Compte de dépôt – Titularité par une personne morale

Le compte de dépôt suppose un titulaire, c’est-à-dire un patrimoine capable de recevoir un solde et de répondre d’un découvert : la personne morale y accède par sa seule personnalité, mais elle n’y agit jamais que par la main d’autrui. De cette dissociation entre celui qui est titulaire et celui qui signe naissent la plupart des difficultés du droit bancaire des groupements, depuis la société qui n’est pas encore née jusqu’à celle qui survit pour les besoins de sa liquidation.

I) L’aptitude à la titularité du compte

Ouvrir un compte au nom d’une société, d’une association ou d’un groupement d’intérêt économique paraît, à première vue, une opération d’une parfaite banalité : un formulaire, deux signatures, une pièce d’identité. Au vrai, l’apparente simplicité de l’acte dissimule une question qui touche au plus profond de la théorie du sujet de droit. Un compte de dépôt n’est rien d’autre qu’une créance de restitution inscrite dans un patrimoine ; encore faut-il, pour qu’il puisse être ouvert, qu’un patrimoine existe et qu’une personne en soit le siège. Là où l’individu porte cette aptitude en lui-même, du seul fait de sa naissance, le groupement ne la tient que d’une construction juridique — et cette construction peut faire défaut. Toute la matière se déploie à partir de cette ligne de partage : d’un côté les entités dotées de la personnalité morale, qui accèdent au compte en leur nom propre ; de l’autre les collectifs qui en sont dépourvus et qui ne peuvent qu’emprunter le nom d’autrui.

A) La personnalité juridique comme condition

La règle qui gouverne la matière tient en une proposition simple, dont toutes les difficultés ultérieures ne sont que des conséquences : toute entité pourvue de la personnalité juridique dispose, par le seul fait de détenir un patrimoine autonome, de l’aptitude à être titulaire d’un compte bancaire. Il n’y a pas de condition supplémentaire, pas d’agrément, pas de qualité particulière à justifier. La personnalité suffit — mais elle est indispensable.

1) Le patrimoine autonome, siège du compte

Pourquoi la personnalité commande-t-elle l’aptitude ? Parce que le compte de dépôt n’est pas un objet, mais un rapport d’obligation. Les fonds remis au banquier deviennent sa propriété ; le déposant perd la chose et acquiert en échange une créance de restitution. Cette créance doit s’inscrire quelque part : elle exige un patrimoine qui l’accueille, c’est-à-dire une universalité de droits et d’obligations rattachée à une tête. Là est le point décisif. Un groupement sans personnalité ne possède pas de patrimoine ; il ne possède rien, faute d’être quelqu’un. Les fonds que ses membres mettent en commun demeurent dans leurs patrimoines respectifs, en indivision ou en propriété affectée, mais jamais dans un patrimoine propre au collectif qui n’existe pas.

De cette analyse découle un enchaînement rigoureux. La personnalité morale emporte l’autonomie patrimoniale ; l’autonomie patrimoniale rend concevable une créance de restitution au nom du groupement ; cette créance, c’est le solde du compte. Ôtez le premier terme et l’édifice s’effondre : le compte prétendument ouvert au nom d’une entité inexistante ne peut avoir d’autre titulaire que la personne physique qui s’est présentée au guichet, laquelle en supportera seule les conséquences. La chambre commerciale l’a jugé sans ménagement à propos d’un compte ouvert pour une société en formation : faute de mandat des associés et de preuve d’une reprise après immatriculation, celui qui avait ouvert le compte restait seul tenu du solde débiteur (Cass. com., 21 mars 1983, n° 81-15.347l'arrêt▾). La solution n’est pas une sanction ; elle est la traduction exacte d’une impossibilité conceptuelle.

C’est en cela que la condition de personnalité n’est ni une formalité ni une précaution prudentielle : elle est constitutive. Le banquier qui accepterait d’ouvrir un compte au nom d’une entité dépourvue de personnalité ne contracterait pas avec elle — il contracterait avec le néant, ce qui, en droit, signifie qu’il contracterait avec le signataire.

2) L’immatriculation, source de la personnalité

Reste à savoir quand la personnalité naît. Pour les sociétés, la réponse est datée avec une précision de notaire : elles jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Avant cette inscription, la société est en formation — elle existe comme projet, comme contrat entre associés, mais non comme sujet de droit. Après, elle est une personne, et le demeure jusqu’à la publication de la clôture de sa liquidation. L’immatriculation n’a donc rien d’une publicité informative : elle est l’acte de naissance lui-même, l’événement qui fait passer le groupement de l’ordre des faits à celui des personnes.

La rigueur de ce seuil se mesure à ses effets. La convention conclue par une société en formation, dépourvue de la personnalité morale, est nulle tant qu’elle n’a pas fait l’objet d’une reprise — la Cour de cassation le rappelle en termes lapidaires, et l’on mesure ce que la formule emporte pour une convention de compte souscrite prématurément.

Pour les associations, le seuil est autre mais la logique identique : c’est la déclaration prévue par la loi du 1er juillet 1901, suivie de la publicité qui l’accompagne, qui confère au groupement la capacité juridique. L’association non déclarée existe licitement — la liberté d’association le garantit — mais elle demeure un simple fait collectif, sans patrimoine et, partant, sans aptitude à la titularité. Quant aux fondations et aux établissements d’utilité publique, la personnalité leur vient de l’acte administratif de reconnaissance. Dans tous les cas, un acte formel, extérieur à la volonté des seuls membres, marque le passage.

3) La diversité des groupements admis

Le principe une fois posé, son domaine se révèle d’une remarquable étendue. Les personnes morales de droit privé y accèdent sans restriction : sociétés commerciales de toutes formes, sociétés civiles, groupements d’intérêt économique, associations déclarées, fondations, syndicats professionnels. La nature de l’objet — lucratif ou désintéressé — est indifférente. Une association caritative a la même aptitude qu’une société par actions simplifiée ; le groupement d’intérêt économique, dont la loi interdit qu’il réalise des bénéfices pour lui-même, dispose de la même aptitude que celles dont il facilite l’activité. Le droit ne gradue pas l’aptitude selon la dignité du but poursuivi : il la reconnaît, ou il la refuse.

La situation des personnes morales de droit public appelle en revanche une réserve importante. Collectivités territoriales, établissements publics à caractère industriel et commercial, offices d’habitations à loyer modéré : toutes ont la personnalité juridique, toutes ont donc l’aptitude théorique à être titulaires d’un compte. Mais des réglementations spéciales canalisent leurs dépôts, en imposant selon les cas le Trésor public, la Banque de France ou la Caisse des dépôts et consignations. Le principe d’unité de trésorerie de l’État prime ici la liberté de choix de l’établissement dépositaire. Ce n’est donc pas l’aptitude qui est atteinte, mais son exercice : la personne publique peut être titulaire, elle ne peut pas l’être partout. Les établissements publics à caractère industriel et commercial illustrent parfaitement cette position mixte, dotés d’une autonomie juridique et largement soumis au droit privé, mais soumis au principe de spécialité et privés des prérogatives de la liberté commerciale ordinaire.

Une dernière catégorie mérite mention, dont le régime sera détaillé plus loin : les entités étrangères. Leur aptitude est subordonnée à la reconnaissance en France de leur personnalité juridique — reconnaissance généralement acquise pour les sociétés de personnes comme de capitaux, mais qui suppose de vérifier que la loi du siège leur confère bien la qualité de sujet de droit.

B) L’identification du titulaire

Savoir que l’entité peut être titulaire ne dit pas encore qui elle est. Or le banquier n’entre pas en relation avec une abstraction : il lui faut un nom, une adresse, un numéro, et l’assurance que ces éléments correspondent à une réalité vérifiable. C’est le second temps de l’entrée en relation, celui où la personnalité, reconnue en principe, doit être établie en fait.

1) La dénomination et le siège social

La dénomination sociale et le siège forment le signalement minimal de la personne morale, ce que le nom et le domicile sont à la personne physique. La première l’individualise parmi les entités homonymes ; le second la rattache à un ordre juridique, détermine sa nationalité, fixe le tribunal compétent et, dans la relation bancaire, conditionne l’application des règles de lutte contre le blanchiment. La convention de compte doit les mentionner l’un et l’autre avec exactitude, et l’établissement recueillir le numéro unique d’identification lorsque l’entité est immatriculée.

