La sanction de la disproportion du cautionnement

Lorsqu’une caution personne physique s’est engagée pour un montant manifestement hors de proportion avec ses biens et ses revenus, le droit refuse de laisser jouer pleinement la garantie. Encore faut-il déterminer comment cette disproportion est sanctionnée — car de la nature de la sanction dépendent ses effets : le créancier perd-il tout droit de se prévaloir du cautionnement, ou seulement la part excédentaire de l’engagement ? La caution est-elle déchargée, ou son obligation est-elle simplement ramenée à de justes proportions ?

La réponse a profondément évolué. Sous l’empire de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation (devenu L. 332-1), la jurisprudence avait consacré un système de « tout ou rien » : la disproportion privait le cautionnement de tout effet, le créancier ne pouvant plus s’en prévaloir, sans que la sanction ne s’apprécie à la mesure de l’excès. La réforme des sûretés issue de l’ordonnance du 15 septembre 2021, codifiée à l’article 2300 du Code civil, a substitué à cette décharge radicale une sanction plus mesurée : la réduction de l’engagement au montant à hauteur duquel la caution pouvait valablement s’obliger.

À ces enjeux de fond s’ajoute une question procédurale décisive — celle de la qualification du moyen tiré de la disproportion : fin de non-recevoir ou défense au fond ? L’enjeu n’est pas théorique, car il commande l’application, ou non, de la prescription. Le présent article expose successivement ces trois dimensions de la sanction de la disproportion du cautionnement.

La sanction sous l’empire du droit antérieur : la décharge totale

Sous l’empire du droit antérieur, la disproportion du cautionnement était sanctionnée par la décharge totale de la caution de son engagement.

Il en résultait l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement et donc, concrètement, d’appeler la caution en garantie en cas de défaillance du débiteur principal, sauf retour à meilleure fortune de cette dernière.

Très tôt s’est posée la question de la nature de cette sanction, l’enjeu étant d’en déterminer les effets qu’il y avait lieu de lui attacher.

Dans un arrêt du 22 octobre 1996, la Cour de cassation a rejeté la qualification de nullité (Cass. 1^ère civ. 22 oct. 1996, n°94-15.615l'arrêt▾).

Pour qu’il en soit ainsi, il aurait fallu que la disproportion de l’engagement de caution constitue un vice entachant la formation du contrat. Or tel n’était pas le cas, compte tenu de la règle du retour à meilleure fortune.

L’existence de cette règle conduisait à considérer que la disproportion dépendait de la situation de la caution, non pas au jour de la souscription de son engagement, mais au jour de son appel en garantie.

Pour cette raison, la jurisprudence a estimé que la sanction de la disproportion ne pouvait pas s’analyser en une nullité, laquelle requiert nécessairement de se placer au niveau de la formation du contrat et non au moment de son exécution.

Il a, en conséquence, été admis que la sanction de la disproportion de l’engagement de caution consistait en la déchéance pure et simple du droit du créancier de se prévaloir du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 juin 2010, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu’il en résulte que cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. com. 22 juin 2010, n°09-67.814l'arrêt▾).

Si donc, la sanction de la disproportion n’a pas vocation à réparer un préjudice, l’engagement de la caution ne saurait être réduit. La caution ne peut qu’en être totalement déchargée.

Ce dispositif a été qualifié de « tout ou rien ». Une frange de la doctrine a reproché à la Cour de cassation cette approche qui conduisait à priver totalement d’effet le cautionnement disproportionné.

Selon ces critiques, il aurait été plus judicieux d’adopter une solution nuancée, à l’instar de celle retenue dans les arrêts Macron et Nahoum, soit une réduction de l’engagement à concurrence des dommages et intérêts alloués à la caution.

Reste que la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence. Plus encore, elle a étendu le dispositif du « tout ou rien » aux rapports entre cofidéjusseurs.

Dans un arrêt du 27 février 2015, elle a, en effet, jugé que « la sanction prévue par l’article L. 341-4 du code de la consommation prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs ; qu’il s’en déduit que le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier et qui n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de l’article 2314 du code civil, ne peut ultérieurement agir, sur le fondement de l’article 2310 du même code, contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement » (Cass. ch. Mixte, 27 févr. 2015, n°13-13.709l'arrêt▾).

Ainsi, la caution dont l’engagement était disproportionné pouvait se prévaloir de sa décharge, tant à l’égard du créancier qu’à l’égard des cofidéjusseurs, qui ne disposaient dès lors d’aucun recours contre cette dernière.

