Formation du cautionnement: la rencontre des volontés

Le cautionnement est une opération triangulaire à laquelle interviennent trois parties : la caution, le créancier et le débiteur principal.

Selon cette configuration, il est donc trois rapports susceptibles de se créer entre ces trois acteurs.

Seul le rapport entre la caution et le créancier constitue le contrat de cautionnement et par voie de conséquence, requiert toujours un échange des consentements entre les parties.

S’agissant du rapport entre la caution et le débiteur il est géométrie variable, en ce sens qu’il peut, tantôt être inexistant, tantôt s’analyser en un contrat, notamment lorsque le cautionnement est sollicité par le débiteur.

Reste le rapport qui se noue entre le créancier et le débiteur. Il n’est autre que l’obligation principale garantie, soit la raison d’être des deux précédents rapports.

Surtout, ce rapport d’obligation se démarque des autres en ce qu’il n’implique pas l’intervention de la caution. Or dans l’opération de cautionnement, elle est l’élément central.

Le caractère accessoire mérite, à ce stade, d’être souligné, car il commande la physionomie de l’opération et permet, en creux, de cerner le périmètre du consentement échangé. Parce que le cautionnement ne fait que garantir la dette d’autrui, il épouse les contours de cette dette : la caution ne peut être tenue ni pour un montant supérieur, ni à des conditions plus onéreuses que le débiteur principal. La Cour de cassation tire de ce caractère accessoire des conséquences directes sur le sort du droit du créancier : la cession de la créance principale, qui emporte transfert de ses accessoires, transmet du même coup la créance dont le créancier était titulaire à l’encontre de la caution, laquelle peut alors opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son propre engagement (Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-19.801l'arrêt▾).

Ce trait distingue radicalement le cautionnement des sûretés personnelles dites autonomes, lesquelles ont précisément pour vocation de s’affranchir du rapport principal. Aussi la Cour de cassation refuse-t-elle la qualification de garantie autonome à l’engagement qui a pour objet la propre dette du débiteur envers son créancier : un tel engagement, parce qu’il demeure adossé à l’obligation garantie, ne saurait être tenu pour indépendant et relève du cautionnement (Cass. 1re civ., 6 juill. 2004, n° 01-15.041l'arrêt▾). La frontière n’est donc pas une question de dénomination, mais d’objet : est accessoire — et donc cautionnement — l’engagement qui se borne à garantir la défaillance d’autrui.

Ces précisions faites, la rencontre des volontés ne sera étudiée ici que dans le cadre ;

• D’une part, du rapport caution-créancier
• D’autre part, du rapport caution-débiteur

I) La rencontre des volontés dans le cadre du rapport caution-créancier

A) L’exigence de rencontre des volontés

Parce que le cautionnement est un contrat, il est le produit de la rencontre de deux volontés :

• La volonté de la caution qui « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci» ( 2288 C. civ.)
• La volonté du créancier qui accepte, dans les mêmes termes, l’engagement de la caution de garantir la dette du débiteur

L’article article 1113 issue de la réforme des obligations prévoit en ce sens que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. ».

Cette disposition, applicable à tous les contrats, s’applique pleinement au cautionnement.

À cet égard, le caractère unilatéral du cautionnement est sans incidence sur l’exigence de rencontre des volontés. Tout contrat, y compris unilatéral, requiert un échange des consentements entre les parties.

Il importe, à cet endroit, de ne pas confondre le contrat unilatéral et l’acte juridique unilatéral. Le second émane d’une volonté solitaire et produit ses effets sans le concours d’une autre — tel le testament. Le premier, en revanche, est bel et bien un contrat : il naît d’un accord de volontés, mais cet accord ne met d’obligation qu’à la charge d’une seule des parties. Même un contrat qui ne crée d’obligation qu’à la charge d’une seule partie requiert donc toujours la rencontre de plusieurs volontés.

Le caractère unilatéral du cautionnement a pour principale conséquence de ne créer d’obligation qu’à la charge de la seule caution.