Cette exigence n’est pas seulement documentaire. L’exigence se retrouve dans des dispositions spéciales chaque fois qu’une relation contractuelle fait intervenir une personne morale de l’existence de laquelle dépend l’engagement souscrit : le bénéficiaire déclarant d’un contrat d’appui au projet d’entreprise est ainsi tenu d’indiquer sous quelle dénomination sociale agit la personne morale qui assure l’appui, en quel lieu se trouve son siège et, dans l’hypothèse où elle aurait été immatriculée, le lieu ainsi que le numéro sous lequel cette immatriculation a été prise. La règle procède partout de la même idée : nommer une personne morale, c’est en désigner l’inscription au registre qui l’a fait naître.

2) Les justificatifs d’existence légale

Le nom déclaré doit être prouvé. L’établissement exige à cette fin les pièces qui attestent l’existence légale du groupement : extrait d’immatriculation récent pour les sociétés et les groupements d’intérêt économique, exemplaire des statuts, insertion au journal officiel des associations pour celles qui relèvent de la loi de 1901, décret ou arrêté de reconnaissance pour les fondations et les établissements d’utilité publique. Le caractère récent du document importe autant que sa nature : un extrait de plusieurs mois n’atteste que l’existence à sa date, non l’existence actuelle, et rien n’exclut qu’une dissolution soit intervenue depuis.

La production des statuts, ensuite, remplit une fonction que l’on aurait tort de confondre avec la précédente. Elle ne prouve pas l’existence — l’immatriculation y suffit — mais elle renseigne sur l’organisation interne : qui représente l’entité, à quel titre, pour quelle durée. Pour les associations, on le verra, cette lecture est impérative parce que les clauses statutaires leur sont opposables. Pour les sociétés commerciales, elle demeure une bonne pratique prudentielle alors même que le droit dispense l’établissement d’en tirer des conséquences sur l’étendue des pouvoirs.

3) La désignation du bénéficiaire effectif

Aux vérifications d’existence et de représentation, la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme en a ajouté une troisième, d’une nature différente : l’identification de la personne physique qui, en dernière analyse, contrôle l’entité ou en tire le bénéfice. Le bénéficiaire effectif est celui qui détient, directement ou indirectement, une part significative du capital ou des droits de vote, ou qui exerce par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur les organes sociaux ; à défaut d’un tel détenteur identifiable, la loi désigne le représentant légal.

L’esprit de cette obligation mérite d’être saisi, car il inverse la démarche des deux précédentes. L’identification classique remonte du signataire à l’entité qu’il représente ; celle du bénéficiaire effectif traverse l’entité pour atteindre l’homme qui se tient derrière elle. La personnalité morale, qui est un écran légitime, cesse d’être opposable au dispositif de vigilance : le législateur admet qu’elle sépare les patrimoines, il refuse qu’elle dissimule les personnes. Le banquier recueille l’information, la conserve, et la met à jour tout au long de la relation — car une cession de titres suffit à changer le bénéficiaire effectif sans qu’aucune formalité n’en avertisse l’établissement.

C) La portée du principe de spécialité

L’aptitude ainsi établie, une dernière question se pose avant d’aborder l’exercice des pouvoirs : l’objet statutaire borne-t-il ce que la personne morale peut faire ? La réponse est nuancée, et sa nuance intéresse directement le banquier.

1) La capacité limitée par l’objet statutaire

Contrairement à la personne physique, dont la capacité est générale et ne connaît que des exceptions, la personne morale n’a d’existence que pour l’accomplissement de son objet. C’est le principe de spécialité : le groupement est créé pour une fin déterminée, les actes étrangers à cette fin excèdent la raison même de son existence. Le principe gouverne autant les personnes morales de droit privé que les établissements publics, et il commande, pour ces derniers, une lecture stricte de leur champ d’intervention.

La spécialité éclaire au passage une autre question, celle de la commercialité. Pour les personnes morales dont la loi n’institue pas la qualité commerciale — les sociétés civiles, notamment —, cette qualité dépend de l’activité réellement exercée : la personne morale n’est commerçante que si son objet social consiste à accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle. L’objet n’est donc pas seulement une limite, il est aussi un révélateur de statut. Un groupement d’intérêt économique dont l’objet présente un caractère commercial peut ainsi accomplir pour son compte, à titre habituel et principal, des actes de commerce, et obtenir à ce titre la reconnaissance d’un bail commercial, quand celui dont l’objet demeure civil en serait au contraire écarté.

2) L’indifférence de l’objet envers les tiers

Le principe de spécialité produit son plein effet dans l’ordre interne : le dirigeant qui excède l’objet manque à ses obligations et engage sa responsabilité envers les associés. Envers les tiers, en revanche, la loi a rompu avec la rigueur du principe pour la plupart des formes sociales. Pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la société est engagée même par les actes du dirigeant qui ne relèvent pas de l’objet social — le dépassement leur est inopposable. La solution s’explique par un souci de sécurité : imposer au cocontractant de vérifier, pour chaque opération, la conformité de celle-ci à un objet souvent rédigé en termes larges reviendrait à paralyser le commerce juridique. La règle s’inverse toutefois pour les sociétés de personnes et les sociétés civiles, où le gérant n’engage la société que par les actes entrant dans l’objet social — distinction fondamentale qui sera développée avec la cartographie des pouvoirs.

Faut-il en conclure que la consultation de l’objet soit devenue inutile ? Certainement pas, et c’est ici qu’une confusion doit être dissipée. Que l’objet ne constitue pas une limite opposable au banquier ne signifie pas que sa lecture soit indifférente. L’objet statutaire renseigne sur la nature de l’activité, donnée essentielle pour apprécier la cohérence des flux qui transitent par le compte et, partant, pour détecter les anomalies apparentes. Une société de conseil dont le compte enregistre des mouvements massifs et répétés vers l’étranger sans rapport avec son activité déclarée présente une anomalie que le devoir de vigilance impose de relever — non parce que l’opération excède l’objet, mais parce que cette discordance est un signal. La règle d’inopposabilité protège le banquier contre l’irrégularité interne ; elle ne le dispense pas de sa propre vigilance.

D) La liberté de l’établissement et ses bornes

Une entité apte, identifiée et régulièrement représentée peut-elle exiger l’ouverture d’un compte ? La question déplace le regard : elle ne porte plus sur la capacité du demandeur mais sur l’obligation du sollicité.

1) Le refus d’entrée en relation

Le principe demeure celui de la liberté contractuelle. La convention de compte est un contrat, et nul n’est tenu de contracter : l’établissement peut refuser d’entrer en relation sans avoir à motiver sa décision. Cette liberté n’est pas une faveur faite aux banques, elle est la contrepartie des obligations qui pèsent sur elles — un établissement contraint d’accueillir toute demande ne pourrait plus assumer la vigilance que la loi lui impose, ni la responsabilité qui s’y attache. Le refus peut ainsi procéder de l’insuffisance des justificatifs produits, de l’opacité de la structure de contrôle, de l’incohérence entre l’activité déclarée et les flux annoncés, ou de la simple politique commerciale de l’établissement.

Deux tempéraments bornent cependant cette liberté. Le premier tient à l’abus : un refus discriminatoire, fondé sur un motif prohibé, engagerait la responsabilité de son auteur. Le second tient à la sanction du silence, car le refus doit être exprimé — la pratique impose sa notification écrite, laquelle constitue au demeurant la pièce d’entrée du dispositif que l’on va décrire.

2) Le droit au compte des personnes morales

La liberté de refuser se heurte enfin à un droit dont l’histoire épouse celle de la bancarisation de l’économie. Interdire durablement au commerçant l’accès au service bancaire reviendrait à lui ôter la faculté même de commercer, et ce pour deux raisons qui se conjuguent : la détention d’un compte auprès d’un établissement de crédit ou d’un bureau de chèques postaux est légalement exigée de toute personne qui exerce une activité commerciale ; et, dès que les sommes en jeu atteignent une certaine importance, les usages du commerce ne laissent subsister aucune voie de règlement en dehors des circuits bancaires, de sorte qu’un refus opposé systématiquement priverait l’intéressé de tout moyen concret de poursuivre son activité. Le législateur en a tiré les conséquences en instituant un droit au compte, ouvert aux personnes morales comme aux personnes physiques.

