Entreprises en difficulté: les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés, il est un risque que ses dirigeants ne réagissent pas à temps pour les traiter, soit parce qu’ils ne prennent pas conscience de la situation, soit parce qu’ils ne souhaitent pas effrayer les créanciers ou s’exposer à la menace de poursuites.

En tout état de cause, si le dirigeant ne réagit pas rapidement, son incurie est susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation. Or l’expérience enseigne que le facteur déterminant du sauvetage d’une entreprise réside dans la précocité de son traitement : plus les difficultés sont appréhendées tôt, plus l’éventail des solutions demeure ouvert et plus les chances de redressement sont élevées. À l’inverse, l’écoulement du temps érode la trésorerie, dégrade le crédit du débiteur et resserre progressivement le champ des issues envisageables jusqu’à ne plus laisser, bien souvent, que la perspective de la disparition de l’entreprise.

Aussi, afin que le chef d’entreprise ne se retrouve pas dans cette situation, le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour instaurer des procédures dont la vocation commune est l’appréhension des difficultés rencontrées par l’entreprise.

Tantôt cette appréhension des difficultés de l’entreprise sera préventive, tantôt elle sera curative. Cette ligne de partage n’est pas seulement descriptive : elle commande le régime applicable, la nature des contraintes pesant sur le débiteur et l’étendue des prérogatives reconnues à ses créanciers.

I) Prévention des entreprises en difficulté / Traitement des entreprises en difficulté

Deux sortes de procédures doivent être distinguées :

• Les procédures de prévention des entreprises en difficulté
  • Il s’agit ici d’intervenir, en amont, soit avant que l’entreprise ne soit en cessation des paiements.
  • Les deux principales procédures de prévention des entreprises en difficulté sont :
    • le mandat ad hoc
    • la conciliation
  • Elles présentent l’avantage pour le débiteur
    • d’une part, d’être confidentielles, l’objectif étant de ne pas effrayer les créanciers, ce qui produirait l’effet inverse de celui recherché
    • d’autre part, de revêtir une dimension contractuelle, en ce sens qu’elles ont pour finalité de conduire à la conclusion d’un accord amiable

• Les procédures de traitement des entreprises en difficulté
  • Il s’agit ici d’intervenir à un stade où si, la cessation des paiements n’est pas encore constatée, elle est imminente si l’on ne réagit pas
  • Les procédures de traitement des entreprises en difficulté sont au nombre de trois :
    • La procédure de sauvegarde
    • La procédure de redressement judiciaire
    • La procédure de liquidation judiciaire
  • Contrairement aux procédures de préventions des entreprises en difficultés, les procédures de traitement des entreprises en difficulté empruntent, non pas la voie amiable, mais la voie judiciaire
  • Il en résulte inévitablement un nombre bien plus important de contraintes pour le dirigeant, susceptible d’être dépossédés de son pouvoir de gestion de son entreprise à la faveur d’un administrateur.

La distinction entre ces deux familles de procédures n’épouse pas un simple critère chronologique ; elle repose sur une opposition de méthode. Les procédures de prévention reposent sur le consensualisme : elles requièrent l’accord du débiteur et celui de ses créanciers, et n’imposent aucune discipline collective. Les procédures de traitement reposent, au contraire, sur la contrainte judiciaire : elles s’ouvrent par un jugement, soumettent l’ensemble des créanciers à une discipline commune — notamment l’interdiction des poursuites individuelles et l’arrêt du cours des intérêts — et placent le débiteur sous le contrôle d’organes désignés par le tribunal. Entre ces deux logiques, la procédure de sauvegarde occupe une position singulière, puisqu’elle emprunte la voie judiciaire tout en s’ouvrant à un stade où la cessation des paiements n’est pas encore survenue.

II) Genèse de la procédure de sauvegarde

Antérieurement à la grande réforme du droit des entreprises en difficulté engagée par la loi du 26 juillet 2005, on ne dénombrait que deux procédures de traitement des entreprises en difficultés :

• La procédure de redressement judiciaire
• La procédure de liquidation judiciaire

Si ces deux procédures réformées par la loi du 25 janvier 1985 poursuivaient déjà comme objectif le sauvetage des entreprises et des emplois, le législateur a cherché, en 2005, à compléter les dispositifs de traitement des entreprises en difficulté afin de permettre aux différents acteurs en présence d’agir encore plus tôt lorsqu’une entreprise est en mauvaise posture économique, sans pour autant que les droits des créanciers soient totalement lésés.

Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, il peut être observé que l’ouverture d’une procédure collective était soumise à la survenance d’une cessation des paiements du débiteur.

La cessation des paiements était le seul et unique critère permettant l’ouverture d’une procédure judiciaire, à l’exception des cas exceptionnels d’« ouverture-sanction » de la procédure.

Pour saisir la portée de l’innovation introduite en 2005, encore faut-il s’arrêter sur la notion de cessation des paiements, qui constitue la pierre angulaire du droit des entreprises en difficulté et le critère cardinal de répartition entre les différentes procédures.

A) La notion de cessation des paiements

Aux termes de l’article L. 631-1 du Code de commerce, la procédure de redressement judiciaire est ouverte à tout débiteur qui se trouve « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Cette formule, désormais consacrée par les textes, livre une définition qui repose sur la confrontation de deux masses.

La notion se décompose ainsi en trois éléments qu’il convient d’examiner successivement.

1) Le passif exigible

Le passif exigible s’entend de l’ensemble des dettes arrivées à échéance et dont le créancier est en droit de réclamer immédiatement le paiement. Encore faut-il que la créance considérée soit non seulement exigible, mais également certaine et liquide : une dette litigieuse, contestée dans son principe ou dans son montant, ne saurait, tant que cette contestation n’est pas tranchée, entrer en compte dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements.

La détermination du passif à prendre en considération a longtemps opposé deux conceptions :

• Une conception stricte, selon laquelle le passif pertinent se réduit au passif échu : la seule existence d’une dette arrivée à terme et impayée suffirait à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements.
• Une conception large, selon laquelle le passif à retenir est le passif exigé par le créancier : il ne suffit pas que la dette soit échue, encore faut-il que le créancier en ait réclamé le paiement.

C’est cette seconde conception qui l’a emporté. Le passif à prendre en considération est le passif exigible et exigé, en ce sens qu’il faut tenir compte de la liberté du créancier de faire crédit au débiteur. Tant que le créancier s’abstient de réclamer le paiement de sa créance échue, il consent un crédit de fait à son débiteur, lequel ne saurait dès lors être regardé comme étant dans l’impossibilité de faire face à ce passif. La dette demeure exigible en droit, mais n’étant pas exigée en fait, elle ne pèse pas dans la balance.

2) L’actif disponible

L’actif disponible s’entend des sommes dont le débiteur peut immédiatement disposer pour régler son passif exigible : disponibilités en caisse et sur les comptes bancaires, valeurs aisément réalisables à très bref délai, effets de commerce escomptables. Il ne se confond nullement avec l’ensemble du patrimoine du débiteur.

C’est en cela que réside l’une des subtilités majeures de la notion : un débiteur solvable peut néanmoins se trouver en cessation des paiements. Tel est le cas lorsque son patrimoine recèle une valeur supérieure à son endettement total, mais que cet actif n’est pas immédiatement réalisable — parce qu’il est immobilisé dans des biens dont la cession exige du temps, tels qu’un immeuble ou un fonds de commerce. La solvabilité, qui se mesure à l’échelle du patrimoine tout entier, ne constitue donc pas un obstacle à la constatation de la cessation des paiements, laquelle s’apprécie au regard de la seule trésorerie immédiatement mobilisable.

Doivent à cet égard être exclus de l’actif disponible les concours que le débiteur pourrait théoriquement solliciter auprès de tiers. Le crédit dont il peut disposer auprès de ses banquiers ou la garantie qu’apportent ses cautions ne sont pas pris en compte pour l’appréciation de l’état de cessation des paiements, dès lors qu’ils ne constituent pas un actif dont le débiteur dispose actuellement et de plein droit. Il a ainsi été jugé que la preuve de la cessation des paiements ne saurait être écartée au seul motif que les cautions existantes seraient suffisantes pour assurer le règlement des dettes.

3) L’impossibilité de faire face — réserve faite du crédit et des moratoires

Le troisième élément réside dans l’impossibilité de faire face au passif exigible et exigé au moyen de l’actif disponible. Cette impossibilité doit être réelle et non seulement momentanée. Aussi le débiteur peut-il écarter la qualification de cessation des paiements en établissant qu’il bénéficie de réserves de crédit ou de moratoires consentis par ses créanciers, qui lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La charge de la preuve de telles réserves de crédit ou de tels moratoires pèse sur le débiteur lui-même : il lui incombe de démontrer que ces facilités existent et qu’elles suffisent à résorber le déséquilibre apparent entre son passif exigible et son actif disponible. À défaut d’une telle démonstration, le déséquilibre constaté emporte caractérisation de l’état de cessation des paiements.

B) Cessation des paiements et insolvabilité : une distinction essentielle

Il importe de ne pas confondre la cessation des paiements avec l’insolvabilité, quand bien même les deux notions se recoupent fréquemment en pratique — les entreprises en liquidation judiciaire étant, le plus souvent, insolvables.

• L’insolvabilité résulte d’un déséquilibre structurel entre l’ensemble du passif et la totalité de l’actif du débiteur : elle traduit une situation dans laquelle le patrimoine, pris dans sa globalité, ne suffit pas à désintéresser l’ensemble des créanciers.
• La cessation des paiements procède, quant à elle, de la seule confrontation du passif exigible et exigé à l’actif disponible : elle traduit une crise de liquidité, et non nécessairement une déconfiture patrimoniale.

Il en résulte qu’un débiteur peut être en cessation des paiements sans être insolvable — lorsqu’il manque de liquidités tout en disposant d’un actif net positif —, de même qu’un débiteur peut, à l’inverse, demeurer en mesure d’honorer ses échéances grâce à du crédit tout en étant, en réalité, insolvable. Seule la cessation des paiements, et non l’insolvabilité, constitue le critère légal d’ouverture des procédures de traitement.

C) La fonction charnière du critère de cessation des paiements

La cessation des paiements remplit, dans l’architecture du Livre VI du Code de commerce, une double fonction. Elle est tout à la fois une condition d’ouverture du redressement et de la liquidation judiciaires, et une condition d’exclusion de la procédure de sauvegarde : celle-ci ne peut, en effet, être ouverte qu’au profit d’un débiteur qui n’est pas encore en état de cessation des paiements. C’est précisément cette articulation qui confère au critère sa fonction charnière dans la répartition des procédures.

L’application de ce critère, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, avait pour inconvénient majeur de manquer cruellement de souplesse :

• Tant que la cessation des paiements du débiteur n’était pas constatée, il ne pouvait faire l’objet que d’une procédure de traitement amiable, alors même que les difficultés rencontrées par l’entreprise auraient pu justifier l’ouverture d’une procédure collective.
• En revanche après la constatation de la cessation des paiements, il ne pouvait plus que faire l’objet d’une procédure judiciaire, alors que la voie amiable aurait parfaitement pu être envisagée, aux fins de résorber les difficultés traversées par l’entreprise.

En 2005, le législateur est venu mettre un terme à cette situation pour le moins absurde, en permettant l’ouverture d’une procédure collective sans qu’il soit besoin d’établir la cessation des paiements.

Pour ce faire la loi du 26 juillet 2005 a institué la procédure de sauvegarde applicable à tout débiteur « qui justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements »

Il s’agit, autrement dit, d’une procédure judiciaire qui s’ouvre avant même que le débiteur ne soit en cessation des paiements.

Cette innovation majeure tendait à répondre à la critique récurrente adressée au droit antérieur, selon laquelle la prise en charge judiciaire des difficultés des entreprises intervient, dans la majeure partie des cas, trop tardivement, à un moment où la situation du débiteur est tellement obérée que l’issue de la procédure ne peut être que la liquidation.

Aussi, la nouvelle procédure de sauvegarde, s’inspirant de dispositifs existant dans d’autres traditions juridiques – notamment le chapitre 11 du titre 11 du code fédéral américain, relatif à la faillite – a été pensée pour assurer une réorganisation de l’entreprise en lui permettant de faire face aux difficultés qu’elle traverse.

III) Finalité de la procédure de sauvegarde

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce, la procédure de sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

Ainsi poursuit-elle un triple objectif :

• La poursuite de l’activité économique
• Le maintien de l’emploi
• L’apurement du passif

L’ordre dans lequel ces trois finalités sont énumérées n’est pas indifférent : il traduit une hiérarchie de valeurs. La poursuite de l’activité économique prime, en ce qu’elle conditionne le maintien de l’emploi, lequel commande à son tour la capacité de l’entreprise à apurer son passif. L’apurement du passif, qui intéresse au premier chef les créanciers, est ainsi placé en dernière position, ce qui révèle que la procédure de sauvegarde poursuit, avant tout, la pérennité de l’outil économique et la préservation des emplois, le désintéressement des créanciers étant conçu comme la conséquence du redressement plutôt que comme sa fin première.

Ces trois objectifs poursuivis par la procédure de sauvegarde ont, indéniablement, guidé la main du législateur quant au façonnement du régime judiciaire de cette procédure.

Il en va de même des décisions adoptées par la Cour de cassation qui, pour la plupart, doivent être interprétées à l’aune de la finalité de la procédure de sauvegarde.

Pour bien comprendre où la procédure de sauvegarde se situe par rapport aux autres procédures de traitement des entreprises en difficulté, comparons-la avec les objectifs poursuivis par ces dernières.

• La procédure de conciliation: conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise ( L. 611-7 C. com).
• La procédure de sauvegarde: faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ( L. 620-1 C. com)
• La procédure de sauvegarde accélérée: restructuration de l’endettement des grandes entreprises remplissant des conditions de seuil
• La procédure de redressement judiciaire:
  • Permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ( L. 631-1 C. com.)
  • Élaboration d’un plan de redressement à l’issue d’une période d’observation ( L. 631-1 C. com.)

• La procédure de liquidation judiciaire :
  • Soit, mettre fin à l’activité de l’entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ( L. 640-1 C. com.)
  • Soit la cession de l’entreprise ayant pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif ( L. 642-1 C. com.)

De cette confrontation se dégage une gradation, qui épouse le degré de gravité des difficultés du débiteur. La conciliation, demeurée amiable, vise un accord négocié. La sauvegarde et le redressement judiciaire partagent une finalité de redressement quasi identique — poursuite de l’activité, maintien de l’emploi, apurement du passif — et ne se distinguent, à cet égard, que par leur condition d’ouverture : l’absence de cessation des paiements pour la première, sa survenance pour le second. La liquidation judiciaire, enfin, abandonne toute perspective de redressement de l’entreprise in bonis pour ne plus viser que la réalisation de l’actif, le cas échéant par la cession de l’entreprise. La procédure de sauvegarde se situe ainsi au point le plus précoce de l’intervention judiciaire, là où le redressement présente les meilleures chances de succès.

IV) Parachèvement de la réforme

Instaurée par la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde a fait l’objet de plusieurs réformes successives en 2008, 2010 et 2014.

• Première réforme : ordonnance n° 2008-1345du 18 décembre 2008
  • Après trois années d’application, il est apparu nécessaire de renforcer l’efficacité des dispositifs qu’elle propose et de tirer les conséquences des difficultés rencontrées par les praticiens.
  • À cette fin, l’objectif principal poursuivi par l’ordonnance du 18 décembre 2008 était triple :
    • Assouplissement des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde
      • L’ordonnance adoptée en 2008, dispense le débiteur de démontrer que les difficultés rencontrées par l’entreprise sont de nature à le conduire à la cessation des paiements
      • Il est ressort de la pratique que cette preuve est trop souvent ardue à rapporter
      • Sa complexité s’accroît, qui plus est, à mesure de la précocité de sa demande d’ouverture.
      • Désormais, il suffit au débiteur de justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, sans avoir à établir le lien de causalité, par nature prospectif et incertain, entre ces difficultés et une éventuelle cessation des paiements à venir. Le critère d’ouverture s’en trouve sensiblement allégé, ce qui favorise l’anticipation recherchée par le législateur de 2005.
    • Extension des pouvoirs du dirigeant de l’entreprise en difficulté
      • L’ordonnance étend le rôle et les prérogatives du dirigeant au moment de l’ouverture et pendant la procédure de sauvegarde.
      • Ainsi, a été introduite la possibilité pour le débiteur qui demande l’ouverture d’une sauvegarde de proposer au tribunal la désignation de l’administrateur judiciaire de son choix ( L. 621-4 C. com.).
      • Il lui est également désormais permis de procéder lui-même à l’inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve que celui-ci soit certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable ( L. 621-4 et L. 622-6-1 C. com).
      • Ces prérogatives traduisent une philosophie propre à la sauvegarde : le débiteur, qui demeure in bonis, n’est pas appréhendé comme un dirigeant défaillant qu’il conviendrait de dessaisir, mais comme l’acteur premier du redressement de son entreprise, dont la coopération volontaire est précisément la condition du succès de la procédure.
    • Amélioration des conditions de réorganisation de l’entreprise
      • L’ordonnance entend faciliter la poursuite de l’activité au cours de la période d’observation et la préparation du plan de sauvegarde, notamment en aménageant les effets de certaines sûretés.
      • Elle améliore par ailleurs les règles de fonctionnement des comités de créanciers et des assemblées d’obligataires, afin de prendre en considération les enseignements de la pratique et l’apparition de nouveaux acteurs du financement des entreprises.
      • Enfin, elle s’attache à favoriser une réorganisation pérenne après l’arrêté du plan de sauvegarde.

