle : il suffirait d’admettre que la caution, par l’effet d’un mandat exprès, demeure l’auteur juridique de l’apposition matériellement opérée par autrui en sa présence et à sa demande. La question reste néanmoins ouverte et appelle une consolidation jurisprudentielle.

Comme souligné par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette nouvelle exigence – allégée ne peut plus obstacle à ce que le cautionnement soit conclu par voie électronique – selon les modalités prévues pour la validité des actes passés par voie électronique – dès lors que le processus par lequel l’acte est renseigné par la caution garantit que l’apposition de la mention résulte d’une démarche qu’elle a elle-même réalisée, comme prévu par le deuxième alinéa de l’article 1174 du code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même. »

Par souci de cohérence, il peut être observé que le 2^e de l’article 1175 du Code civil, qui prévoyait une exception à la possibilité d’apposer sur un acte par voie électronique une mention dont la reproduction manuscrite était imposée par la loi, a été supprimé.

Désormais, un cautionnement peut ainsi être établi sous forme électronique. Cette mesure procède d’une règle plus générale, instituée par l’article 26 de l’ordonnance du 21 septembre 2021, qui autorise la dématérialisation des sûretés même en dehors du cadre professionnel.

Cette ouverture marque l’aboutissement d’un mouvement de modernisation : le cautionnement, longtemps tenu à l’écart de la dématérialisation en raison de la défiance du législateur à l’égard de l’engagement de la caution conclu à distance, accède enfin à la voie électronique. La protection recherchée se trouve désormais assurée non plus par la matérialité du geste manuscrit, mais par la fiabilité du procédé technique garantissant que la mention émane bien de la caution elle-même.

b) Le contenu de la mention manuscrite

i) Les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022

α) Formulation des mentions manuscrites

Sous l’empire du droit antérieur, les dispositions du Code de la consommation prescrivant un formalisme ad validitatem exigeaient la reproduction :

• Soit d’une seule mention en présence d’un cautionnement simple
• Soit de deux mentions en présence d’un cautionnement solidaire

En pratique, les établissements bancaires exigeront systématiquement que le cautionnement dont ils sont bénéficiaires soit assorti d’une clause de solidarité.

Aussi, sont-ce deux mentions manuscrites qui devront, le plus souvent, être reproduites dans l’acte par la caution.

• Première mention
  • Cette mention – qui devait figurer, tant dans les cautionnements simples, dans les cautionnements solidaires – était formulée comme suit :
    • « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

• Seconde mention
  • Cette mention ne devait être reproduite sur l’acte par la caution qu’en présence d’un cautionnement solidaire.
  • Elle était formulée comme suit :
    • « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X»

À l’analyse, ces deux mentions n’occupent pas le même rang. La première est porteuse de la substance du cautionnement : elle identifie le débiteur garanti, fixe le plafond de l’engagement, en circonscrit la durée et désigne l’assiette du gage du créancier. La seconde se borne, quant à elle, à conférer à l’engagement son caractère solidaire, c’est-à-dire à priver la caution du bénéfice de discussion que lui reconnaît l’article 2298 du Code civil. Cette hiérarchie n’est pas indifférente : elle commande, comme on va le voir, le régime de l’irrégularité affectant l’une ou l’autre des deux mentions.

β) Articulation entre les deux mentions manuscrites

Les mentions manuscrites prévues par les dispositions du Code de la consommation sont exigées à titre de validité du cautionnement.

En présence d’un cautionnement solidaire, qui dès lors requiert la reproduction des deux mentions, la question s’est posée de savoir si l’irrégularité de l’une se répercutait par contamination sur l’autre et, par voie de conséquence, emportait nullité du cautionnement.

Pour répondre à cette interrogation, il convient de distinguer selon que l’irrégularité affecte la première ou la seconde mention.

À l’analyse, lorsque c’est la première mention qui comporte une irrégularité, la validité du cautionnement s’en trouve nécessairement affectée.

Cette mention exprime, en effet, l’existence et l’étendue de l’engagement de caution. Or il s’agit là d’un prérequis indispensable sans lequel le cautionnement ne saurait prospérer. Privée des éléments constitutifs de son objet — débiteur, montant, durée —, l’obligation de la caution serait dépourvue de l’assise sans laquelle elle ne peut se former valablement.

Lorsque, en revanche, l’irrégularité frappe la seconde mention, soit celle qui exprime la solidarité de l’engagement de caution, cela est sans incidence sur la validité du cautionnement.

La raison en est aisément compréhensible : la solidarité n’est pas de l’essence du cautionnement, mais une simple modalité de celui-ci. Aussi, l’irrégularité qui l’affecte n’atteint-elle pas le cautionnement dans son principe ; elle se borne à le ramener à sa forme de droit commun, soit le cautionnement simple. La sanction n’est donc pas la nullité de l’engagement, mais la perte, pour le créancier, du bénéfice de la solidarité — et, corrélativement, la restitution à la caution du bénéfice de discussion.

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui, après avoir constaté que « l’engagement de caution avait été souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation […] a retenu que la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699l'arrêt▾).

La chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 10 mai 2012, aux termes duquel elle a affirmé que « l’engagement de caution solidaire, souscrit dans le respect des dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne comportant pas la mention manuscrite exigée par l’article L. 341-3 de ce code, demeure valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾).

(1) Principe général

Les mentions manuscrites prescrites par les dispositions du Code de la consommation étant prédéterminées par la loi, la question s’est rapidement posée de savoir si elles devaient être reproduites à l’identique sur l’acte de cautionnement ou si les parties pouvaient prendre quelques libertés quant aux termes choisis, voire adapter la formulation de la mention.

Les textes fournissaient un premier élément de réponse puisque commandant à la caution de faire « précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci ».

Par la formule « et uniquement de celle-ci », les juridictions ont compris, dans un premier temps, que la mention manuscrite dictée par les textes devait être reproduite par la caution à l’identique sur l’acte de cautionnement.

Toute altération, omission ou ajout était donc, a priori, de nature à justifier l’annulation du cautionnement (V. en ce sens CA Paris, 5 mars 2009, n° 07/08612 ; CA Rennes, 22 janv. 2010).

Bien que conforme à la lettre de la loi, cette position rigoureuse, sinon orthodoxe a progressivement été atténuée par la Cour de cassation qui a admis que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse comporter quelques écarts avec celle énoncée par les textes.

Cette évolution se laisse aisément expliquer. L’interprétation littérale conduisait, en effet, à une conséquence excessive : la plus infime maladresse de plume — une virgule omise, un mot interverti, une majuscule oubliée — suffisait à anéantir un engagement par ailleurs souscrit en parfaite connaissance de cause. Or le formalisme du Code de la consommation poursuit une finalité protectrice, et non punitive : il vise à éclairer le consentement de la caution, non à offrir au plaideur de mauvaise foi un prétexte commode pour échapper à sa parole. C’est dans cette logique téléologique que s’inscrit l’assouplissement opéré par la Haute juridiction.

Aussi, dans un arrêt du 5 avril 2011, la Cour de cassation a apporté un premier tempérament à la position adoptée par les juridictions du fond en affirmant que « la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°09-14.358l'arrêt▾).

Si donc la mention figurant sur l’acte de cautionnement doit, par principe, être strictement fidèle au modèle prédéfini par la loi, la chambre commerciale réserve le cas de l’erreur matérielle qui est sans incidence sur la validité de l’engagement de caution.

Que faut-il entendre par erreur matérielle ? La haute juridiction ne fournit aucune définition. L’analyse des décisions rendues conduisent à considérer qu’il s’agit d’une erreur commise par inadvertance par la caution et qui, surtout, n’affecte pas le sens et la portée de la mention manuscrite.

Il pourra ainsi s’agir d’une erreur portant sur un numéro d’article du Code civil, d’une interversion de termes de la mention, encore de l’omission d’une virgule.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a, par exemple, jugé s’agissant d’une contradiction entre deux dates que « la validité de l’engagement n’était pas affectée par la contradiction entre ces deux dates, dès lors que l’une des mentions manuscrites était conforme à celles prescrites par la loi » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°15-15.890l'arrêt▾).

Cette décision est éclairante : confrontée à deux mentions manuscrites contradictoires quant à la durée, la Cour de cassation refuse de prononcer la nullité dès lors que l’une d’entre elles est conforme à la formule légale. La contradiction est ainsi neutralisée par la présence d’une mention régulière, à charge pour les juges du fond de rechercher, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, la commune intention des parties quant à l’étendue temporelle de l’engagement.

Dans un arrêt du 9 novembre 2004, elle a encore décidé que « l’omission de la conjonction de coordination “et” entre, d’une part, la formule définissant le montant et la teneur de l’engagement, d’autre part, celle relative à la durée de celui-ci, n’affecte ni le sens, ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L. 313-7 du Code de la consommation » en conséquence de quoi le cautionnement qui lui était déféré était parfaitement valide (Cass. 1^ère civ. 9 nov. 2004, n°02-17.028l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 5 avril 2011, elle a, par ailleurs, estimé que « l’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité [en substitution d’un point] n’affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales » (Cass. com. 5 avr. 2011, n°10-16.426l'arrêt▾).

Dans le même sens, elle a jugé dans un arrêt du 11 septembre 2013 que « ni l’omission d’un point ni la substitution d’une virgule à un point entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité, ni l’apposition d’une minuscule au lieu d’une majuscule au début de la seconde de ces formules, n’affectent la portée des mentions manuscrites conformes pour le surplus aux dispositions légales » (Cass. 1^ère civ. 11 sept. 2013, n°12-19.094l'arrêt▾).

Par suite, la Haute juridiction a un peu plus assoupli sa position en admettant que des écarts dépassant la simple erreur matérielle n’affectent pas la validité du cautionnement.

À titre d’illustration, dans un arrêt du 4 novembre 2014 elle a statué sur la validité d’une mention manuscrite qui contenait l’ajout, en tête de paragraphe de la formule « je reconnais être parfaitement informé de la situation tant juridique que financière du cautionné ».

