Notion de cautionnement: les éléments constitutifs

Au sein de l’étude consacrée à la notion de cautionnement — ses éléments constitutifs et ses caractères —, ce sont les seuls éléments constitutifs qu’il s’agit ici d’isoler : ce qui doit nécessairement être réuni pour qu’un engagement mérite la qualification de cautionnement et se distingue des figures voisines avec lesquelles on le confond parfois. Sûreté personnelle adjoignant au gage du créancier un patrimoine entier plutôt qu’un bien déterminé, le cautionnement ne se laisse saisir qu’à condition d’en dégager d’abord les composantes essentielles, dont l’agencement commande à la fois la validité de la garantie et l’étendue de l’obligation souscrite par la caution.

III) Le rapport entre la caution et le débiteur

À la différence du lien qui unit le créancier au débiteur principal ou le créancier à la caution dont la qualification ne soulève pas de difficulté – il s’agit dans les deux cas d’un contrat – le rapport que la caution entretient avec le débiteur se laisse, quant à lui, plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement.

L’enjeu de cette qualification n’est nullement théorique. Selon que le rapport caution-débiteur est tenu pour purement légal ou, au contraire, pour contractuel, le régime applicable diffère sensiblement : étendue des recours, possibilité d’une action en responsabilité, voire faculté pour la caution de s’engager au profit d’un créancier qui n’est pas encore déterminé. C’est dire qu’avant d’examiner les effets du cautionnement, il importe de cerner avec précision la nature du lien qui se noue, en amont, entre celui qui garantit et celui qui est garanti.

Deux situations doivent être distinguées :

• Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
• Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

A) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

Leur relation présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant.

L’explication tient à une raison simple : la caution qui désintéresse le créancier acquitte, en définitive, la dette d’autrui. Or il serait profondément injuste qu’un tel paiement, dont le débiteur est le premier bénéficiaire, demeurât à la charge définitive de celle qui n’y était tenue qu’à titre de garantie. La loi institue donc, au profit de la caution solvens, des recours destinés à lui permettre de se retourner contre le débiteur, véritable obligé de la dette.

Au nombre de ces recours figurent :

• Le recours personnel
  • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »

• Le recours subrogatoire
  • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»

Ces deux recours ne s’excluent pas : la caution peut les cumuler ou opter pour celui qui sert au mieux ses intérêts. Le recours personnel se révèle plus avantageux par son assiette plus large – intérêts et frais compris – tandis que le recours subrogatoire l’emporte lorsque la créance principale était garantie par des sûretés efficaces qu’il importe de mobiliser contre un débiteur dont la solvabilité est incertaine.

Ces recours marquent d’ailleurs la singularité de la situation de la caution au regard de celle d’un simple tiers qui acquitterait spontanément la dette d’autrui. Le solvens ordinaire ne dispose, en effet, d’aucune action automatique : pour obtenir remboursement, il lui incombe d’établir l’existence d’un mandat conclu avec le débiteur ou, à défaut, de se prévaloir d’une gestion d’affaires ou d’un enrichissement injustifié. La caution, elle, tient ses recours directement de la loi, sans avoir à rapporter une telle preuve.

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable ».

L’objection est dirimante. Admettre la gestion d’affaires reviendrait, en effet, à libérer la caution du seul fait que le débiteur ratifie l’opération – le maître de l’affaire reprenant alors la gestion à son compte –, alors même que l’essence du cautionnement réside dans le maintien de l’engagement de la caution envers le créancier tant que la dette garantie subsiste. La logique de la gestion d’affaires heurte ainsi frontalement la finalité de la sûreté.

B) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soit les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

1) L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

• Le mandat
  • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
  • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
  • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
  • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
  • Le mandat se prête d’autant mieux, en apparence, à cette analyse qu’il est un contrat consensuel, susceptible d’être donné sous des formes variées – par acte authentique, par acte sous seing privé, par simple lettre, voire de manière tacite –, de sorte que la sollicitation informelle adressée par le débiteur à la caution pourrait, à première vue, en épouser les traits.
  • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
  • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
  • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
  • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
  • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre.
  • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.

