Le caractère consensuel du cautionnement

Parmi les caractères qui distinguent le cautionnement des autres sûretés, l’un commande tous les autres : le lien qui unit la caution au créancier procède toujours d’un accord de volontés, jamais de la seule loi ou d’un fait juridique. Aussi, avant d’examiner les éléments constitutifs et les autres traits saillants de la figure, convient-il de mesurer la portée exacte de ce consensualisme, dont dépendent tant la formation de l’engagement que l’étendue de la protection reconnue à celui qui s’oblige pour autrui.

Le cautionnement est une sûreté personnelle. Par sûreté personnelle il faut entendre, pour mémoire « l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours contre le débiteur principal ».

Avant la réforme des sûretés entreprise par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le cautionnement était défini par l’article 2288 qui prévoyait que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Cette définition avait le mérite de mettre en exergue le caractère triangulaire de l’opération de cautionnement. Reste que là n’est pas sa seule spécificité.

Le cautionnement se distingue surtout des autres sûretés en ce que :

• D’une part, le lien qui unit la caution au créancier est nécessairement conventionnel
• D’autre part, le cautionnement présente un caractère accessoire marqué
• En outre, il consiste toujours en un acte unilatéral
• Enfin, le débiteur principal, soit celui dont la dette est garantie par la caution, est un tiers à l’opération

Attentif aux critiques formulées à l’encontre de l’ancienne définition du cautionnement, le législateur a estimé, à l’occasion de la réforme des sûretés intervenue en 2021, qu’il y avait lieu de la moderniser en rendant compte des caractères essentiels du cautionnement.

Aussi, est-il désormais défini par le nouvel article 2288 du Code civil comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il convient, du reste, de relever la portée de ce déplacement sémantique : là où l’ancien texte recourait au verbe « se soumettre », qui pouvait suggérer une simple sujétion unilatérale, le texte nouveau retient le terme de « contrat », consacrant ainsi expressément la nature conventionnelle de l’opération. Le cautionnement n’est pas l’engagement spontané d’un tiers : il est un accord de volontés entre une caution et un créancier, dont l’objet est de garantir la défaillance du débiteur principal.

Il s’agit là d’une reprise, mot pour mot, de la proposition de définition formulée par l’avant-projet de réforme du droit des sûretés établi par le Groupe de travail Présidé par Michel Grimaldi sous l’égide de l’association Henri Capitant.

Cette définition présente l’avantage de faire ressortir, tant les éléments constitutifs de l’opération de cautionnement, que ses caractères les plus saillants.

Nous nous focaliserons ici sur le caractère consensuel du cautionnement.

I) Principe

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

A) La summa divisio des contrats consensuels et des contrats solennels

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

L’enjeu de cette distinction est de premier ordre. Dans le contrat consensuel, la forme — lorsqu’elle est exigée — ne joue qu’un rôle probatoire : elle conditionne la preuve de l’engagement, non son existence. Dans le contrat solennel, au contraire, la forme participe de la substance même de l’acte : elle est requise ad validitatem, de sorte que son absence emporte nullité. C’est précisément sur la ligne de partage entre ces deux fonctions de la forme — preuve ou validité — que se jouera la qualification du cautionnement.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette directive d’interprétation traduit une présomption de consensualisme : le formalisme étant l’exception, le doute doit profiter à la liberté des formes. Une exigence légale ambiguë sera donc, par faveur pour le consensualisme, ramenée au rang de simple règle de preuve, à moins que la loi n’ait clairement entendu l’ériger en condition de validité.

B) L’application du principe au cautionnement

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Cette exigence d’un engagement exprès ne doit pas être confondue avec une exigence de forme : elle ne porte pas sur le contenant de la volonté, mais sur son intensité. Le législateur n’impose pas que le consentement de la caution revête une forme déterminée ; il commande seulement qu’il soit certain.

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

La raison d’une telle rigueur tient à la gravité de l’engagement souscrit : la caution s’oblige à payer la dette d’autrui sans recevoir, en contrepartie, de bénéfice direct. Le caractère dangereux et désintéressé de l’acte commande que la volonté de garantir ne se présume jamais — cautio non praesumitur. L’exigence d’un engagement exprès constitue ainsi une première protection de la caution, en germe dans le seul droit commun, indépendamment de tout formalisme spécial.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque.

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette asymétrie se comprend aisément : l’exigence d’un consentement exprès a pour seule fin de protéger celui qui s’expose au péril de l’engagement, c’est-à-dire la caution. Le créancier, dont l’acceptation ne fait qu’améliorer sa position, n’appelle aucune protection particulière ; sa volonté d’agréer la garantie peut donc, sans inconvénient, se déduire de son comportement — par exemple de ce qu’il a consenti le crédit au vu de la caution offerte.