• Deuxième réforme : loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière
  • Elle est venue instituer une nouvelle procédure de sauvegarde des entreprises, intitulée « procédure de sauvegarde financière accélérée ».
  • Réservée au cercle des « créanciers financiers » des entreprises, c’est-à-dire aux établissements de crédit, la sauvegarde financière accélérée permet de dépasser l’opposition des créanciers minoritaires lorsque moins d’un tiers d’entre eux ont fait échouer la conciliation préalable.
  • Cette innovation juridique s’inscrit dans le droit de fil de la loi de 2005 sur la sauvegarde des entreprises.
  • La sauvegarde est dite « accélérée », car le délai est fixé à un mois à compter du jugement d’ouverture et n’est prorogeable qu’une fois.
  • Le régime de la déclaration de créance est précisé.
  • La majorité des deux tiers s’apprécie conformément à la procédure de sauvegarde de droit commun, c’est-à-dire en fonction du montant des créances.

• Troisième réforme : ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives
  • L’institution d’une procédure de sauvegarde accélérée
    • Cette ordonnance a instauré une procédure de sauvegarde accélérée dont les principes sont inspirés de la procédure de sauvegarde financière accélérée prévue par la loi du 22 octobre 2010.
    • Bien qu’il s’agisse d’une procédure collective puisque les effets de l’ouverture de cette procédure concernent des catégories homogènes de créanciers auxquels est imposée une discipline collective et dont les intérêts sont représentés par un mandataire judiciaire, la sauvegarde accélérée ne peut être ouverte que si le débiteur a préalablement obtenu l’ouverture d’une procédure de conciliation, en cours à la date de la saisine du tribunal.
  • Précision du régime juridique de la procédure de sauvegarde classique
    • Première précision
      • L’ordonnance du 12 mars 2014 a supprimé l’obligation pour l’administrateur de payer sans délai le cocontractant dont le contrat est poursuivi pendant la période d’observation
        • Le texte fait néanmoins peser sur l’administrateur l’obligation de vérifier qu’en imposant la continuation du contrat il ne risque pas de créer un préjudice prévisible à l’intéressé.
        • La règle du paiement comptant demeure applicable à la procédure de redressement judiciaire et à la liquidation judiciaire, en application de l’article L. 641-11-1 du Code de commerce.
    • Deuxième précision
      • à défaut de plan adopté par les comités de créanciers et lorsque la clôture de la procédure conduirait à bref délai à la cessation des paiements, l’ordonnance autorise le Tribunal à convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire à la demande non seulement du débiteur, mais également des mandataires de justice ou du ministère public, ce qui élargit les passerelles entre les procédures.
    • Troisième précision
      • alors que le débiteur n’intervenait que pour le choix de l’administrateur judiciaire, le texte prévoit qu’il peut formuler des observations lorsqu’est envisagée la désignation de plusieurs mandataires judiciaires ou plusieurs administrateurs judiciaires, ainsi que lorsque le ministère public propose la désignation d’un ou plusieurs mandataires de justice.

Il ressort de cette succession de réformes une orientation constante : assouplir les conditions d’accès à la sauvegarde, renforcer la place du débiteur dans la conduite de la procédure et multiplier les passerelles entre les différents dispositifs, afin que le traitement des difficultés épouse, au plus près, l’évolution de la situation de l’entreprise.

A) La procédure de sauvegarde ou la procédure de droit commun

Il ressort de l’articulation des dispositions du Code de commerce consacrées au traitement des entreprises en difficulté que la procédure de sauvegarde est érigée en procédure de droit commun.

Elle constitue, autrement dit, la procédure dont les règles s’appliquent aux autres procédures collectives soit aux procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire.

Il en résulte que les Titres III et IV du Livre VI du Code de commerce ne comportent que des dispositions particulières.

Il conviendra, en conséquence, pour le praticien de se reporter au Titre II du Livre VI afin d’accéder aux dispositions générales qui régissent les procédures de traitement des entreprises en difficulté, ce qui n’est pas sans susciter l’étonnement dans la mesure où la procédure de sauvegarde est celle à laquelle il est le moins recouru dans la pratique.

Ce paradoxe mérite d’être souligné : la procédure la plus rare en fait est érigée en modèle de référence en droit. Cette élévation au rang de droit commun se justifie toutefois par une raison de cohérence législative — la sauvegarde, intervenant au stade le plus précoce et le moins dégradé, offre le cadre le plus complet du redressement, dont le redressement et la liquidation judiciaires ne constituent que des déclinaisons adaptées à des situations plus obérées.

Au vrai, la différence majeure qui existe entre les trois procédures collectives envisagées par le Code de commerce réside essentiellement dans leurs conditions d’ouverture.

S’agissant de la procédure de sauvegarde, son ouverture est, en principe, subordonnée à la satisfaction de conditions qui tiennent :

• D’une part, à l’activité de l’entreprise (I)
• D’autre part, à la situation de l’entreprise (II)

Toutefois, il est des circonstances qui justifieront que la procédure de sauvegarde soit applicable à un débiteur qui ne remplira aucune de ces deux séries de conditions. On dira alors qu’elle fait l’objet d’une extension (III).

V) La condition tenant à l’activité de l’entreprise

Aux termes de l’article L. 620-2, al. 1^er du Code de commerce « la procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé. »

Il ressort de cette disposition que sont éligibles à la procédure de sauvegarde deux catégories de personnes :

• Les débiteurs exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole
• Les personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé

A) Les débiteurs exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole

La première catégorie de personnes susceptibles de bénéficier de la procédure de sauvegarde regroupe les débiteurs exerçant une activité commerciale, artisanale ou agricole

Ce qui importe, ce n’est donc pas la qualité de commerçant, d’artisan ou d’agriculteur, mais la nature de l’activité exercée.

Peu importe la forme de l’entreprise concernée, ce qui compte c’est qu’elle exerce une activité commerciale, artisanale ou agricole.

Ce déplacement du centre de gravité — de la qualité de la personne vers la nature de l’activité — n’est nullement anodin. Aux termes de l’article L. 611-4 du Code de commerce, le bénéfice de la procédure de sauvegarde est en effet ouvert à « tout débiteur exerçant une activité commerciale ou artisanale », la même formule étant reprise, pour le redressement et la liquidation judiciaires, aux articles L. 631-2 et L. 640-2 du même code. Le législateur a ainsi délibérément abandonné le critère organique du « commerçant », retenu par les textes antérieurs, au profit d’un critère matériel : l’exercice effectif d’une activité de nature commerciale. Cette substitution, en apparence purement terminologique, emporte des conséquences pratiques considérables — comme l’illustrera, plus loin, la situation singulière des associés en nom collectif.

1. 1) L’exercice d’une activité commerciale

a) Principe

Les personnes qui, en principe, exercent une activité commerciale ne sont autres que les commerçants.

La question qui alors se pose est de savoir qu’est-ce qu’un commerçant ?

i) Définition de la qualité de commerçant

Aux termes de l’article L. 121-1 du Code de commerce, « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Trois enseignements peuvent être tirés de cette définition du commerçant :

• Le commerçant tient sa qualité de l’accomplissement d’actes de commerce.
  • C’est donc l’activité commerciale qui confère à son auteur la qualité de commerçant et non l’inverse

• L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne confère nullement à son auteur la qualité de commerçant.
  • Il s’agit seulement d’un mode de preuve de la qualité de commerçant

• La reconnaissance de la qualité de commerçant suppose la réunion de trois conditions cumulatives:
  • L’accomplissement d’actes de commerce
  • À titre de profession habituelle
  • De manière indépendante

L’ordre de ces propositions n’est pas indifférent. Loin d’être un préalable, la qualité de commerçant est une conséquence : elle se déduit de l’activité, et non l’activité de la qualité. Cette inversion logique — l’acte fait l’homme, et non l’homme l’acte — gouverne l’ensemble de la matière et explique, notamment, que l’immatriculation soit reléguée au rang de simple présomption, et non érigée en condition d’existence de la qualité.

ii) Les éléments constitutifs de la qualité de commerçant

α) L’accomplissement d’actes de commerce

• Principe
  • Seuls les actes de commerce par nature confèrent à leur auteur la qualité de commerçant
• Exclusion
  • Les actes de commerce par accessoire sont exclus dans la mesure où pour être qualifiés d’actes de commerce, cela suppose que leur auteur revête la qualité de commerçant
  • Les actes de commerce par la forme ne sont pas non plus susceptibles de conférer à leur auteur la qualité de commerçant dans la mesure où ils sont précisément accomplis indépendamment de la qualité de commerçant
    • Ainsi, le fait d’émettre de façon régulière des lettres de change, ne saurait conférer au tireur la qualité de commerçant, nonobstant le caractère commercial de cet acte
• Exception
  • Par exception, la qualité de commerçant peut être conférée à certaines personnes, indépendamment de l’activité qu’elles exercent
  • Il s’agit :
    • Des sociétés visées à l’article L. 210-1 du Code de commerce auxquelles on confère la qualité de commerçant indépendamment de leur activité, soit :
      • Les sociétés en nom collectif
      • Les sociétés en commandite simple
      • Les sociétés à responsabilité limitée
      • Les sociétés par actions
    • Des associés en nom collectif ( L. 221-1 du Code de commerce)
    • Des associés commandités ( L. 222-1 du Code de commerce)

La logique qui préside à cette exclusion mérite d’être pleinement explicitée. L’acte de commerce par accessoire — tel le cautionnement souscrit par un commerçant pour les besoins de son négoce — emprunte sa commercialité à la qualité préexistante de son auteur : il la suppose, il ne saurait donc la conférer, sauf à raisonner en cercle. Quant à l’acte de commerce par la forme, la lettre de change en offre l’illustration topique : commercial par sa seule forme cambiaire, il oblige indistinctement commerçants et non-commerçants, de sorte qu’il ne révèle, en lui-même, aucune activité commerciale dans le chef du tireur. L’exception relative aux sociétés commerciales par la forme et aux associés indéfiniment responsables procède, à l’inverse, d’une décision délibérée du législateur, qui leur attribue la qualité ex lege, sans égard à l’activité réellement déployée — décision lourde de conséquences, comme on le verra à propos des associés en nom collectif.

β) L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle

• Principe
  • L’accomplissement isolé d’actes de commerce est insuffisant quant à conférer la qualité de commerçant.
  • Il est nécessaire que celui qui accomplit des actes de commerce par nature se livre à une certaine répétition et qu’il accomplisse lesdits actes dans le cadre de l’exercice d’une profession

• Conditions
  • L’exigence de répétition
    • Aucun seuil n’a été fixé par la jurisprudence pour déterminer à partir de quand il y a répétition
    • À, ce qui compte, c’est moins le nombre d’actes de commerce accomplis que le dessein de leur auteur, soit la spéculation
    • Il en résulte que l’accomplissement d’un seul acte de commerce peut suffire à conférer à son auteur la qualité de commerçant
      • Exemple : l’acquisition d’un fonds de commerce
  • L’exercice d’une profession
    • Pour que l’accomplissement d’actes de commerce de façon répétée confère à leur auteur la qualité de commerçant, encore faut-il que l’exercice de son activité commerciale constitue une profession
    • Par profession, il faut entendre selon le doyen Riper « le fait de consacrer d’une façon principale et habituelle son activité à l’accomplissement d’une tâche dans le dessein d’en tirer profit »
    • Autrement dit, pour que l’activité commerciale constitue une profession, cela suppose que, pour son auteur, elle soit sa principale source de revenus et lui permette d’assurer la pérennité de son entreprise
    • Dès lors, celui qui accomplirait de façon habituelle des actes de commerce sans aucune intention d’en tirer profit, ne saurait se voir conférer la qualité de commerçant ( en ce sens Cass. com., 13 mai 1970 :jurispr. p. 644).
  • Non-exclusivité de l’activité commerciale
    • Il n’est nullement besoin que l’activité commerciale soit exclusive de toute autre activité pour que la qualité de commerçant soit conférée à son auteur
    • L’activité commerciale peut parfaitement se cumuler avec une activité civile

Le critère décisif se révèle ainsi moins quantitatif que téléologique : ce n’est pas tant la fréquence des actes que la finalité spéculative qui les anime qui emporte la qualification. L’exigence de répétition et celle de profession se conjuguent du reste pour écarter deux figures voisines mais étrangères au commerce : d’un côté, l’auteur d’un acte isolé et désintéressé ; de l’autre, celui qui accomplit habituellement des actes de commerce par pure complaisance ou à des fins non lucratives. Seul demeure commerçant celui qui fait de l’activité commerciale le siège habituel et principal de la recherche d’un profit.

γ) L’accomplissement d’actes de commerce de façon indépendante

• Principe
  • La jurisprudence a posé une troisième condition quant à la reconnaissance de la qualité de commerçant à celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle ( en ce sens Cass. com., 30 mars 1993:. 86).
  • Leur auteur doit les accomplir de façon indépendante, soit en son nom et pour son compte.
  • Il en résulte que celui qui accomplit des actes de commerce de façon répété pour le compte d’autrui ne saurait se voir conférer la qualité de commerçant.

• Notion d’indépendance
  • L’indépendance dont il s’agit est juridique et non économique.
  • Il en résulte que les membres d’un réseau de distribution ou un franchisé peuvent parfaitement être qualifiés de commerçants.

• Personnes exclues de la qualité de commerçant
  • Les salariés qui agissent pour le compte de leur employeur.
  • Les dirigeants sociaux qui agissent au nom et pour le compte d’une société.
  • Les mandataires, tels que les agents commerciaux qui représentent un commerçant.

La distinction entre indépendance juridique et indépendance économique est ici cardinale et doit être maniée avec soin. Le franchisé est, sur le plan économique, étroitement assujetti à la tête de réseau — quant à l’enseigne, à l’approvisionnement, à la politique commerciale ; il n’en demeure pas moins, sur le plan juridique, un commerçant à part entière, dès lors qu’il contracte en son nom et pour son propre compte et qu’il supporte le risque de son exploitation. À l’inverse, ce critère du « nom et compte » exclut du commerce ceux qui n’agissent qu’en représentation d’autrui — salariés, dirigeants sociaux et mandataires. C’est précisément cette grille de lecture qui rend si délicate, on le verra, la situation de l’associé en nom collectif : commerçant par la loi, il n’accomplit pourtant les actes de commerce qu’au nom et pour le compte de la société.

iii) L’établissement de la qualité de commerçant

α) La présomption de la qualité de commerçant

• Présomption simple
  • Principe
    • Aux termes de l’article L. 123-7 du Code de commerce « l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant».
    • Ainsi, l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés fait présumer la qualité de commerçant
    • Il s’agit là d’une présomption simple
  • Exception
    • L’article 123-7 du Code de commerce prévoit néanmoins que « cette présomption n’est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.»

• Présomption irréfragable
  • Le commerçant qui cesse son activité doit formuler une demande de radiation du RCS dans les deux mois qui suivent sa cessation d’activité.
  • À défaut, il est irréfragablement présumé commerçant en cas de vente ou de location-gérance de son fonds de commerce ( en ce sens Cass. com., 9 févr. 1971 :jurispr. p. 600)

L’économie probatoire qui se dégage de ces textes est d’une logique rigoureuse. L’immatriculation ne constitue pas la qualité de commerçant — laquelle procède, on l’a dit, de la seule activité — mais elle la révèle au moyen d’une présomption : présomption simple, renversable par la preuve contraire au profit des tiers de bonne foi ; présomption irréfragable, en revanche, à l’égard de celui qui a négligé de se faire radier, et qui ne saurait se retrancher derrière la cessation de son activité pour échapper aux obligations attachées à son ancienne qualité. Le registre joue ainsi un double rôle : instrument de publicité au service des tiers, il devient, à l’encontre du commerçant négligent, un instrument de sécurité juridique scellant sa qualité.

β) La preuve de la qualité de commerçant

Dans l’hypothèse où aucune immatriculation au registre du commerce et des sociétés n’a été effectuée, la qualité de commerçant se prouve par tous moyens.

Il conviendra de démontrer la satisfaction des conditions exigées à l’article L. 121-1 du Code de commerce.

Parfois, la seule démonstration de l’exploitation d’une entreprise commerciale suffira (V. en ce sens Cass. com., 11 févr. 2004 🙂

La distinction entre le commerçant de droit, régulièrement immatriculé, et le commerçant de fait, qui exerce sans s’être inscrit, prend ici tout son relief. À l’égard du second, la qualité de commerçant se déduit de l’exercice réel d’une activité commerciale, librement établi par tous moyens — faisceau d’indices tirés de l’existence d’un fonds, d’une comptabilité, d’une clientèle, d’opérations répétées et spéculatives. Cette dissociation entre l’apparence registrale et la réalité de l’activité, indifférente dans bien des contentieux, devient en revanche déterminante en droit des procédures collectives : comme on le verra, le commerçant de fait, faute d’immatriculation régulière, se voit refuser l’accès aux procédures du livre VI du Code de commerce.

b) Cas particuliers

i) Les associés en nom collectif

Conformément à l’article L. 221-1 du Code de commerce les associés en nom collectif endossent la qualité de commerçant

Aussi, cela signifie-t-il que le droit commercial leur est applicable.

Est-ce à dire qu’ils peuvent nécessairement solliciter le bénéfice de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ?

Une lecture stricte de l’article L. 611-4 du Code de commerce devrait étonnamment nous conduire à répondre par la négative à cette question.

Pour mémoire ce texte prévoit que la procédure de sauvegarde ne peut bénéficier qu’aux seuls débiteurs qui exercent une activité commerciale.

Or nonobstant leur qualité de commerçant, techniquement les associés en nom collectif n’exercent aucune activité commerciale.

Lorsqu’ils accomplissent un acte de commerce, ils agissent au nom et pour le compte de la société dans laquelle ils sont intéressés.

Il en résulte que la procédure de sauvegarde ne devrait pas leur être applicable dans la mesure où ils n’exercent aucune activité commerciale.

Le paradoxe est ici à son comble : voilà des personnes que la loi répute commerçantes — par l’effet de l’article L. 221-1 du Code de commerce — mais qui, à s’en tenir à la rigueur des concepts, n’exercent aucune activité commerciale en leur nom propre, puisqu’elles n’agissent qu’en qualité d’organes ou de membres de la société. La qualité (commerçant) et l’activité (exercée pour le compte d’autrui) se trouvent ainsi dissociées, là où les textes issus de la réforme de 2008 ont précisément fait de l’activité le critère exclusif d’accès aux procédures collectives. C’est cette antinomie que la Cour de cassation a été appelée à trancher.