• Le contrat de commission
  • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
  • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
  • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
  • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
  • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
  • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
  • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
  • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.

• La promesse de cautionnement
  • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
  • Selon cette thèse, défendue par Franck Steinmetz, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
  • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
  • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
  • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
  • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
  • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
  • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
  • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint.
  • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.

• Le contrat de crédit
  • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
  • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
  • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait».
  • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
  • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
  • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par François Grua, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette».
  • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
  • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
  • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie.
  • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1^er CMF).
  • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
  • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.

La qualification de contrat de crédit n’est pas un simple raffinement théorique : elle commande un régime. En faisant du cautionnement habituel une opération de banque, elle le soumet, sauf dérogation, au monopole bancaire dont la méconnaissance est pénalement sanctionnée, et elle place le service de caution rémunéré dans le champ des obligations propres au dispensateur de crédit. C’est précisément cette dimension qui distingue le cautionnement professionnel, fourni à titre onéreux par un établissement spécialisé, du cautionnement de pur service d’ami, consenti à titre gratuit dans un cadre familial ou amical.

L’accord intervenu entre le débiteur et la caution n’a pas donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

Il est des cas où, alors même que la caution s’est engagée envers le débiteur à le garantir de son obligation souscrite auprès du créancier, aucun cautionnement ne sera finalement régularisé.

Dans cette hypothèse, quelle qualification donner à l’accord conclu entre la caution et le débiteur ?

L’enjeu est ici de faire produire des effets à cet accord et plus encore de déterminer dans quelle mesure la caution est engagée envers le créancier alors même qu’elle n’a conclu aucun cautionnement avec lui, à tout le moins pas directement.

Certains auteurs estiment que, parce que l’accord intervenu entre la caution et le débiteur est pourvu de la force obligatoire attachée à n’importe quel contrat, la conclusion d’un contrat de cautionnement ne serait, au fond, pas indispensable.

Pratiquement, cela permettrait d’admettre qu’une caution puisse s’engager au profit d’un créancier indéterminé.

Au soutien de cette thèse, il a été soutenu que l’accord conclu entre le débiteur et la caution s’analyserait en une stipulation pour autrui.

Pour mémoire, la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une partie appelée le stipulant, obtient d’une autre, appelée le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera, ou ne fera pas quelque chose au profit d’un tiers appelé le bénéficiaire.

Il s’agit, autrement dit, de faire promettre, par voie contractuelle, à une personne qu’elle s’engage à accomplir une prestation au profit d’autrui.

L’une des applications la plus répandue de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie. Le souscripteur du contrat d’assurance-vie fait promettre à l’assureur de verser un capital ou une rente, moyennant le paiement de primes, à un bénéficiaire désigné dans le contrat.

À l’instar du cautionnement, la stipulation pour autrui fait naître trois rapports :

• Rapport stipulant-promettant
  • Parce que l’accord conclu entre le stipulant et le promettant s’analyse en un contrat, le promettant est tenu d’exécuter l’obligation promise à la faveur du bénéficiaire.
  • Ainsi, l’article 1209 du Code civil prévoit que « le stipulant peut lui-même exiger du promettant l’exécution de son engagement envers le bénéficiaire».

• Rapport promettant-bénéficiaire
  • L’article 1206 du Code civil prévoit que « le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation».
  • Cela signifie que le bénéficiaire peut contraindre le promettant à exécuter l’engagement pris à son profit aux termes de la stipulation, quand bien même il n’est pas partie au contrat.
  • C’est là l’originalité de la stipulation pour autrui, le droit dont est investi le bénéficiaire contre le promettant naît directement dans son patrimoine sans qu’il lui soit transmis par le stipulant.