II) Exceptions

Le principe du consensualisme, ainsi posé, n’a jamais régné sans partage. Deux séries de tempéraments en limitent la portée : la première, ancienne, procède du formalisme probatoire attaché aux contrats unilatéraux ; la seconde, plus récente, procède d’un formalisme de validité institué par le législateur au nom de la protection de la caution. Si la première s’est finalement résorbée, la seconde a fini par submerger le principe lui-même.

A) L’exception tenant au formalisme exigé à titre de preuve

Parce que le cautionnement relève de la catégorie des contrats unilatéraux, il est soumis aux exigences probatoires énoncées par l’article 1376 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ».

La ratio de ce texte est de prémunir le souscripteur d’un engagement unilatéral contre le risque que l’écrit ne reflète pas exactement l’étendue de sa volonté. Parce que, dans un tel acte, une seule partie s’oblige sans contrepartie, le danger est grand qu’un montant soit ajouté ou altéré après coup. La double mention — en toutes lettres et en chiffres, de la main même du souscripteur — constitue une garantie de réflexion et d’exactitude : elle force celui qui s’engage à mesurer et à confirmer le quantum de sa dette.

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que l’acte qui constate l’engagement de caution n’a valeur de preuve qu’à la condition qu’il soit assorti d’une mention manuscrite apposée par la caution.

Trois précisions, qui dessinent l’exacte portée de cette exigence, méritent d’être apportées.

1) L’objet de la mention manuscrite

La mention exigée porte sur le seul montant de l’engagement — la somme ou la quantité due. Elle ne s’étend ni à la nature de la dette garantie, ni à ses accessoires, ni à ses diverses composantes. L’exigence probatoire est ainsi cantonnée à l’élément le plus exposé aux altérations, à savoir le chiffre de l’obligation, et n’impose nullement à la caution de retranscrire l’intégralité de la teneur de son engagement.

2) La double expression du montant

Le montant de l’engagement doit, lorsqu’il est déterminé, être exprimé deux fois — en toutes lettres et en chiffres. Cette redondance n’est pas vaine : elle a précisément pour fonction de prévenir les falsifications et de révéler les discordances. La loi en tire d’ailleurs une règle de résolution des conflits.

Lorsque, en revanche, le montant de l’engagement ne peut être chiffré au jour de l’acte — tel le cautionnement de dettes futures ou indéterminées —, la double mention numérique perd son objet. La Cour de cassation a précisé, en ce cas, que la mention doit exprimer, « sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque », la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de son obligation (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾). L’exigence se déplace alors du quantum vers la conscience de l’engagement.

3) La sanction du défaut de mention : la querelle de la qualification

Reste la question décisive : que vaut le cautionnement dépourvu de mention manuscrite régulière ? La réponse a longtemps divisé la Cour de cassation, et c’est de cette querelle qu’a dépendu, des années durant, la nature même du cautionnement.

Si, conformément au principe du consensualisme, il a toujours été admis que cette mention manuscrite était exigée ad probationem, la Cour de cassation a, au cours des années 1980, adopté la position radicalement inverse en jugeant qu’il s’agissait là d’une condition de validité du cautionnement.

Dans un arrêt du 22 février 1984, elle a affirmé en ce sens « qu’il résulte de la combinaison des articles 1326 et 2015 du Code civil que les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 1984, n°82-17.077l'arrêt▾).

La première chambre civile a réaffirmé, dans les mêmes termes cette position dans un arrêt du 30 juin 1987 (Cass. 1^ère civ. 30 juin 1987, n°85-15.760l'arrêt▾).

La solution retenue par la Cour de cassation a été très critiquée par la doctrine, les auteurs lui reprochant de se détourner de l’esprit des textes.

Au surplus, cette solution revenait à conférer un caractère solennel au cautionnement, ce qu’il n’est pas.

L’objection était dirimante : l’article 1326 — devenu l’article 1376 — figure parmi les textes relatifs à la preuve des obligations, non à leur formation. Lui faire produire un effet sur la validité de l’acte, c’était excéder sa lettre comme son esprit, et substituer au régime probatoire un régime solennel que le législateur n’avait point voulu.

De son côté, la Chambre commerciale a refusé l’évolution jurisprudentielle – que d’aucuns ont qualifiée d’excès de formalisme – opéré par la Première chambre civile en jugeant que le défaut de mention manuscrite ne remettait nullement en cause la validité de l’acte constatant le cautionnement qui donc conservait sa valeur de commencement de preuve par écrit (Cass. com. 6 juin 1985, n°83-15.356l'arrêt▾).

Finalement, la première chambre civile s’est progressivement ralliée à la chambre commerciale.

Dans une première décision, elle a d’abord jugé que les exigences de signature et de mention manuscrite posées par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu 1376 C. civ.) constituaient des « règles de preuve [qui] ont pour finalité la protection de la caution » (Cass. 1^ère civ. 15 nov. 1989, n°87-18.003l'arrêt▾).