Dans un arrêt du 5 décembre 2013, la Cour de cassation a pourtant décidé du contraire.

Cass. 2e civ., 5 déc. 2013

Sur le moyen unique, après avis de la chambre commerciale en application de l'article 1015-1 du code de procédure civile : Attendu, selon le jugement attaqué rendu en dernier ressort (juge de l'exécution, tribunal d'instance de Bayonne, 17 juin 2011), que M. et Mme X..., qui se sont portés cautions solidaires d'un prêt consenti à la société en nom collectif dont ils étaient les associés gérants, ont saisi une commission de surendettement d'une demande de traitement de leur situation de surendettement ; qu'un créancier a contesté la décision de la commission ayant déclaré leur demande recevable ; Attendu que M. et Mme X... font grief au jugement de les déclarer irrecevables à saisir la commission de surendettement alors, selon le moyen, que la procédure de traitement du surendettement bénéficie sans restriction à la caution personne physique dont l'engagement garantit le paiement de dettes professionnelles, nées notamment de l'activité d'une société ; qu'en l'espèce, pour déclarer irrecevable la demande des débiteurs tendant au bénéfice du traitement de leur surendettement, le jugement attaqué a retenu que leur engagement de caution souscrit au profit d'une société était afférent à une opération professionnelle ; qu'en statuant de la sorte, le juge de l'exécution a violé l'article L. 330-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; Mais attendu que les associés gérants d'une société en nom collectif qui ont de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce qui disposent, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, que les procédures de redressement et liquidation judiciaires sont applicables à "toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale" ; qu'il s'ensuit qu'en application de l'article L 333-1 du code de la consommation, ils sont exclus du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers ; Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision d'irrecevabilité se trouve légalement justifiée ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

• Faits
  • Deux associés d’une SNC se sont portés caution solidaire d’un prêt consenti à leur société.
  • Ne parvenant pas à satisfaire à leur engagement lorsque la banque les sollicite pour régler la dette de leur société, ils demandent l’ouverture, à leur profit d’une procédure de surendettement.
  • Leur demande est jugée recevable par la commission de surendettement, à la suite de quoi un créancier décide de contester la décision de la commission.
• Procédure
  • Par jugement rendu en dernier ressort le 17 juin 2011 par le juge de l’exécution près le Tribunal de grande instance de Bayonne, il a été fait droit à la demande de surendettement effectué par les associés en nom collectif qui avait été jugée irrecevable par la commission de surendettement
  • Le JEX a estimé, en l’espèce, que dans la mesure où l’acte de caution a été accompli pour les besoins de l’activité professionnelle des débiteurs, ces derniers ne pouvaient pas bénéficier de la procédure de surendettement.
  • Autrement dit, pour le JEX, il aurait fallu pour que les dettes contractées par les associés en nom collectif puissent justifier l’ouverture d’une procédure de surendettement qu’elles revêtent une nature purement civile.
  • Or en l’espèce ce n’est pas le cas, puisqu’il s’agissait d’un cautionnement souscrit par les débiteurs en vue d’obtenir un prêt pour une société.
• Moyens des parties
  • Les associés en nom collectif invoquent, au soutien de leur demande, que la procédure de surendettement bénéficie à la caution personne physique qui garantit une dette professionnelle, ce conformément à l’article L. 330-1 du Code de la consommation.
  • Pour mémoire, l’article L. 711-1 du Code de la consommation dispose que « la situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L’impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l’engagement qu’elle a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise également une situation de surendettement».
  • L’argument avancé en l’espèce est pour le moins solide.
  • En effet, l’article L. 711-1 du Code de la consommation vise clairement la situation en l’espèce.
  • Voilà deux personnes physiques qui viennent cautionner, à titre personnel, la société dans laquelle ils sont associés.
• Problématique
  • La question qui alors se pose est de savoir si une personne physique qui se porte caution, à titre personnel, pour la dette contractée pour la société en nom collectif dont elle est associée peut bénéficier d’une procédure de surendettement ?
• Solution
  • Par un arrêt du 5 décembre 2013, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par les associés de la société pour laquelle ils se sont portés caution.
  • Elle justifie sa décision en affirmant que « les associés gérants d’une société en nom collectif qui ont de droit la qualité de commerçants sont réputés exercer une activité commerciale au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce qui disposent, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, que les procédures de redressement et liquidation judiciaires sont applicables à “toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale” qu’il s’ensuit qu’en application de l’article L 333-1 du code de la consommation, ils sont exclus du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers»
  • La Cour de cassation raisonne ici en quatre temps:
    • La Cour de cassation rappelle d’abord que les associés en nom collectif ont, de droit, la qualité de commerçant, ce qui est indiscutable !
    • Ensuite elle relève que les articles 631-2 et L. 640-2 intègrent dans la liste des personnes susceptibles de faire l’objet d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire qui « exercent une activité commerciale ».
    • Par un syllogisme un peu douteux, elle en déduit que les associés en nom collectif sont expressément visés par ces dispositions du Code de commerce, puisqu’ils seraient réputés, de par leur qualité de commerçant, exercer une activité commerciale !
    • En conséquence, dans la mesure où l’ouverture d’une procédure collective est exclusive de toute autre procédure, les associés en nom collectif ne sauraient bénéficier de la procédure de surendettement personnel.
    • La raison en est que l’article L. 711-1 du Code de la consommation exclut le surendettement des particuliers lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce, sans qu’il y ait lieu de distinguer, précise la jurisprudence.
  • Manifestement, en l’espèce, la Cour de cassation n’abonde pas dans le sens des juges du fond.
  • Elle signale son désaccord au moyen d’une substitution de motifs :
    • le JEX avait jugé irrecevable la demande de surendettement des associés en nom collectifs en raison de la nature de la dette contracté par eux : une dette professionnelle
    • La Cour de cassation considère, quant à elle, la demande de surendettement irrecevable, non pas, en raison de la nature de la dette contractée, mais en raison de la nature de l’activité exercée par les associés : une activité commerciale
  • Ce sont là bien évidemment, deux fondements juridiques bien distincts.
  • Aussi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que celui sur lequel reposait s’est appuyé le JEX était erroné !
  • Car pour la Cour de cassation, afin de déterminer si une personne physique peut faire l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, il faut se reporter aux seuls articles L. 631-2 et 640-2 du code de commerce.
  • Or ces dispositions ne font nullement référence au critère de la nature de la dette contractée !
  • L’article L. 631-2 du Code de commerce dispose en effet que « la procédure de redressement judiciaire est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé».
  • Ainsi, la Cour de cassation rappelle-t-elle aux JEX qu’il doit se tenir à une interprétation stricte des textes, ce qu’il n’a pas fait.
• Analyse
  • La solution adoptée en l’espèce par la Cour de cassation est pour le moins audacieuse.
  • L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a modifié le champ d’application des articles L. 611-4, L. 620-2, L. 631-2 et 640 du Code de commerce, en ce sens que ces dispositions ne visent plus comme bénéficiaire d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire « tout commerçant» mais « toute personne exerçant une activité commerciale »,
  • L’objectif de cette modification a été de permettre aux auto-entrepreneurs de bénéficier d’une procédure collective.
  • Le législateur n’a toutefois pas anticipé l’effet collatéral que cela engendrerait sur le statut des associés en nom collectif.
  • Avant 2008, dans la mesure où ils avaient la qualité de commerçant par application de l’article L. 221-1 du Code de commerce, ils pouvaient bénéficier d’une procédure collective.
  • À compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008, le critère d’application du Livre VI du Code de commerce est devenu l’exercice d’une activité commerciale.
  • Or s’il ne fait aucun doute que l’associé en nom collectif a bien la qualité de commerce, c’est « en dehors de toute référence à l’activité commerciale ».
  • C’est ainsi que dans un arrêt du 6 juillet 2010, la Cour d’appel de Paris, avait refusé l’ouverture d’un redressement judiciaire à la faveur d’un associé en nom collectif.
  • Au regard de la réforme de 2008, la solution retenue dans le présent arrêt apparaît dès lors surprenante, sauf à considérer que la chambre commerciale a souhaité réparer l’erreur commise par le législateur.
  • Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le jugement d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire d’une personne morale produisait « ses effets à l’égard de toutes les personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables du passif social » et elle entraînait l’ouverture « à l’égard de chacune d’elles d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire selon le cas » ( com., art. L. 624-1 ancien).
  • Aussi, étaient surtout visés les associés en nom collectif et les associés commandités dans les sociétés en commandite.
  • Sous cet angle, la solution énoncée par la Cour de cassation dans l’arrêt ici rapporté ne fait donc en quelque sorte que revenir à une jurisprudence traditionnelle.
  • De surcroît, lorsqu’il a abrogé l’ancien article L. 624-1 du Code de commerce le législateur n’avait pas pour volonté d’exclure l’associé en nom du champ d’application du droit des procédures collectives, mais d’éviter l’ouverture d’une telle procédure sans vérifier au préalable la situation du débiteur.
  • En d’autres termes, en 2005 comme en 2008, l’objectif n’était nullement d’exclure l’associé en nom du champ d’application du Livre VI du Code de commerce.
  • Si, par conséquent, la solution dégagée par la Cour de cassation apparaît certes quelque peu audacieuse au regard de la lettre des textes, c’est uniquement au regard des textes de 2008 qui, comme nous l’avons vu, ont exclu les associés en nom du droit des procédures collectives, indirectement, presque par inadvertance.
  • En voulant attraire les entrepreneurs dans le champ d’application du livre VI du code de commerce, le législateur a, corrélativement, fait sortir de son giron les associés en nom collectif.

La portée de cette solution mérite, pour finir, d’être nettement circonscrite. En décidant que les associés en nom collectif — commerçants de droit — sont « réputés exercer une activité commerciale » au sens des articles L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce, la Cour de cassation opère, par une fiction assumée, le rétablissement de la cohérence que la réforme de 2008 avait, par mégarde, rompue. La conséquence en est double et rigoureusement logique : relevant des procédures du livre VI, ces associés se trouvent, par voie de symétrie, exclus du bénéfice du traitement du surendettement des particuliers, les deux régimes s’excluant mutuellement. La leçon de l’arrêt dépasse ainsi le seul cas des sociétés en nom collectif : elle révèle la tension permanente, en droit des procédures collectives, entre la lettre des textes — qui retient l’exercice d’une activité commerciale — et leur esprit — qui n’a jamais entendu priver le commerçant statutaire de l’accès aux procédures de traitement des difficultés.

Les personnes physiques qui exercent une activité commerciale mais qui n’ont pas satisfait à l’obligation d’inscription au RCS

Cette obligation est énoncée à l’article L. 123-1 du Code de commerce qui prévoit dispose que :

« Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration :

• Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au répertoire des métiers ;
• Les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l’article 1842 du code civil ou à l’article L. 251-4 ;
• Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d’un département français et qui ont un établissement dans l’un de ces départements ;
• Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
• Les autres personnes morales dont l’immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires ;
• Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou établissements publics étrangers établis dans un département français.»

Se pose alors une question d’apparence théorique mais aux enjeux pratiques redoutables : le commerçant de fait — celui qui exerce réellement une activité commerciale mais a négligé de se faire immatriculer — peut-il revendiquer le bénéfice d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ? La logique précédemment exposée commanderait une réponse positive : la qualité de commerçant procédant de l’activité, et non de l’inscription, le commerçant de fait demeure commerçant. La jurisprudence a pourtant retenu, en ce domaine particulier, une solution inverse.

Dans un arrêt du 25 mars 1997, la Cour de cassation avait estimé en ce sens qu’une personne physique qui n’a jamais été inscrite au registre du commerce ne peut être sur sa demande, admise au bénéfice du redressement judiciaire (Cass. com., 25 mars 1997)

Cette solution est sans aucun doute applicable à la procédure de sauvegarde.

Cass. com., 25 mars 1997

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bourges, 26 septembre 1994), que Mme X... qui a géré, en société créée de fait, un fonds de commerce de bijouterie de 1985 à 1989, a déclaré le 19 février 1993 son état de cessation des paiements ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir refusé de l'admettre au bénéfice du redressement judiciaire au motif, selon le pourvoi, qu'elle ne justifiait pas avoir été en état de cessation des paiements à l'époque de sa gestion, alors, d'une part, que la cessation des paiements est appréciée au jour où statue la juridiction, même en cause d'appel ; qu'en se plaçant au moment où Mme X... gérait le fonds de commerce pour apprécier si elle était en état de cessation des paiements, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, et alors, d'autre part, et en tout état de cause, que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que, pour débouter Mme X... de sa demande d'admission au bénéfice du redressement judiciaire, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que l'intéressée ne justifiait pas avoir été en état de cessation des paiements au moment de sa gestion ; qu'en statuant ainsi, sans procéder à une analyse, même sommaire, des pièces versées aux débats par Mme X..., la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que, selon l'article 65, alinéa 1er, du décret du 30 mai 1984, la personne assujettie à immatriculation au registre du commerce qui n'a pas requis cette dernière à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter du commencement de son activité ne peut se prévaloir, jusqu'à immatriculation, de la qualité de commerçant, tant à l'égard des tiers que des administrations publiques ; Attendu que l'arrêt a relevé que Mme X..., personne physique, n'a jamais été inscrite au registre du commerce ; qu'il en résulte qu'elle ne pouvait être sur sa demande, admise au bénéfice du redressement judiciaire ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux erronés de la cour d'appel, l'arrêt se trouve légalement justifié ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

• Faits
  • La gérante d’une société créée de fait exploitant un fonds de commerce de bijouterie déclare la cessation le 19 février 1993.
  • Elle revendique alors le bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire, cette demande lui est refusée.
• Procédure
  • Par un arrêt du 26 septembre 1994, la Cour d’appel de Bourges déboute la requérante de sa demande de redressement judiciaire
  • Pour les juges du fonds, la requérante ne justifiait pas la cessation des paiements de sorte qu’elle ne pouvait pas prétendre à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
• Solution
  • Par un arrêt du 25 mars 1997, la chambre commerciale rejette le pourvoi formé par la gérante du fonds de commerce
  • Comme la Cour d’appel, la Cour de cassation estime, certes, que la gérante du fonds, ne pouvait pas bénéficier de la procédure de redressement judiciaire.
  • Cependant, leur point d’accord s’arrête ici.
  • Pour le reste, à savoir la motivation de la Cour d’appel, la Cour de cassation censure la décision des juges du fonds au moyen d’une substitution de motif.
  • En l’espèce, cette substitution de motif nous est signalée par la formule « par ce motif de pur droit, substitué à ceux erronés»
    • La motivation de la Cour d’appel
      • La cessation des paiements n’est pas établie.
      • Par conséquent, la gérante ne peut pas bénéficier de la procédure de redressement
    • La motivation de la Cour de cassation
      • La Cour de cassation relève que l’article 65 al. 1^er du décret du 30 mai 1984 prévoit que la personne à qui il échoit de s’immatriculer au RCS qui ne l’a pas fait dans un délai de 15 jours à compter du commencement de son activité, n’est pas fondée à se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers et de l’administration.
      • Aussi, dans la mesure où la gérante du fonds était une commerçante de fait, car non immatriculée au RCS, elle ne pouvait pas se prévaloir de la procédure de redressement judiciaire, laquelle bénéficie aux seuls commerçants régulièrement enregistrés
    • On le voit, ici la motivation de la Cour de cassation diverge en tous points de la motivation des juges du fond
    • Alors que la Cour d’appel laisse la porte ouverte au commerçant de fait quant au bénéfice de la procédure de redressement judiciaire, à la condition qu’il justifie de l’état de cessation des paiements, la Cour de cassation lui refuse en toute hypothèse cette possibilité
    • Pour la chambre commerciale, la qualité de commerçant de fait, fait obstacle au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire.

Cette solution, à première vue paradoxale — refuser au commerçant de fait l’accès aux procédures collectives quand on lui reconnaît, par ailleurs, la qualité de commerçant — trouve sa justification dans la fonction même du registre du commerce et des sociétés. Le débiteur qui a manqué à son obligation d’immatriculation ne saurait se prévaloir, à son propre profit, d’une qualité qu’il a précisément choisi de dissimuler aux tiers et à l’administration : nemo auditur propriam turpitudinem allegans. L’inopposabilité prévue par les textes joue ainsi dans les deux sens — elle protège les tiers de bonne foi, mais elle prive également le commerçant clandestin du bénéfice des dispositions attachées à la qualité qu’il a négligé de publier. Il convient toutefois de mesurer la portée exacte de la règle : le commerçant de fait ne peut solliciter lui-même l’ouverture d’une procédure ; rien n’interdit, en revanche, qu’une telle procédure soit ouverte à son encontre à l’initiative d’un créancier ou du ministère public, l’irrégularité de sa situation ne pouvant tourner à son avantage. La transposition de cette jurisprudence à la procédure de sauvegarde appelle, du reste, une réserve de bon sens : la sauvegarde, qui suppose une demande émanant du seul débiteur non encore en cessation des paiements, se trouve ainsi, en pratique, fermée au commerçant qui ne s’est pas régulièrement immatriculé.

==> Les personnes qui ont cessé leur activité commerciale mais qui ont omis de solliciter leur radiation du RCS

Si l’on opte pour une lecture stricte de l’article L. 611-4 du Code de commerce, seules les personnes qui exercent une activité commerciale sont éligibles à la procédure de sauvegarde.

Il en résulte que celles qui ont cessé leur activité ne devraient pas pouvoir, a priori, se prévaloir de cette procédure.

Encore faut-il, toutefois, s’entendre sur le moment où l’activité commerciale est réputée avoir pris fin. Or l’expérience enseigne qu’il existe un décalage fréquent — et parfois durable — entre la cessation matérielle de l’exploitation et la disparition formelle du commerçant aux yeux des tiers. C’est précisément ce décalage qui nourrit la difficulté.