Le mécanisme est connu dans son économie générale : la personne morale qui s’est vu refuser l’ouverture d’un compte de dépôt peut saisir la Banque de France, laquelle désigne d’office un établissement tenu de lui fournir les services bancaires de base. Le dispositif, considérablement élargi par la loi du 17 mai 2011, a précisément entendu faciliter l’exercice de l’activité commerciale des personnes frappées d’une interdiction bancaire ou confrontées à un refus d’ouverture. La désignation ne fait pas naître une relation bancaire pleine et entière : elle garantit un socle — tenue de compte, encaissements, moyens de paiement élémentaires — sans contraindre l’établissement désigné à consentir le moindre concours.

Ainsi se dessine l’équilibre du premier temps de la matière. L’aptitude à la titularité procède de la seule personnalité juridique, dont l’immatriculation ou la déclaration marque l’acquisition ; cette aptitude s’exerce dans les limites d’un objet qui borne le pouvoir interne sans toujours brider l’engagement externe ; et elle rencontre, du côté de l’établissement, une liberté de refus que le droit au compte vient contenir sans l’abolir. Reste la seconde condition, celle sans laquelle la première demeure lettre morte : l’habilitation de celui qui, physiquement, signera les ordres et fera vivre le compte.

II) L’exercice des pouvoirs sur le compte

L’aptitude reconnue, tout reste à faire : une personne morale n’a ni main ni signature, et le compte dont elle est titulaire ne fonctionne que par le truchement d’un être de chair qui donne les ordres en son nom. Là se déplace le risque. Le banquier qui a vérifié l’existence de son client doit désormais s’assurer, à chaque instruction reçue, que celui qui la donne avait qualité pour la donner — faute de quoi il paiera deux fois. Encore la difficulté n’est-elle pas la même selon que le groupement relève du droit des sociétés commerciales ou de la loi de 1901 : au premier, le législateur a offert un régime de pouvoirs légaux qui protège le tiers ; au second, il a laissé les statuts régner. C’est cette ligne de partage qu’il faut suivre, avant d’en tirer la mesure exacte du devoir de vérification.

A) Les pouvoirs légaux du représentant social

La réforme du 24 juillet 1966 a opéré, sur ce point, un renversement dont on mesure mal aujourd’hui l’ampleur. Avant elle, le pouvoir du dirigeant était de source contractuelle : il tenait des statuts, et le tiers qui traitait avec lui devait les lire pour savoir ce qu’ils permettaient. Depuis, ce pouvoir est d’origine légale — la loi elle-même investit le représentant, les statuts ne font que l’aménager en interne. Le banquier n’a plus à reconstituer, opération par opération, l’étendue d’une habilitation contractuelle : il lui suffit d’identifier la forme sociale et l’organe, le reste étant écrit dans le Code de commerce. Cette économie de vérification n’est pas une commodité de praticien, c’est la condition même de la fluidité des paiements.

1) Le gérant des sociétés de personnes

Dans la société en nom collectif et la société en commandite simple, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. La formule est brève ; elle enferme pourtant une limite que les sociétés à risque limité ne connaissent pas. L’objet social y demeure opposable aux tiers : l’acte qui l’excède n’engage pas la société, et le banquier qui l’exécute s’expose à voir contester l’écriture portée au compte.

Il faut distinguer soigneusement deux choses que le texte tient séparées et que la pratique confond volontiers. La clause statutaire qui rétrécit le pouvoir du gérant — l’autorisation préalable exigée au-delà d’un certain montant, par exemple — est inopposable au tiers, y compris dans une société en nom collectif. En revanche, l’objet social lui-même n’est pas une clause de limitation des pouvoirs : c’est la mesure de ce que la société peut faire, et cette mesure vaut à l’égard de tous. Le contraste avec la SARL sera d’autant plus net que le second alinéa de l’article L. 223-18 use, lui, de la formule « en toute circonstance ». La logique de cette différence tient à la nature du risque : là où les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, il est cohérent qu’ils ne soient exposés que dans le périmètre qu’ils ont défini.

La société civile et la société civile immobilière suivent la même économie sur le fondement de l’article 1849 du Code civil : le gérant n’engage la société que par les actes entrant dans l’objet, et l’établissement qui ouvre un compte à une SCI dont l’objet est la détention d’un immeuble sera avisé de s’interroger sur des flux qui ressembleraient à ceux d’une entreprise de négoce. Le groupement d’intérêt économique obéit à un régime voisin : l’administrateur y dispose du même pouvoir que le gérant d’une société en nom collectif, l’objet demeurant la limite opposable — et il l’est ici plus qu’ailleurs, car l’objet du GIE, auxiliaire par vocation de l’activité de ses membres, est souvent rédigé de manière étroite.

2) Les dirigeants des sociétés par actions

Le régime change de nature dès que l’on quitte les sociétés à risque illimité. Dans la société à responsabilité limitée comme dans les sociétés par actions, le représentant légal est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, et le dépassement de l’objet social devient inopposable au tiers. La société demeure engagée par un acte que ses statuts ne prévoyaient pas : elle en tirera, en interne, les conséquences qu’elle jugera bonnes contre son dirigeant, mais le tiers n’a pas à en souffrir.

La société anonyme à conseil d’administration confie ce pouvoir de représentation au directeur général, le cas échéant assisté de directeurs généraux délégués dont l’étendue des pouvoirs est fixée en accord avec lui ; le président du conseil d’administration, lui, organise et dirige les travaux du conseil sans détenir de ce seul chef le pouvoir d’engager la société. La distinction, technique en apparence, commande le contrôle bancaire : la qualité de président, prise isolément, ne suffit pas à fonder l’ordre de virement dans une société anonyme à conseil d’administration dissociée.

La formule à directoire répartit autrement les rôles. Le directoire, collégialement, est investi des pouvoirs les plus étendus, mais la représentation à l’égard des tiers appartient à son président — ou au directeur général unique — sauf habilitation de membres supplémentaires par le conseil de surveillance.

La société en commandite par actions achève le tableau : son gérant est investi des pouvoirs les plus étendus, et la société se trouve engagée dans ses rapports avec les tiers même par les actes qui ne relèvent pas de son objet, sauf preuve que le tiers savait le dépassement. Ainsi se dessine une ligne claire, que le banquier doit avoir en tête avant même de lire les statuts : sociétés de personnes et sociétés civiles d’un côté, où l’objet borne l’engagement ; sociétés à responsabilité limitée et sociétés par actions de l’autre, où il ne le borne plus.

3) La pluralité de représentants habilités

Lorsque plusieurs gérants ou plusieurs dirigeants sont en fonction, chacun détient séparément le pouvoir d’engager la société : le tiers traite valablement avec l’un sans avoir à recueillir l’assentiment des autres. La règle est expresse pour la société en nom collectif, elle vaut pour la SARL, et elle procède partout de la même idée — le pouvoir légal ne se fractionne pas au gré de l’organisation interne du groupement.

Reste l’hypothèse, moins théorique qu’il n’y paraît, du cogérant qui s’oppose à l’opération projetée par son confrère. Cette opposition est sans effet à l’égard du tiers — à moins qu’il ne soit établi qu’il en a eu connaissance. Le tempérament change tout pour le banquier : dès l’instant où l’opposition lui est parvenue, et elle n’obéit à aucune forme particulière, il ne peut plus se retrancher derrière le pouvoir séparé du donneur d’ordre. La prudence commande alors de surseoir et de provoquer une clarification écrite, plutôt que d’arbitrer entre deux volontés sociales concurrentes — arbitrage qui ne relève ni de sa mission ni de sa compétence. En cas d’instructions contradictoires émanant du président et d’un directeur général, la même prudence conduit à donner préséance aux instructions du président.

B) L’inopposabilité des limitations statutaires

Ce que la loi donne au représentant, les associés voudraient souvent le reprendre. Rares sont les statuts qui n’enferment pas le dirigeant dans un seuil, un plafond, une autorisation préalable du conseil ou de l’assemblée. Ces clauses sont parfaitement valables ; elles n’ont simplement pas la portée que leurs rédacteurs leur prêtent.

1) Le domaine de l’inopposabilité

Les stipulations qui limitent les prérogatives du représentant légal d’une société commerciale sont inopposables aux tiers, et le banquier est un tiers. Il s’ensuit que l’établissement qui exécute un virement ordonné par le gérant n’engage pas sa responsabilité au motif que les statuts subordonnaient l’opération à l’accord d’un autre organe : la clause joue entre associés, où elle fonde la révocation pour juste motif et la responsabilité du dirigeant, mais elle s’arrête au seuil du contrat de compte. L’inopposabilité n’est pas une nullité — la clause vit, elle ne franchit pas la frontière du groupement.