Dans cette affaire, la Chambre commerciale reproche aux juges du fond de n’avoir pas recherché si « cet ajout modifiait la formule légale ou en rendait la compréhension plus difficile pour la caution » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-23.130l'arrêt▾).

Le critère décisif se trouve ainsi mis en lumière : ce n’est pas la stricte identité formelle qui importe, mais l’intégrité du sens et de l’intelligibilité de la mention. Un ajout n’encourt la censure que pour autant qu’il dénature la formule légale ou en obscurcit la compréhension pour la caution. À défaut, l’écart demeure sans incidence sur la validité de l’engagement.

A l’analyse, si la Cour de cassation admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte de cautionnement puisse ne peut être totalement identique à celle énoncée par les dispositions du Code de la consommation, c’est à la condition que les divergences constatées soient minimes.

Dans un arrêt du 16 mai 2012, elle a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait d’avoir validé un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte comportait des écarts importants avec la formulation légale.

Pour justifier leur décision, les juges du fond avaient retenu que si la rédaction de la mention n’était pas strictement conforme aux prescriptions légales, il en ressortait cependant que la caution avait, au travers des mentions portées, une parfaite connaissance de l’étendue et de la durée de son engagement et que, en outre la caution, tenue de recopier la formule prévue par la loi, ne saurait invoquer, pour tenter d’échapper à ses engagements, ses propres errements dans le copiage de cette formule.

Cette analyse n’a pas convaincu la Première chambre civile qui estime que la mention litigieuse, bien que faisant état de l’engagement en toute connaissance de cause de la caution, n’était pas conforme aux exigences légales (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2012, n°11-47.411).

L’enseignement qu’il y avait lieu de retirer de cette décision c’est que seuls des petits écarts avec la mention dictée par la loi étaient admis par la Cour de cassation. Lorsque la divergence était trop importante, le cautionnement encourait la nullité.

Au bilan, la Cour de cassation a plutôt opté pour approche souple de l’exigence de reproduction de la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement.

Si elle admet que cette mention puisse comporter des écarts avec la formule dictée par les textes, c’est à la double condition :

• D’une part, que les divergences soient minimes
• D’autre part, que lesdites divergences n’affectent ni le sens, ni la portée de la mention

Lorsque dès lors les écarts constatés seront trop importants, le cautionnement encourra la nullité, sauf à ce qu’il soit établi que la caution a intentionnellement cherché à altérer la mention manuscrite afin de se soustraire à ses engagements (V. en ce sens Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468l'arrêt▾).

Cette dernière réserve mérite que l’on s’y arrête, car elle révèle la limite que la protection légale ne saurait franchir. La caution qui altère sciemment la mention manuscrite — en y glissant, par exemple, une inexactitude destinée à la rendre a posteriori argument de nullité — ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. C’est l’application de l’adage Fraus omnia corrumpit : la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions légales lui interdit d’invoquer le bénéfice des dispositions protectrices du Code de la consommation. Le formalisme protecteur ne se retourne pas contre sa propre finalité ; il ne sert pas le calcul du débiteur déloyal.

(2) Mise en œuvre

Si donc la Cour de cassation admet que la mention reproduite ne soit pas strictement identique à celle dictée par les dispositions du Code de la consommation, sa tolérance varie néanmoins selon la nature de l’écart constaté.

Tantôt elle estimera que cet écart justifiera la nullité du cautionnement, tantôt elle considérera que la divergence emportera réduction de l’engagement de caution ou requalification en cautionnement simple.

Pour appréhender cette casuistique, il convient d’examiner successivement les écarts selon l’élément de la mention qu’ils affectent : l’identité du débiteur principal, le montant de l’engagement, sa durée et, enfin, l’étendue du gage des créanciers.

– Écarts portant sur l’identité du débiteur principal

• Omission de l’identité du débiteur principal
  • Lorsque l’identité du débiteur principal fait purement et simplement défaut dans la mention reproduite sur l’acte de cautionnement, la Cour de cassation estime que l’engagement de caution est nul.
  • La solution se comprend aisément : à défaut de désignation du débiteur garanti, l’objet même du cautionnement demeure indéterminé. On ne saurait, en effet, s’engager à payer la dette d’autrui sans savoir de quel autrui il s’agit. La lettre X de la formule légale appelle ainsi nécessairement, en lieu et place du symbole, le nom ou la dénomination sociale du débiteur principal.
  • Dans un arrêt du 24 mai 2018, elle a, par exemple, affirmé que « la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti» ( com. 24 mai 2018, n°16-24.400l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 21 octobre 2020, elle a encore jugé que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire». ( com. 21 oct. 2020, n°19-11.700l'arrêt▾).

• Imprécision quant à la désignation du débiteur principal
  • Il est des cas où l’identité du débiteur ne sera pas renseignée avec suffisamment de précision.
  • La désignation doit, en effet, être autosuffisante : elle doit permettre d’identifier le débiteur garanti à la seule lecture de la mention manuscrite, sans recours à des éléments qui lui seraient extérieurs. Une enseigne commerciale, par exemple, ne saurait suppléer le nom ou la dénomination sociale, faute d’identifier la personne juridiquement obligée.
  • Dans un arrêt du 9 juillet 2019, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une Cour d’appel à laquelle elle reprochait de n’avoir pas recherché « si la mention manuscrite de l’acte de cautionnement permettait d’identifier le débiteur garanti, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des éléments extérieurs à cette mention, quand ce débiteur doit être désigné dans la mention manuscrite apposée par la caution par son nom ou sa dénomination sociale, et ne peut l’être par une enseigne» ( com. 9 juill. 2019, n°17-22.626l'arrêt▾).
  • À l’inverse, dans un arrêt du 21 novembre 2018, elle a admis la validité d’un cautionnement alors que la mention manuscrite figurant sur l’acte n’indiquait que la forme sociale du débiteur principal sans autre précision.
  • La Chambre commerciale, pour justifier sa décision, a relevé que la caution avait fait figurer dans la mention « à trois reprises la dénomination sociale du débiteur principal garanti, en précisant qu’il s’engageait à rembourser au prêteur les sommes dues “si SARL ELYXIR n’y satisfait pas” et en déclarant s’obliger solidairement “avec SARL ELYXIR” et à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement “SARL ELYXIR».
  • Constatant ainsi que l’identité du débiteur était bien indiquée dans la mention manuscrite, certes à un autre endroit que celui prévu par la loi, elle en déduit que le débiteur principal était bien identifié dans la mention ( com. 21 nov. 2018, n°16-25.128l'arrêt▾).
  • La conciliation de ces deux décisions révèle la ligne directrice suivie par la Haute juridiction : ce n’est pas l’emplacement de la désignation qui importe, mais son aptitude à identifier sans ambiguïté le débiteur garanti à la seule lecture de la formule recopiée.

• Adjonctions se rapportant à l’identité du débiteur principal
  • Dans un arrêt du 16 octobre 2012, la Cour de cassation a jugé comme valide la mention qui outre la désignation de la société débitrice, contenait toutes une série d’informations sur celle-ci, non requises par le texte (forme sociale, montant du capital social, adresse du siège social, numéro au registre du commerce et des sociétés).
  • Pour la Chambre commerciale dès lors que la mention prévue l’article L. 341-2 du code de la consommation avait été intégralement et correctement reproduite et que les précisions concernant la désignation du débiteur, qui ne sont pas formellement interdites par l’article L. 341-2 du code de la consommation, ne modifiaient en rien la formule légale ni n’en rendaient sa compréhension plus difficile pour la caution, le cautionnement litigieux n’encourait pas la nullité ( com. 16 oct. 2012, 11-23.623).
  • L’adjonction d’informations relatives au débiteur est ainsi neutre tant qu’elle se borne à préciser sans altérer : loin d’obscurcir la portée de l’engagement, elle ne fait que renforcer l’identification du débiteur garanti.

– Écarts portant sur le montant de l’engagement de caution

Les dispositions du Code de la consommation exigent que la mention manuscrite contienne le montant de l’engagement de caution.

Il en résulte que, lorsque le cautionnement est conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, l’engagement de caution ne saurait être illimité ; un plafond doit nécessairement être déterminé par les parties et être indiqué dans la mention.

À cet égard, il importe de préciser que le domaine de cette exigence se trouve délimité par la qualité des parties. Le créancier professionnel s’entend, au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, de celui « dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si elle est exercée sans but lucratif » (Cass. com. 27 sept. 2017, n°15-24.895l'arrêt▾). Hors ce champ, le plafonnement n’est pas requis au titre du formalisme consumériste.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé que lorsque la mention manuscrite rendait compte tout à la fois d’un engagement limité pour les dettes déjà nées et d’un engagement illimité pour les dettes à venir, celle-ci « n’était pas conforme à celle prévue par la loi, de sorte que l’engagement était nul pour le tout » (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185l'arrêt▾).

La seule solution pour contourner la prohibition des cautionnements illimités est d’établir l’acte par voie d’acte notarié.

Lorsque, en revanche, le cautionnement est conclu sous seing privé, l’omission du montant de l’engagement est sanctionnée par la nullité (V. en ce sens CA Chambéry, 10 mars 2015, n°13/02734).

À la différence de la mention requise à titre probatoire par l’article 1376 du Code civil, la mention exigée à titre de validité n’implique pas l’indication du montant de l’engagement de caution en chiffres et en lettres.

Dans un arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016, n’impose pas la mention du montant de l’engagement de la caution à la fois en chiffres et en lettres » (Cass. com. 18 janv. 2017, n°14-26.604l'arrêt▾).

À cet égard, la jurisprudence exige que la mention indique le montant de l’engagement de caution chiffré. Un renvoi à l’acte constatant l’opération garantie est insuffisant de même que l’indication d’un pourcentage du prêt garanti (V. en ce sens CE 3^e 25 mai 2018, 406332).

Par ailleurs, le montant de l’engagement de caution figurant dans la mention doit être suivi de la précision « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard ».