Quid, néanmoins, lorsqu’une personne physique a cessé son activité commerciale, mais qu’elle demeure toujours inscrite au RCS ?

Pour mémoire :

• L’article L. 123-7 du Code de commerce prévoit que « l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. »
• L’article L. 121-1 du Code de commerce dispose de son côté que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. »

Il importe de souligner que la présomption édictée à l’article L. 123-7 n’est qu’une présomption simple : elle supporte donc la preuve contraire. Aussi le tiers de bonne foi peut-il s’en prévaloir pour traiter l’inscrit comme un commerçant, tandis que l’inscrit lui-même est en principe admis à établir qu’il n’exerce, en réalité, plus aucune activité commerciale. Cette réfragabilité, on le verra, ne suffit cependant pas toujours à dissiper l’apparence créée par l’immatriculation maintenue.

Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que :

• D’une part, la personne physique qui est inscrite au RCS est présumée endosser la qualité de commerçant
• D’autre part, le commerçant est présumé exercer une activité commerciale

En conclusion, la personne qui a cessé son activité commerciale mais qui a omis de solliciter sa radiation du RCS est présumée exercer une activité commerciale.

Dans ces conditions, la procédure de sauvegarde devrait lui être applicable.

La Cour de cassation a statué en ce sens dans un arrêt du 17 février 2015.

Cass. com., 17 févr. 2015

Sur le moyen unique : Attendu, selon le jugement attaqué (juge de l'exécution, tribunal d'instance de Muret, 14 août 2012), rendu en dernier ressort, que Mme X... a formé un recours contre la décision ayant déclaré irrecevable sa demande de traitement de sa situation de surendettement ; Attendu que Mme X... fait grief au jugement de confirmer cette décision alors, selon le moyen, que le commerçant qui donne son fonds en location-gérance cesse d'être commerçant ; qu'en déduisant la qualité de commerçante de Mme X... de ce qu'elle a donné son fonds en location-gérance et de ce qu'elle est en conséquence demeurée inscrite au registre du commerce et des sociétés, le tribunal a statué par des motifs impropres à établir qu'elle effectuait des actes de commerce, et a dès lors privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code de commerce ; Mais attendu que le décret n° 86-465 du 25 mars 1986 a supprimé l'obligation faite à celui qui donne son fonds en location-gérance de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ; qu'ayant relevé que Mme X... était inscrite au registre du commerce et des sociétés depuis le 11 juin 2001 pour une activité de terrassements et location d'engins de travaux publics et qu'elle était demeurée inscrite après avoir donné son fonds en location-gérance le 1er juillet 2002, de sorte qu'elle était présumée avoir la qualité de commerçant, le juge de l'exécution a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

• Faits
  • Une commerçante donne son fonds de commerce en location-gérance, sans se désinscrire, en parallèle, du RCS.
  • Ne parvenant pas à faire face à ses dettes, elle sollicite le bénéfice de la procédure de surendettement.
• Procédure
  • La requérante est déboutée par le Juge de l’exécution de sa demande
  • Le JEX a estimé, que dans la mesure où la requérante a donné son fonds en location-gérance et qu’elle était toujours inscrite au RCS, alors elle était réputée commerçante.
  • Dans ces conditions, seul le livre VI du Code de commerce a vocation à s’appliquer à cette dernière, étant précisé que
  • Pour mémoire, l’article L. 711-3 du Code de la consommation prévoit que « Les dispositions du présent livre ne s’appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du code de commerce. »
• Solution
  • Par un arrêt du 17 février 2015, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le loueur du fonds de commerce
  • Elle relève, tout d’abord que le décret du 25 mars 1986 a supprimé l’obligation faite au loueur de fonds de commerce de s’inscrire au RCS.
  • Aussi, considère-t-elle que, dans la mesure où la requérante ne s’est pas désinscrite du RCS, on peut en déduire qu’elle a conservé son activité de commerçant.
  • Dès lors, pour la Cour de cassation, c’est bien le livre VI du Code de commerce.
  • Elle ne peut donc pas bénéficier de la procédure de surendettement, conformément à l’ancien article L. 333-3 du Code de la consommation devenu L. 711-3 qui, on le rappelle, exclut le surendettement des particuliers lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce,
• Analyse
  • La Cour de cassation juge en l’espèce que la propriétaire du fonds ne peut pas bénéficier du surendettement des particuliers parce qu’elle est présumée être commerçante en raison de son inscription au RCS.
  • A contrario, si la requérante avait été radiée du RCS, la solution de l’arrêt du 17 février 2015 aurait conduit à admettre l’application de la procédure de surendettement des particuliers à la requérante.
  • En tout état de cause, dans un cas comme dans l’autre la situation est embarrassante :
    • Ouvrir une procédure de surendettement au bénéfice ou à l’encontre d’un loueur de fonds de commerce colle mal avec sa qualité de commerçant en sommeil
      • Quid s’il récupère le fonds alors qu’il fait l’objet d’une procédure de surendettement ?
    • Quant à la situation dans laquelle il serait radié du RCS, on sait que la procédure collective reste possible, dès lors du moins que les dettes proviennent de l’activité professionnelle
      • L’article L. 631-3 du Code de commerce prévoit en ce sens que « la procédure de redressement judiciaire est également applicable après la cessation de leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passif provient de cette dernière»
      • Mais on sait aussi en pratique toutes les difficultés matérielles auxquelles un tribunal de commerce est confronté à l’occasion d’une procédure collective ouverte pour ou contre un futur ex-commerçant
      • Faut-il faire désigner un mandataire ad hoc ?
      • Faut-il ré-immatriculer le commerçant le temps de la procédure ?
    • On le voit, cette présomption de qualité de commerçant sur laquelle s’appuie la Cour de cassation est gênante.
      • D’un point de vue économique, le loueur du fonds reste dans la sphère commerciale, qu’il soit ou pas radié du RCS.
        • Il est donc logique qu’en cas de difficultés financières, le droit des entreprises en difficulté qui s’applique.
      • D’un point de vue juridique, le loueur du fonds de commerce en sommeil n’est, en principe, plus commerçant, sauf à ce qu’il omette de solliciter sa radiation du RCS
        • Dans cette situation il n’a toutefois que l’apparence d’un commerçant dans la mesure où il n’exerce aucune activité commerciale
        • Or conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce, c’est l’exercice d’une activité commerciale qui confère à une personne physique sa qualité de commerçant et non l’inverse.
      • Au total, la solution adoptée par la Cour de cassation est loin d’être satisfaisante.
      • Toutefois, tant la lettre que l’esprit des textes ne lui laissaient guère d’autre choix.

La portée de cette jurisprudence se laisse, en définitive, ramener à une logique d’apparence : tant que l’immatriculation subsiste, le débiteur demeure saisi par le livre VI du Code de commerce et échappe, corrélativement, au traitement du surendettement des particuliers. La distinction décisive ne tient donc pas à l’exercice réel d’une activité, mais à l’accomplissement — ou à l’omission — d’une formalité de radiation. C’est dire l’importance pratique, pour celui qui se retire des affaires, de veiller à la mise à jour de son inscription : un oubli purement administratif suffit à le maintenir, malgré lui, dans le giron du droit des entreprises en difficulté.

2) Les personnes qui exercent une activité artisanale

Les commerçants ne sont pas les seules personnes à être éligibles à la procédure de sauvegarde. Celles qui exercent une activité artisanale peuvent également solliciter l’ouverture de cette procédure.

L’article L. 620-2, al. 1^er du Code de commerce le leur permet explicitement.

Comme pour les commerçants la question se pose de savoir ce qu’est une personne qui exerce une activité artisanale.

S’il n’existe aucune véritable définition juridique des artisans, la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 fait obligation aux personnes qui exercent une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services, à l’exclusion de l’agriculture et de la pêche et qui ont moins de dix salariés de s’immatriculer au répertoire des métiers spécifique aux artisans.

Quatre grands secteurs d’activité sont ainsi distingués (V. en ce sens : http://www.artisanat.fr/Default.aspx?tabid=292):

• les métiers de service (cordonnier, esthéticienne, coiffeur, fleuriste, photographe etc.)
• les métiers de production (menuisier, couturier, ébéniste, tapissier)
• les métiers du bâtiment (maçon, couvreur, plombier, chauffagiste, électricien etc.)
• les métiers de l’alimentation (charcutier, chocolatier, boulanger traiteur etc.)

Est-ce à dire que pour solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, l’artisan doit nécessairement être immatriculé au répertoire des métiers ?

La réponse à cette interrogation suppose de distinguer l’artisan de droit — celui qui satisfait à l’obligation d’immatriculation au répertoire des métiers — de l’artisan de fait, qui exerce matériellement une activité artisanale sans avoir accompli cette formalité. La question est, dès lors, de savoir si le bénéfice de la procédure de sauvegarde demeure subordonné à la possession formelle du titre, ou s’il suffit de l’exercice effectif de l’activité. Or, sur ce point, l’état du droit a connu une évolution notable.

Antérieurement à l’ordonnance du 18 décembre 2008, il convenait de répondre par l’affirmative à cette question.

L’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 visait, en effet, « toute personne immatriculée au répertoire des métiers ».

Seuls les artisans de droit pouvaient de la sorte solliciter l’ouverture d’une procédure collective.

Le critère retenu était donc formel : la qualité d’artisan se déduisait exclusivement de l’immatriculation, indépendamment de la réalité matérielle de l’exercice. Il en résultait que l’artisan de fait, faute d’inscription, demeurait privé du bénéfice du livre VI.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 a modifié cet état du droit en faisant désormais référence aux personnes qui exercent une activité artisanale.

On peut en déduire qu’il n’est donc plus nécessaire que l’artisan soit immatriculé au répertoire des métiers pour solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

En substituant à un critère formel (l’immatriculation) un critère matériel (l’exercice effectif d’une activité artisanale), le législateur a opéré un déplacement de perspective décisif : ce n’est plus le titre qui ouvre l’accès à la procédure, mais l’activité elle-même. La cohérence avec le droit applicable aux commerçants s’en trouve d’ailleurs renforcée, puisque, dans l’un et l’autre cas, c’est l’exercice réel de la profession qui commande désormais l’éligibilité.

Aussi, cette procédure est-elle également applicable aux artisans de fait, nonobstant l’exigence posée à l’article R. 621-1 du Code de commerce qui conditionne la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde notamment à la fourniture d’un « extrait d’immatriculation aux registres et répertoires mentionnés à l’article R. 621-8 et à l’article L. 526-7 ou, le cas échéant, le numéro unique d’identification ».

L’exigence documentaire de l’article R. 621-1 ne saurait, en effet, faire obstacle à l’admission de l’artisan de fait : étant de nature purement probatoire et procédurale, elle a pour seul office de faciliter l’identification du débiteur, et non de conditionner, au fond, son éligibilité. La hiérarchie des normes commande, au demeurant, qu’une disposition réglementaire ne vienne pas restreindre le champ d’application que la loi a entendu ouvrir.

3) Les personnes qui exercent une activité agricole

Jusqu’à une époque récente, le législateur a toujours répugné intégrer les agriculteurs dans le giron des procédures collectives.

Cette exclusion reposait sur l’idée que l’activité agricole était, par nature, étrangère à la sphère commerciale.

Deux considérations expliquaient cette mise à l’écart. D’une part, l’agriculteur, traditionnellement assimilé à un professionnel civil, paraissait éloigné de la figure du commerçant dont les procédures collectives avaient initialement été conçues pour appréhender les difficultés. D’autre part, une raison sociale et politique s’y ajoutait : la volonté de préserver l’exploitation familiale et le patrimoine foncier des rigueurs d’un traitement collectif marqué, à l’origine, par sa dimension de sanction.

De plus en plus, la jurisprudence tendait pourtant à distinguer parmi les agriculteurs :

• ceux qui exerçaient leur activité de manière traditionnelle
• ceux dont le comportement se rapprochait de celui des commerçants.

Cette distinction trahissait le malaise grandissant d’un droit qui, à mesure que l’agriculture se modernisait et s’industrialisait, peinait à justifier qu’un exploitant aux dimensions parfois considérables fût soustrait à un dispositif applicable au plus modeste des commerçants. La frontière entre l’agriculteur et l’entrepreneur tendait, en pratique, à s’estomper.

Lors de l’adoption de la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social, le législateur en a tiré la conséquence que les agriculteurs devaient pouvoir bénéficier des procédures collectives à l’instar des commerçants et des artisans. L’assimilation n’est cependant pas totale.

• D’une part, le législateur a donné compétence au tribunal de grande instance pour connaître du redressement et de la liquidation judiciaires des agriculteurs
• D’autre part, la loi du 30 décembre 1988 comporte des aménagements divers, telle que par exemple la durée du plan de sauvegarde (15 ans)

Ces deux réserves révèlent que l’assimilation, pour réelle qu’elle soit, demeure imparfaite. Le maintien de la compétence du tribunal de droit commun — aujourd’hui le tribunal judiciaire — manifeste le refus de soumettre l’agriculteur à la juridiction consulaire, marquant ainsi qu’il n’est pas un commerçant. Quant à l’allongement de la durée du plan, qui peut atteindre quinze années là où le droit commun s’en tient à dix, il se justifie par la spécificité des cycles d’exploitation agricole et par la lenteur du retour à meilleure fortune dans ce secteur — l’étalement de l’apurement du passif s’accordant aux rythmes propres de la production agricole.

En toute hypothèse, les agriculteurs sont éligibles à la procédure de sauvegarde. Pour ce faire, ils doivent :

• En premier lieu justifier de l’exercice d’une activité agricole
  • Aux termes de l’article L. 311-1 du Code rural, « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation ».
  • Le critère cardinal réside dans la maîtrise d’un cycle biologique, végétal ou animal. Par l’effet de la théorie dite de l’accessoire, sont en outre réputées agricoles les activités qui se situent dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation — telles la transformation et la commercialisation, par l’exploitant lui-même, des produits issus de son fonds.
  • Exemple. L’éleveur qui transforme le lait de son cheptel en fromages et les vend sur les marchés conserve la qualité d’agriculteur : la transformation et la vente constituent le prolongement direct de l’acte de production. Il en irait différemment d’un négociant qui achèterait des fromages à des tiers pour les revendre, lequel accomplirait des actes de commerce.

• En second lieu, exercer une activité agricole à titre de profession habituelle
  • Dans un arrêt du 5 avril 1994, la Cour de cassation a considéré en ce sens que les activités agricoles « ne confèrent la qualité d’agriculteur, au sens de l’article 2, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, qu’à ceux qui les exercent à titre de profession habituelle» ( com. 5 avr. 1994).
  • L’exigence d’habitude écarte ainsi du champ de la procédure celui qui ne se livre à une activité agricole que de manière occasionnelle ou accessoire. À l’instar de ce qui prévaut pour le commerçant — dont l’article L. 121-1 du Code de commerce subordonne la qualité à l’accomplissement d’actes de commerce « à titre de profession habituelle » —, c’est la répétition professionnelle de l’activité, et non son exercice isolé, qui emporte la qualification.

4) Les personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante

Les personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Avec ces deux catégories, le droit des entreprises en difficulté achève d’élargir son emprise bien au-delà de la sphère commerciale et artisanale dans laquelle il a pris naissance. C’est, à vrai dire, l’aboutissement d’un mouvement séculaire d’extension du champ d’application ratione personae des procédures collectives, lesquelles ont vocation, aujourd’hui, à appréhender l’entreprise sous toutes ses formes juridiques.

a) S’agissant des personnes morales de droit privé

Il s’agit de toutes les personnes morales quelle que soit leur forme ou leur objet.

Le législateur n’a pas conditionné le bénéfice de la procédure de sauvegarde à l’exercice par les personnes morales d’une activité commerciale ou artisanale.

Il est seulement nécessaire que le groupement concerné satisfasse à deux conditions cumulatives :

• D’une part, il doit être doté de la personnalité juridique
• D’autre part, il doit être soumis aux règles du droit privé

La première condition explique, à elle seule, la ligne de partage qui suit : seul le groupement personnifié, doté d’un patrimoine autonome susceptible d’être appréhendé par la procédure, peut en faire l’objet. La seconde condition — la soumission au droit privé — exclut, quant à elle, les personnes morales de droit public (État, collectivités territoriales, établissements publics administratifs), lesquelles relèvent de régimes spécifiques étrangers au livre VI.

Si ces deux conditions sont remplies, le groupement pourra bénéficier de la procédure de sauvegarde.

Dans cette perspective sont notamment visées :

• Les sociétés commerciales
• Les sociétés civiles
• Les sociétés agricoles
• Les groupements d’intérêt économique
• Les associations
• Les syndicats professionnels
• Les syndicats de copropriétaires

L’ampleur de cette énumération mérite d’être soulignée : qu’elle poursuive un but lucratif (sociétés, groupements d’intérêt économique) ou non (associations, syndicats), qu’elle exerce une activité civile ou commerciale, toute personne morale de droit privé en difficulté peut prétendre au bénéfice de la sauvegarde. C’est dire que le critère retenu n’est pas la nature de l’activité, mais bien la seule qualité de personne morale de droit privé.

À l’inverse sont exclus du bénéfice de la procédure de sauvegarde les groupements dépourvus de la personnalité morale, tels que :

• Les sociétés créées de fait
• Les sociétés de fait
• Les sociétés en formation, soit non encore immatriculées
• Les sociétés en participation
• Les associations non déclarées

L’exclusion de ces groupements se déduit logiquement de la première condition : faute de personnalité morale, ils ne disposent d’aucun patrimoine propre, distinct de celui de leurs membres, sur lequel la procédure pourrait avoir prise. Le passif et l’actif demeurant ceux des associés eux-mêmes, c’est à l’égard de ces derniers — pris individuellement et pour autant qu’ils remplissent les conditions du livre VI — qu’une procédure pourrait, le cas échéant, être ouverte.

b) S’agissant des personnes physiques exerçant une activité indépendante

Selon l’article L. 611-5 du Code de commerce il s’agit de toutes celles qui exercent une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Cette extension, opérée par la loi du 26 juillet 2005, constitue l’une des innovations majeures de la réforme : elle a fait entrer dans le champ du livre VI le professionnel libéral — médecin, architecte, notaire, huissier, avocat — naguère tenu à l’écart des procédures collectives. Désormais, l’indépendance dans l’exercice de l’activité, et non sa nature commerciale, constitue le critère déterminant de l’éligibilité.