Encore faut-il ne pas donner à cette règle plus d’extension qu’elle n’en a. Elle protège le tiers contre les limitations d’origine statutaire ; elle ne l’affranchit pas de celles qu’il a lui-même acceptées. Rien n’interdit à une société de convenir avec sa banque, dans la convention d’ouverture de compte, que tout mouvement excédant un montant déterminé requerra la double signature du gérant et du directeur financier. La stipulation est alors d’origine conventionnelle et non statutaire : elle lie l’établissement, qui répond contractuellement de son inobservation. La distinction est de conséquence pratique majeure, car les mêmes mots produisent des effets opposés selon le support qui les porte — clause des statuts, elle ne vaut rien contre le banquier ; clause de la convention de compte, elle l’oblige.

On observera enfin que l’inopposabilité, dans les sociétés à risque limité, absorbe l’objet social lui-même, tandis que dans les sociétés de personnes elle laisse l’objet debout. Cette asymétrie n’est pas un accident de rédaction : elle épouse la différence d’exposition patrimoniale des associés.

2) La connaissance du tiers et sa preuve

La protection cède devant la mauvaise foi. Là où le dépassement de l’objet est inopposable au tiers, le texte réserve l’hypothèse où celui-ci en avait connaissance ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances. Encore la loi prend-elle soin d’ajouter que la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer cette preuve — précision décisive, car elle ruine l’argument le plus commode : le registre du commerce est public, donc le banquier était censé savoir. Il ne l’était pas.

Le fardeau probatoire pèse ainsi sur la société qui prétend échapper à son engagement, et il est lourd : il ne s’agit pas d’établir que le banquier pouvait apprendre, mais qu’il savait, ou que les circonstances rendaient son ignorance insoutenable. Un dossier de crédit qui reproduit la clause litigieuse, une correspondance antérieure où l’établissement s’en prévaut, une réserve consignée dans sa propre convention : voilà ce qui emporte la conviction. La consultation des statuts par le service juridique de la banque, si elle est établie, peut la faire basculer — de sorte que le zèle du vérificateur risque, paradoxalement, de le priver du bénéfice de l’inopposabilité.

C’est pourquoi la lecture de l’objet social conserve son intérêt sur un autre terrain, où elle ne fait courir aucun risque : celui de la cohérence des flux. L’objet renseigne sur l’activité réelle et permet de tenir pour anormale l’écriture qui n’y trouve aucune explication — analyse qui relève de la vigilance et non du contrôle des pouvoirs.

C) L’opposabilité des statuts associatifs

Tout ce qui vient d’être dit s’effondre dès que l’on passe du droit des sociétés au droit des associations. La loi du 1er juillet 1901 confère la personnalité juridique à l’association déclarée, mais elle n’a jamais organisé au profit des tiers le mécanisme d’inopposabilité que le Code de commerce réserve aux sociétés. Le silence n’est pas une lacune : il traduit une conception dans laquelle le groupement désintéressé n’a pas à supporter la sécurité du commerce.

1) L’organe habilité par la loi de 1901

Aucun texte ne désigne le président de l’association comme son représentant légal ni ne lui confère de pouvoirs d’origine légale. Ce sont les statuts, et eux seuls, qui disent quel organe représente le groupement et jusqu’où il l’engage — d’où il suit que le banquier doit les exiger, les lire et s’y conformer scrupuleusement. La clause qui subordonne l’ouverture d’un compte à une délibération du conseil d’administration, celle qui impose la signature conjointe du président et du trésorier, celle qui plafonne les retraits : toutes lui sont opposables, et leur méconnaissance engage sa responsabilité.

Le contrôle ne s’arrête pas au texte statutaire. Lorsque les statuts renvoient à une délibération pour la désignation des personnes habilitées, l’entrée en relation suppose que cette délibération ait été régulièrement adoptée et produite ; la vérification de son existence et de sa régularité formelle incombe à l’établissement, comme l’a jugé une cour d’appel dans une espèce où la banque s’était contentée de la déclaration du signataire. Il lui appartient encore de s’assurer que les opérations enregistrées demeurent conformes à l’objet associatif — exigence qui prend un relief particulier lorsque des dispositions légales ou statutaires interdisent à l’association d’acquérir certaines valeurs mobilières, la souscription passée outre pouvant lui être reprochée.

Certaines catégories reçoivent un traitement propre. Ainsi des associations foncières urbaines, dont la loi permet qu’un mandataire soit désigné pour ouvrir le compte, sous la réserve d’un fonctionnement à double signature associant le président et le prestataire d’assistance — la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser cette articulation. L’exigence de double signature n’y est pas une précaution facultative : elle conditionne la régularité du dispositif.

2) Les délégations de signature consenties

La vie du compte ne s’accommode pas de la présence permanente du représentant statutaire, et la délégation est partout la règle — trésorier d’association, directeur administratif et financier, responsable comptable. Sa validité suppose deux choses : que le déléguant détienne le pouvoir qu’il transmet, et que les statuts ou l’organe compétent ne l’aient pas interdite. Une délégation consentie par qui n’était pas habilité ne vaut rien, et le banquier qui l’a reçue sans remonter à la source du pouvoir ne peut se prévaloir de l’apparence qu’il a lui-même négligé de vérifier.

En pratique, la délégation se matérialise par une procuration versée au dossier de compte, dont l’établissement doit surveiller le périmètre — nature des opérations, plafond, durée — et la persistance. Une délégation caduque n’est pas une délégation : la cessation des fonctions du délégataire, comme celle du déléguant lorsque la procuration lui était personnelle, y met fin. Dans les sociétés commerciales, la délégation de pouvoirs consentie par le représentant légal obéit à la même logique, sans que l’inopposabilité des clauses statutaires puisse suppléer un titre défaillant : l’inopposabilité protège celui qui traite avec l’organe légal, non celui qui traite avec un préposé sans mandat.

D) Le devoir de vérification du banquier

De ces régimes contrastés se dégage la charge propre de l’établissement teneur de compte. Elle n’est pas uniforme, et l’on se tromperait à la décrire comme une obligation générale de contrôler les pouvoirs : il faut en distinguer le moment, l’objet et la sanction.

1) L’étendue du contrôle à l’ouverture

À l’ouverture, le banquier vérifie que celui qui se présente a qualité pour représenter la personne morale : extrait du registre du commerce pour la société, statuts et délibération pour l’association, acte de nomination lorsque la désignation ne résulte pas des statuts eux-mêmes. Le contrôle porte sur l’existence du titre, non sur l’opportunité de son exercice. Il n’incombe pas à l’établissement de s’interroger sur le bien-fondé économique de l’opération ni de s’immiscer dans les affaires de son client — le devoir de non-ingérence lui interdit précisément ce que le devoir de vérification ne lui impose pas.

Une nuance mérite d’être marquée, que la pratique néglige souvent. Si le Code de commerce dispense l’établissement de vérifier l’étendue des pouvoirs du représentant d’une société à risque limité, il ne le dispense nullement d’en contrôler la durée. La nomination comme la cessation de fonctions ne deviennent opposables aux tiers qu’à compter de leur publication régulière ; mais une fois publiées, elles le sont pleinement.

Le texte joue donc dans les deux sens, et c’est le second qui expose le banquier. Tant que la révocation n’est pas publiée, il peut se fier au dirigeant qu’il connaît ; dès qu’elle l’est, il exécute à ses risques les instructions d’un homme devenu étranger à la société. Aussi la convention d’ouverture de compte a-t-elle intérêt à stipuler une obligation de notification à la charge du client : elle ne substitue pas le contrat à la loi, mais elle permet à l’établissement de se retourner contre la société négligente.

2) La vigilance continue en cours de relation

Le contrôle initial ne solde pas l’obligation. La chambre commerciale a jugé que la vérification de la conformité des pouvoirs des représentants à la loi et aux statuts s’impose tant à l’ouverture du compte qu’en cours de fonctionnement, à l’occasion d’un changement de mandataire.

La portée de cette solution doit être exactement mesurée. Elle n’impose pas une surveillance permanente et spontanée du registre du commerce, opération qu’aucun établissement ne pourrait mener sur l’ensemble de sa clientèle ; elle impose que tout changement porté à la connaissance du banquier, ou régulièrement publié, déclenche un nouveau contrôle. L’arrêt le souligne d’ailleurs en relevant que la banque ne contestait pas avoir eu connaissance des éléments litigieux. La vigilance ainsi conçue s’accorde avec l’obligation de mise à jour des informations relatives au client et à son bénéficiaire effectif, dont elle constitue, sur le terrain des pouvoirs, le prolongement naturel.