Dans un arrêt du 24 mai 2018, la Chambre commerciale a estimé que l’omission de cette précision était de nature à affecter le sens et la portée de la mention manuscrite (Cass. com. 24 mai 2018, n°17-11.144).

Dans un arrêt du 4 novembre 2014, elle a, en revanche, estimé que l’omission du terme intérêt « n’avait pour conséquence que de limiter l’étendue du cautionnement au principal de la dette sans en affecter la validité » (Cass. com. 4 nov. 2014, n°13-24.706l'arrêt▾).

Elle a adopté la même position s’agissant de l’omission de la formule « dans la limite de » (Cass. com. 10 janv. 2018, n°15-26.324l'arrêt▾).

La logique qui préside à ces solutions mérite d’être dégagée. Lorsque l’omission restreint la portée de l’engagement de la caution — tel l’oubli des intérêts, qui ne fait que cantonner la garantie au principal —, elle joue en faveur de la caution et n’affecte donc pas la validité du cautionnement ; elle en réduit seulement l’assiette. Lorsque, au contraire, l’omission obscurcit le sens ou la portée de l’engagement, elle en compromet l’intelligibilité et expose l’acte à la nullité. Le critère demeure ainsi constant : la sauvegarde de la pleine compréhension, par la caution, de la mesure de son obligation.

– Écarts portant sur la durée de l’engagement de caution

À l’instar du montant de l’engagement de caution, la durée de cet engagement doit également être reprise par la mention manuscrite.

Dans un arrêt du 21 octobre 2020, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère solidaire » (Cass. com. 21 oct. 2020, n°19-11.700l'arrêt▾).

L’omission de la durée dans la mention manuscrite est ainsi de nature à justifier la nullité du cautionnement.

Encore convient-il de réserver l’hypothèse, distincte, du cautionnement souscrit sans indication de durée. Lorsque la garantie ne comporte aucun terme, la caution n’est pas pour autant prisonnière d’un engagement perpétuel : elle dispose, dans certaines hypothèses particulières, d’une faculté de résiliation unilatérale, à l’image de celle que l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 reconnaît à la caution d’un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005, n°04-15.064l'arrêt▾). Il importe ainsi de ne pas confondre l’absence de la mention de durée — qui frappe de nullité le cautionnement consenti à un créancier professionnel — avec l’absence de terme de l’engagement, qui ouvre une faculté de résiliation.

Quelques années plutôt, la Première chambre civile avait précisé dans un arrêt du 9 juillet 2015 que « les dispositions de l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l’engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2015, n°14-24.287l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la durée de l’engagement de caution doit nécessairement figurer dans la mention manuscrite. Il ne saurait être renvoyé à l’acte constatant l’opération principale.

S’agissant du libellé de cette durée, il doit permettre à la caution « de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci » (Cass. com. 13 déc. 2017, 15-24.294l'arrêt▾).

En présence d’un cautionnement conclu entre une personne physique et un créancier professionnel, la durée de l’engagement de caution doit ainsi nécessairement être déterminée, à l’instar du montant.

Dans un arrêt du 13 décembre 2017, la Chambre commerciale a affirmé, par exemple, que « la mention “pour la durée de…” qu’impose, pour un cautionnement à durée déterminée, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, implique l’indication d’une durée précise ».

Elle en déduit que « les mentions des différents actes de cautionnement, stipulant un engagement de la caution jusqu’au 31 janvier 2014 “ou toute autre date reportée d’accord” entre le créancier et le débiteur principal, ne permettaient pas à la caution de connaître, au moment de son engagement, la date limite de celui-ci », de sorte que, au cas particulier, l’annulation du cautionnement était pleinement justifiée (Cass. com. 13 déc. 2017, n°15-24.294l'arrêt▾).

L’exigence d’une durée précise se laisse aisément justifier : une échéance flottante, suspendue à un accord futur entre le créancier et le débiteur principal, reviendrait à priver la caution de toute prévisibilité quant au terme de son engagement et, par là même, à la dépouiller de la protection que la mention manuscrite a précisément pour objet de lui assurer.

La durée doit donc être indiquée avec précision dans la mention manuscrite, ce qui implique que la caution l’exprime en unités de temps.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi confirmé l’annulation d’un cautionnement au motif que la durée était exprimée en nombre de mensualités de crédit.

Au soutien de sa décision, elle affirme que « si l’article L. 341-2 du code de la consommation ne précise pas la manière d’indiquer la durée de l’engagement de la caution, la cour d’appel n’a pas ajouté à ce texte une condition qu’il ne prévoit pas en imposant que la mention manuscrite se réfère sur ce point à une durée, ce qui n’est pas le cas d’une formule manuscrite se référant à cent huit mensualités et non à cent huit mois » (Cass. com. 26 janv. 2016, n°14-20.202l'arrêt▾).

La distinction est subtile mais décisive : un nombre de mensualités renvoie à un échéancier de remboursement, non à une durée au sens d’une unité de temps. Le nombre de mensualités peut, en effet, ne pas coïncider avec le nombre de mois écoulés — en cas de report ou de suspension d’échéances, notamment —, en sorte que la caution ne serait pas en mesure de déterminer avec certitude la date d’expiration de son engagement.

Dans un arrêt du 4 mai 2017, elle a toutefois jugé valable la mention aux termes de laquelle la caution s’était engagée « dans la limite de la somme de 49 995 € quarante neuf mille neuf cent quatre vingt quinze euros pendant 9 mois, puis à hauteur de 43 333 € quarante trois mille trois cent trente trois euros pendant la durée restante du crédit » (Cass. com. 4 mai 2017, n°15-18.493l'arrêt▾).

La conciliation de ces deux décisions met en évidence le critère retenu : la durée demeure suffisamment déterminée dès lors que la caution peut, à la lecture de la mention, connaître le terme de son engagement par référence à des unités de temps — fût-ce en combinant une durée chiffrée et la durée du crédit garanti —, ce que ne permet pas la seule référence à un nombre de mensualités.

– Écarts portant sur l’étendue du gage du gage des créanciers

Pour mémoire, la dernière partie de la mention manuscrite est formulée comme suit : « je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si n’y satisfait pas lui-même. »

Ainsi est-il abordé l’étendue du gage des créanciers qui pourront poursuivre la caution sur ses revenus et ses biens.

La question s’est alors posée de savoir si le cautionnement encourait la nullité dans l’hypothèse où la caution ne se référerait qu’à ses seuls biens ou qu’à ses revenus, la portée de son engagement n’étant alors pas le même en cas d’omission de l’un ou l’autre terme.

Dans un arrêt du 1^er octobre 2013, la Cour de cassation a eu à connaître d’une affaire où la caution avait omis, en reproduisant la mention manuscrite sur l’acte de cautionnement, les termes « mes biens ».

Fidèle à la logique qui gouverne le traitement des écarts restrictifs, la Haute juridiction a refusé de prononcer la nullité du cautionnement. Cette omission, en effet, ne joue qu’en défaveur du créancier et en faveur de la caution : en s’engageant sur ses seuls revenus, à l’exclusion de ses biens, la caution a circonscrit l’assiette de la poursuite dont elle pourra faire l’objet. Loin d’obscurcir le sens de la mention, l’omission n’a donc pour effet que de réduire l’étendue du gage offert au créancier, sans porter atteinte à la validité de l’engagement (Cass. com. 1^er oct. 2013, n°12-20.278).

Cette solution achève de confirmer la grille de lecture dégagée par la Cour de cassation. Les écarts qui restreignent la portée de l’engagement de la caution — omission des intérêts, omission de l’un des termes de l’assiette du gage — sont indifférents à la validité du cautionnement, dont ils ne font que réduire l’étendue. Seuls compromettent la validité de l’acte les écarts qui en obscurcissent le sens ou la portée, ou qui privent la mention d’un de ses éléments essentiels — l’identité du débiteur, le montant ou la durée de l’engagement.

Cette omission était-elle de nature à justifier l’annulation du cautionnement ? La Chambre commerciale répond par la négative. Elle estime, au cas particulier, que « l’omission des termes “mes biens” n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement » (Cass. com. 1^er oct. 2013, n°12-20.278).

En cas d’omission des termes « mes biens », c’est donc une réduction du gage des créanciers qui est encourue et non une annulation de l’engagement de caution.

La logique qui sous-tend cette solution mérite d’être explicitée. La formule légale invitait la caution à s’engager sur « ses revenus et ses biens », c’est-à-dire à affecter au paiement de la dette garantie l’intégralité de son patrimoine, présent et à venir. En omettant les termes « mes biens », la caution n’a pas vidé son engagement de toute substance : elle est demeurée tenue, mais sur ses seuls revenus. L’écart n’a donc pas affecté l’existence du consentement à se porter caution — il en a seulement restreint l’assiette. Dès lors, le prononcé de la nullité aurait été disproportionné : il aurait anéanti pour le tout un engagement dont la caution conservait une parfaite compréhension du principe, à raison d’une imprécision n’en touchant que l’étendue. La sanction s’aligne ainsi sur l’irrégularité : à un écart qui restreint l’assiette du gage répond une simple réduction de cette assiette.

À l’analyse, la même solution devrait être retenue en cas d’omission des termes « mes revenus ». Par symétrie de raisonnement, l’engagement de caution subsisterait, mais son gage se trouverait cantonné aux seuls biens de la caution, à l’exclusion de ses revenus. L’imprécision, en pareille hypothèse comme dans la précédente, ne porte pas sur le principe de l’engagement, mais sur le périmètre des éléments du patrimoine appelés à le garantir.

Lorsque, en revanche, la conjonction de coordination « et » est substitué par « ou » ma Cour de cassation estime que c’est bien la validité du cautionnement qui s’en trouve affectée.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, elle a jugé en ce sens, après avoir relevé que la formule écrite de la main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens et non sur ses revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, que cette substitution « en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier », de sorte que l’engagement de caution était nul (Cass.com. 26 janv. 2016, n°14-20.868l'arrêt▾).