Cette catégorie de personnes est plus difficile à cerner. La difficulté de leur identification tient à notion d’« activité professionnelle indépendante » dont la définition interroge.

• La notion d’activité professionnelle indépendante
  • Que doit-on, en effet, entendre par « activité professionnelle indépendante» ?
  • Deux conceptions sont envisageables :
    • Première conception
      • L’activité indépendante doit être entendue au sens technique du terme
      • Autrement dit, dès lors que le travailleur exerce son activité professionnelle librement, soit sans que s’exerce sur lieu un pouvoir de subordination ou de direction, il doit être regardé comme indépendant.
      • Selon cette première analyse, le critère décisif est négatif : est indépendant celui qui n’est pas dans un lien de subordination juridique. L’indépendance se définit alors par opposition au salariat, c’est-à-dire par l’absence du pouvoir de direction, de contrôle et de sanction caractéristique du contrat de travail.
    • Seconde conception
      • Selon cette conception, plus restrictive, le travailleur indépendant est celui qui exerce son activité professionnelle pour son propre compte.
      • Il travaille au nom et pour le compte de personne.
      • Le critère retenu est ici positif : il ne suffit pas d’échapper à la subordination, encore faut-il agir en son propre nom et pour son propre compte. Sont, dès lors, écartés ceux qui, sans être des salariés, n’en agissent pas moins au nom et pour le compte d’autrui.

• La conception retenue par la jurisprudence
  • L’examen des décisions révèle que c’est la seconde conception qui l’a emporté.
  • La Cour de cassation a, en effet, exclut du champ d’application du Livre VI du Code de commerce un certain nombre de personnes physiques exerçant une activité professionnelle qui ont toutes en commun de travailler au nom et pour le compte d’autrui.
  • Il en va ainsi :
    • Des salariés
    • Des mandataires
    • Des agents commerciaux
    • Des dirigeants sociaux
    • Des associés d’une société d’exercice libéral
  • Le dénominateur commun de ces différentes catégories réside dans le fait que, en dépit des apparences, aucune d’elles n’agit véritablement pour son propre compte : le salarié et le mandataire œuvrent dans l’intérêt d’autrui ; le dirigeant social engage, non son patrimoine personnel, mais celui de la personne morale qu’il représente ; et l’associé d’une société d’exercice libéral exerce, non plus à titre individuel, mais au nom et pour le compte de la société.
  • S’agissant de cette dernière catégorie de personnes, la Cour de cassation a rendu un arrêt particulièrement intéressant en date du 9 février 2010.

Cass. com. 9 févr. 2010

Sur le moyen unique, après avertissement délivré aux parties : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 mars 2008), que M. X..., qui exerçait individuellement la profession d'avocat depuis 1977, a constitué en 2005 la SELARL d'avocats Cabinet Michelet (la SELARL) ; que se prévalant d'une créance de 277 510 euros représentant des sommes facturées à ses clients au titre de la TVA et non reversées à l'administration des impôts, lors de son exercice professionnel individuel, le chef de service comptable du service des impôts des entreprises de Paris 7e Gros Caillou Varenne (le comptable des impôts) a, par acte du 25 juin 2007, assigné M. X... en liquidation judiciaire ; Attendu que le comptable des impôts fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen, que la cour d'appel a rappelé que l'assignation visait M. X..., avocat, et non pas la SELARL ; qu'elle a considéré que M. X... était débiteur à l'égard du comptable des impôts d'une somme de 277 510 euros au titre de son activité individuelle ; qu'en relevant elle-même que M. X... demeurait inscrit au tableau de l'ordre des avocats du barreau de Paris et qu'il n'avait pas cessé son activité professionnelle d'avocat lorsqu'il avait créé la SELARL, de sorte qu'on ne pouvait opposer au créancier poursuivant l'expiration du délai d'un an visé à l'article L. 631-5 du code de commerce, tout en constatant que le comptable ne pouvait assigner l'intéressé en liquidation judiciaire au titre des créances nées de son activité individuelle d'avocat dans la mesure où, à la date d'assignation, il exerçait sa profession au sein d'une SELARL, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 631-5, L. 640-2 et L. 640-5 du code de commerce ; Mais attendu que l'avocat, qui a cessé d' exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société d'exercice libéral, n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société ; qu'il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l'article L. 640-2 du code de commerce ; que le tribunal peut ouvrir à son égard une procédure de liquidation judiciaire après cette cessation d'activité, lorsque tout ou partie du passif provient de l'activité professionnelle antérieure ; que toutefois, si la procédure est ouverte sur l'assignation d'un créancier, cette dernière doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle ; Attendu qu'ayant relevé que la SELARL a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 11 janvier 2005, l'arrêt retient que M. X..., depuis cette date, n'agit plus en son nom propre mais exerce les fonctions d'avocat au nom de la société, qu'il en déduit exactement, que ce dernier n'exploite plus pour son propre compte une entreprise libérale ; Et attendu que M. X... ayant cessé d'exploiter, en son nom propre, une activité indépendante , au sens des articles L. 640-2 et suivants du code de commerce, à compter de l'immatriculation de la SELARL au registre du commerce le 11 janvier 2005, le comptable des impôts, qui l'a assigné en liquidation judiciaire le 25 juin 2007, était irrecevable en sa demande ; que ce motif de pur droit rend le moyen sans portée ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi

• Faits
  • Après avoir exercé sa profession à titre individuel, un avocat s’associe en 2003 au sein d’une SELARL (Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée).
  • Le comptable des impôts se prévalant d’une créance de TVA collectée et non reversée, assigne ledit avocat, devenu associé en liquidation judiciaire.
  • En défense, l’avocat oppose, au comptable des impôts, la prescription de l’action, conformément à l’article L 640-5 du Code de commerce.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « la procédure (de liquidation judiciaire) peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne exerçant une activité artisanale, d’un agriculteur ou d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé».
  • Ainsi, l’avocat soulève-t-il la prescription de l’action en liquidation judiciaire engagée par le comptable public des impôts.
• Procédure
  • Par un arrêt infirmatif du 26 juin 2008, la Cour d’appel de Paris prononce l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de l’intimé.
  • Les juges du fond estiment, en l’espèce, le passage de l’exercice individuel à l’exercice social ne marque pas la fin de l’activité professionnelle.
  • Bien au contraire, pour la Cour d’appel, l’exercice de l’activité au sein d’une SELARL n’est qu’une modalité d’exercice de la profession d’avocat.
  • L’avocat qui se prévalait de la prescription de l’action n’a, en réalité, pas cessé son activité professionnelle, fut-il est devenu associé d’une SELARL
• Solution
  • Par un arrêt du 9 février 2010, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel de paris
  • Elle retient que l’avocat qui exerce au sein d’une SELARL n’agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société.
  • Au moment où il devient associé de la SELARL, il cesse d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 640-2 du Code de commerce.
  • Pour être recevable, l’action du comptable des impôts devait donc être exercée dans le délai d’un an à compter de la cessation de l’activité individuelle de l’avocat conformément à l’article L. 640-5 du Code de commerce.
  • La Cour de cassation en déduit que l’action du créancier est, en l’espèce prescrite, eu égard à l’ancienneté de l’association de l’avocat.
• Analyse
  • L’intérêt de l’arrêt dépasse la seule question de la prescription qui en formait l’enjeu procédural : c’est sur le terrain de la qualification que se joue la solution. En décidant que l’avocat associé d’une SELARL n’exerce plus une activité professionnelle indépendante, la Cour de cassation consacre la conception restrictive de cette notion.
  • La leçon de l’arrêt est, dès lors, la suivante : l’adoption d’une forme sociétaire d’exercice opère un véritable transfert de l’activité de la personne physique vers la personne morale. Ce n’est plus l’associé, mais la société, qui exerce désormais l’activité indépendante et qui, partant, serait éligible, en tant que personne morale de droit privé, à une procédure collective.
  • Il en résulte une articulation rigoureuse entre les deux catégories examinées : en franchissant le seuil de la société d’exercice libéral, le professionnel quitte la catégorie des personnes physiques exerçant une activité indépendante pour faire basculer son activité dans le giron de la personne morale.

VI) La condition tenant à la situation de l’entreprise

Aux termes de l’article L. 620-1 du Code de commerce « il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. »

Ainsi pour être éligible à la procédure de sauvegarde, le débiteur doit établir la réunion de deux conditions cumulatives :

• D’une part, l’entreprise doit rencontrer des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter
• D’autre part, l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements

Ces deux conditions entretiennent un rapport de complémentarité : la première fixe le seuil plancher d’ouverture — il faut des difficultés suffisamment sérieuses pour justifier l’intervention du juge —, tandis que la seconde fixe le seuil plafond — ces difficultés ne doivent pas avoir déjà dégénéré en cessation des paiements, faute de quoi la voie de la sauvegarde se referme au profit du redressement ou de la liquidation judiciaire. La procédure de sauvegarde s’inscrit, autrement dit, dans une fenêtre d’éligibilité délimitée par le bas et par le haut.

A) L’existence de difficultés insurmontables

Dès lors que l’entreprise rencontre des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde est envisageable pour le débiteur.

Que doit-on entendre par la formule « difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » ? L’article L. 620-1 du Code de commerce ne le dit pas.

Ce silence est sans aucun doute volontaire, l’intention ayant animé le législateur étant de laisser au juge un grand pouvoir d’appréciation.

Bien que le législateur ne donne aucune définition des difficultés insurmontables, deux éléments peuvent servir d’appui pour mieux cerner la notion :

1. 1) Les critères d’ouverture des procédures collectives voisines

Afin de déterminer le niveau gravité de la difficulté qui doit être atteint par l’entreprise pour justifier l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, on peut, tout d’abord, se reporter à la hiérarchie des différents critères d’ouverture d’une procédure collective :

• La procédure de conciliation est applicable aux débiteurs « éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.» ( L. 611-4 C. com.)
• La procédure de sauvegarde est applicable au débiteur qui « sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter» ( L. 611-20 C. com.)
• La procédure de redressement judiciaire est applicable au débiteur qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements» ( L. 631-1 C. com)
• La procédure de liquidation judiciaire est applicable à « tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible» ( L. 640-1 C. com.)

Cette gradation est riche d’enseignements. Lue de la conciliation vers la liquidation, elle décrit une échelle de gravité croissante : la conciliation accueille la difficulté simplement prévisible ; la sauvegarde exige une difficulté plus consistante mais non encore irréversible ; le redressement présuppose la cessation des paiements ; la liquidation y ajoute l’impossibilité manifeste de tout rétablissement. La sauvegarde occupe ainsi un palier intermédiaire — plus exigeant que la conciliation, mais en deçà de l’état de cessation des paiements.

Il ressort de cette comparaison que pour être considérées comme insurmontables, les difficultés ne doivent pas seulement être prévisibles, mais bel et bien avérées.

Elles doivent être tellement graves que le débiteur n’est pas en mesure de redresser la barre de son entreprise.

Toutefois, si lesdites difficultés peuvent être de nature à conduire à la cessation des paiements, elles ne doivent, en aucun cas, consister en une cessation des paiements, sauf à basculer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire voire de liquidation.

Il appartiendra donc au Tribunal de déterminer la nature des difficultés rencontrées par le débiteur et d’identifier la cause de leur caractère insurmontable.

Pourquoi le débiteur n’est-il pas en mesure de les surmonter seul ?

Plusieurs causes peuvent être à l’origine de cette situation : l’assèchement de ses ressources de financement, la défaillance d’un partenaire économique majeur, la survenance d’un contentieux d’une ampleur inhabituelle, ou encore un retournement brutal de conjoncture. Le critère décisif n’est pas la nature de la difficulté, mais l’impuissance du débiteur à la juguler par ses propres moyens.

2) Les critères dégagés par la jurisprudence

Deux épisodes jurisprudentiels ont contribué à l’entreprise de délimitation de la notion de difficultés insurmontables

a) Les arrêts du 26 juin 2007

Dans deux arrêts du 26 juin 2007 la chambre commerciale de la Cour de cassation considère notamment que « la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient » (Cass. com. 26 juin 2007, n°06-20820l'arrêt▾ et n°06-17821l'arrêt▾)

Peu importe donc que la société mère soit en bonne santé, le tribunal doit statuer en considération de la seule situation de la société débitrice.

Cette solution procède du principe d’autonomie juridique des personnes morales : chaque société, fût-elle filiale intégrée à un groupe, demeure un sujet de droit distinct, doté de son propre patrimoine. La santé financière de la société mère ne saurait, dès lors, être imputée à la filiale pour lui dénier l’accès à la sauvegarde — pas davantage qu’elle ne saurait, à l’inverse, lui être opposée. L’appréciation des difficultés se fait entité par entité.

La Cour de cassation ajoute que « les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture »

La position adoptée ici par la Cour de cassation se justifie par l’idée que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde doit être un ultime recours

Si, entre le moment où le Tribunal a été saisi et le moment où il se prononce, la situation de l’entreprise s’est améliorée il est inutile d’ouvrir une procédure qui, parce qu’elle n’est pas confidentielle comme la conciliation, est susceptible d’effrayer les créanciers.

Cass. com. 26 juin 2007

Attendu, selon l'arrêt déféré (Colmar, 26 septembre 2006), que la société N. Schlumberger, dont le capital est détenu par la société Euroshor, elle-même contrôlée à parité par le groupe NSC et le groupe Orlandi, a sollicité, le 22 janvier 2006, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ; que le 7 février 2006, le tribunal a accueilli sa demande ; que la société Euler Hermes Sfac (la société Euler Hermes) a fait tierce opposition au jugement ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Attendu que la société Euler Hermes fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la tierce opposition, alors, selon le moyen, que le débiteur sollicitant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde doit justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter, de nature à la conduire à la cessation des paiements ; qu'en considérant que la situation devait s'apprécier au regard des seules ressources propres de la société N. Schlumberger SAS, excluant le soutien que le groupe était prêt à apporter à la société, pourtant de nature à rendre les difficultés surmontables, la cour d'appel, ajoutant une condition au texte, a violé l'article L. 620-1 du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant retenu que, pour l'ouverture de la procédure de sauvegarde d'une filiale, il est indifférent de savoir quelle sera la position que prendra la société mère dans le cadre de la période d'observation et l'éventuelle élaboration d'un plan de sauvegarde et que la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient, la cour d'appel, qui n'a pas relevé l'existence d'un engagement de la société mère en faveur de sa filiale, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur la seconde branche du moyen : Attendu que la société Euler Hermes fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que, pour apprécier l'existence de difficultés insurmontables de nature à conduire à la cessation des paiements, la juridiction doit se placer au jour où elle statue ; qu'en se plaçant au jour de la demande d'ouverture de procédure, la cour d'appel, qui n'a pas pris en considération la situation véritable et objective du débiteur, s'est fondée sur des considérations hypothétiques qui se sont révélées fausses en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 620-1 du code de commerce ; Mais attendu que les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture ; qu'ayant relevé que, même si la débitrice disposait de lignes de crédit non négligeables à la date de saisine du tribunal lui permettant d'envisager le financement d'un nouveau plan social dont la décision avait été prise au début de l'année 2006, l'épuisement prévu de ces lignes de crédit dans un avenir proche et l'existence d'un passif échu notable la plaçaient dans une situation extrêmement fragile de nature à la conduire à la cessation des paiements, la cour d'appel, qui ne s'est pas déterminée seulement d'après les éléments existants à la date de la demande d'ouverture de la sauvegarde mais a apprécié la situation au jour du jugement d'ouverture, a pu en déduire que la société Schlumberger justifiait de difficultés qu'elle ne pouvait surmonter de nature à la conduire à la cessation des paiements ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

b) Les arrêts du 8 mars 2011 (affaire Cœur de Défense)

Dans trois arrêts rendus en date du 8 mars 2011, la Cour de cassation a estimé qu’il est indifférent que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ait été sollicitée par le débiteur pour échapper à ses engagements (Cass. com. 8 mars 2011)

Dès lors que l’existence de difficultés insurmontables est établie, le débiteur est fondé à réclamer l’ouverture de cette procédure.

• Faits
  • Il s’agissait, en l’espèce, d’une vaste opération immobilière, qui avait vu la SAS HOLD acquérir l’ensemble immobilier « Coeur Défense » pour un montant de plus de 1,6 milliard d’euros.
  • Ce prix d’achat était financé par deux emprunts consentis par la banque Lehman Brothers Bankhaus AG.
  • Ces emprunts étaient garantis à la fois par
    • une hypothèque consentie par HOLD et portant sur l’ensemble immobilier
    • une cession de créances professionnelles à titre de garantie portant sur les loyers afférents à l’ensemble immobilier
    • une garantie autonome consentie par l’associé unique de la SAS HOLD, la SARL de droit luxembourgeois Dame Luxembourg
    • un nantissement des actions HOLD détenues par Dame Luxembourg, consenti avec un pacte commissoire.
    • Une garantie supplémentaire était requise de HOLD par le contrat de financement, puisqu’elle devait souscrire deux contrats couvrant le risque de hausse des taux d’intérêt, ce qu’elle avait initialement fait auprès de sociétés du groupe Lehman Brothers.
  • L’opération initiale restait dans le périmètre de ce groupe, Dame Luxembourg étant elle-même détenue par des sociétés Lehman Brothers.
  • Par la suite, la physionomie de l’opération changea.
  • Les créances de remboursement furent cédées à un fonds commun de titrisation, Windermere XII, représenté par la SA Eurotitrisation, et les deux sociétés du groupe Lehman Brothers qui assuraient la couverture de taux d’intérêt
  • Seulement, ces deux sociétés du groupe Lehman Brothers disparurent, emportées par la faillite du groupe en 2008.
  • La SA Eurotitrisation, titulaire de la créance de remboursement, demanda alors à HOLD de souscrire de nouveaux contrats de couverture de taux, puisque le groupe Lehman Brothers avait disparu, ce qu’elle ne fit pas, arguant de l’impossibilité de souscrire de tels contrats au vu de la conjoncture économique alors constatée.
  • Eurotitrisation menaça en retour HOLD de se prévaloir de la clause de déchéance du terme, sanction contractuelle du « défaut » de l’emprunteur.