3) La sanction du paiement au non-habilité

La sanction est simple dans son principe et rude dans ses effets. Le paiement fait entre les mains de qui n’avait pas qualité pour recevoir n’est pas libératoire : le banquier qui a débité le compte sur l’ordre d’un non-habilité doit contre-passer l’écriture et restituer les fonds à la personne morale, sauf à établir que celle-ci a profité du paiement ou l’a ratifié. Il conserve alors un recours contre l’auteur de l’ordre irrégulier — recours souvent illusoire, ce qui déplace en fait la charge définitive du dommage sur l’établissement.

Le manquement peut aussi se résoudre en dommages et intérêts lorsque la personne morale invoque un préjudice distinct de la perte des fonds. La faute de la victime tempère cependant la rigueur du principe : la société qui a laissé son ancien dirigeant en possession des moyens de paiement, ou qui s’est abstenue de notifier une révocation là où la convention l’y obligeait, verra sa réparation réduite à proportion de sa propre négligence. On mesure ainsi ce que le contrôle des pouvoirs représente pour la sécurité du compte — la pierre angulaire, et le point où se noue la responsabilité.

Ces règles supposent toutes une personne morale constituée et un représentant identifiable. Il reste à examiner ce qu’il advient lorsque cette personnalité n’est pas encore acquise, ou qu’elle ne le sera jamais.

III) Les palliatifs à l’absence de personnalité

Le principe qui vient d’être exposé — pas de personnalité, pas de titularité — a la sécheresse des règles bien faites. Il n’a pourtant jamais empêché quiconque d’ouvrir un compte, et c’est là tout le paradoxe de la matière : la vie des affaires n’attend pas l’immatriculation, et les groupements qui naissent sans elle, ou qui choisissent délibérément de s’en passer, ont besoin d’un compte comme les autres. Le droit n’a pas résolu cette tension en cédant sur le principe ; il l’a résolue en déplaçant la titularité. Le compte s’ouvre bien, mais il ne s’ouvre pas au nom de l’entité : il s’ouvre au nom de ceux qui, derrière elle, ont la personnalité qu’elle n’a pas. Le fondateur, le gérant de la participation, les membres du groupement de fait deviennent titulaires en leur nom propre, tandis que le compte n’est affecté aux besoins collectifs que par la convention ou par la promesse d’une reprise ultérieure. Cette technique de substitution — car c’en est une — commande un régime entier, celui de la responsabilité personnelle de ceux qui s’exposent ainsi, et celui des devoirs particuliers qui pèsent sur l’établissement acceptant de tenir un tel compte.

A) Le compte de la société en formation

La société en formation est le cas d’école, parce qu’elle est le seul où l’absence de personnalité soit provisoire. L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés constitue le dies a quo de la personnalité : avant elle, il n’y a qu’un projet, des statuts en cours de signature, des fondateurs qui engagent des frais. Or ces frais existent — le local à louer, le matériel à commander, les honoraires à régler — et ils supposent un compte. Le législateur n’a pas ignoré cette période intercalaire ; il l’a organisée, en distinguant deux comptes qui ne se ressemblent en rien : le compte libre, ouvert pour les besoins courants de la constitution, et le compte bloqué, réceptacle des fonds provenant des souscriptions en numéraire. L’un finance, l’autre conserve ; l’un fonctionne, l’autre est frappé d’une indisponibilité absolue jusqu’à la naissance de la société.

1) Le compte libre des fondateurs

Un ou plusieurs fondateurs sollicitent l’ouverture d’un compte au nom de la société en formation : la formule est trompeuse, car ce nom n’est qu’une désignation, non une titularité. Le compte fonctionne sous la signature des fondateurs et sous leur responsabilité personnelle et solidaire, selon la règle posée par l’article L. 210-6 du Code de commerce pour tous les engagements pris pendant la période de constitution. Il peut recevoir des dépôts, supporter des débits, être alimenté par une avance bancaire ; la délivrance de formules de chèques y est licite, dès lors que l’établissement s’est assuré au préalable du sérieux du projet entrepreneurial. Le fondateur qui tire un chèque sur ce compte n’agit donc pas comme organe d’une société qui n’existe pas : il agit en son nom, quoique pour le compte d’une entité à naître, et c’est son patrimoine qui répond du solde débiteur.

Cette configuration — un compte ouvert au nom d’une société qui n’est pas encore, des chèques circulant auprès de tiers qui croient traiter avec elle — est précisément celle où le banquier peut faillir. La chambre commerciale a jugé, dans une espèce ancienne mais dont la portée n’a pas fléchi, que l’établissement acceptant d’ouvrir un compte au profit d’une société en cours de constitution sans disposer d’un minimum de garanties quant au sérieux de l’entreprise engage sa responsabilité envers les bénéficiaires de chèques demeurés impayés. Le caractère fictif de l’opération y résultait d’un faisceau accablant : des adresses fausses communiquées lors de l’entrée en relation, l’absence de tout dépôt des apports en numéraire, et jusqu’à la transmission d’informations erronées par l’établissement teneur du compte lui-même. La leçon est claire : le contrôle du sérieux n’est pas ici une simple diligence commerciale, c’est la contrepartie de la confiance que l’intitulé du compte inspire aux tiers.

2) Le compte bloqué des apports en numéraire

Le compte bloqué obéit à une logique inverse. Pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, les fonds provenant des souscriptions en numéraire ne sont pas laissés à la libre disposition des fondateurs : ils sont déposés sur un compte spécial ouvert auprès d’un établissement de crédit, d’un notaire ou de la Caisse des dépôts et consignations, et le collecteur dispose d’un délai maximal de huit jours pour y procéder. Aucune écriture au débit ne peut y être enregistrée avant l’immatriculation — pas même le prélèvement des commissions de tenue de compte, ce qui montre assez que l’indisponibilité n’est pas une simple mesure de prudence mais la garantie d’effectivité du capital souscrit. Les tiers qui contracteront demain avec la société doivent pouvoir tenir pour acquis que le capital annoncé a été réellement versé ; l’indisponibilité le leur assure.

Encore fallait-il prévoir l’hypothèse où la société ne naîtrait jamais. Les articles L. 223-8 et L. 225-11 du Code de commerce y pourvoient : si la société n’est pas constituée dans le délai de six mois à compter du dépôt du projet de statuts au greffe, tout souscripteur peut saisir le tribunal aux fins de voir désigner un mandataire chargé de recouvrer les sommes déposées et de les restituer aux apporteurs. Le souscripteur n’est donc pas prisonnier d’un projet qui s’enlise ; il dispose d’une voie de sortie, et cette voie procède du même souci que le blocage lui-même — les fonds sont affectés à une société, et si la société ne vient pas, l’affectation tombe avec elle.

L’immatriculation dénoue l’ensemble. Le représentant légal recouvre la disposition des fonds, qui peuvent être virés sur le compte libre ou fusionnés avec lui, et le compte spécial disparaît, sa fonction étant épuisée.

3) La reprise des engagements souscrits

Reste la question la plus délicate : par quel mécanisme la société immatriculée devient-elle titulaire d’un compte qu’elle n’a pas ouvert et débitrice d’engagements qu’elle n’a pas contractés ? La réponse tient dans la reprise, prévue par l’article 1843 du Code civil et par l’article L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce, dont l’effet est rétroactif : les actes repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société, de sorte que le compte est censé lui avoir toujours appartenu et que les fondateurs se trouvent rétroactivement déchargés. La rétroactivité n’est pas ici une fiction gratuite ; elle est la seule technique qui permette d’assurer la continuité de l’exploitation sans obliger à refaire, après immatriculation, tout ce qui a été fait avant.

Mais un effet aussi puissant ne pouvait être laissé au hasard des volontés. La jurisprudence a fermé le mécanisme avec une rigueur qui ne s’est jamais démentie : la reprise ne peut résulter que de l’un des trois modes limitativement prévus par les textes — l’annexion aux statuts d’un état des actes accomplis pour le compte de la société, que la signature des statuts vaut reprise ; le mandat donné par les associés avant l’immatriculation, dont l’immatriculation emporte alors reprise ; ou la décision prise à la majorité des associés après l’immatriculation. Hors de ces trois voies, rien.