La différence de traitement entre les deux espèces s’explique aisément. Là où l’omission de « mes biens » se bornait à retrancher un élément de l’assiette sans en altérer la lisibilité, la substitution de « ou » à « et » dénature la formule : la conjonction disjonctive introduit une alternative — les revenus ou les biens — là où la loi commandait un cumul — les revenus et les biens. L’assiette du gage devient indéterminée, le créancier ne sachant plus sur quelle masse patrimoniale il est fondé à se payer. C’est cette atteinte au sens même de la mention, et non un simple rétrécissement de son périmètre, qui justifie ici la nullité.

– Écarts divers consistant en des omissions, substitutions, adjonctions

Au-delà de ces deux espèces emblématiques, la Cour de cassation a été conduite à se prononcer sur une casuistique foisonnante d’écarts entre la mention reproduite et la mention légale. Tous se laissent ordonner autour du critère dégagé ci-dessus — l’altération, ou non, du sens et de la portée de l’engagement — et se répartissent en trois catégories : les omissions, les adjonctions et les substitutions.

• Omissions
  • Dans un arrêt du 7 février 2018, la Cour de cassation a estimé que l’omission de la conjonction « si », bien que constituant une erreur purement matérielle, était de nature à justifier l’annulation du cautionnement « en ce qu’elle rendait la mention manuscrite légale inintelligible, en affectait le sens et la portée» ( com. 7 févr. 2018, n°16-20.586l'arrêt▾).
  • L’enseignement de cet arrêt est que le caractère vénielle ou involontaire de l’omission est indifférent : seul compte son effet objectif sur l’intelligibilité de la mention. Une omission anodine en apparence — la suppression d’une simple conjonction de subordination — emporte la nullité dès lors qu’elle prive la formule de sa cohérence grammaticale et, partant, de sa signification. À l’inverse, l’omission qui laisse subsister un énoncé intelligible, fût-il incomplet, n’affecte pas la validité de l’engagement mais en restreint seulement la portée, ainsi qu’il a été vu à propos de l’omission des termes « mes biens ».

• Adjonctions
  • Dès lors qu’ils n’affectent pas le sens et la portée de la mention manuscrite, la Cour de cassation estime que les adjonctions sont sans incidence sur la validité du cautionnement.
  • Dans un arrêt du 27 janvier 2015, elle a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui après avoir constaté qu’à la formule de l’article L. 341-2 du code de la consommation, la banque avait fait ajouter, après la mention « au prêteur », les mots suivants : « ou à toute personne qui lui sera substituée en cas de fusion, absorption, scission ou apports d’actifs », a considéré que cet ajout, portant exclusivement sur la personne du prêteur, ne dénaturait pas l’acte de caution et n’en rendait pas plus difficile la compréhension.
  • Les juges du fond en déduisent que l’ajout litigieux n’avait pas altéré la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements de sorte que le cautionnement n’encourait pas la nullité ( com. 27 janv. 2015, n°13-24.778l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 10 février 2013, la Première chambre civile a, de son côté, estimé que « l’évocation du caractère « personnel et solidaire » du cautionnement, d’une part, la substitution du terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier », d’autre part, n’affectaient ni le sens ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et suivant du code de la consommation» ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 8 juillet 2014 ( com. 8 juill. 2014, n°13-20.621l'arrêt▾).
  • La tolérance dont fait preuve la Haute juridiction s’étend jusqu’aux adjonctions de simple ponctuation. Ainsi a-t-elle jugé que l’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affectait pas la portée de mentions manuscrites par ailleurs conformes, et reproché à une Cour d’appel d’avoir prononcé la nullité au motif que cette adjonction joignait les deux mentions ( com. 5 avr. 2011, n°10-16.426l'arrêt▾).
  • Enfin, plus récemment, la Haute juridiction a estimé que « l’interposition, entre les mentions légalement prescrites et la signature de la caution, de la formule « bon pour consentement exprès au présent cautionnement », n’affectait ni le sens ni la portée de ces mentions, dont la loi n’impose pas qu’elles précèdent immédiatement la signature de la caution» ( 1^ère civ. 22 janv. 2020, n°18-14.860l'arrêt▾).

• Substitutions
  • En cas de substitution d’un terme prévu par la loi par un autre, la Cour de cassation fait plutôt preuve de tolérance, sous la réserve constante que la substitution ne modifie ni le sens ni la portée de l’engagement.
  • Dans un arrêt du 27 novembre 2013, elle a, par exemple, jugé que la substitution du numéro « 2021 » au numéro « 2298 » dans celle relative à la solidarité, n’affectaient pas la portée des mentions manuscrites ( 1^ère civ. 27 nov. 2013, n°12-21.393l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 10 avril 2013, elle a adopté la même solution s’agissant cette fois-ci de la substitution du terme « prêteur » par le terme « banque » ( 1^ère civ. 10 avr. 2013, n°12-18.544l'arrêt▾).
  • La tolérance n’est toutefois pas sans limite : la substitution est jugée fatale lorsqu’elle prive la mention de la précision que la loi entendait garantir. Aussi la Cour de cassation a-t-elle censuré la Cour d’appel qui avait validé un cautionnement dont la mention conservait la lettre « X » de la formule légale en lieu et place du nom ou de la dénomination sociale du débiteur garanti, jugeant que cette lettre devait impérativement être remplacée par l’identité du débiteur ( com. 24 mai 2018, n°16-24.400l'arrêt▾). De même, s’agissant d’un cautionnement à durée déterminée, la mention « pour la durée de » implique l’indication d’une durée précise, faute de quoi le cautionnement encourt la nullité ( com. 13 déc. 2017, n°15-24.294l'arrêt▾).

(3) La fraude, limite ultime à la tolérance prétorienne

Cette bienveillance à l’égard des écarts mineurs trouve une borne infranchissable dans la fraude. Le formalisme protecteur de la mention manuscrite ayant été institué dans l’intérêt de la caution, il ne saurait être détourné par celle-ci au préjudice du créancier. La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté en faisant application de l’adage Fraus omnia corrumpit : la caution qui, dans le but d’échapper à son engagement, dénature volontairement la mention manuscrite légale, ne saurait ensuite se prévaloir de l’irrégularité qu’elle a sciemment provoquée pour obtenir la nullité du cautionnement (Cass. com. 5 mai 2021, n°19-21.468l'arrêt▾). La protection légale cesse là où commence la manœuvre déloyale.

Au bilan, la jurisprudence de la Cour de cassation s’est considérablement assouplie au fil des décisions rendues.

Non seulement elle admet que la mention manuscrite reproduite sur l’acte puisse comporter des écarts avec celle prédéterminée par le Code de la consommation, mais encore elle tolère que ces écarts puissent être de nature à modifier la portée de l’engagement de caution.

En pareille hypothèse, au lieu de prononcer la nullité du cautionnement, elle préfère, en effet, réduire, tantôt le gage des créanciers, tantôt le montant de l’engagement.

L’exigence posée par la Cour de cassation est moins que la mention manuscrite soit conforme aux textes du Code de la consommation, qu’elle soit intelligible, soit permette de rendre compte de la compréhension, par la caution, du sens et de la portée de son engagement. Le critère décisif s’est ainsi déplacé de la conformité formelle de la mention vers son intelligibilité substantielle : ce que la Cour de cassation entend protéger, ce n’est pas la lettre de la formule sacramentelle, mais l’aptitude de la caution à mesurer la portée de l’engagement qu’elle souscrit. Cette même logique éclaire d’autres solutions de tolérance : ainsi la contradiction entre deux mentions manuscrites relatives à la durée du cautionnement n’affecte-t-elle pas la validité de l’engagement dès lors que l’une d’elles demeure conforme à la formule légale, les juges du fond appréciant souverainement la commune intention des parties (Cass. com. 31 janv. 2017, n°15-15.890l'arrêt▾).

Cette approche libérale pour laquelle la Haute juridiction a progressivement opté a conduit certains auteurs à soutenir que « le droit positif ne correspondait plus aux principes posés dans le Code de la consommation ».

Lors de la réforme du droit des sûretés, le législateur en a tiré toutes les conséquences en assouplissant les règles de reproduction de la mention manuscrite.

ii) Les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022

L’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés ne s’est pas limitée à étendre le champ d’application de la mention manuscrite, elle a également modifié les règles relatives à son formalisme.

Pour mémoire, le nouvel article 2297 du Code civil prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

Il ressort de cette disposition que le formalisme attaché à la mention devant – toujours – figurer sur l’acte de cautionnement est allégé s’agissant, tant de la formulation de cette mention, que de son contenu. Ce double allègement n’est, à la vérité, que la consécration législative du mouvement prétorien qui vient d’être décrit : le législateur a entériné le glissement opéré par la Cour de cassation, de l’exigence d’une formule sacramentelle vers celle d’une mention exprimant la compréhension de l’engagement par la caution.

α) Sur la formulation de la mention

En premier lieu, à la différence des anciens textes du Code de la consommation, aucune mention prédéfinie n’est imposée par le nouveau texte.

La seule exigence instituée par le législateur réside dans l’obligation pour la caution d’apposer une mention qui exprime avec suffisamment de précision la nature et la portée de son engagement.

En cas de contestation, il appartiendra alors au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention. Le contentieux ne porte donc plus sur la conformité de la mention à un modèle imposé, mais sur sa suffisance au regard de la finalité informative qu’elle poursuit. Il en résulte un transfert du contrôle : là où le juge vérifiait jadis la fidélité de la reproduction, il apprécie désormais, au cas par cas et sous le contrôle souverain des juges du fond, l’aptitude de la formule librement rédigée à éclairer le consentement de la caution. Ce gain de souplesse se paie d’un surcroît d’incertitude, la prévisibilité de la solution se trouvant subordonnée à une appréciation casuistique.

Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance précise que « la reprise de la mention qui figure aujourd’hui dans le code de la consommation serait indiscutablement de nature à satisfaire cette exigence. ».