• Demande
  • La société HOLD détenue par la société Dame Luxembourg demande au tribunal de commerce de Paris l’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 28 octobre 2008

• Procédure
  • Les créanciers forment une tierce opposition, laquelle sera jugée recevable mais rejetée au fond par jugement du TC de Paris le 7 oct. 2009
  • Le tribunal saisi par HOLD et Dame Luxembourg donnait suite aux demandes, et ouvrait deux procédures de sauvegarde, le 3 novembre 2008, qui débouchaient sur des plans de sauvegarde arrêtés par jugements en date du 9 septembre 2009.
  • La cour d’appel de Paris, saisie sur tierce opposition par la société Eurotitrisation, rétracta cependant les jugements d’ouverture des procédures de sauvegarde de la société HOLD et de la société Dame Luxembourg, par un arrêt du 25 février 2010.
  • Pour les juges du fond les sociétés requérantes n’ont pas fait état de difficultés insurmontables au sens de l’article L. 620-1 du Code de commerce, mais seulement de circonstances imprévues rendant son obligation de couverture du risque d’augmentation du taux d’intérêt plus onéreuse.
  • En sollicitant l’ouverture d’une mesure de sauvegarde les sociétés requérantes auraient cherché à se départir de leurs obligations contractuelles

• Solution
  • Par un arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel
  • La Chambre commerciale estime que, « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements»
  • La Cour de cassation écarte ainsi d’un revers de main l’argument tendant à dire que les sociétés requérantes cherchaient à échapper à leurs obligations contractuelles.
  • La haute juridiction estime que l’argument soutenu par la Cour d’appel revenait à ajouter une condition à la loi
  • Or la loi précise prévoit simplement à l’article 620-1 du Code de commerce que dès lors que le débiteur est confronté à des difficultés insurmontables, il peut bénéficier de la procédure de sauvegarde.
  • Ne pourrait-on d’ailleurs pas dire, qu’il est quasi inhérent à cette démarche que de vouloir échapper à ses obligations contractuelles ?
  • En effet, lorsqu’un débiteur revendique le bénéfice d’une procédure collective, c’est, pour le dire trivialement, qu’il souhaite un temps mort.
  • Il veut échapper momentanément à ses créanciers afin de retrouver son souffle.
  • Si la Cour de cassation avait, en conséquence, retenu l’argument de la Cour d’appel, cela serait revenu à ne jamais accorder le bénéfice d’une procédure de sauvegarde
  • À chaque fois qu’un créancier sollicite cette mesure, c’est précisément qu’il désire, non pas échapper à ses créanciers, mais à tout le moins neutraliser leurs poursuites.
  • Pour certains auteurs « en déconnectant ces difficultés de l’état de cessation des paiements auquel elles sont susceptibles de conduire, l’ordonnance de 2008 a finalement rendu la sauvegarde davantage suspecte d’être une arme déloyale. »

c) Au total, que retenir de la jurisprudence ?

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde doit être appréciée à l’aune du seul critère qu’est l’existence de difficultés insurmontables !

La notion de « difficultés insurmontables » est, de toute évidence, suffisamment large pour englober de nombreuses situations.

On peut néanmoins se demander si une seule difficulté suffit (par exemple, la perte du principal client, comme cela a été suggéré pendant les travaux parlementaires), ou s’il en faudra au moins deux.

A priori l’article L. 620-1 du Code de commerce vise indifféremment les difficultés :

• Juridiques
• Economiques
• Financières
• environnementales

Ces différentes catégories méritent d’être brièvement caractérisées, tant elles recouvrent des réalités hétérogènes :

• Les difficultés juridiques tiennent à un événement de nature contentieuse ou réglementaire bouleversant l’équilibre de l’entreprise : litige d’une ampleur exceptionnelle, condamnation pécuniaire massive, perte d’une autorisation ou d’un agrément indispensable à l’activité.
• Les difficultés économiques procèdent du marché lui-même : effondrement d’un débouché, disparition d’un fournisseur stratégique, perte du principal client dont dépend l’essentiel du chiffre d’affaires.
• Les difficultés financières affectent la structure de financement : tarissement des concours bancaires, dénonciation des lignes de crédit, ou — comme dans l’affaire Cœur de Défense — survenance d’une obligation contractuelle de couverture devenue impossible à exécuter.
• Les difficultés environnementales, dont la mention résulte des évolutions législatives récentes, visent notamment les coûts de mise en conformité ou de dépollution susceptibles de compromettre la pérennité de l’exploitation.

Partant, le juge devra se livrer à une appréciation in concreto de la situation afin de savoir si le débiteur dispose ou non la faculté de surmonter les difficultés rencontrées.

Face à deux situations identiques, la conclusion du juge pourra être différente, selon que le débiteur a ou non les moyens de réagir.

En toute hypothèse, les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde devront toujours être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture (Cass. com., 26 juin 2007)

Cass. com. 8 mars 2011

Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 10-13.988, N 10 13.989 et P 10-13.990 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société par actions simplifiée Heart of La Défense (société HOLD), dont le capital est entièrement détenu par une holding, la société Dame Luxembourg, a acquis, par l’intermédiaire d’une société civile immobilière, l’ensemble immobilier à usage de bureaux destiné à la location appelé “Coeur Défense” ; que, pour les besoins du financement de cette acquisition, la société HOLD a contracté auprès de la société Lehman Brothers Bankhaus AG deux prêts, garantis par une hypothèque inscrite sur l’immeuble, par une cession de créances professionnelles portant sur l’ensemble des créances de loyers et charges au titre des baux existants ou futurs conclus par la société HOLD et par le nantissement de la totalité des actions de celle-ci consenti par la société Dame Luxembourg avec pacte commissoire ; que les prêts portant intérêt à taux variable, la société HOLD a également conclu deux contrats de couverture du risque de leur variation avec la société Lehman Brothers international, en qualité de contrepartie, elle-même garantie par la société Lehman Brothers Inc. ; que, dans le cadre d’une opération de titrisation, la créance du prêteur a été ensuite cédée au fonds commun de titrisation Windermere XII (le FCT), dont la société Eurotitrisation est le gestionnaire ; que les sociétés Lehman Brothers international et Inc. ayant fait l’objet, au Royaume-Uni et aux États-Unis, de procédures collectives, la société Eurotitrisation a demandé une nouvelle contrepartie, en indiquant que les contrats de couverture n’étaient plus conformes aux critères de notation, ce qui constituait un cas de défaut ; que les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ont, alors, chacune, demandé, le 28 octobre 2008, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ; que, le 3 novembre 2008, le tribunal a accueilli ces demandes et, par jugement du 9 septembre 2009, a arrêté le plan de sauvegarde, rejetant, le 7 octobre 2009, la tierce opposition formée entre-temps par la société Eurotitrisation à l’encontre des jugements d’ouverture de la procédure ; que les loyers et charges à venir ayant fait l’objet, en référé, d’un séquestre, un dernier jugement, prononcé au fond le 19 octobre 2009, a ordonné la mainlevée de cette mesure ainsi que le versement des sommes séquestrées entre les mains de la société Eurotitrisation, celle-ci s’engageant à reverser les sommes nécessaires aux dépenses d’entretien de l’ensemble immobilier ; Sur le premier moyen du pourvoi n° P 10-13.990 : Attendu que les sociétés HOLD et Dame Luxembourg font grief à l’arrêt (RG n° 09/22756) d’avoir déclaré recevable la tierce opposition formée par la société Eurotitrisation, alors, selon le moyen, que la tierce opposition visant le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, qui ne peut être demandée que par le débiteur, n’est recevable qu’à la condition, pour le créancier demandeur, d’établir que ledit jugement a été prononcé en fraude de ses droits ou d’invoquer des moyens propres ; qu’un moyen propre ne peut tendre à la contestation d’un effet inhérent à la procédure, ni être commun à tous les créanciers ; qu’en se bornant à énoncer en l’espèce, pour dire que la société Eurotitrisation disposait de moyens propres, que la société HOLD avait, en sollicitant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, cherché à imposer au FCT la modification des contrats de prêts qu’elle disait n’être plus en mesure de respecter et que la société Dame Luxembourg avait, pour sa part, cherché à faire échec à la mise en oeuvre du pacte commissoire, sans rechercher, concrètement, si les arguments ainsi invoqués, relatifs aux buts prêtés aux demandeurs à la sauvegarde, lesquels ne se distinguaient pas des effets légaux de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, n’auraient pas pu être invoqués par n’importe quel autre créancier de la société HOLD, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 661-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l’article 583 du code de procédure civile ; Mais attendu qu’il résulte des articles L. 661-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, et 583, alinéa 2, du code de procédure civile, que la tierce opposition est ouverte à l’encontre du jugement statuant sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde à tout créancier invoquant des moyens qui lui sont propres ; qu’ayant retenu que la société Eurotitrisation alléguait que la procédure de sauvegarde avait pour but exclusif de permettre aux sociétés HOLD et Dame Luxembourg d’échapper, au moins temporairement, à l’exécution de leurs obligations contractuelles envers le seul FCT, qu’elle représentait, ou de la contraindre à négocier leur aménagement, de sorte que les moyens invoqués par le créancier lui étaient propres, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en ses trois premières branches : Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble l’article 4 du code de procédure civile ; Attendu que, pour accueillir la tierce opposition de la société Eurotitrisation et rétracter le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la société HOLD, l’arrêt retient que celle-ci n’a pas prétendu éprouver de difficultés à poursuivre son activité de bailleresse de bureaux, mais seulement fait état de circonstances imprévues lui rendant plus onéreuse l’exécution de son obligation de couverture du risque de variation des taux d’intérêt, imposée par les contrats de prêt ayant originellement financé son acquisition et que la difficulté alléguée ne concerne que le renchérissement du contrat de couverture ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la société HOLD soutenait qu’il était impossible de trouver, en octobre 2008, une nouvelle contrepartie pour des contrats de couverture et que le prix d’un tel produit financier, de l’ordre de 60 à 70 millions d’euros, était, non seulement insurmontable, mais purement théorique en l’absence de tout marché à ce moment, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige ; Sur le troisième moyen du même pourvoi, pris en sa huitième branche : Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, ensemble l’article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour accueillir la tierce opposition de la société Eurotitrisation et rétracter le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la société Dame Luxembourg, l’arrêt retient que la seule conséquence pour elle de la défaillance de la société HOLD serait la perte de son investissement, en exécution du pacte commissoire portant sur les actions nanties de sa filiale, mais qu’elle n’aurait à faire face à aucune autre dette après son exécution, la dette délictuelle invoquée par les obligataires du FCT n’étant pas fondée et le prêt de 249 000 000 euros envers ses actionnaires n’étant pas prouvé ni exigible, les actionnaires soutenant la demande de sauvegarde ; Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Dame Luxembourg qui soutenait qu’elle serait privée de son seul actif par la défaillance de sa filiale, tandis qu’elle se trouverait exposée au risque de devoir rembourser le prêt, figurant à son bilan, de 249 000 000 euros consenti par ses propres actionnaires, ce qui était de nature à la conduire à la cessation des paiements au sens du premier des textes susvisés, la cour d’appel a violé ces textes ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris ses quatrième et cinquième branches, et sur le troisième moyen, pris en sa première branche, réunis : Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que, si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin, notamment, de permettre la poursuite de l’activité économique, il ne résulte pas de ce texte que l’ouverture de la procédure soit elle-même subordonnée à l’existence d’une difficulté affectant cette activité ; Attendu que, pour rétracter les jugements ayant ouvert les procédures de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg, l’arrêt retient aussi que la première n’invoque pas l’existence de difficultés pouvant affecter son activité de bailleresse et que la seconde n’a pas prétendu éprouver de difficultés à poursuivre son activité de gestion de son portefeuille de titres ; Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en sa huitième branche et sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, réunis : Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que, hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ; Attendu que, pour rétracter les jugements ayant ouvert les procédures de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg, l’arrêt retient encore que la première a cherché à porter atteinte à la force obligatoire de la clause des contrats de prêt lui imposant une obligation de couverture répondant à certains critères de notation et la seconde à échapper à l’exécution du pacte commissoire ; Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi, pris en sa neuvième branche et le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, réunis : Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que, pour rétracter les jugements ayant ouvert les procédures de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg, l’arrêt retient que l’activité de location immobilière de la première pourrait se poursuivre normalement quelle que soit la composition de son actionnariat ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que, si la société débitrice justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut lui être refusée au motif que ses associés ne seraient pas fondés à éviter, par ce moyen, d’en perdre le contrôle, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; Et, vu l’article 625 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation de l’arrêt RG n° 09/22756 entraîne, par voie de conséquence, celle de l’arrêt RG n° 09/21530, qui a dit sans objet l’appel du ministère public à l’encontre du jugement du 9 septembre 2009 ayant arrêté le plan de sauvegarde, et de l’arrêt RG n° 09/21184, qui a confirmé, en raison de la rétractation du jugement de sauvegarde, la mainlevée du séquestre des loyers et charges et ordonné le versement des sommes séquestrées entre les mains de la société Eurotitrisation ; PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il confirmé le chef du dispositif du jugement déféré ayant déclaré recevable la tierce opposition, l’arrêt RG n° 09/22756 rendu le 25 février 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

B) L’absence de cessation des paiements

Autre condition pour que le débiteur soit éligible à la procédure de sauvegarde, il ne doit pas être en cessation des paiements.

Manifestement, il s’agit là d’une notion centrale du droit des entreprises en difficulté : de la caractérisation de ses éléments constitutifs dépend l’ouverture ou non d’une procédure collective.

La cessation des paiements joue, en effet, un double rôle, selon le procédé d’une véritable charnière : elle est tout à la fois la condition positive d’ouverture du redressement et de la liquidation judiciaires, et la condition négative — la condition d’exclusion — de la procédure de sauvegarde. C’est dire que sa caractérisation commande l’aiguillage du débiteur vers l’une ou l’autre branche du droit des procédures collectives.

Sous l’empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, la cessation des paiements était le seul critère permettant l’ouverture d’une procédure judiciaire, à l’exception des cas exceptionnels d’« ouverture-sanction » de la procédure.

Désormais, depuis l’instauration de la procédure de sauvegarde par la loi du 25 juillet 2005, le déclenchement d’une procédure collective n’est plus lié à l’existence avérée d’une cessation des paiements, tandis que les procédures amiables de résorption des difficultés des entreprises peuvent intervenir après la cessation des paiements du débiteur.

Immédiatement une nouvelle d’ordre notionnel se pose : qu’est-ce que la cessation des paiements ? (A)

Pour être complet, il conviendra, après avoir cerné la notion, d’envisager son régime juridique.

1. 1) La notion de cessation des paiements

Étrangement, tandis que le siège du droit commun des procédures collectives est situé dans la partie du Code de commerce dédiée à la procédure de sauvegarde, la définition de la cessation des paiements est traitée, quant à elle, dans la partie consacrée à la procédure de redressement judiciaire.

À bien y réfléchir, cette localisation de la notion de cessation des paiements dans le Titre III du Livre VI n’est, en soi, pas illogique.

Le législateur a souhaité envisager cette notion, non pas dans sa fonction négative (condition d’exclusion de la procédure de sauvegarde), mais dans sa fonction positive (condition d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire).

Ces remarques liminaires effectuées, que doit-on entendre par la notion de cessation des paiements ?

Classiquement, les auteurs envisagent cette notion en adoptant une double approche, la première positive, la seconde négative.

Nous ne dérogerons pas à la règle.

a) L’approche positive de la cessation des paiements

Initialement, la cessation des paiements n’était définie par aucun texte. Aussi, la définition de cette notion était, jusqu’assez tardivement, pour le moins rudimentaire.

Dans un premier temps, la jurisprudence estimait que la cessation des paiements était caractérisée dès lors que le débiteur n’était pas en mesure de régler une dette à l’échéance.

Puis, les Tribunaux ont sensiblement modifié leur appréciation de la cessation des paiements en considérant qu’elle était établie dès lors que la situation du débiteur était gravement compromise et non pas seulement momentanément obérée.

Enfin, dans un arrêt de principe rendu par la Chambre commerciale en date du 14 février 1978, la Cour de cassation a considéré que l’état de cessation des paiements est caractérisé lorsque le débiteur n’est pas « mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » (Cass. com. 14 févr. 1978).

Cass. com. 14 févr. 1978

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : vu l'article premier de la loi du 13 juillet 1967 ; Attendu que, pour débouter l’URSSAF des landes de sa demande de mise en liquidation des biens de Barada, la cour d'appel a retenu par motifs propres et par motifs adoptes des premiers juges, que, le défaut de paiement d'une seule dette ne suffisant pas à constituer l'état de cessation des paiements, la situation de Barada, qui justifiait avoir versé des acomptes importants et dont la dette envers l’URSSAF ne se montait plus qu'à 39.639 francs 45 centimes, n'était pas désespère et sans issue, de sorte que la cessation de ses paiements n'était pas établie ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si Barada était en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale a sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE et ANNULE l'arrêt rendu entre les parties le 9 juin 1976 par la cour d'appel de Pau.

Par cet arrêt, la Cour de cassation posait les premiers jalons de la définition de la cessation des paiements.

Et pour cause, le législateur la reprendra lors de l’adoption de la loi du 25 janvier 1985.