Autrement dit, l’obligation qui pèse sur la caution (payer le créancier en cas de défaillance du débiteur) n’est assortie d’aucune contrepartie.

Pour être valablement conclu, il n’en reste pas moins nécessaire que le créancier accepte l’engagement pris par la caution à son profit. Quant à l’accord du débiteur, il est indifférent.

L’acceptation du créancier, si elle est requise, ne réclame du reste aucune solennité particulière. Elle peut être expresse — la signature de l’acte par le créancier en constitue l’hypothèse la plus simple — mais elle peut tout aussi bien être tacite et résulter du seul comportement du créancier, par exemple lorsque celui-ci, ayant reçu l’engagement, consent ou maintient le crédit dont la caution garantit le remboursement. Ce qui importe, c’est que les deux volontés se rencontrent sur les mêmes termes : l’étendue de l’engagement accepté par le créancier ne saurait excéder celle de l’engagement souscrit par la caution, conformément à la règle, héritée du caractère accessoire, selon laquelle le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾).

B) Le consentement du conjoint de la caution mariée

La volonté de la caution, lorsque celle-ci est mariée sous un régime de communauté, appelle une précision qui touche moins à la formation du contrat qu’à son assiette patrimoniale, mais qui en éclaire la portée. En vertu de l’article 1415 du Code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint.

La règle est protectrice de la communauté : à défaut du consentement du conjoint, le créancier ne pourra saisir ni les biens communs, ni les biens propres du conjoint, mais devra se contenter des biens propres et des revenus de la caution. La Cour de cassation veille à la rigueur de cette exigence en précisant que le consentement doit être exprès ; et lorsqu’il est donné, ce consentement étend le gage du créancier aux biens communs sans pour autant engager les biens propres du conjoint qui s’est borné à consentir (Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, n° 00-16.683l'arrêt▾). La distinction est essentielle : consentir au cautionnement de son conjoint n’est pas se porter soi-même caution.

C) L’indifférence de l’accord du débiteur

Si donc le cautionnement résulte toujours d’une rencontre des volontés, il présente toutefois la particularité d’être une opération triangulaire à laquelle interviennent trois personnes : un créancier, un débiteur et une caution.

En raison de ce caractère triangulaire du cautionnement, la question se pose de savoir, si l’accord du débiteur ne serait pas requis ?

Bien que le cautionnement tire sa raison d’être de l’existence d’une obligation principale à garantir, il ne se confond pas avec cette obligation.

Le cautionnement désigne le rapport qui se noue entre, d’un côté, le créancier de l’obligation cautionnée et, d’un autre côté, la personne qui s’oblige à payer en cas de défaillance du débiteur, la caution.

Aussi, les seules parties au contrat de cautionnement sont : la caution et le créancier.

Quant au débiteur, il est certes directement intéressé à l’opération, il y reste néanmoins étranger et doit donc, à ce titre, être regardé comme un tiers.

Aussi, le débiteur est-il insusceptible de fixer les termes du contrat de cautionnement. Il ne peut pas non plus s’ingérer dans son exécution.

La plupart du temps, l’engagement de caution sera, certes, pris sur la demande du débiteur.

Cependant, l’article 2288 du Code civil prévoit expressément qu’un contrat de cautionnement peut être conclu à son insu, soit sans que son accord ait été sollicité, ni qu’il ait été informé.

La règle se comprend aisément dès lors que l’on prend la mesure de ce que l’engagement de la caution n’aggrave en rien la situation du débiteur : celui-ci demeure tenu de la même dette, envers le même créancier, dans les mêmes termes. Le cautionnement ne fait que renforcer, au profit du créancier, ses chances de paiement ; il n’ajoute aucune charge à celle du débiteur principal. C’est la raison pour laquelle le droit n’exige pas son consentement et admet qu’une personne puisse être cautionnée à son insu — situation qui, loin d’être une curiosité théorique, se rencontre chaque fois qu’un proche entend garantir une dette sans en aviser celui qu’il secourt.