Aussi, afin de prévenir tout risque de litige, il peut apparaît prudent, sinon avisé pour le bénéficiaire d’un cautionnement d’exiger de la caution qu’elle reproduise sur l’acte l’ancienne formule sacramentelle. La pratique bancaire s’est, du reste, largement orientée en ce sens : en perpétuant l’usage de la formule consumériste désormais facultative, le créancier se ménage la sécurité d’une mention dont la suffisance est, par hypothèse, hors de discussion.

En second lieu, l’allègement du formalisme opéré par l’ordonnance du 21 septembre 2021 ne concerne pas seulement la mention exprimant le montant de l’engagement de caution ; il intéresse également la mention devant figurer sur l’acte en cas de souscription d’un cautionnement solidaire.

En pareille hypothèse, comme sous l’empire du droit antérieur, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».

Aucune mention prédéterminée n’est donc, là encore, prescrite par l’article 2297 du Code civil. La formule figurant sur l’acte devra néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la volonté de la caution à s’obliger solidairement, soit à renoncer à ses bénéfices de discussion et de division.

À défaut, l’article 2297 précise que l’engagement souscrit sera, non pas nul, mais requalifié en cautionnement simple. Cette dualité de sanctions — nullité de l’engagement en cas d’irrégularité de la mention de montant, simple déchéance de la solidarité en cas d’irrégularité de la mention de solidarité — n’est pas le fruit du hasard : elle gradue la sanction à la mesure de l’enjeu protégé. L’irrégularité affectant la connaissance par la caution de l’étendue de sa dette frappe au cœur de son consentement et justifie l’anéantissement de l’engagement ; celle qui n’atteint que la solidarité ne prive la caution que d’un avantage — le bénéfice de discussion et de division — dont elle se trouve, par l’effet de la sanction, rétablie.

β) Sur le contenu de la mention

La nouvelle règle instituée par l’article 2297 du Code civil invite à formuler deux observations qui tiennent, d’une part, au montant de l’engagement de caution et, d’autre part, à sa durée.

(1) Sur le montant de l’engagement de caution

• S’agissant de la désignation du montant en principal couvert par le cautionnement
  • Le nouveau texte exige toujours que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
  • La conséquence en est l’impossibilité pour une personne physique de souscrire un cautionnement indéfini par voie d’acte sous seing privé.
  • Un tel cautionnement devra donc nécessairement être conclu en la forme authentique
  • S’agissant du montant de l’engagement qui doit être repris par la mention, l’article 2297 exige qu’il soit exprimé « en toutes lettres et en chiffres».
  • C’est là une différence avec les anciennes dispositions du Code de la consommation qui étaient silencieuses sur ce point.
  • Cette nouvelle exigence procède, à l’évidence, d’un rapprochement avec l’article 1376 du Code civil qui requiert, à titre de preuve, que le montant de l’engagement de caution contenu dans la mention soit exprimé en chiffres et en lettres.
  • Le rapprochement est d’autant plus flagrant que, à l’instar de l’article 1376, l’article 2297 précise que « en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »
  • La double expression du montant — en lettres et en chiffres — n’est pas une simple précaution rédactionnelle : elle remplit une fonction probatoire et préventive. En obligeant la caution à écrire deux fois la somme garantie, selon deux modes d’expression distincts, le législateur multiplie les occasions pour celle-ci de prendre la mesure exacte de son engagement et réduit le risque d’une erreur sur le chiffre. La règle de résolution des contradictions — primauté de la somme écrite en toutes lettres — se comprend dans la même logique : l’expression littérale, plus laborieuse à tracer que l’alignement de chiffres, est réputée la plus réfléchie, partant la plus fidèle à la volonté réelle de la caution.

• S’agissant de la désignation des accessoires de la dette principale couverts par le cautionnement
  • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
    • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superfétatoire
    • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires», ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention
  • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
  • Pour Dominique Legeais, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire.
  • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et plus précisément de mesurer la portée de son engagement.
  • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation.
  • Une voie médiane paraît, à cet égard, devoir s’imposer : il suffirait que la mention reprenne la formule légale « en principal et accessoires », sans que la caution soit tenue d’énumérer ni de chiffrer chacun des accessoires couverts — intérêts, frais, pénalités. Cette lecture concilie l’exigence d’information, satisfaite par la mention générique des accessoires, et le réalisme, dès lors qu’il serait illusoire d’exiger de la caution qu’elle anticipe, au jour de la souscription, le montant d’accessoires par nature indéterminés.

(2) Sur la durée de l’engagement de caution

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil n’exige plus que la mention précise la durée de l’engagement de caution.

Cet abandon marque une rupture nette avec la rigueur antérieure. Sous l’empire du droit du Code de la consommation, la mention de durée faisait l’objet d’un contrôle exigeant : la formule « pour la durée de » imposait l’indication d’une durée précise, et son imprécision était sanctionnée par la nullité du cautionnement (Cass. com. 13 déc. 2017, n°15-24.294). En supprimant l’exigence d’une mention de durée, l’article 2297 tarit, pour l’avenir, le contentieux que cette exigence avait nourri.

Il en résulte que, désormais, une caution personne physique est autorisée à souscrire un cautionnement pour une durée indéterminée par voie d’acte sous seing privé, ce qui n’était pas le cas sous l’empire du droit antérieur.

Il ne sera donc plus nécessaire d’établir un acte authentique pour régulariser ce type d’engagement qui est particulièrement fréquent lorsqu’il s’agit de garantir le solde d’un compte courant ouvert dans les livres d’un établissement bancaire.

La caution devra néanmoins être informée, chaque année, par le créancier de son droit à résiliation. Cette obligation d’information annuelle constitue le contrepoids de la liberté nouvellement reconnue : à la faculté de s’engager sans terme répond le devoir, pour le créancier, de rappeler périodiquement à la caution qu’elle peut, à tout moment, mettre fin pour l’avenir à un engagement à durée indéterminée. La protection de la caution, jadis assurée en amont par l’exigence d’une mention de durée, se trouve ainsi reportée en aval, sur le terrain de l’information continue et de la faculté de résiliation unilatérale — mécanisme dont le droit du bail offrait déjà l’illustration, l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 ouvrant à la caution dont l’engagement ne comporte aucune indication de durée une faculté de résiliation unilatérale (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005, n°04-15.064l'arrêt▾).

3) La sanction de l’exigence de formalisme requis à titre de validité

La sanction du formalisme institué à titre de validité obéit à une summa divisio : elle diffère selon que l’irrégularité affecte la mention exprimant l’étendue de l’engagement de caution ou celle exprimant sa solidarité. À la première répond la nullité ; à la seconde, la requalification en cautionnement simple. Cette dualité, déjà esquissée à propos de l’article 2297, doit à présent être examinée pour elle-même.

La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur l’étendue de l’engagement de caution

En application de l’article 2297 du Code civil, l’irrégularité de la mention devant exprimer l’étendue de l’engagement de caution est sanctionnée par la nullité du cautionnement.

Il s’agit là d’une reprise de la sanction qui s’appliquait déjà sous l’empire du droit antérieur en cas de non-respect des anciens articles L. 314-15 et L. 331-1 du Code de la consommation.

Dans un arrêt du 31 janvier 2017, la Cour de cassation a précisé qu’il s’agissait d’une nullité totale, en ce sens qu’elle anéantit l’engagement de caution pour le tout (Cass. com. 31 janv. 2017, n°14-27.185l'arrêt▾).

Cette précision n’est pas sans portée pratique : la nullité totale interdit au juge de cantonner les effets de l’irrégularité en réduisant l’engagement à hauteur de la fraction régulièrement exprimée. Elle se distingue, en cela, des tempéraments examinés plus haut — réduction du gage, réduction du montant — qui supposaient, eux, une mention pour le surplus intelligible. Lorsque l’irrégularité atteint la substance même de la mention de montant, le cautionnement tombe en son entier, sans qu’il soit permis d’en sauver une part.

Quant à la nature de la nullité, dans un arrêt du 5 février 2013, la Cour de cassation a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾).

La qualification de nullité relative, par opposition à la nullité absolue, se déduit logiquement de la finalité du texte : le formalisme de la mention manuscrite ne protège pas l’intérêt général, mais l’intérêt particulier de la caution, qu’il s’agit d’éclairer sur la portée de son engagement. Or, conformément à l’article 1179 du Code civil, la nullité est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.)
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.)

La sanction de l’irrégularité de la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution

Lorsque l’irrégularité affecte la mention portant sur la solidarité de l’engagement de caution, il est admis que la sanction applicable était, non pas la nullité de la garantie, mais la requalification de l’engagement en cautionnement simple.

Dans un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la sanction de l’inobservation de la mention imposée par l’article L. 341-3 du même code ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et en a exactement déduit que l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple » (Cass. com. 8 mars 2011, n°10-10.699l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a réitéré cette analyse, jugeant que l’engagement de caution solidaire souscrit dans le respect de l’article L. 341-2 du Code de la consommation, mais dépourvu de la mention manuscrite spécifique exigée par l’article L. 341-3 au titre de la solidarité, demeure valable en tant que cautionnement simple : la caution qui avait omis de mentionner qu’elle s’engageait solidairement reste donc tenue, mais sans que le créancier puisse lui opposer la solidarité (Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾). La cohérence de cette ligne jurisprudentielle tient à ce que l’irrégularité de la mention de solidarité ne prive jamais le créancier de sa garantie : elle le ramène seulement au droit commun du cautionnement, en lui rendant opposables les bénéfices de discussion et de division auxquels la solidarité, régulièrement stipulée, eût permis à la caution de renoncer.

Cette solution, discutée sous l’empire du droit antérieure, a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit désormais que, en cas de non-respect respect du formalisme exigé en cas de souscription d’un cautionnement solidaire, la caution conserve le droit de se prévaloir des bénéfices de discussion et de division. La requalification, hier prétorienne, est ainsi devenue textuelle : ce que la Cour de cassation avait dégagé par voie d’interprétation, le législateur l’a érigé en règle écrite, scellant le sort d’une controverse longtemps nourrie.