Puis, dans une seconde décision rendue deux ans plus tard, elle en a tiré la conséquence que, « si l’absence de la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil, dans l’acte portant l’engagement de caution […] rendait le cautionnement irrégulier, ledit acte constituait néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d’autres éléments » et que donc l’engagement de caution n’était pas nul (Cass. 1^ère civ. 15 oct. 1991, n°89-21.936l'arrêt▾).

Ce ralliement scelle, sur le terrain du droit commun de la preuve, le retour du cautionnement à sa nature consensuelle : l’irrégularité formelle affecte la seule force probante de l’acte, non sa validité. Le cautionnement entaché d’un défaut de mention demeure valable ; il est seulement plus malaisé à prouver.

Si cette solution a eu pour effet de ramener le cautionnement dans le giron des contrats consensuels, cela est sans compter sur les incursions du législateur qui, guidé par la volonté de protéger la caution, a, en parallèle, progressivement institué un formalisme ad validitatem.

B) L’exception tenant aux règles de protection de la caution

Paradoxe remarquable : à peine la jurisprudence avait-elle restitué au cautionnement son caractère consensuel par l’abandon du formalisme prétorien que le législateur entreprenait, de son côté, de le solenniser. Ce que la Cour de cassation avait refusé de tirer d’un texte probatoire, la loi allait l’imposer par des dispositions spéciales — non plus ad probationem, mais ad validitatem.

Alors que le cautionnement a toujours été envisagé un contrat consensuel, la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989, dite Neiertz, est venue semer le doute en soumettant le cautionnement conclu sous seing privé par une personne physique à l’exigence d’apposition d’une mention manuscrite sur l’acte.

L’ancien article L. 313-7 du Code de la consommation prévoyait en ce sens que la personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l’une des opérations de crédit à la consommation ou de crédit immobilier doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci :

« En me portant caution de X… dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même ».

Deux traits distinguent radicalement ce formalisme de celui de l’article 1376. D’une part, la sanction n’est plus l’inopposabilité probatoire mais la nullité de l’engagement : la forme commande la validité. D’autre part, la mention n’est plus l’expression libre d’un montant par la caution, mais la reproduction littérale d’une formule dictée par la loi, dont le contenu — assiette, durée, étendue de la garantie — est tout entier déterminé par le législateur dans un dessein de protection et d’information du garant profane.

Cette mention était ainsi exigée ad validitatem, ce qui dès lors faisait conférait au cautionnement une dimension solennelle.

Puis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, dite Dutreil, a étendu l’exigence de reproduction de la mention manuscrite à tous les cautionnements souscrits par une personne physique sous seing privé au profit d’un créancier professionnel, peu importe la nature de l’opération cautionnée.

Le mouvement d’extension est ici décisif : tant que la mention solennelle ne concernait que le crédit à la consommation ou immobilier, le formalisme demeurait cantonné à un secteur particulier, et le consensualisme conservait son empire sur le droit commun. En généralisant l’exigence à l’ensemble des cautionnements consentis par une personne physique à un créancier professionnel, la loi Dutreil a renversé le rapport de la règle et de l’exception.

Depuis l’adoption de cette loi, les auteurs s’accordent à dire que le cautionnement doit désormais être regardé comme un contrat solennel, le législateur ayant érigé le formalisme en principe et reléguer le consensualisme au rang des exceptions.

La réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 n’y a rien changé.

L’exigence de mention manuscrite a été réaffirmée à l’article 2297 du Code civil. La règle s’applique désormais à tous les cautionnements souscrits par des personnes physiques quelle que soit la qualité du créancier (professionnel ou non professionnel)

Seule modification opérée par la réforme : la formule sacramentelle dictée par la loi a été abolie. Désormais, la mention doit simplement exprimer, avec suffisamment de précision, la nature et la portée de l’engagement de la caution.

L’assouplissement est réel quant à la forme de la mention — il n’est plus exigé de reproduire une formule figée, dont la moindre omission emportait jadis la nullité —, mais il demeure sans effet sur sa fonction. La mention reste prescrite à peine de nullité ; elle conditionne toujours la validité de l’acte, et non sa seule preuve. Le formalisme de validité survit ainsi à la disparition de la formule sacramentelle.

Au bilan, cette évolution du régime de la mention manuscrite est sans incidence sur le caractère solennel du cautionnement qui a pris le pas sur son caractère consensuel.

Aussi le mouvement décrit dessine-t-il un singulier chassé-croisé. Au temps où la jurisprudence tentait de solenniser le cautionnement par le truchement de l’article 1326, la doctrine la rappelait à la fidélité du consensualisme ; depuis que le législateur a, par des textes spéciaux, érigé la mention en condition de validité, c’est le consensualisme lui-même qui n’a plus, du cautionnement souscrit par une personne physique, qu’une emprise résiduelle. Le principe demeure — le cautionnement reste, en théorie, un contrat consensuel —, mais l’exception en a, en pratique, recouvert l’essentiel du domaine.