Deux applications ultérieures en ont mesuré la rigueur. Dans la première, la Cour a admis que le mandat donné par les associés avant l’immatriculation opère validement, l’immatriculation valant alors reprise des engagements ainsi ratifiés — la deuxième voie n’est donc pas théorique, elle vit. Dans la seconde, elle a censuré des juges du fond qui avaient déduit une reprise implicite du remboursement partiel de la dette et de la conclusion d’un contrat postérieur à l’immatriculation : faute de constater l’accomplissement régulier de l’une des formalités prévues, leur décision manquait de base légale.

La solution la plus récente scelle cette construction en écartant jusqu’à l’accord des parties : la reprise ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement. Le contrat ne peut donc faire ce que la loi réserve à des formes. Il en découle, pour le compte bancaire, une conséquence pratique de premier ordre : la convention par laquelle l’établissement et les fondateurs conviendraient que la société reprendra le compte à son immatriculation ne vaudrait rien par elle-même, et le banquier avisé exigera la production de l’état annexé, du mandat ou du procès-verbal de l’assemblée avant de substituer le nom de la société à celui des fondateurs sur l’intitulé.

Encore la reprise suppose-t-elle que l’acte ait été accompli dans l’intérêt de la future entité — condition de fond qui s’ajoute aux conditions de forme, et que la chambre commerciale a rappelée dès 1980 en jugeant que l’inscription de la dénomination sociale dans l’intitulé du compte constitue un indice significatif de cette affectation, sans suffire à elle seule à caractériser la reprise. L’intitulé signale l’affectation ; il ne l’établit pas. À défaut de reprise régulière, les fondateurs demeurent personnellement et solidairement tenus, et le solde débiteur reste leur dette.

B) Le compte affecté du groupement occulte

Le cas de la société en participation diffère du précédent par un trait décisif : l’absence de personnalité n’y est pas un accident de calendrier, elle est un choix. L’article 1871 du Code civil définit ce groupement comme celui que les associés conviennent de ne pas immatriculer, et dont ils décident qu’il ne sera pas connu des tiers ; l’absence de personnalité morale n’y est pas subie mais voulue, et rien ne viendra jamais y remédier. L’impossibilité d’être titulaire d’un compte en son nom propre est donc ici définitive.

1) La société en participation et son gérant

Le palliatif est d’une grande simplicité technique : le gérant de la participation sollicite l’ouverture d’un compte à son propre nom, que la convention affecte aux seules opérations du groupement. L’intitulé porte fréquemment une référence à la participation, ce qui ne modifie en rien la qualité de titulaire — celle-ci demeure au gérant, seul cocontractant de l’établissement, seul responsable du fonctionnement du compte, seul débiteur du solde débiteur et seul créancier du solde créditeur. L’affectation ne crée pas un patrimoine séparé ; elle n’est qu’une clause du contrat de dépôt, opposable entre les parties et sans effet sur la titularité.

Cette clause n’est pas pour autant dépourvue de vertu. Elle évite la confusion entre les flux personnels du gérant et ceux du groupement, ce qui sert d’abord la reddition des comptes entre associés, et satisfait ensuite à l’exigence de traçabilité que les obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux imposent à l’établissement. Un compte dédié dont les mouvements correspondent tous à une même activité identifiée est un compte lisible ; un compte où se mêlent la vie privée du gérant et l’exploitation collective ne l’est pas.

2) La propriété des fonds inscrits au compte

Il faut en tirer la conséquence patrimoniale, qui surprend souvent les associés : le gérant est propriétaire des fonds déposés. La créance de restitution née de l’inscription en compte figure dans son patrimoine, où elle se trouve exposée aux poursuites de ses créanciers personnels comme à l’ouverture d’une procédure collective le concernant, sans que les associés puissent opposer l’affectation conventionnelle à des tiers qui n’y sont pas parties. Ils n’ont contre lui qu’un droit de créance, exercé selon les termes de la convention de participation.

La contrepartie de cette exposition est la discrétion qui protège les associés — et il faut se garder de la rompre par inadvertance. La mention du nom des associés sur un support destiné aux échanges avec les tiers, une formule de chèque au premier chef, est susceptible de caractériser une révélation de la participation au sens de l’article 1872-1 du Code civil, avec pour effet d’engager personnellement envers ce tiers l’associé ainsi dévoilé. L’occulte cesse alors de protéger : ce qui n’était qu’une commodité de rédaction bancaire devient la source d’une obligation personnelle. Le banquier qui personnalise l’intitulé ou les formules à la demande de son client doit mesurer qu’il manie, à cet instant, un mécanisme d’engagement.

C) Les groupements de fait et non déclarés

Entre la société en participation, qui est un choix, et la société en formation, qui est une étape, se logent les groupements que nul n’a voulus comme tels : ceux qui existent en fait sans que personne ait accompli la moindre formalité. Le droit les saisit néanmoins, et leur applique un régime emprunté.

1) La société créée de fait

L’article 1873 du Code civil rend applicables à la société créée de fait les dispositions régissant la participation. Le rapprochement est logique : dans les deux cas, un groupement fonctionne sans immatriculation, donc sans personnalité, et la même solution de substitution s’impose. La différence tient à ce que la société créée de fait est constatée après coup, souvent à l’occasion d’un litige, là où la participation procède d’une volonté délibérée.

La pratique bancaire connaît toutefois ici une configuration propre, et redoutable. Lorsqu’un établissement ouvre un compte à un groupement informel en faisant figurer dans l’intitulé l’identité de chaque participant, accompagnée de la mention « société de fait », il n’ouvre pas un compte au nom d’une société — il ne le pourrait pas — mais un compte indivis dont les titulaires sont les membres eux-mêmes. La qualification n’est pas de pure forme : elle commande le fonctionnement du compte, les pouvoirs de chacun sur les fonds et, surtout, l’étendue de leur obligation. Ces comptes fonctionnent presque toujours avec solidarité passive, qu’elle résulte de la qualité de commerçant des participants, où la solidarité se présume, ou d’une stipulation expresse de la convention d’ouverture. Chaque membre répond alors de la totalité du solde débiteur, quelle que soit sa part dans l’entreprise commune.

2) L’association non déclarée

L’association qui n’a pas été déclarée à la préfecture relève de la même logique, avec cette particularité que la loi du 1^er juillet 1901 la tient pour licite : elle peut exister, se réunir, poursuivre son objet, mais elle ne jouit d’aucune capacité juridique, faute de déclaration et de publicité. Elle ne peut donc ni recevoir de dons, ni ester en justice, ni — ce qui nous occupe — être titulaire d’un compte. Le palliatif est le même que pour la participation : un compte ouvert au nom du président ou du trésorier, affecté par convention aux opérations de l’association, avec les mêmes conséquences quant à la propriété des fonds et à la responsabilité du fonctionnement. Le contraste avec l’association déclarée mesure l’exact bénéfice de la formalité : la déclaration ne crée pas l’association, qui existe par la volonté de ses membres, elle lui confère la capacité — et avec elle l’aptitude à devenir titulaire d’un compte en son nom.

D) L’apparence créée par l’intitulé du compte

Tout ce qui précède repose sur un décalage : le compte porte un nom, et il appartient à un autre. Ce décalage est licite, mais il est trompeur, et le droit ne pouvait rester indifférent à la croyance qu’il fait naître chez ceux qui reçoivent un chèque, consultent un relevé ou traitent avec le prétendu groupement.

1) La croyance légitime des tiers

Le tiers qui reçoit un chèque tiré sur un compte intitulé au nom d’une société n’a aucun moyen de savoir que cette société n’existe pas encore, ou n’existera jamais. L’intitulé fonctionne comme une affirmation d’existence, et le crédit qu’on lui accorde est légitime dès lors qu’il n’est démenti par aucune circonstance apparente. La théorie de l’apparence trouve ici son terrain naturel : celui qui a cru à ce que l’apparence proclamait, et qui ne pouvait raisonnablement en vérifier l’exactitude, doit pouvoir s’en prévaloir. Encore faut-il que la croyance soit légitime, ce qu’elle cesse d’être lorsque le tiers connaissait la situation véritable ou qu’un examen élémentaire la lui aurait révélée — l’apparence protège la confiance, non la négligence.

La conséquence, sur le terrain de la titularité, est mesurée : l’apparence ne fait pas naître la personnalité morale, qui ne s’acquiert que par l’immatriculation ou la déclaration. Elle joue sur le terrain de l’obligation, en permettant au tiers d’agir contre celui que l’intitulé désignait ou contre ceux qui l’ont laissé s’établir. Nul ne devient titulaire par apparence ; l’on devient débiteur par elle.