B) Les exigences tenant à la signature

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil est silencieux sur l’exigence de signature de l’acte de cautionnement par la caution.

Est-ce à dire que cette exigence n’est plus une condition de validité de l’engagement de caution ? Il n’en est rien.

Il s’agit là d’une simple maladresse rédactionnelle du législateur, laquelle ne saurait être interprétée comme un abandon de l’exigence. La signature constitue, en effet, le sceau de tout acte juridique : elle est l’expression matérielle du consentement et, partant, le support sans lequel l’engagement demeure une coquille vide. Loin de remettre en cause son importance, le silence du texte appelle au contraire à en raviver les fonctions cardinales.

La signature remplit ainsi deux fonctions principales, qui se cumulent et se complètent :

• Une fonction d’identification — la signature permet de rattacher l’engagement de caution à la personne qui le souscrit, en révélant l’identité de son auteur. Elle individualise le débiteur de l’obligation de garantie et écarte, par là même, le risque qu’un tiers se trouve indûment lié.
• Une fonction d’adhésion — la signature exprime la volonté de la caution de s’obliger à garantir l’obligation principale. Elle scelle le consentement et marque le point d’achèvement du processus de formation de l’acte : tant qu’elle n’est pas apposée, l’engagement n’est pas parfait.

De cette double fonction, il résulte que la signature présente une nature ambivalente. Non seulement elle est requise à titre de preuve, conformément à l’article 1376 du Code civil qui subordonne la force probante de l’acte sous signature privée à la présence de la signature de celui qui s’engage, mais encore elle constitue une condition de validité du cautionnement. Il importe de ne pas confondre ces deux plans : sur le terrain probatoire, l’absence de signature prive l’acte de sa valeur d’instrument de preuve ; sur le terrain de la validité, elle frappe l’engagement de caution de nullité. La signature n’est donc pas une simple formalité de constatation : elle participe de la substance même de l’engagement.

Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a ainsi annulé un cautionnement au motif qu’il « contrevenait à l’exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l’engagement manuscrit doit précéder la signature » (Cass. com., 22 janv. 2013, n° 11-22.831l'arrêt▾).

1) L’admission de la signature électronique

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, il est désormais admis que la signature soit apposée sur l’acte par voie électronique, pourvu qu’elle satisfasse les exigences posées à l’article 1367, al. 2^e du Code civil.

Cette ouverture parachève le mouvement de dématérialisation du cautionnement : dès lors que la mention elle-même peut être apposée par voie électronique, il était cohérent que la signature, qui en constitue le prolongement, puisse l’être également. L’engagement de caution, longtemps cantonné au support papier en raison de la défiance du législateur à l’égard des sûretés personnelles souscrites à la légère, accède ainsi pleinement à l’ère numérique.

L’article 1367, al. 2^e prévoit que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

Trois garanties doivent ainsi être réunies pour que la fiabilité du procédé soit présumée : la création même de la signature, l’assurance de l’identité du signataire et l’intégrité de l’acte. Réunies, ces conditions emportent une présomption simple de fiabilité ; le créancier qui s’en prévaut est dispensé de toute autre démonstration, à charge pour la caution qui conteste de rapporter la preuve contraire. Faute de satisfaire à ces exigences, le procédé n’est pas pour autant privé de toute valeur : il perd seulement le bénéfice de la présomption, de sorte qu’il appartiendra alors à celui qui invoque la signature d’en établir, par tous moyens, la fiabilité.

2) La place de la signature sur l’acte

S’agissant de l’endroit où la signature doit figurer sur l’acte, les anciennes dispositions du Code de la consommation exigeaient que la mention manuscrite précède la signature de la caution.

La logique de cette exigence se laissait aisément comprendre : la signature, en tant qu’acte d’adhésion, doit porter sur une déclaration déjà formée. En signant après la mention, la caution était réputée approuver l’intégralité de l’engagement qu’elle venait de reproduire de sa main ; à l’inverse, une signature apposée en amont risquait de couvrir un texte encore inexistant ou incomplet.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation en a déduit qu’il y avait lieu d’annuler tous les cautionnements qui ne satisfaisaient pas à cette exigence (Cass. com. 17 sept. 2013, n°12-13.577l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er avril 2014, elle a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait validé un cautionnement alors que la signature avait été apposée sur l’acte avant la mention manuscrite (Cass. com. 1^er avr. 2014, 13-15.735).

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Première chambre civile a adopté une solution plus nuancée en admettant que les paraphes qui suivaient la mention manuscrite puissent sauver l’irrégularité de la signature qui avait été apposée avant ladite mention (Cass. 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-19.543l'arrêt▾). Cet assouplissement procède d’une lecture finaliste de l’exigence : dès lors qu’un signe d’approbation — fût-ce un simple paraphe — suit la mention manuscrite, la fonction d’adhésion de la signature se trouve satisfaite, la caution ayant bien manifesté son consentement après avoir pris connaissance de la portée de son engagement.

L’exigence d’apposition de la signature après la mention reproduite par la caution est-elle toujours d’actualité aujourd’hui ?

L’article 2297 étant silencieux sur cette exigence, il est probable que le positionnement de la signature sur l’acte est désormais indifférent.

Peu importe donc qu’elle précède ou suive la mention reproduite par la caution. La seule contrainte est qu’elle soit effectivement présente sur l’acte. Cette évolution s’inscrit dans le mouvement général d’allègement du formalisme opéré par la réforme de 2021 : à un formalisme de placement, sourcilleux et générateur d’un abondant contentieux, succède un formalisme de finalité, qui se contente d’exiger la réunion des éléments substantiels — mention et signature — sans s’attacher à leur agencement matériel.

II) Les conditions de forme à titre de validité applicables au cautionnement de dettes nées d’un bail d’habitation

Depuis plusieurs années le secteur du logement est en crise. Tandis que les locataires peinent de plus en plus à se loger, les bailleurs sont, quant à eux, confrontés à une augmentation des impayés.

Ajoutées à cela, les procédures qui devraient permettre à ces derniers de recouvrer leurs créances et, le cas échéant, de récupérer leur bien sont longues et coûteuses.

Aussi, afin de se prémunir du risque d’insolvabilité de leur locataire, les bailleurs ont-ils pris l’habitude de solliciter systématiquement une caution, y compris auprès de candidats dont les revenus sont suffisants.

Bien que résultant de mesures dictées par des intérêts légitimes, cette situation est de nature à créer une barrière supplémentaire à l’accès au logement pour les personnes qui ne sont pas en capacité de fournir une caution solvable.

Dans ce contexte, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin, d’une part, d’encadrer la faculté pour les bailleurs de recourir au cautionnement et, d’autre part, de soumettre l’engagement de caution éventuellement souscrit à un formalisme protecteur. Ce double encadrement traduit une politique législative constante : concilier la légitime sécurisation des loyers et la non moins légitime exigence de ne pas faire du cautionnement un obstacle dirimant à l’accès au logement.

À cet égard, en application de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, trois règles s’imposent aux bailleurs :

• Première règle
  • Le cautionnement ne peut pas être demandé, à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie, garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti.
  • En cas de cumul des deux, l’assurance prime sur le cautionnement qui encourt seul la nullité.
  • La règle ainsi énoncée ne s’applique pas au dépôt de garantie qui donc peut se cumuler avec un cautionnement ou une assurance.
  • La raison d’être de cette prohibition est limpide : le bailleur déjà couvert par une assurance se trouverait, en exigeant de surcroît une caution, doublement garanti, au prix d’un alourdissement injustifié de la charge pesant sur le candidat locataire. Le législateur fait ici prévaloir le mécanisme assurantiel, dont le coût se trouve mutualisé, sur la sûreté personnelle qui repose sur le seul patrimoine de la caution.

• Deuxième règle
  • Lorsqu’un cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur dans le cadre d’un bail d’habitation est exigé par le bailleur, celui-ci ne peut refuser la caution présentée au motif qu’elle ne possède pas la nationalité française ou qu’elle ne réside pas sur le territoire métropolitain.
  • Cette interdiction procède du principe de non-discrimination : la solvabilité d’une caution, seul critère pertinent, ne saurait être présumée déficiente du seul fait de sa nationalité étrangère ou de sa résidence hors métropole.

• Troisième règle
  • Si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :
    • s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État ;
    • ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.
  • Le bailleur institutionnel, présumé disposer des moyens de couvrir autrement le risque d’impayé, ne peut donc recourir librement au cautionnement, lequel demeure réservé aux bailleurs personnes physiques et aux structures familiales.

La nullité qui sanctionne la méconnaissance de ces règles est une nullité de protection, partant relative : seule la caution — ou, selon les cas, le locataire dont l’accès au logement est préservé — peut s’en prévaloir, le créancier ne pouvant exciper de l’irrégularité qu’il a lui-même provoquée.

Une difficulté connexe mérite d’être signalée, qui touche à la durée de l’engagement de caution garantissant un bail d’habitation. Aux termes de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, lorsque l’acte de cautionnement ne comporte aucune indication de durée, la caution dispose d’une faculté de résiliation unilatérale de son engagement. La Cour de cassation a fait application de cette règle dans un arrêt du 13 juillet 2005, en jugeant que l’absence d’indication de durée ouvre cette faculté et autorise les juges du fond à statuer en conséquence sur les arriérés de loyers (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005, n°04-15.064l'arrêt▾).

Cette faculté de résiliation constitue le pendant, propre au bail d’habitation, du principe général selon lequel nul ne saurait être tenu d’un engagement perpétuel : faute de terme, la caution doit pouvoir se délier, sous réserve de demeurer tenue des dettes nées antérieurement à sa résiliation.

Lorsque les conditions sont réunies, le bailleur qui entend subordonner la conclusion d’un bail d’habitation à la fourniture d’une caution par le locataire doit satisfaire à plusieurs exigences de forme énoncées à l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Cette disposition prévoit que « la personne physique qui se porte caution signe l’acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, ainsi que la reproduction de l’avant-dernier alinéa du présent article. La caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

Produit de réformes successives et notamment, pour la plus récente, de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », ce texte a fait l’objet de nombreuses modifications intéressant, tant le domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation, que le contenu de ce formalisme.

A) Domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

1) Domaine quant à la forme de l’acte

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 ne cantonne pas les règles de forme qu’il énonce aux cautionnements conclus sous seing privé.

La question s’est alors rapidement posée de savoir si ces règles avaient également vocation à s’appliquer en présence d’un engagement de caution régularisé par voie d’acte authentique.

Alors que les juridictions du fond étaient partagées sur cette question, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 juillet 2008, finalement jugé que « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique » (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2008, n°07-10.926l'arrêt▾).

Lorsque, dès lors, un cautionnement garantissant des dettes de loyers est établi en la forme authentique, il n’est pas assujetti aux exigences de forme imposées par l’article 22-1.

Cette dispense s’explique par l’intervention du notaire qui est tenu à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur l’étendue et la portée de son engagement. Le formalisme légal n’étant qu’un instrument au service de l’éclairage du consentement, il devient superflu là où l’officier public assure, par son ministère, une information au moins équivalente. En somme, la garantie procédurale offerte par l’authenticité absorbe la garantie formelle exigée pour les actes sous seing privé.

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Désormais, l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie qu’il n’est pas nécessaire que figurent sur l’acte constatant l’engagement de caution établi en la forme authentique les mentions manuscrites requises par l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Il en va de même dans l’hypothèse où le cautionnement serait régularisé par acte contresigné par avocat, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoyant la même dispense que pour les actes authentiques. Là encore, le contreseing de l’avocat, qui atteste avoir pleinement éclairé la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte, tient lieu de la protection que le formalisme manuscrit avait pour office d’assurer.

2) Domaine quant aux personnes

Contrairement, là encore, aux anciennes dispositions du Code de la consommation, initialement l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 ne limitait pas son domaine d’application aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Il en résultait que les personnes morales étaient, a priori, soumises au même formalisme que ces dernières, ce qui n’avait que peu de sens en présence d’un établissement de crédit et plus généralement d’un professionnel.

En effet, les règles de forme instituées à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 visent à protéger la caution et plus précisément à lui permettre de prendre connaissance de l’étendue et de la portée de son engagement.

Or, par hypothèse, les personnes morales n’ont nul besoin de protection lorsqu’elles souscrivent un cautionnement, puisqu’agissant, la plupart du temps, à des fins professionnelles.

Aussi disposent-elles de toutes les compétences pour évaluer et apprécier le risque de l’opération conclue. Étendre à leur profit un formalisme conçu pour le profane reviendrait à dénaturer la finalité protectrice du texte et à offrir au professionnel averti une cause de nullité qu’il pourrait opportunément invoquer pour se soustraire à un engagement librement consenti.

Certaines juridictions en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de dispenser les établissements bancaires, lorsqu’ils intervenaient en tant que caution, du formalisme énoncé à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 (V. en ce sens CA Versailles, 15 juin 2009).

Cette position de la jurisprudence a été confirmée par le législateur qui, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, a précisé que le dispositif protecteur institué par l’article 22-1 ne bénéficiait qu’aux seules personnes physiques.

La qualité du bailleur est, en revanche, indifférente. Il peut s’agir tout autant d’une personne physique que d’une personne morale.

Dans ce second cas, on rappellera toutefois que le recours au cautionnement par le bailleur est limité.

L’article 22-1, al. 2^e prévoit, en effet, que si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :

• s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État ;
• ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

B) Contenu du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

Plusieurs exigences de forme sont instituées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, au nombre desquelles on compte :

1) Première exigence

Le bailleur doit remettre à la caution un exemplaire du contrat de location.

La justification de cette obligation est aisée à saisir : l’engagement de caution se mesure à l’aune des obligations garanties, lesquelles procèdent du bail. À défaut de connaître la teneur du contrat de location, la caution s’obligerait à l’aveugle, sans pouvoir apprécier l’ampleur du risque assumé. La remise de l’exemplaire est donc le corollaire naturel de l’exigence d’un consentement éclairé.

Bien que le texte ne le dise pas, cet exemplaire doit être remis au moyen d’un support durable.

Selon l’article liminaire du Code de la consommation, un support durable se définit comme « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ».

Le considérant 23 de la Directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs précise que le support durable devrait permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel.

Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels.

2) Deuxième exigence

L’acte de cautionnement doit faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location.

Cette exigence prolonge la précédente : non seulement la caution doit recevoir le bail, mais l’acte qu’elle souscrit doit lui-même reproduire les paramètres financiers déterminants de son engagement — le quantum du loyer et son mécanisme de révision. L’obligation garantie se trouve ainsi cristallisée dans l’acte de cautionnement, sans que la caution ait à se reporter à un document tiers pour en mesurer la portée.

La rigueur de cette exigence se manifeste dans son caractère littéral : la moindre discordance entre les énonciations de l’acte de cautionnement et les stipulations du bail est sanctionnée par la nullité.

Dans un arrêt du 6 septembre 2018, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que l’acte prévoyait que la caution s’était engagée à garantir un loyer initial fixé à 600 euros, révisable chaque année selon l’indice de référence des loyers, tandis que le bail précisait que le loyer était révisable le 1^er août de chaque année selon l’indice de référence du 1^er trimestre 2009 valeur 117,70.

L’annulation se justifiait ici parfaitement selon la Troisième chambre civile dans la mesure où la mention figurant sur l’acte « ne respectait pas les exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposant la reproduction de la mention du loyer et des conditions de sa révision telles qu’ils figurent dans le contrat de location » (Cass. 3^e civ. 6 sept. 2018, n°17-17.351).

3) Troisième exigence

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 exige que la caution appose sur l’acte de cautionnement une mention exprimant l’étendue de son engagement.

L’exigence tenant à cette mention a connu plusieurs évolutions, qui témoignent du va-et-vient du législateur entre rigueur formaliste et souplesse :

• Première étape
  • La mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement devait :
    • D’une part, être manuscrite, soit être écrite de la main de la caution ;
    • D’autre part, exprimer « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte ».
  • Aucune formule sacramentelle n’était donc exigée par la loi, à la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation qui, pour les cautionnements de droit commun, prévoyaient une mention prédéfinie devant être reproduite sur l’acte au mot près par la caution.
  • Cette mention devait néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la portée de l’engagement souscrit par la caution.
  • En l’absence de modèle imposé, la charge du contrôle se déplaçait nécessairement vers le juge : c’est à lui qu’il revenait de vérifier si les juges du fond avaient recherché que les réserves ou approximations de la mention portaient bien sur l’un des éléments essentiels de l’engagement. En cas de contestation, il appartiendra ainsi au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention.

• Deuxième étape
  • La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi « ELAN » a supprimé l’exigence de caractère manuscrit de la mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement.
  • Ce qui désormais importe, c’est que la mention soit apposée par la caution elle-même, ce qui n’est pas sans avoir ouvert la voie de la dématérialisation du cautionnement, lequel peut être établi par voie électronique.
  • Le déplacement est notable : ce n’est plus le procédé d’écriture — la main — qui est protégé, mais l’imputabilité personnelle de la mention à la caution. La fonction d’appropriation que remplissait l’écriture manuscrite se trouve transposée à l’environnement numérique, pourvu que l’apposition demeure le fait de la caution.
  • À cet égard, il peut être observé que cette dématérialisation intéresse également la signature de l’acte.
  • L’article 1367 du Code civil prévoit, en ce sens, que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

• Troisième étape
  • L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés aligne le régime de la mention prévu par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur celui applicable à la mention de droit commun.
  • Cet alignement met fin au particularisme du cautionnement de bail : la mention spéciale, jadis distincte, se fond désormais dans le régime unifié de l’article 2297, gage de cohérence et de simplification.
  • Il en résulte que, pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022, « la caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. »
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».
  • La mention devant être apposée sur le cautionnement doit dorénavant répondre aux exigences suivantes :
    • Première exigence
      • Faute de mention prédéterminée par la loi, la mention reproduite sur l’acte de cautionnement doit exprimer avec suffisamment de précision la nature et l’étendue de l’engagement de caution.
      • En cas de souscription d’un cautionnement solidaire, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ».
      • L’omission de cette mention de solidarité n’est toutefois pas radicale : à l’instar de la solution retenue en droit commun, l’engagement irrégulièrement souscrit comme solidaire demeure valable en tant que cautionnement simple (V. en ce sens, pour la mention de droit commun, Cass. com. 10 mai 2012, n°11-17.671l'arrêt▾). La caution conserve alors le bénéfice de discussion et de division dont la solidarité aurait dû la priver.
    • Deuxième exigence
      • L’article 2297 du Code civil exige que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
      • Ce montant devra être exprimé « en toutes lettres et en chiffres ».
      • Cette double expression, héritée de l’article 1376 du Code civil en matière probatoire, poursuit une fonction de sécurité : la concordance des deux formulations conjure le risque d’altération du quantum. Et en cas de divergence entre la somme exprimée en lettres et celle exprimée en chiffres, c’est, par faveur pour la caution, la mention en toutes lettres qui l’emporte.
    • Troisième exigence
      • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
        • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superfétatoire.
        • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires », ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention.
      • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
      • Selon une partie de la doctrine, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire, dès lors que leur couverture résulte déjà, de plein droit, du caractère accessoire du cautionnement.
      • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et, plus précisément, de mesurer la portée de son engagement.
      • Or l’absence de précision sur la couverture, ou non, des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation. Une lecture protectrice du texte conduirait ainsi à exiger que la caution mentionne expressément les accessoires, à tout le moins lorsqu’elle entend en limiter ou en exclure la garantie, faute de quoi le silence de l’acte risquerait de la laisser dans l’ignorance de l’exacte étendue de sa charge.

4) Quatrième exigence

L’article 22-1, al. 5 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que la caution doit reproduire sur l’acte de cautionnement « l’avant dernier alinéa du présent article ».