• Rapport stipulant-bénéficiaire
  • La stipulation pour autrui fait certes naître un droit direct au profit du bénéficiaire contre le promettant.
  • Ce droit demeure néanmoins précaire tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
  • L’article 1206 du Code civil prévoit, en effet que « le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée.»
  • Ce n’est donc que lorsque le bénéficiaire a accepté la stipulation que le droit stipulé à son profit devient irrévocable.

Il ressort de l’articulation des rapports entretenus par les personnes intéressées à la stipulation pour autrui, que cette opération présente de nombreuses ressemblances avec le cautionnement.

Afin de déterminer s’il y a identité entre les deux, superposons les rapports de l’une et l’autre opération :

• Tout d’abord, le rapport entre le stipulant et le promettant correspondrait au rapport débiteur-caution
• Ensuite, le rapport entre le promettant et le bénéficiaire correspondrait quant à lui au rapport caution-créancier
• Enfin, le rapport entre le stipulant et le bénéficiaire correspondrait au rapport débiteur-créancier

Si donc l’on raisonne par analogie, à supposer que l’opération de cautionnement s’analyse en une stipulation pour autrui, cela signifierait que la caution serait engagée envers le bénéficiaire du seul fait de l’accord conclu avec le débiteur.

Il en résulterait alors deux conséquences :

• Le créancier pourrait poursuivre la caution, alors même qu’aucun contrat de cautionnement n’a été conclu entre eux
• Le débiteur pourrait contraindre la caution à exécuter l’engagement pris envers le créancier

Bien que séduisante, l’analogie opérée par une partie de doctrine entre le cautionnement et la stipulation pour autrui ne résiste pas à la critique pour deux raisons principales.

En premier lieu, le cautionnement est un contrat. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’est pas revenue sur cette spécificité.

Le nouvel article 2288 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il en résulte qu’il ne peut valablement produire ses effets qu’à la condition qu’il y ait un échange des consentements entre la caution et le débiteur.

L’article 2294 précise, à cet égard, que le cautionnement doit être exprès, ce qui signifie qu’il ne peut pas être présumé.

C’est là une différence majeure avec la stipulation pour autrui dont l’originalité réside précisément dans la création d’un lien d’obligation entre le promettant et le bénéficiaire sans qu’aucun accord ne soit directement intervenu entre eux.

Le promettant est personnellement engagé envers le bénéficiaire du seul fait du contrat conclu avec le stipulant.

Pour cette seule raison, l’analogie entre le cautionnement et la stipulation pour autrui est inopérante.

En second lieu, si, une fois régularisé, le contrat de cautionnement oblige la caution à payer le créancier en cas d’appel en garantie, c’est à la condition que ce dernier préserve les droits et actions dont il est investi à l’égard du débiteur.

L’article 2314 du Code civil prévoit, en effet, que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Ainsi, le créancier doit-il prendre toutes les mesures utiles aux fins de ménager ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation qui joue, de plein droit, au profit de la caution qui a payé en lieu et place du débiteur.

Pour que le créancier soit en mesure de satisfaire à cette obligation qui lui échoit, encore faut-il ait connaissance de l’engagement pris par la caution envers lui.

Or tel ne sera pas nécessairement le cas si l’on se place dans la configuration de la stipulation pour autrui : aucune obligation n’impose que le bénéficiaire soit informé de l’accord conclu entre le stipulant et le promettant.

Surtout, et c’est là un argument déterminant nous semble-t-il, le principe même de faire peser sur le créancier une obligation en matière de cautionnement – au cas particulier celle de préserver les droits et actions dans lesquels la caution est susceptible de se subroger – est incompatible avec la stipulation pour autrui qui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

Pour toutes ces raisons, le cautionnement ne saurait s’analyser en une stipulation pour autrui bien qu’il s’agisse là d’opérations dont les économies générales sont proches.