2) La responsabilité de l’établissement teneur

C’est ici que l’établissement se trouve en première ligne, car c’est lui qui fabrique l’apparence. L’intitulé du compte est son œuvre : il le rédige, il le fait figurer sur les relevés et sur les formules de chèques, il lui donne la force que le papier bancaire confère à ce qu’il porte. Accepter d’inscrire une dénomination sociale sur un compte dont le titulaire est une personne physique, c’est mettre à la disposition d’un client un instrument de crédit dont on sait qu’il sera lu par les tiers comme la signature d’une personne morale.

De là le devoir de vérification préalable dont la responsabilité sanctionne le manquement. Il ne s’agit pas d’exiger du banquier qu’il garantisse la réussite de l’entreprise, ni qu’il apprécie l’opportunité économique du projet — un tel contrôle excéderait sa fonction et contreviendrait au principe de non-immixtion. Il s’agit qu’il s’assure du sérieux minimal de ce qu’il accrédite : l’existence réelle des personnes, l’exactitude des adresses, la vraisemblance du projet, le dépôt effectif des apports lorsqu’il est requis. Ces vérifications sont celles dont l’absence, dans l’espèce jugée en 1980, avait permis de retenir la faute de l’établissement à l’égard des porteurs de chèques impayés. Et l’on mesure alors que ce devoir n’est pas une charge arbitraire : il est la contrepartie exacte du service rendu, puisque l’établissement qui consent à faire fonctionner un compte sous un nom qui n’est pas celui de son titulaire prête son crédit à une fiction — et doit répondre du sérieux de ce qu’il a laissé croire.

IV) Les vicissitudes de la titularité

Le compte ouvert au nom d’une personne morale n’est pas un objet inerte : il épouse la vie du groupement qui en est titulaire. Or cette vie connaît des accidents — le changement de forme, l’absorption, la défaillance, la dissolution, l’implantation à l’étranger — qui, tous, éprouvent la même question : l’entité qui apparaît sur l’intitulé du compte est-elle encore celle qui a contracté, et la personne qui prétend en disposer tient-elle toujours son pouvoir de la loi ? À cette question, le droit apporte une réponse qui ne varie guère dans son principe : la titularité suit la personnalité morale, et rien d’autre. Encore faut-il savoir quand celle-ci se maintient, quand elle se transmet, et quand elle s’efface — car de la réponse dépend, très concrètement, la validité des paiements que le banquier exécute.

A) La transformation du titulaire

La personne morale peut changer d’habit sans changer d’être : c’est toute la portée de la transformation, qu’il faut soigneusement distinguer des opérations qui, sous couvert de restructuration, emportent disparition d’une personne au profit d’une autre. Le compte bancaire offre ici un révélateur commode, puisque sa continuité dépend exactement de la continuité de son titulaire.

1) Le changement de forme sociale

Lorsqu’une société à responsabilité limitée devient société par actions simplifiée, ou qu’une société anonyme adopte la forme d’une société en commandite, aucune personne nouvelle n’apparaît : la personnalité morale se poursuit, identique à elle-même, sous une enveloppe statutaire différente. Le principe est acquis depuis longtemps et il commande une conséquence bancaire immédiate — le compte n’a pas à être clôturé, ni réouvert, ni même renuméroté. Les soldes demeurent, les procurations subsistent en tant qu’elles émanent de la personne morale, et les engagements pris avant la transformation continuent de l’obliger. Le banquier se trouve dispensé de toute reconstitution du dossier d’entrée en relation, puisque le client est resté le même.

Cette continuité connaît pourtant une limite dont la pratique se soucie trop peu : si la personne survit, l’organe habilité, lui, disparaît. La transformation substitue un jeu de règles de représentation à un autre. Le gérant de la société à responsabilité limitée, investi par l’article L. 223-18 du Code de commerce, s’efface devant le président de la société par actions simplifiée, dont le pouvoir procède des statuts ; le directoire cède au conseil d’administration, et le pouvoir de représentation change de main sans que l’intitulé du compte en porte trace. Le devoir de vigilance sur les pouvoirs, examiné plus haut à propos de chaque modification affectant la représentation, trouve ici son terrain d’élection : c’est précisément la publication de la nomination nouvelle qui rendra celle-ci opposable, selon la mécanique de l’article L. 210-9 du Code de commerce. Le banquier qui, après une transformation régulièrement publiée, continuerait d’exécuter les ordres de l’ancien dirigeant paierait à un non-habilité — et l’on sait ce qu’il en coûte.

Une réserve mérite d’être faite pour la transformation qui modifie la nature même du groupement — le passage d’une société commerciale à un groupement d’intérêt économique, ou l’inverse. Le groupement d’intérêt économique n’acquiert la personnalité morale et la pleine capacité qu’à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; il ne peut, à titre principal et de manière habituelle, accomplir des actes de commerce pour son propre compte ni réaliser de bénéfices, sauf lorsque son objet est lui-même commercial, auquel cas cette faculté lui est restituée. L’établissement teneur du compte n’a pas à contrôler la conformité de chaque opération à ces limites — l’objet est indifférent aux tiers, on l’a vu —, mais il a tout intérêt à savoir à quelle sorte d’entité il a affaire, ne serait-ce que pour apprécier la cohérence des flux.

2) La fusion et la transmission universelle

Tout autre est la fusion. Ici, la société absorbée s’éteint : sa personnalité morale disparaît à la date d’effet de l’opération, et son patrimoine passe en bloc à la société absorbante par transmission universelle. Le compte dont l’absorbée était titulaire ne survit donc pas à sa titulaire — mais la créance de restitution qu’il représentait, elle, se transmet. Techniquement, le solde créditeur devient une créance de l’absorbante contre l’établissement, et le solde débiteur une dette de l’absorbante à son égard. La pratique traduit cette translation soit par la clôture du compte de l’absorbée et le virement du solde au crédit du compte de l’absorbante, soit par la substitution pure et simple du titulaire sur le compte existant. La seconde voie est plus économe ; elle n’est correcte qu’à la condition que le banquier ait obtenu la justification de l’opération et de sa date d’effet, faute de quoi il ferait fonctionner au profit d’une société un compte dont elle n’est pas encore titulaire.

La transmission universelle emporte une conséquence que les conventions de compte n’anticipent pas toujours : les sûretés, les autorisations de découvert et les conventions de fusion d’échelles consenties à l’absorbée ne se transmettent pas toutes de plein droit avec la même docilité que le solde. Le crédit consenti intuitu personae peut être remis en cause ; la caution qui garantissait le solde débiteur de l’absorbée ne couvre, sauf stipulation contraire, que les dettes nées avant la fusion. Il est donc de bonne pratique que l’établissement reprenne l’examen des concours à l’occasion de l’opération, plutôt que de laisser jouer une continuité qui n’est acquise qu’au patrimoine, non aux relations personnelles.

La dissolution sans liquidation de l’article 1844-5 du Code civil — la réunion de toutes les parts en une seule main, suivie de la transmission universelle au profit de l’associé unique — obéit à la même logique, avec cette particularité que le titulaire nouveau peut être une personne physique. Le compte social devient alors le compte d’un patrimoine qui n’est plus celui d’un groupement, et l’établissement doit en tirer les conséquences quant à la qualification de la relation, notamment au regard des règles protectrices dont bénéficie le client non professionnel.

B) L’ouverture d’une procédure collective

La défaillance ne fait pas disparaître le titulaire : elle lui retire, en tout ou partie, la maîtrise de son compte. Les règles qui gouvernent le fonctionnement du compte d’une personne morale soumise à une procédure collective ne diffèrent en rien de celles applicables à la personne physique placée dans la même situation — c’est un point qu’il faut poser d’emblée, car il évite un contresens fréquent. La spécificité ne tient pas à la qualité du débiteur, mais à la nature de la procédure ouverte et à l’étendue des pouvoirs conférés aux organes.

1) Le dessaisissement et les organes de la procédure

En sauvegarde, le débiteur conserve l’administration de son entreprise ; le compte continue de fonctionner sous la signature du représentant social, l’administrateur n’exerçant qu’une mission de surveillance ou d’assistance selon les termes du jugement d’ouverture. En redressement judiciaire, la répartition dépend de la mission confiée à l’administrateur : simple surveillance, assistance — auquel cas la double signature s’impose pour les actes qu’elle couvre — ou représentation, le dirigeant perdant alors la disposition du compte. En liquidation judiciaire, le dessaisissement est total : le liquidateur exerce seul les droits et actions du débiteur sur son patrimoine, et l’établissement qui exécuterait un ordre émanant du dirigeant paierait à un non-habilité.

