La fiducie est, dans notre droit, l’instrument par lequel une personne — le constituant — transfère temporairement la propriété d’un bien à un tiers — le fiduciaire — à charge pour celui-ci de l’administrer dans un but déterminé, puis de le restituer. Longtemps ignorée du Code civil, qui lui préférait des mécanismes voisins (mandat, gage, stipulation pour autrui), elle a été introduite en droit positif par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 et logée aux articles 2011 et suivants du Code civil. L’enjeu est considérable : la fiducie réalise ce que le droit français répugnait traditionnellement à admettre — un transfert de propriété affecté à une fin, créateur d’un patrimoine distinct.
Deux usages la commandent. La fiducie-gestion permet de confier un actif à un professionnel pour le faire fructifier ou l’administrer ; la fiducie-sûreté offre au créancier une garantie d’une efficacité redoutable, puisqu’il détient la propriété même de la chose donnée en garantie. Dans les deux cas, la mécanique heurte de front le principe d’unité du patrimoine hérité d’Aubry et Rau : les biens mis en fiducie échappent au gage des créanciers personnels du fiduciaire parce qu’ils forment un patrimoine d’affectation autonome.
Le présent article expose la notion, l’économie générale de l’opération, le statut particulier des biens fiduciés, puis les conditions de fond et de forme — particulièrement rigoureuses — dont la méconnaissance est, le plus souvent, sanctionnée par la nullité.
Notion
Instituée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, la fiducie est définie à l’article 2011 du Code civil.
« L’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. »
D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducia cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducia cum creditore).
Si elle a évolué dans sa forme, ses principes sont fondamentalement restés inchangés : il s’agit toujours, pour le titulaire de droits sur un patrimoine (le « constituant »), de consentir un transfert de tout ou partie de ses droits vers le patrimoine d’un tiers (le « fiduciaire »), à charge pour celui-ci d’agir dans un but déterminé au profit d’un ou de plusieurs bénéficiaires.
Personne à qui le constituant transfère la propriété des biens fiduciés. Le fiduciaire en acquiert la pleine titularité, mais doit les tenir séparés de son patrimoine propre et ne peut en disposer que dans la limite du but et des pouvoirs fixés par le contrat — à défaut de quoi sa responsabilité est engagée.
Économie de l’opération
La fiducie, qui repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique, comporte deux grandes obligations :
- Tout d’abord, le constituant doit transférer le droit de propriété qu’il détient sur un bien à son cocontractant, le fiduciaire.
- Ensuite, le fiduciaire s’engage réciproquement, d’une part, à gérer ledit bien et, d’autre part, à le restituer, soit au fiduciant, soit à un autre bénéficiaire préalablement désigné par lui, à une échéance précisée (date ou événement, tel qu’un décès, un défaut ou un appel à garantie).
Quant au bénéficiaire, il n’est pas partie au contrat ; il se trouve dans une situation semblable au tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.
Par la conclusion du contrat fiduciaire, le constituant transfère les droits et les choses mobilières ou immobilières au fiduciaire, qui en acquiert la pleine titularité.
S’il transmet ces mêmes droits à un tiers, même à titre gratuit, ce dernier devient alors à son tour propriétaire. Par voie de conséquence, le constituant et le bénéficiaire ne peuvent exciper que de droits de nature personnelle, sous forme d’une créance de restitution.
Le fiduciaire ne peut néanmoins agir que dans la limite des conditions fixées par le contrat. Dès lors, ses actes sont susceptibles d’engager sa responsabilité en cas d’irrespect des objectifs fixés lors de la constitution de la fiducie.
Une société qui sollicite un crédit de 500 000 € transfère, en garantie, un immeuble lui appartenant à un établissement de crédit agissant comme fiduciaire (fiducie-sûreté). L’immeuble sort du patrimoine du constituant et forme un patrimoine fiduciaire affecté à la garantie. Si l’emprunteur rembourse à l’échéance, l’immeuble lui est restitué ; s’il est défaillant, le créancier — déjà propriétaire — réalise la sûreté sans avoir à subir le concours des autres créanciers de l’emprunteur.
La création d’un patrimoine d’affectation
Les biens mis en fiducie sont en principe administrés dans un intérêt distinct de celui de la personne à qui ils se trouvent transmis.
Aussi relèvent-ils d’un statut patrimonial un peu particulier, dans la mesure où ils constituent un patrimoine d’affectation séparé du patrimoine personnel du fiduciaire. L’article 2025 du Code civil dispose en ce sens.
« Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. »
Le fiduciaire est donc, en réalité, titulaire d’au moins deux patrimoines :
- D’une part, son patrimoine propre ;
- D’autre part, un patrimoine fiduciaire.
Il peut même être en pratique titulaire de plusieurs patrimoines fiduciaires s’il est désigné fiduciaire par plusieurs actes juridiques distincts.
Le patrimoine propre du fiduciaire et le patrimoine fiduciaire sont donc juridiquement distincts, et les opérations effectuées au titre de la fiducie doivent l’être à partir des biens figurant dans le patrimoine fiduciaire.
Par voie de conséquence, les créanciers personnels du fiduciaire ne peuvent exiger le paiement de leur dette en saisissant des biens formant le patrimoine d’affectation.
Par exception, l’article 2025 du Code civil prévoit qu’« en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ».
Par ailleurs, le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est toutefois opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.
Conditions de validité
Plusieurs conditions doivent être satisfaites pour conclure un contrat de fiducie.
Les conditions de fond
- La fiducie ne saurait procéder d’une intention libérale au profit du bénéficiaire (art. 2013 C. civ.) — sous peine de nullité d’ordre public, le législateur ayant entendu interdire que le mécanisme serve à déguiser une libéralité.
- Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code, ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du Code des assurances. Les membres de la profession d’avocat peuvent également être fiduciaires.
Les conditions de forme
- La fiducie suppose l’établissement d’un écrit (art. 2012 C. civ.).
- Le contrat de fiducie doit déterminer, à peine de nullité (art. 2018 C. civ.) :
- les biens, droits ou sûretés transférés — s’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
- la durée du transfert, qui ne peut excéder trente-trois ans à compter de la signature du contrat ;
- l’identité du ou des constituants ;
- l’identité du ou des fiduciaires ;
- l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
- la mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.
- À peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire — ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France (art. 2019 C. civ.).
- Lorsque le contrat de fiducie porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, il doit, à peine de nullité, être publié dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du Code général des impôts.
Ce formalisme rigoureux n’est pas accessoire : quod nullum est, nullum producit effectum — la sanction quasi systématique de la nullité témoigne de la défiance du législateur envers un mécanisme dérogatoire au principe d’unité du patrimoine, dont il a entendu encadrer strictement l’usage.