La sanction depuis la réforme des sûretés : la réduction de l’engagement

Lors de la réforme des sûretés, le législateur a modifié significativement la sanction de la disproportion du cautionnement.

Le nouvel article 2300 du Code civil prévoit désormais que, en cas de disproportion du cautionnement, celui-ci « est réduit au montant à hauteur duquel [la caution] pouvait s’engager à cette date ».

Cette disposition modifie ainsi le droit positif en ce qu’elle remplace la sanction de la décharge totale de la caution par celle, moins radicale, d’une réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.

La doctrine, qui réclamait un adoucissement de la sanction à laquelle était exposé le créancier, a été entendue.

Selon le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 15 septembre 2021, « cette sanction permet de rétablir la proportionnalité entre le cautionnement et les ressources de la caution et d’éviter d’aboutir à des solutions excessives ».

En abandonnant le système du « tout ou rien », le législateur modifie donc la nature même de la sanction de la disproportion, qui s’analyse moins en la déchéance d’un droit qu’en une indemnisation du préjudice causé par une faute — celle du créancier qui n’aurait pas dû accepter l’engagement souscrit par la caution.

Il y a là, en quelque sorte, une consécration de la solution retenue dans l’arrêt Macron, lequel, pour mémoire, reposait sur le mécanisme de la responsabilité civile.

Dorénavant, lorsque le juge constatera, par une appréciation souveraine, que le cautionnement qui lui est soumis est disproportionné au regard des biens et revenus de la caution, il aura le pouvoir de réduire l’engagement litigieux à concurrence du montant à hauteur duquel la caution aurait valablement pu s’engager au moment où le cautionnement a été conclu.

Le régime procédural de la disproportion : une défense au fond

Sur le plan procédural, la question s’est posée de savoir si la disproportion de l’engagement de caution consistait en une défense au fond ou si elle s’analysait plutôt en une fin de non-recevoir.

Pour mémoire :

• S’agissant de la fin de non-recevoir
  • L’article 122 du CPC définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».
  • La fin de non-recevoir consiste, en somme, en une irrégularité qui touche au droit d’agir en justice et atteint donc l’action elle-même : est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

• S’agissant de la défense au fond
  • L’article 71 du CPC définit la défense au fond comme « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire ».
  • Il ressort de cette disposition que la défense au fond n’a d’autre objet ou finalité que d’obtenir le rejet, comme non fondée, de la prétention adverse en déniant le droit prétendu de l’adversaire.
  • Autrement dit, c’est un moyen directement dirigé à l’encontre de la prétention du demandeur pour établir qu’elle est injustifiée, non fondée.
  • La défense au fond se situe ainsi sur le fond du droit, et non plus sur le terrain de la procédure ou du droit d’agir. Il s’agit de combattre la demande de la partie adverse en démontrant qu’elle est mal fondée en fait et/ou en droit.

L’un des enjeux de la distinction entre la fin de non-recevoir et la défense au fond réside notamment dans l’application de la prescription de l’action — quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : ce qui est temporaire pour agir est perpétuel pour se défendre.

Dans un arrêt du 31 janvier 2018, la Cour de cassation a jugé « qu’une défense au fond, au sens de l’article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription ; que constitue une telle défense le moyen tiré de l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation, selon lequel l’engagement de caution d’une personne physique manifestement disproportionné à ses biens et revenus se trouve privé d’effet à l’égard du créancier professionnel ; qu’il s’ensuit que la banque ne pouvait opposer aux cautions la prescription du moyen tiré de la disproportion de leur engagement ».

Pour la Première chambre civile, la sanction attachée à la disproportion de l’engagement de caution consiste donc en une défense au fond (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 2018, n°16-24.092l'arrêt▾).

Il en résulte qu’elle n’est pas soumise à la prescription de l’action, de sorte qu’elle peut être invoquée alors même que le droit d’agir en justice — tant du créancier que de la caution — est prescrit. La Chambre commerciale a retenu une solution identique à propos d’une mesure d’exécution forcée : la contestation opposée par la caution sur le fondement de la disproportion manifeste échappe à la prescription (Cass. com. 8 avr. 2021, n°19-12.741l'arrêt▾).

À cet égard, dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation a précisé que la caution était parfaitement fondée à présenter le moyen tiré de la disproportion du cautionnement pour la première fois en cause d’appel (Cass. com. 4 juill. 2018, n°17-14.805l'arrêt▾).