À cet égard, dans un arrêt du 18 décembre 2002, la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un cautionnement qui reposait sur une stipulation pour autrui (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°99-18.141l'arrêt▾).

Il s’agissait en l’espèce, du cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un entrepreneur principal au profit de ses sous-traitants.

La particularité de cette technique de garantie, qualifiée usuellement de « cautionnement-flotte » réside dans la couverture d’un risque global.

Il s’agit, en effet, pour l’entrepreneur principal de se faire garantir, comme l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 l’y oblige, le paiement de l’ensemble des sous-traitants qui ont vocation à intervenir sur le chantier pendant une période donnée.

Dans le silence des textes sur la forme que doit arborer cette garantie, une pratique s’était instituée consistant pour les établissements bancaires à cautionner de façon générale toutes opérations de sous-traitante présentes et futures, sans que le nom des sous-traitements ne soit expressément visé dans l’acte de cautionnement.

La Cour de cassation a condamné cette pratique au motif que « la caution personnelle et solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti, ce qui exclut l’existence d’une stipulation pour autrui ».

Au soutien de sa décision, la troisième chambre civile rappelle que, en application de la loi du 31 décembre 1975, les opérations de sous-traitance doivent être garanties par une caution solidaire, mais également personnelle obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement bancaire.

Il en résulte que la validité du cautionnement souscrit est subordonnée à la mention du nom du sous-traitant et des sommes garanties dans l’acte.

Par cette décision, la Cour de cassation a ainsi posé un principe de prohibition du cautionnement-flotte.

Cette exigence d’individualisation découle directement de la nature contractuelle et expresse du cautionnement : à défaut de désignation du sous-traitant garanti et de quantification de l’engagement, il manque l’objet déterminé de l’obligation de la caution, en sorte que celle-ci ne peut prétendre s’obliger valablement au profit d’un créancier resté indéterminé.

Dans un arrêt du 20 juin 2012, elle est toutefois revenue sur sa position en admettant qu’il puisse y être recouru pour garantir le paiement des sous-traitants (Cass. 3^e civ. 20 juin 2012, n°11-18.463).

La haute juridiction a, en effet, reconnu la validité de cette technique de garantie dès lors que :

• D’une part, un accord-cadre a été régularisé entre l’entrepreneur principal et l’établissement de crédit
• D’autre part, cet accord prévoit la notification par l’entrepreneur principal à l’établissement de crédit des contrats de sous-traitance qu’il entend faire garantir et qu’il lui soit délivré en retour par ce dernier, dans les trois jours ouvrés suivant la notification de l’avis, une attestation de cautionnement.

Bien que, par cette décision, la validité du cautionnement-flotte soit désormais admise, les conditions posées par la Cour de cassation excluent toujours la qualification de stipulation pour autrui.

En définitive, la jurisprudence relative au cautionnement-flotte confirme, par-delà l’évolution de la solution, la permanence du principe : l’engagement de la caution suppose toujours l’identification du créancier garanti et la détermination de l’étendue de la garantie. C’est cette exigence – inhérente au caractère contractuel et exprès du cautionnement – qui interdit, hier comme aujourd’hui, de réduire le rapport caution-débiteur à une simple stipulation pour autrui.

2) La souplesse propre au cautionnement-flotte de sous-traitance

La garantie de paiement instituée par l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance impose à l’entrepreneur principal de fournir au sous-traitant une caution destinée à garantir le règlement des sommes qui lui sont dues. Soucieuse de répondre aux contraintes de la pratique des marchés, où les sous-traitants se succèdent au fil de l’exécution de l’ouvrage, la pratique bancaire a élaboré un mécanisme d’ensemble — qualifié de cautionnement-flotte — par lequel un établissement de crédit s’engage, au moyen d’un accord-cadre conclu avec l’entrepreneur principal, à cautionner par avance les sous-traitants à venir, sans qu’il soit nécessaire de souscrire un acte distinct pour chacun d’eux.