II) La rencontre des volontés dans le cadre du rapport caution-débiteur

À la différence du lien qui unit le créancier au débiteur principal ou le créancier à la caution dont la qualification ne soulève pas de difficulté – il s’agit dans les deux cas d’un contrat – le rapport que la caution entretient avec le débiteur se laisse, quant à lui, plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement.

Deux situations doivent être distinguées :

• Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
• Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

A) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

Leur relation présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant.

Au nombre de ces recours figurent :

• Le recours personnel
  • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »

• Le recours subrogatoire
  • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

L’hypothèse n’a rien d’invraisemblable si l’on observe que la jurisprudence ne répugne pas à mobiliser les règles de la gestion d’affaires dans des contextes patrimoniaux où l’acte accompli pour autrui s’avère utile. Ainsi, à propos d’un bail rural consenti par un seul des époux sur un bien de communauté, la Cour de cassation a-t-elle jugé que la nullité de l’acte, prononcée à défaut de ratification du conjoint, n’excluait pas l’application à ce bail des règles de la gestion d’affaires (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-15.971l'arrêt▾). Cet arrêt, rendu en dehors du cautionnement, démontre que le quasi-contrat de gestion d’affaires peut servir de fondement de relais lorsque l’acte accompli sans pouvoir profite néanmoins à celui pour le compte duquel il a été passé — argument que les partisans de la qualification ne manquent pas d’invoquer.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable ».

L’objection est décisive : admettre la gestion d’affaires conduirait à libérer la caution dès l’instant où le débiteur ratifie l’opération, puisque la ratification rétroagit et vaut mandat. Or il serait paradoxal que l’approbation par le débiteur de la garantie souscrite en sa faveur ait pour effet d’anéantir cette garantie au préjudice du créancier. La logique du cautionnement — renforcer le droit du créancier — s’accommode mal d’un mécanisme dont l’aboutissement serait, à rebours, de fragiliser ce droit.

B) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soient les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

1) L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

• Le mandat
  • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
  • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
  • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
  • On rappellera, au demeurant, que le mandat n’est soumis à aucune forme particulière : il peut être donné par acte authentique, par acte sous seing privé, par lettre, voire de manière tacite, ce qui rend la qualification d’autant plus tentante que la sollicitation du débiteur procède souvent d’un simple échange informel.
  • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
  • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
  • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
  • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
  • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
  • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre.
  • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.

• Le contrat de commission
  • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
  • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
  • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
  • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
  • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
  • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
  • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
  • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.

• La promesse de cautionnement
  • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
  • Selon cette thèse, défendue par Franck Steinmetz, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
  • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
  • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
  • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
  • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
  • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
  • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
  • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint.
  • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.

• Le contrat de crédit
  • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
  • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
  • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait».
  • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
  • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
  • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par François Grua, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette».
  • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
  • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
  • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie.
  • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1^er CMF).
  • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
  • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.

Cette dernière ouverture mérite que l’on s’y arrête, car elle révèle la plasticité de l’engagement de garantie au service des relations d’affaires. La pratique connaît ainsi des dispositifs par lesquels une entreprise garantit, de façon répétée, les engagements de ses partenaires — notamment dans le secteur de la sous-traitance, où la garantie de paiement due au sous-traitant peut prendre la forme d’un cautionnement. La Cour de cassation a précisément admis qu’un accord-cadre organisant l’émission de « cautions de sous-traitance par attestations » pouvait, à certaines conditions, recevoir la qualification de cautionnement au sens des textes régissant la sous-traitance (Cass. 3e civ., 20 juin 2012, n° 11-18.463l'arrêt▾).

On mesure ainsi combien la qualification du rapport caution-débiteur, lorsqu’il revêt un caractère contractuel, gagne à être rapportée à la catégorie du crédit : c’est elle qui rend compte, tout à la fois, de l’engagement personnel de la caution, de la rémunération qu’elle peut percevoir et de l’insertion de l’opération dans le champ du droit bancaire et financier.