Cette définition a, par la suite, été reprise par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises

L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose en ce sens que « il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements »

L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a précisé cette définition en ajoutant au texte que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »

Que retenir de cette définition de la cessation des paiements, dont l’ébauche a d’abord été faite par la jurisprudence, puis qui a été précisée après avoir été consacrée par le législateur ?

Il ressort de l’article L. 620-1 du Code de commerce que trois éléments constitutifs caractérisent la notion de cessation des paiements :

• Un passif exigible
• Un actif disponible
• Une impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Ces trois éléments doivent être réunis de manière cumulative : c’est la confrontation des deux premiers — le passif exigible et l’actif disponible — qui révèle, ou non, le troisième, à savoir l’impossibilité d’y faire face. Il convient, dès lors, de les examiner successivement.

Le passif exigible

Le passif exigible s’entend de l’ensemble des dettes parvenues à échéance dont le débiteur est tenu. Encore faut-il, pour qu’une dette entre dans ce calcul, qu’elle repose sur une créance certaine, liquide et exigible : certaine dans son principe, liquide dans son montant, exigible en ce qu’elle est arrivée à son terme et n’est affectée d’aucun délai ni d’aucune contestation sérieuse.

La définition du passif à prendre en considération a toutefois nourri une controverse classique, opposant deux conceptions :

• Selon une conception stricte, le seul passif échu suffit à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements : dès lors qu’une dette est arrivée à échéance et demeure impayée, elle entre dans le passif exigible, peu important l’attitude du créancier.
• Selon une conception large, le passif à retenir est non seulement le passif exigible, mais encore le passif exigé : la dette échue ne pèse réellement que pour autant que le créancier en réclame le paiement, ce dernier demeurant libre de faire crédit à son débiteur.

C’est cette seconde conception qui emporte aujourd’hui la préférence : le passif à prendre en considération est le passif exigible et exigé. La justification en est limpide — un créancier qui consent, expressément ou tacitement, à ne pas poursuivre le recouvrement de sa créance accorde, par là même, un répit à son débiteur ; il serait paradoxal de tenir ce dernier pour défaillant à raison d’une dette que nul ne lui réclame.

L’actif disponible

L’actif disponible désigne les sommes dont le débiteur peut immédiatement disposer pour acquitter son passif exigible : les liquidités en caisse et en banque, ainsi que les valeurs réalisables à très court terme et les réserves de crédit effectivement mobilisables.

A contrario, demeure étranger à cet actif tout élément patrimonial non immédiatement mobilisable : les immobilisations, le fonds de commerce, les immeubles, les stocks — soit autant de biens dont la valeur, fût-elle considérable, ne peut être convertie en numéraire dans l’instant. La nuance est capitale, car elle explique le paradoxe central de la matière.

L’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Le troisième élément résulte de la confrontation des deux premiers : la cessation des paiements n’est caractérisée que si l’actif disponible se révèle insuffisant pour couvrir le passif exigible. Cette impossibilité doit, en outre, présenter un caractère durable, et non procéder d’une simple gêne momentanée de trésorerie ; un retard isolé, rapidement résorbable, ne saurait suffire.

Cette définition par la trésorerie commande de ne pas confondre la cessation des paiements avec l’insolvabilité. L’établissement de la cessation des paiements procède de la comparaison du seul passif exigible au seul actif disponible ; l’insolvabilité, en revanche, résulte d’un déséquilibre entre l’ensemble du passif et la totalité de l’actif, fût-il immobilisé. Il s’ensuit qu’un débiteur parfaitement solvable — dont le patrimoine excède les dettes — peut néanmoins se trouver en cessation des paiements si son actif n’est pas immédiatement réalisable. La solvabilité ne fait, autrement dit, jamais obstacle à la constatation de la cessation des paiements.

i) Le passif exigible

Que doit-on comprendre par passif exigible ? Toute la difficulté de cerner le sens à donner à cette formule réside dans le terme exigible.

À la vérité, cet adjectif recèle un sens manifeste et un sens moins évident qui prête à discussion.

Aussi convient-il d’envisager les deux sens.

α) Le sens manifeste de la notion de passif exigible

Deux enseignements peuvent immédiatement être tirés de l’adjectif exigible :

• D’une part, le passif qui doit être pris en compte pour apprécier la cessation des paiements n’est pas celui qui rassemble la totalité des dettes du débiteur.
  • Seules les dettes exigibles peuvent être intégrées dans le calcul du ratio passif/actif
  • Les dettes non encore arrivées à terme ou conditionnelles doivent être exclues du calcul.
  • La raison en est limpide : tant que le terme n’est pas échu, le débiteur dispose, à l’égard de cette dette, d’un droit au temps que le créancier ne peut lui contester ; l’absence de paiement d’une dette à terme ne traduit donc aucune défaillance, mais l’exercice normal d’un bénéfice contractuel.

• D’autre part, par passif exigible il faut entendre celui qui commande un paiement immédiat de la part du débiteur, soit le passif échu.
  • Le passif échu est celui qui est dû sans terme, ni condition
  • Le créancier est fondé à en revendiquer le paiement immédiat

β) Le sens discuté de la notion de passif exigible

En pratique, l’état de cessation des paiements se révélera lorsque le débiteur ne sera pas en mesure de procéder au règlement d’une dette échue.

Encore faut-il toutefois que le créancier constate le défaut de paiement du débiteur.

À la vérité, tant que le débiteur n’est pas actionné en paiement, l’état de cessation des paiements relève du domaine de l’abstrait en ce sens qu’il ne produit aucun véritable effet.

Le constat se comprend aisément : une dette échue mais que nul ne réclame ne perturbe pas, en apparence, le fonctionnement de l’entreprise, qui continue d’honorer ses échéances courantes ; la défaillance demeure latente, tapie dans les comptes, sans se traduire par une crise de trésorerie immédiatement perceptible.

Cette situation, qui dans le monde des affaires se rencontre fréquemment, conduit alors à se demander si l’exigibilité à laquelle fait référence l’article L. 620-1 du Code de commerce doit se comprendre

• au sens strict, c’est-à-dire au sens de passif échu ?

OU

• au sens large, c’est-à-dire au sens de passif exigé par le créancier ?

Selon que l’on retient l’une ou l’autre conception, la situation est, de toute évidence, plus ou moins favorable au débiteur.

• Si l’on retient une conception stricte, la seule existence d’un passif échu suffit à caractériser le premier élément constitutif de la cessation des paiements
• Si, au contraire, l’on retient une conception souple, tant que le créancier n’a pas actionné le débiteur en paiement, celui-ci ne peut pas être considéré comme se trouvant en cessation des paiements, nonobstant l’existence d’un passif échu.

L’enjeu de cette alternative dépasse la pure querelle de définition : il commande la date à laquelle la cessation des paiements pourra être fixée, et partant l’étendue de la période suspecte, le sort des actes accomplis en amont et l’éventuelle responsabilité du dirigeant pour déclaration tardive. Reculer le curseur de l’exigibilité jusqu’à l’exigence effective du créancier, c’est mécaniquement retarder le point de départ de la procédure ; le maintenir à l’échéance, c’est l’avancer. La controverse n’est donc pas théorique : elle décide, en définitive, du moment où le droit des entreprises en difficulté se saisit de l’entreprise.

(1) Quel raisonnement tenir pour justifier l’une ou l’autre approche de la notion d’exigibilité ?

La question a fait l’objet d’un important débat doctrinal nourri par un contentieux fourni.

Surtout, il ressort de la jurisprudence que la position de la Cour de cassation sur cette question a considérablement évolué jusqu’à finalement être consacrée en 2008 par le législateur.

On peut résumer cette évolution en trois temps : une phase libérale, favorable au débiteur, où prévaut le passif exigé ; un revirement, en 2007, qui restaure la primauté du passif exigible ; et enfin une consécration légale, en 2008, qui fige la solution prétorienne dans le texte. Examinons successivement ces trois étapes.

(2) Première étape : adoption d’une conception souple de la notion de passif exigible

Tout d’abord, dans un certain nombre d’arrêts, la Cour de cassation a pu estimer que l’absence de réclamation du paiement d’une dette par le créancier auprès du débiteur pouvait s’analyser comme l’octroi tacite d’un délai de paiement (V. en ce sens com. 22 févr. 1994)

Ensuite, dans un arrêt du 12 novembre 1997, la chambre commerciale a condamné une Cour d’appel pour n’avoir pas tiré les conséquences de la non-réclamation par le Trésor d’une dette fiscale au débiteur ( com. 12 nov. 1997)

Pour la Cour de cassation le défaut de paiement de cette dette n’était, en effet, pas suffisant pour établir le défaut de paiement du passif exigible, contrairement à ce qui avait été jugé par les juges du fond.

Avec cet arrêt, la chambre commerciale introduit l’idée que, au fond, seules les dettes exigées par le créancier doivent être prises en compte dans la détermination du passif exigible.

Cette position – libérale – de la Cour de cassation a été confirmée, un an plus tard, dans un arrêt controversé rendu le 28 avril 1998 ( com 28 avr. 1998).

• Faits
  • Deux associés souhaitent dissoudre leur société
  • La gérante de la société désignée par le liquidateur amiable pour l’occasion informe le bailleur des locaux dans lesquels est établie la société de son intention de résilier le bail
  • Le bailleur oppose le non-achèvement de la période triennale en cours, de sorte que la résiliation ne peut intervenir immédiatement
  • Plus aucun loyer n’est alors payé par la société après sa dénonciation du bail
  • Le bailleur assigne la société en paiement des loyers arriérés
  • Le bailleur l’assigne ensuite en redressement judiciaire
  • La société est alors placée en liquidation judiciaire par jugement du 10 juin 1992

• Demande
  • Le liquidateur demande à ce que la date de cessation des paiements soit reportée au jour du premier impayé de loyer de la société

• Procédure
  • Par un arrêt du 7 septembre 1995, la Cour d’appel de Caen déboute le liquidateur de sa demande
  • Les juge du fond estiment la date de cessation des paiements ne peut pas être reportée antérieurement au moment où la dette est exigée par le créancier.
  • Or en l’espèce, la dette a été exigée après qu’elle soit échue

• Moyens des parties
  • Le liquidateur soutient que la date qui doit être retenue pour déterminer la cessation des paiements, c’est le moment où la dette devient exigible et non le moment où la dette est exigée.

• Solution
  • Par un arrêt du 28 avril 1998, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le liquidateur.
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « le passif à prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur »
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, dès lors que la dette n’est pas réclamée par le créancier au débiteur, quand bien même elle serait exigible, elle ne permet pas de faire constater l’état de cessation des paiements.

• Analyse
  • Pour mémoire, l’article L. 631-1 du Code de commerce prévoit que la cessation des paiements c’est la situation d’une entreprise qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.
  • Il ressort de cette disposition qu’est seul évoqué le terme « exigible »
  • Le terme « exigé » ne figure nullement dans le texte.
  • La première conséquence – immédiate – que l’on peut tirer de cette décision, c’est que la Cour de cassation ajoute une condition à la loi.
  • Pourquoi, cet ajout ?
  • Sans aucun doute pour retarder la cessation des paiements.
  • Car pour la Cour de cassation, à tout le moins c’est ce qui ressort de sa décision, dès lors que la dette n’est pas exigée par le créancier, sa situation n’est pas suffisamment grave pour justifier la constatation des paiements, dont il résultera l’ouverture d’une procédure collective.
  • Cette solution repose sur l’idée qui consiste à dire que, au fond, la période qui s’écoule entre le moment où la dette est exigible et le moment où la dette est exigée peut s’analyser comme un délai de paiement consenti au débiteur.
  • Il en résulte que ce délai de paiement est à mettre au crédit de l’actif disponible.
  • On peut alors en déduire qu’une dette échue n’a pas à être prise en compte dans la détermination du passif dès lors que le créancier consent à son débiteur des facilités de paiement ou des reports d’échéance.
  • C’est la théorie de « la réserve de crédit »
  • L’exigibilité de la dette ne suffit donc pas ; il faut encore que le paiement ait été demandé puisque, sauf cas exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance du débiteur.
  • Sans compter que, tant que le paiement de la dette n’est pas réclamé au débiteur, il bénéficie d’une « réserve de crédit ».
  • C’est en ce sens que la Cour de cassation a préféré parler de passif exigé plutôt que de passif simplement exigible.
  • Le passif à prendre en considération est donc le passif qui n’a pas été payé alors qu’on avait demandé au débiteur qu’il le soit.

• Critiques
  • La position adoptée par la Cour de cassation fait certes profiter le débiteur de l’inertie de son créancier
  • Elle conduit cependant à retarder sensiblement le déclenchement et donc corrélativement l’efficacité de la procédure.
  • Si l’insuffisance de l’actif disponible est parfois difficile à caractériser notamment lorsque le débiteur continue à faire face à ses échéances en utilisant des moyens ruineux ou frauduleux, il en allait différemment en l’espèce puisque l’entreprise n’a pas pu établir qu’elle disposait d’une quelconque trésorerie.
  • La cessation des paiements semblait donc d’autant plus acquise que l’entreprise était en fait dans une situation irrémédiablement compromise qui n’est certes pas nécessaire à la qualification mais qui témoigne néanmoins du caractère inéluctable de la procédure.
  • La position adoptée par la Cour de cassation est donc dangereuse.
  • Pourquoi vouloir retarder à tout prix la cessation des paiements alors qu’elle est inévitable ?
  • Cela n’a pas grand sens
  • Plus encore, en érigeant l’abstention du créancier en présomption de crédit, cette jurisprudence faisait peser sur les tiers et sur le débiteur lui-même un risque considérable : celui de voir s’accumuler, en pure perte, des actes accomplis pendant une période suspecte artificiellement raccourcie, au mépris de la fonction préventive et collective de la procédure.
  • Cette jurisprudence a-t-elle survécu à l’adoption de la loi du 26 juillet 2005 ?

Cass. com 28 avr. 1998

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 7 septembre 1995), que les associés de la société à responsabilité limitée Normandie express cuisines (société Normandie) ayant décidé sa dissolution anticipée, Mme Y..., gérante, a été désignée en qualité de liquidateur amiable; Que celle-ci a informé la société civile immobilière REG (le bailleur), propriétaire des locaux loués à la société Normandie, de son intention de résilier le bail ; Que, par lettre du 8 novembre 1990, le bailleur lui a répondu que la résiliation ne pouvait intervenir qu'au terme de la période triennale en cours, soit le 25 juin 1993, et que "sans que cela constitue de notre part une renonciation à nos droits", il mettait "les locaux en relocation pour le 1er janvier 1991"; Qu'aucun loyer n'ayant été réglé après cette date, le bailleur, par acte du 19 mars 1991, a assigné la société Normandie en paiement de l'arriéré; Qu'après condamnation de la société au paiement d'une certaine somme à ce titre, le bailleur l'a assignée en redressement judiciaire; Que le Tribunal a ouvert la procédure simplifiée de redressement judiciaire de la société Normandie, par jugement du 10 juin 1992, puis l'a mise en liquidation judiciaire; que M. X..., désigné en qualité de représentant des créanciers puis de liquidateur de la procédure collective, a demandé que la date de cessation des paiements soit reportée au 1er janvier 1991 et que Mme Y... soit condamnée, sur le fondement de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, à supporter les dettes sociales, lui reprochant d'avoir, en omettant de déclarer la cessation des paiements de la société Normandie, contribué à l'insuffisance d'actif ; […] Et sur le second moyen : Attendu que le liquidateur de la procédure collective reproche encore à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en paiement des dettes sociales alors, selon le pourvoi, qu'en vertu des articles 37, 38 et 141 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause, le bailleur ne peut prétendre au paiement des loyers échus postérieurement à la renonciation de la personne qualifiée pour y procéder à poursuivre le bail, et acquiert du fait de cette renonciation le droit de faire prononcer en justice la résiliation du contrat; qu'en retenant, pour décider que la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements de la société Normandie n'avait pas contribué à l'insuffisance d'actif, que la bailleresse aurait pu produire sa créance de loyers à échoir jusqu'à l'expiration de la période triennale en cours même si le contrat avait été résilié dès la cessation des paiements, la cour d'appel a donc violé les textes ci-dessus mentionnés ; Mais attendu que le moyen se borne à prétendre que la déclaration de la cessation des paiements de la société Normandie faite dans le délai légal par Mme Y... aurait, par suite de la possibilité de renoncer à la poursuite du contrat de bail en cours qu'offrait l'ouverture de la procédure collective, évité l'accumulation d'une dette de loyer postérieurement à cette renonciation; que, dès lors que les dettes nées après le jugement d'ouverture et, par conséquent, celles postérieures à la renonciation, n'entrent pas dans le passif pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif pouvant être mise à la charge des dirigeants, ce moyen est inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

(3) Deuxième étape : adoption d’une conception stricte de la notion de passif exigible

Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a durci sa position quant à l’approche de la notion de passif exigible ( com. 27 févr. 2007)

• Faits
  • Une société est placée en liquidation judiciaire
  • Suite à une réformation du jugement, c’est finalement une procédure de redressement judiciaire qui est ouverte

• Demande
  • La date de cessation des paiements arrêtée par le Tribunal est contestée par la société et le mandataire ad hoc

• Procédure
  • Par un arrêt du 13 septembre 2005, la Cour d’appel de Paris ne fait pas droit à la demande des appelants quant à une modification de la date de cessation des paiements
  • Les juges du fond ont estimé en l’espèce que l’actif disponible de la société n’était pas suffisant pour couvrir le passif exigible

• Moyens
  • Premier reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche à la Cour d’appel de n’avoir pas tenu compte, dans le calcul de l’actif de la société, de deux immeubles, qui faisaient certes l’objet d’un droit de préemption par la Mairie, ce qui donnerait lieu à une indemnisation au prix du marché.
    • Il aurait donc fallu tenir compte de la valeur de ces immeubles dans le calcul de l’actif disponible
  • Second reproche
    • L’auteur du pourvoi reproche aux juges du fond d’avoir reporté la date de cessation des paiements, alors que le passif de la société était certes exigible, mais non encore exigé par le créancier
    • L’auteur du pourvoi s’appuie ici sur la solution dégagée dans l’arrêt du 28 février 1998

• Solution
  • Par un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société et son mandataire ad hoc
  • La Cour de cassation estime en l’espèce que « la société, qui n’avait pas allégué devant la cour d’appel qu’elle bénéficiait d’un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif de sorte que la cour d’appel, qui n’avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision»»
  • Cela signifie, autrement dit, que le crédit dont est susceptible de jouir le débiteur ne saurait se déduire de l’attitude passive du créancier
  • Pour la Cour de cassation, la décision du créancier de faire crédit au débiteur doit être univoque et prouvée
  • Si l’on compare cette décision avec l’arrêt rendu en 1998, il apparaît que la Cour de cassation opère ici un véritable revirement de jurisprudence.
  • Elle considère que le critère légal du « passif exigible » ne doit pas être combiné avec le critère prétorien du « passif exigé »
  • La Cour de cassation nous indique par là même que le crédit dont peut se prévaloir le débiteur pour être pris en compte dans l’actif disponible, et non dans le passif exigible, doit procéder d’une démarche volontaire et surtout expresse du créancier.
  • Le crédit consenti au débiteur ne doit pas se déduire de l’inaction du créancier, sauf à encourir une requalification en dette exigible.