L’intérêt de ce procédé est manifeste : il dispense les parties de réitérer les formalités de constitution de la sûreté à chaque nouvelle relation de sous-traitance et confère à la garantie une plasticité adaptée à la durée et à la mutabilité du chantier. La jurisprudence en a reconnu la validité, admettant qu’un accord-cadre de cautions de sous-traitance puisse, à certaines conditions, recevoir la qualification de cautionnement au sens de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 20 juin 2012, n° 11-18.463l'arrêt▾).

En effet, il n’est certes plus besoin de mentionner le nom du sous-traitant dans l’accord-cadre initial instituant le cautionnement.

Cette exigence resurgit néanmoins à chaque fois que l’entrepreneur principal contracte avec un nouveau sous-traitant. Il s’oblige à notifier le contrat de sous-traitance à la caution.

Cette obligation de notification n’est pas une simple commodité probatoire : elle procède de la nature même du cautionnement. Sûreté accessoire, le cautionnement suppose une obligation principale déterminée, dont il épouse les contours et le sort. La caution ne peut être tenue d’une dette dont elle ignorerait jusqu’à l’existence et le titulaire ; il faut donc que, au plus tard, chaque créance de sous-traitant soit individualisée et portée à sa connaissance, faute de quoi le périmètre exact de son engagement demeurerait indéterminé. La notification est ainsi le mécanisme par lequel la garantie globale promise dans l’accord-cadre se concrétise en autant de cautionnements particuliers, chacun adossé à une dette identifiée.

3) L’incompatibilité du cautionnement avec l’indétermination du bénéficiaire

C’est précisément cette exigence d’individualisation qui marque la frontière entre le cautionnement et la stipulation pour autrui, technique avec laquelle le cautionnement-flotte pourrait, de prime abord, sembler entretenir une parenté.

Cette exigence ne se retrouve pas dans la stipulation pour autrui, le bénéficiaire au profit duquel le promettant s’engage pouvant être une personne indéterminée au moment de la conclusion du contrat à l’origine de la créance (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 oct. 1959, n°58-10.056).

Le nouvel article 1205, al. 2^e in fine du Code civil prévoit en ce sens que le bénéficiaire « peut être une personne future mais doit être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse. »

La nuance est décisive. Dans la stipulation pour autrui, le bénéficiaire peut demeurer inconnu jusqu’à l’exécution même de la promesse : il suffit qu’il soit déterminable à cet instant ultime. Le promettant s’oblige donc dans l’ignorance, possiblement durable, de la personne qui sera in fine titulaire du droit. Le cautionnement, à l’inverse, ne tolère pas une telle indétermination prolongée du créancier garanti : si la dette peut être future, encore faut-il que le sous-traitant — bénéficiaire de la garantie — soit individualisé avant que la caution ne soit appelée à honorer son engagement.

S’agissant du cautionnement-flotte, la Cour de cassation exige que le sous-traitant, soit désigné dès la formalisation du contrat de sous-traitance, soit avant même que la caution soit appelée à exécuter son engagement ; d’où l’incompatibilité avec la stipulation pour autrui.

Cette différence de régime n’est, au fond, que le reflet d’une différence de nature. La stipulation pour autrui fait naître au profit du bénéficiaire un droit direct et autonome, qui prend sa source dans le contrat conclu entre stipulant et promettant et n’est pas le décalque d’une obligation préexistante. Le cautionnement, sûreté accessoire, ne fait que doubler une obligation principale dont il suit la mesure : la caution ne s’oblige que dans les limites et pour la garantie d’une dette déterminée. Aussi l’indétermination tolérée à l’égard du bénéficiaire d’une stipulation pour autrui se heurte-t-elle, en matière de cautionnement, à l’impératif d’adossement de la garantie à une créance identifiée — impératif sans lequel l’engagement de la caution perdrait son objet et, partant, sa qualification même.