Il en résulte, pour le banquier, une exigence de lecture attentive du jugement d’ouverture, dont la publication au registre commande l’opposabilité. La difficulté pratique tient moins au principe qu’au délai : entre le prononcé du jugement et la connaissance qu’en prend l’établissement, des ordres continuent d’affluer. Le débat s’est déplacé de la faute vers la date, et c’est bien la date qu’il faut être en mesure d’établir.

2) La continuation ou la clôture du compte

L’ouverture de la procédure n’emporte pas clôture automatique du compte. La solution se comprend : la poursuite de l’activité, en sauvegarde comme en redressement, suppose un instrument de règlement, et la liquidation elle-même exige un support pour encaisser le prix des actifs réalisés. Ce qui change n’est pas l’existence du compte, mais son régime — les concours antérieurs ne se poursuivent que dans les conditions du droit des entreprises en difficulté, et l’établissement qui entend rompre doit se garder de faire de l’ouverture de la procédure la cause de sa rupture.

En pratique, la liquidation s’accompagne le plus souvent de l’ouverture d’un compte au nom du liquidateur ès qualités, destiné à recevoir les fonds de la procédure. Le compte historique du débiteur est alors soldé et clos, une fois arrêté le solde qui sera, selon son sens, déclaré au passif ou réclamé à l’établissement.

3) Le sort des remises postérieures

Reste la question la plus délicate : que devient l’argent porté au compte après le jugement d’ouverture, lorsque le compte est débiteur ? La tentation est grande, pour celui qui a versé des fonds, de prétendre les reprendre en nature. La chambre commerciale l’a écartée avec netteté : la demande de restitution de fonds déposés sur un compte bancaire n’emprunte pas la voie de la revendication.

La règle est d’une portée considérable, et elle n’est pas propre aux personnes morales. Elle éclaire toutefois d’un jour particulier la titularité du compte social : ce que la société possède, ce ne sont pas des fonds identifiables, mais une créance contre son banquier. La fongibilité qui interdit la revendication est la même qui, on l’a vu, interdit d’attribuer aux membres d’un groupement dépourvu de personnalité la propriété des sommes inscrites au compte de leur gérant. Une seule et même mécanique commande ces deux solutions.

C) La dissolution et la liquidation

La dissolution n’est pas la mort : elle en est l’annonce. Entre l’une et l’autre s’ouvre une période, parfois longue, pendant laquelle la personne morale subsiste, amoindrie dans son objet mais entière dans son aptitude à être titulaire d’un compte.

1) La survie de la personnalité morale

Le principe est écrit. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. Il s’ensuit que le compte dont la société est titulaire continue de fonctionner et que l’ouverture d’un compte nouveau demeure possible pendant cette période transitoire — solution nécessaire, faute de quoi la liquidation serait matériellement impraticable.

La règle se double d’une exigence de transparence : tous les actes et documents émanant de la société doivent indiquer la dénomination sociale suivie de la mention « société en liquidation », de sorte que l’intitulé du compte lui-même doit être modifié. Le même régime s’applique à la société annulée, laquelle est liquidée comme une société dissoute par l’effet de l’article L. 235-10 du Code de commerce — la personnalité, et donc la titularité, se maintiennent jusqu’à la clôture.

2) Les pouvoirs du liquidateur sur le compte

La dissolution opère un transfert de pouvoir aussi net qu’immédiat : les anciens dirigeants perdent toute prérogative sur le compte, et le liquidateur en devient le seul signataire. L’établissement doit donc recueillir l’acte de nomination et en vérifier la publication, dès lors que c’est cette publicité qui rend le changement opposable.

Le pouvoir du liquidateur n’est pas sans mesure. Il est fonctionnellement borné par la liquidation, ce dont le banquier doit tirer une conséquence pratique : veiller à ce que les opérations transitant par le compte demeurent cantonnées aux besoins liquidatifs et ne traduisent pas la poursuite de l’exploitation hors des cas où elle est autorisée. Le liquidateur est par ailleurs tenu de déposer, dans les quinze jours de la décision de répartition, les sommes revenant aux associés et aux créanciers sur un compte ouvert au nom de la société en liquidation. Si l’établissement suspecte un dépassement des limites de la mission, il conserve la faculté de provoquer la clôture du compte en observant le préavis de droit commun — la vigilance ne l’autorise pas à devenir juge des actes du liquidateur, mais elle lui permet de se retirer.

3) La clôture et le sort du solde

La publication de la clôture de la liquidation éteint la personnalité morale. Le compte perd alors son titulaire : il ne peut plus fonctionner et doit être soldé. Si les opérations ont été bien conduites, il est déjà à zéro. S’il subsiste un actif révélé après coup, la difficulté est réelle, puisqu’aucune personne ne peut plus en réclamer le paiement — la voie ordinaire est alors la désignation judiciaire d’un mandataire ad hoc, dont la mission ressuscite fonctionnellement le pouvoir de représenter la société pour les besoins de cette reliquidation. Le banquier, à qui l’on présenterait un ordre émanant d’un ancien liquidateur après publication de la clôture, doit refuser : le mandat s’est éteint avec la personne.

D) Les entités étrangères et leurs succursales

Il reste à envisager le cas où le titulaire n’est pas né du droit français, ou n’exerce en France que par une antenne. Les deux hypothèses se rejoignent par la question qu’elles posent : où loger la titularité, et selon quelle loi apprécier le pouvoir de celui qui se présente ?

1) La loi du siège et la représentation légale

L’aptitude d’une entité étrangère à détenir un compte auprès d’un établissement français est subordonnée à la reconnaissance de sa personnalité juridique par le droit français. Cette reconnaissance est acquise de plein droit pour les sociétés de personnes et pratiquement générale pour les sociétés de capitaux, de sorte que la question, théoriquement délicate, se règle en pratique dans la quasi-totalité des cas. La société étrangère peut ainsi être titulaire d’un compte en France alors même qu’elle n’y possède aucun établissement.

La représentation, en revanche, échappe à la loi française : elle relève de la loi du siège de l’entité. Le banquier ne peut donc pas transposer les réflexes acquis sur les sociétés françaises — il lui appartient de vérifier, au regard de cette loi étrangère, que la personne qui se présente détient effectivement le pouvoir d’engager l’entité pour l’ouverture et le fonctionnement du compte. C’est l’office de l’attestation de droit étranger, ou de l’extrait du registre du lieu du siège, dont la production s’impose au même titre que celle de l’immatriculation pour une société française.

Une vigilance supplémentaire s’attache à ces entrées en relation. L’établissement sollicité doit s’assurer que le compte ne servira pas de support à une activité prohibée sur le territoire français — et la Cour de cassation a validé le rejet d’une demande d’ouverture émanant d’une société étrangère qui entendait accomplir des opérations de banque sans disposer d’un agrément valable en France. Le refus d’entrer en relation, dont on a vu qu’il demeurait le principe, trouve ici une justification qui excède la simple liberté contractuelle : il procède de la protection de l’ordre public bancaire.

2) L’habilitation du responsable de succursale

La succursale, quant à elle, n’a pas de personnalité distincte de l’entité dont elle dépend. Elle ne peut donc jamais être titulaire d’un compte : le compte affecté à ses opérations a nécessairement pour titulaire la société — ou l’entrepreneur individuel — dont elle procède, et cette solution vaut indifféremment que l’établissement principal soit français ou étranger. L’intitulé pourra mentionner la succursale à titre d’indication, jamais à titre de titularité, et la confusion serait dangereuse au regard de l’apparence dont il a été question plus haut.

Il en résulte que le responsable de la succursale ne tient aucun pouvoir de sa fonction : il n’agit que par mandat. Une habilitation expresse émanant du dirigeant de l’entreprise est donc requise, et l’établissement est fondé à en exiger la justification. Encore faut-il en mesurer le périmètre, car le mandat n’est pas nécessairement illimité : il peut couvrir le seul fonctionnement du compte à l’exclusion de son ouverture, ou plafonner les mouvements, ou encore exclure certaines opérations. Le banquier qui exécuterait un ordre excédant les termes du mandat se retrouverait dans la situation, examinée plus haut, du paiement au non-habilité — avec cette différence notable qu’il ne pourrait ici invoquer l’inopposabilité des limitations statutaires, laquelle protège le tiers contre les clauses des statuts, non contre les bornes d’une procuration qu’il lui appartenait de lire.