L’alinéa visé prévoit que « lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. »

Il s’infère de ce texte que la caution est investie de la faculté de résilier, à tout moment, le cautionnement souscrit en cas d’engagement non borné dans le temps.

La raison d’être de cette mention est aisément perceptible. En contraignant le bailleur à porter sur l’acte le texte même qui consacre la faculté de résiliation, le législateur entend garantir que la caution ait une connaissance exacte de la porte de sortie dont elle dispose lorsqu’elle s’engage sans terme. La mention poursuit ainsi une finalité d’information : elle éclaire le consentement de la caution sur la possibilité — déterminante au regard de l’ampleur du risque assumé — de se dégager unilatéralement de sa garantie.

La règle ainsi énoncée ne concerne donc, a priori, que les cautionnements susceptibles de faire l’objet d’une résiliation.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si cette mention devait être reproduite sur les cautionnements souscrits pour une durée déterminée et qui donc, par hypothèse, ne peut pas être résilié en dehors de la date d’échéance du terme.

Cette question était d’autant plus prégnante que les baux d’habitation sont toujours conclus pour une durée déterminée.

L’article 10 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit, en effet, que « le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à trois ans pour les bailleurs personnes physiques ainsi que pour les bailleurs définis à l’article 13 et à six ans pour les bailleurs personnes morales. »

Aussi pouvait-on raisonnablement soutenir que l’exigence de reproduction de l’alinéa relatif à la résiliation se trouvait privée d’objet à l’égard d’un cautionnement enfermé dans un terme : à quoi bon informer la caution d’une faculté de résiliation qu’elle ne saurait, par hypothèse, exercer ? La logique commandait, semblait-il, de réserver cette mention aux seuls cautionnements à durée indéterminée, c’est-à-dire à ceux que l’avant-dernier alinéa vise expressément.

Tout au plus, certaines cautions sont susceptibles de s’engager à garantir le contrat de bail initial et, le cas échéant, les renouvellements à intervenir (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005,n°04-15.064l'arrêt▾).

Cette dernière hypothèse mérite que l’on s’y arrête, car elle révèle l’étendue véritable du risque pesant sur la caution d’un bail d’habitation. Lorsque l’engagement embrasse les renouvellements du contrat de location, la garantie se prolonge bien au-delà du terme initial de trois ou six ans, épousant la durée — potentiellement considérable — de l’occupation. C’est précisément là que la faculté de résiliation prend tout son relief : faute de pouvoir s’en prévaloir, la caution se trouverait exposée, sans échappatoire, à une dette indéfiniment reconductible.

Encore convient-il de distinguer le renouvellement du bail, expressément visé par l’avant-dernier alinéa de l’article 22-1, de la prorogation ou de la tacite reconduction des relations contractuelles. La Cour de cassation juge en effet, en droit commun du cautionnement, que la tacite reconduction donne naissance à un contrat nouveau, et non à la prorogation du contrat primitif, de sorte que la garantie ne saurait être étendue au-delà des limites dans lesquelles elle a été contractée (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130 l'arrêt▾; V. également Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾, aux termes duquel la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci faisant naître des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu couvrir). C’est dire que la couverture des renouvellements ne se présume pas : elle suppose une stipulation expresse, faute de quoi la caution demeure libérée au terme du contrat de location initial.

Bien que certaines juridictions du fond aient admis, à raison, que la mention relative à la résiliation du bail ne soit imposée que pour les cautionnements conclus pour une durée déterminée, la Cour de cassation a opté pour la solution inverse.

Dans un arrêt du 27 septembre 2006, elle a jugé que « l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en son dernier alinéa n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement », de sorte que la mention exprimant la faculté de résiliation de la caution s’applique à tous les cautionnements dès lors qu’ils visent à garantir des obligations résultant de l’exécution d’un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2006, n°05-17.804l'arrêt▾).

Cette solution, pour discutable qu’elle paraisse au regard de la finalité de la mention, présente le mérite de la sécurité juridique. En refusant de subordonner l’exigence formelle à une appréciation au cas par cas de son utilité, la Cour de cassation prévient toute incertitude quant au périmètre de l’obligation : le bailleur sait, sans devoir se livrer à une analyse de la nature de l’engagement, que la mention doit dans tous les cas être reproduite.

C) Sanction du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que les formalités énoncées à son dernier alinéa « sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

La nullité est ainsi encourue :

• Soit en cas d’absence de remise de l’exemplaire du contrat de location à la caution
• Soit en cas d’omission de l’indication sur l’acte de cautionnement de la mention faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à la faculté de résiliation de la caution
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à l’étendue et à la nature de l’engagement de caution

La sanction appelle une double interrogation, qu’il convient de traiter successivement : d’une part, les conditions de mise en œuvre de la nullité — et notamment l’exigence éventuelle d’un grief ; d’autre part, la nature de cette nullité — relative ou absolue — dont dépend le régime applicable.

1) L’indifférence du grief

Dans un arrêt du 8 mars 2006, la Cour de cassation a précisé que « les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3^e civ. 8 mars 2006, n°05-11.042l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision qu’il est indifférent que la caution ait eu conscience de l’étendue et de la nature de son engagement au jour de la souscription du cautionnement.

Le seul constat d’un vice quant au respect des formalités requises par l’article 22-1 suffit à justifier une demande d’annulation du cautionnement.

Cette dispense de grief marque la nature proprement formaliste de la sanction. Là où la nullité de droit commun pour vice du consentement suppose la démonstration d’une altération effective de la volonté, la nullité tirée de l’article 22-1 sanctionne la seule inobservation de la forme, abstraction faite de ses conséquences réelles sur le consentement de la caution. La forme y est érigée en condition de validité per se : le manquement formel emporte, à lui seul, l’anéantissement de l’acte, quand bien même la caution aurait, en fait, pleinement mesuré la portée de son engagement.

Cette position, qui a été fortement critiquée par la doctrine au motif qu’il s’agirait là d’une approche trop rigoriste de la règle, a été réaffirmée par la Cour de cassation, notamment dans le cadre d’un arrêt rendu le 3 décembre 2015.

Dans cette affaire, l’auteur du pourvoi contestait la constitutionnalité de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 et sollicitait, à ce titre, le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel.

L’argumentation reposait, pour l’essentiel, sur une atteinte alléguée au principe d’égalité et sur le caractère prétendument disproportionné de la sanction : priver d’effet un cautionnement pour un simple vice de forme, sans considération de grief, reviendrait à frapper le bailleur d’une rigueur excessive au regard de l’objectif poursuivi.

En réponse, la Troisième chambre civile affirme que « les règles de forme prévues par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 s’appliquent sans discrimination aux bailleurs d’un logement entrant dans le champ d’application de cette loi, que, d’autre part, le formalisme imposé par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 se justifie par le motif d’intérêt général de protection de la caution et que la sanction applicable en cas de non-respect de ces dispositions n’apparaît pas, quelle que soit la qualité du bailleur, disproportionnée à la finalité de la loi qui tend, en contrepartie de la faculté accordée au bailleur d’exiger un cautionnement et de son régime dérogatoire au droit commun, à protéger la caution en privant d’effet un acte qui ne respecte pas les conditions de forme permettant de s’assurer du caractère éclairé de son consentement » (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2015, n°15-18.194l'arrêt▾).

La motivation est éclairante à un double titre. D’une part, elle assigne au formalisme une assise — la protection de la caution, érigée en motif d’intérêt général — qui en justifie la rigueur. D’autre part, elle inscrit la sanction dans l’économie générale du dispositif : si le législateur a consenti au bailleur une faculté dérogatoire au droit commun en l’autorisant à exiger un cautionnement, c’est à la condition que celui-ci en respecte scrupuleusement les formes, la nullité constituant la contrepartie naturelle de cette prérogative. La proportionnalité de la sanction se mesure ainsi non à l’aune du préjudice subi par la caution dans l’espèce, mais à celle de la finalité protectrice du texte.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Première chambre civile a sensiblement dans les mêmes termes que la Troisième chambre civile, jugé que « les formalités édictées par le texte précité sont prescrites à peine de nullité de l’acte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-14.764l'arrêt▾).

La convergence des deux chambres confère à la solution une autorité accrue : l’indifférence du grief s’impose désormais comme une donnée acquise du régime de la sanction, à l’abri de toute fluctuation jurisprudentielle.

2) La nature relative de la nullité

S’agissant de la nature de la nullité encourue, la doctrine estime qu’il y a lieu de faire application de la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 février 2013.

Aux termes de cette décision, qui concernait le cautionnement souscrit par un dirigeant en garantie des dettes de sa société, elle a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾).

La transposition de cette solution au formalisme de l’article 22-1 se justifie par l’identité de leur fondement. Dans l’un et l’autre cas, la forme est prescrite dans le seul intérêt de la caution, dont elle vise à garantir le consentement éclairé. Or la nature de la nullité se déduit de l’intérêt protégé par la règle transgressée : lorsque celle-ci sauvegarde un intérêt particulier, la nullité est relative ; lorsqu’elle protège l’intérêt général, elle est absolue. Le formalisme du bail d’habitation poursuivant une finalité de protection individuelle de la caution, la nullité qui en sanctionne la violation ne peut être que relative.

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.)
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.)

Ces deux conséquences méritent d’être pleinement déployées, tant elles commandent la pratique du contentieux. En premier lieu, la réservation de l’action à la seule caution exclut que le bailleur, le débiteur principal, voire un créancier de la caution, puisse exciper de l’irrégularité formelle : le titulaire de l’action en nullité se confond avec le bénéficiaire de la protection. En second lieu, la confirmation suppose, conformément à l’article 1182 du Code civil, que son auteur ait eu connaissance du vice affectant l’acte et l’intention de le réparer. Aussi la simple exécution de l’engagement irrégulier ne vaut-elle confirmation que pour autant qu’elle révèle, sans équivoque, la volonté de la caution de renoncer au bénéfice de la nullité en parfaite connaissance de la cause de celle-ci.