• Portée
  • L’abandon du critère du « passif exigé » ne fait aucun doute à la lecture d’un arrêt rendu le même jour par la Chambre commerciale.
  • Dans cette décision la Cour de cassation décide que « lorsque le débiteur n’allègue pas devant la cour d’appel qu’il bénéficie d’un moratoire de la part de ses créanciers et ne fait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, la cour d’appel peut décider que le passif est exigible, même s’il n’est pas exigé» ( com., 27 févr. 2007).
  • Plus récemment, la chambre commerciale est venue préciser que les sommes correspondant à « un moratoire obtenu pour les dettes sociales» devaient être soustraites du passif exigible ( com., 18 mars 2008).

L’apport du revirement tient ainsi à un renversement de la charge probatoire et de la logique présumée. Désormais, le principe est que le passif échu est exigible ; l’exception — la réserve de crédit ou le moratoire — doit être positivement établie. Le silence du créancier ne se présume plus en faveur du débiteur : il faut, pour neutraliser une dette échue, un acte de tolérance caractérisé, c’est-à-dire un report d’échéance volontaire, exprès et prouvé.

Cass. com. 27 févr. 2007

Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt déféré (Paris, 13 septembre 2005), que la société Avenir Ivry (la société) a été mise en liquidation judiciaire par le tribunal qui s'était saisi d'office ; que la cour d'appel a réformé le jugement et a ouvert une procédure de redressement judiciaire ; Attendu que la société et son mandataire ad hoc font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué et d'avoir fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 13 septembre 2005, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en s'abstenant de rechercher, cependant qu'elle y était invitée, si la commune d'Ivry, après avoir exercé son droit de préemption sur les deux immeubles de la société, n'avait pas émis, le 15 février 2005, l'offre de les acquérir au prix correspondant à la valeur retenue par le juge de l'expropriation, en sorte que ces immeubles eussent constitué un actif disponible pour être immédiatement cessibles au bénéficiaire du droit préférentiel de les acheter, par la seule acceptation de son offre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-1 du code de commerce ; 2°/ qu'en retenant l'état de cessation des paiements de la société après avoir relevé que ses dettes étaient exigibles, sinon exigées, et quand le liquidateur à liquidation judiciaire, qui s'en rapportait à justice sur les mérites de l'appel contre la décision du premier juge ayant statué sur sa saisine d'office, soulignait qu' aucune poursuite n'est en cours concernant le passif déclaré lequel, dans ces conditions, n'est pas à ce jour exigé, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-1 du code de commerce ; Mais attendu, d'une part, que l'arrêt a exactement retenu que l'actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n'était pas disponible ; Attendu, d'autre part, que la société, qui n'avait pas allégué devant la cour d'appel qu'elle bénéficiait d'un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif, de sorte que la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

(4) Troisième étape : Consécration légale de la conception stricte de la notion de passif exigible

La solution retenue par la Cour de cassation dans ses deux arrêts du 27 février 2007 a été reprise le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

Ce texte est venu compléter l’article L. 631-1 du Code de commerce en y apportant la précision que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.»

Il ressort de cette disposition que c’est donc au débiteur qu’il appartiendra de prouver l’existence d’un délai de paiement.

La lettre du texte est, à cet égard, sans ambiguïté : c’est « le débiteur qui établit » la réserve de crédit ou le moratoire. Le législateur entérine ainsi non seulement la conception stricte du passif exigible, mais encore la répartition probatoire dégagée en 2007 — au débiteur de démontrer la tolérance dont il bénéficie, faute de quoi la dette échue est réputée exigible et entre dans le calcul.

Cette exigence ne déroge toutefois en rien à la règle aux termes de laquelle, il revient au créancier, en toute hypothèse, d’établir au soutien de son assignation en redressement ou en liquidation judiciaire l’état de cessation des paiements du débiteur.

La charge de la preuve obéit ainsi à un partage clair : il appartient au créancier poursuivant d’établir l’existence de la cessation des paiements — soit l’insuffisance de l’actif disponible face au passif exigible — tandis qu’il revient au débiteur, s’il entend la contester, de démontrer le fait justificatif que constituent les réserves de crédit ou les moratoires dont il se prévaut.

– L’exigence d’un passif exigible reposant sur une créance certaine et liquide

Bien que l’article L. 631-1 du Code de commerce ne semble conditionner la cessation des paiements qu’à l’établissement d’un passif exigible, celui-ci n’en doit pas moins reposer sur une créance certaine et liquide.

Autrement dit, le Tribunal ne devra pas s’arrêter à la seule constatation du défaut de paiement du débiteur ; il devra également vérifier que les créances dont se prévaut le créancier sont certaines et liquides.

Pour constituer un élément de la cessation des paiements, la dette impayée ne doit pas être litigieuse c’est-à-dire qu’elle ne doit être contestée :

• ni dans son existence
• ni dans son montant
• ni même dans son mode de paiement

La justification de cette exigence est d’ordre logique autant que probatoire : on ne saurait fonder une mesure aussi grave que l’ouverture d’une procédure collective sur une dette dont l’existence même demeure incertaine. Tant que le sort de la créance dépend d’une instance pendante, le défaut de paiement ne traduit pas nécessairement une défaillance ; il peut n’être que l’expression légitime d’une contestation. Faire entrer une telle créance dans le passif exigible reviendrait à préjuger du fond du litige.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 novembre 2008 est une illustration de cette exigence (Cass. 1^ère civ. 25 nov. 2008).

• Faits
  • Une SCI est condamnée en référé à payer deux provisions à une société avec laquelle elle était en litige.
  • Les sommes allouées par le Tribunal à la société qui est sortie gagnante du procès ne sont pas réglées

• Demande
  • Assignation en redressement judiciaire

• Procédure
  • Par un arrêt du 25 octobre 2007, la Cour d’appel de Versailles fait droit à la demande du créancier : ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
  • Les juges du fonds estiment que la créance litigieuse était exigible dans la mesure où une ordonnance de référé est assortie, de plein droit, de l’exécution provisoire.
  • Dès lors, compte tenu de l’état de l’actif disponible de la société débitrice, la cessation des paiements ne pouvait être que constatée

• Solution
  • Par un arrêt du 25 novembre 2008, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel.
  • Elle considère que « le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu »
  • Pour la première civile, la créance litigieuse ne pouvait donc pas être qualifiée en l’espèce de créance exigible, dans la mesure où son sort définitif n’était pas encore scellé.
  • Tant que les juges du fond n’ont pas statué, la créance demeure incertaine, d’où l’impossibilité de l’intégrer dans le calcul du passif exigible.

• Portée
  • L’enseignement de l’arrêt est net : le caractère exécutoire d’une décision — ici l’exécution provisoire de plein droit attachée à l’ordonnance de référé — ne se confond pas avec le caractère certain de la créance. Une provision peut être recouvrée par voie d’exécution sans pour autant cesser d’être litigieuse au fond.
  • Il en résulte une mise en garde adressée au juge de la cessation des paiements : avant de constater l’insuffisance de l’actif disponible, il lui faut purger la question de la certitude des créances invoquées, sous peine de fonder l’ouverture d’une procédure collective sur un passif éventuel.

Cass. 1ère civ. 25 nov. 2008

Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la SCI Alliance (la SCI) a été condamnée par deux ordonnances de référé à payer diverses sommes à titre de provision à la société Gilles matériaux (société Matériaux) ; que la SCI, qui n'a pas réglé lesdites sommes, a saisi les juges du fond ; que dans le même temps, la société Matériaux a fait assigner la SCI aux fins de faire constater son état de cessation des paiements et voir, en conséquence, prononcer l'ouverture d'un redressement judiciaire à son encontre ; Attendu que pour ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SCI, l'arrêt retient que la créance de la société Matériaux est exigible en vertu des ordonnances de référé et que le fait qu'une instance au fond soit en cours n'en suspend pas l'exécution provisoire ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le sort définitif de la créance était subordonné à une instance pendante devant les juges du fond, de sorte que cette créance, litigieuse et donc dépourvue de caractère certain, ne pouvait être incluse dans le passif exigible retenu, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté l'exception de sursis à statuer, l'arrêt rendu le 25 octobre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

ii) L’actif disponible

Pour être en cessation des paiements, le débiteur doit se trouver dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Si le passif exigible constitue le terme passif de la comparaison, l’actif disponible en forme le terme actif : c’est à l’aune de ce dernier que se mesure la capacité réelle du débiteur à honorer ses dettes échues.

Quel sens donner à la formule « actif disponible » ?

Il s’agit de l’actif immédiatement réalisable, soit celui que le débiteur est en mesure de rassembler afin de satisfaire à la demande de règlement du créancier. L’adjectif « disponible » emporte ainsi une double exigence : l’élément considéré doit être liquide — converti ou immédiatement convertible en monnaie — et mobilisable sans délai, c’est-à-dire affecté au paiement à la seule initiative du débiteur, sans que sa réalisation suppose l’accomplissement d’une formalité, l’écoulement d’un terme ou le concours d’un tiers.

α) Problématique

La difficulté soulevée par la notion d’actif disponible réside dans la question de savoir ce que l’on doit entendre par « disponible ».

Plus précisément, à partir de quand peut-on considérer que l’actif du débiteur est disponible ?

Est-ce seulement l’actif mobilisable immédiatement ? À très court terme ? À court terme ? À moyen terme ?

Où placer le curseur ?

La question n’a rien de théorique : selon que l’on retient une acception étroite ou compréhensive de la disponibilité, le même débiteur, doté d’un patrimoine identique, sera ou non déclaré en cessation des paiements. Un curseur placé trop haut — n’admettant que la trésorerie immédiate — multiplierait les ouvertures de procédures collectives à l’encontre d’entreprises pourtant viables ; placé trop bas — intégrant l’ensemble des biens réalisables à terme —, il retarderait le traitement des difficultés jusqu’à ce que la situation soit irrémédiablement compromise. L’enjeu est donc celui d’un équilibre entre la protection du crédit des créanciers et la sauvegarde de l’entreprise.

Si le débiteur possède des biens immobiliers, doivent-ils être pris en compte dans le calcul de l’actif disponible ou doit-on estimer que l’existence d’un délai entre la demande du créancier et la vente des biens ne permet pas de les intégrer dans l’actif disponible ?

β) La jurisprudence

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible est entendue très étroitement par la Cour de cassation.

Bien que cette dernière n’ait pas donné de définition précise de la notion, ses différentes décisions permettent de cerner son niveau d’exigence à l’endroit des juges du fond. La ligne directrice qui s’en dégage est constante : seul peut entrer dans l’assiette de l’actif disponible ce dont le débiteur peut disposer immédiatement, à l’exclusion de tout élément dont la réalisation demeure différée, conditionnelle ou simplement probable. La distinction structurante oppose ainsi les éléments exclus — parce que seulement réalisables — et les éléments inclus — parce que disponibles à vue.

• Les éléments exclus de l’actif disponible
  • Les biens immobiliers
    • Dans un arrêt du 27 février 2007, la Cour de cassation a estimé que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible» ( com. 27 févr. 2007)
    • En l’espèce, le débiteur était pourtant sur le point de recevoir paiement du prix de vente dans le cadre d’une opération d’expropriation.
    • Cet argument n’a toutefois pas convaincu la chambre commerciale qui a confirmé l’état de cessation des paiements constaté par la Cour d’appel.
    • La solution est topique de la rigueur de la Haute juridiction : peu importe que la cession soit imminente, voire quasi certaine, dès lors qu’elle n’est pas réalisée, l’immeuble demeure un actif immobilisé qui ne saurait être confondu avec une liquidité. La valeur patrimoniale du bien — fût-elle supérieure au passif exigible — est sans incidence sur le caractère disponible de l’actif.
  • Le fonds de commerce
    • Dans un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’exclusion du fonds de commerce de l’actif disponible du débiteur.
      • Faits
        • Une société est placée en redressement judiciaire après constat de l’état de cessation des paiements
      • Demande
        • Le liquidateur assigne le dirigeant de la société débitrice en paiement des dettes sociales pour n’avoir pas déclaré l’état de cessation des paiements dans les délais
      • Procédure
        • Par un arrêt du 26 janvier 2015, la Cour d’appel de Pau déboute le liquidateur de sa demande
        • Les juges du fond estiment que l’état de cessation des paiements est intervenu à une date postérieure de celle évoquée par le liquidateur
        • Pour eux, devait être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, la valeur du fonds de commerce mis en vente de la société débitrice
      • Solution
        • La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
        • La Cour de cassation estime, indépendamment de la question du passif exigible, que le fonds de commerce, bien que mis en vente, ne constitue pas un élément de l’actif disponible.
        • La chambre commerciale adopte ici une vision très restrictive de l’actif disponible.
        • Il ne peut s’agir que de l’actif réalisable et mobilisable immédiatement.
        • Or ce n’est pas le cas d’un fonds de commerce mis en vente.
      • Analyse
        • Que retenir de cette décision ?
        • L’actif disponible ne comprend pas les biens seulement réalisables à court terme, ce qui est le cas des immobilisations.
        • Elles doivent donc être systématiquement exclues de l’assiette de l’actif disponible.
        • La mise en vente du fonds — manifestation pourtant claire de la volonté de mobiliser cet actif — ne suffit pas : tant que la cession n’est pas parfaite et le prix encaissé, le fonds demeure un actif réalisable, soumis aux aléas de la recherche d’un acquéreur et de la fixation d’un prix. La position adoptée à l’égard de l’immeuble dans l’arrêt du 27 février 2007 se trouve ainsi étendue à l’ensemble des éléments d’actif dont la réalisation suppose une opération de cession.
• Une créance à recouvrer
  • La Cour de cassation considère régulièrement qu’une créance à recouvrer ne peut pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible
  • Dans un arrêt du 7 février 2012 elle a estimé en ce sens que « si le montant d’une créance à recouvrer peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, être ajouté à l’actif disponible, il résulte des conclusions de Mme Y… que, non seulement, celle-ci n’indiquait pas dans quel délai elle escomptait percevoir le montant de la créance qu’elle invoquait sur le Trésor, mais que celle-ci était égale au montant total des sommes déclarées par le comptable public en 2007 diminué du montant global des décharges d’impositions qu’elle avait obtenues, à la fois par décision d’une juridiction administrative du 1er juin 2010 et par décision de l’administration du 3 août 2006, antérieure aux déclarations des créances fiscales, lesquelles n’ont, dès lors, porté que sur les sommes estimées encore dues, de sorte qu’il n’existait, au vu des conclusions, de certitude ni sur l’existence d’un solde en faveur de Mme Y…, ni sur la possibilité de son encaissement dans des conditions éventuellement compatibles avec la notion d’actif disponible ; que la cour d’appel n’était pas tenue de répondre à des conclusions inopérantes »
  • Autrement dit, pour la chambre commerciale, parce que le recouvrement de créance est une opération qui comporte, en soi, une part d’aléa, la créance à recouvrer ne peut être incluse dans le calcul de l’actif disponible, sauf cas exceptionnel.
  • L’arrêt mérite d’être lu avec attention, car il révèle la teneur de l’exception. La Cour n’exclut pas par principe toute créance : elle admet que, « dans certaines circonstances exceptionnelles », une créance à recouvrer puisse être ajoutée à l’actif disponible. Encore faut-il que deux conditions soient réunies — et c’est leur défaut qui scelle le sort de l’espèce : le débiteur doit établir, d’une part, l’existence certaine de la créance et, d’autre part, la brièveté et la certitude de son encaissement. À défaut d’indication sur le délai de perception et en présence d’un doute sur l’existence même d’un solde en sa faveur, la créance demeure un simple actif probable, étranger à la disponibilité.
• La garantie à première demande
  • Dans un arrêt du 26 juin 1990, la Cour de cassation a estimé qu’une garantie à première demande ne pouvait pas être intégrée dans le calcul de l’actif disponible ( com. 26 juin 1990)
  • Qu’est-ce qu’une garantie à première demande ?
  • Il s’agit d’un acte par lequel un garant (le plus souvent une banque ou une compagnie d’assurances) s’engage à payer dès la 1ère demande et dans un délai de 15 jours, à la demande du bénéficiaire (le pouvoir adjudicateur), une somme d’argent déterminée sans pouvoir soulever d’exception, d’objection ou de contestation tenant à l’exécution de l’obligation garantie selon le contrat de base.
    Garantie autonome (garantie à première demande). Sûreté personnelle par laquelle le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. À la différence du cautionnement, l’engagement du garant est autonome : détaché du contrat de base, il interdit au garant d’opposer au bénéficiaire les exceptions tirées de l’obligation garantie. Cette autonomie en fait une sûreté redoutablement efficace pour le créancier — ce qui rendait d’autant plus remarquable la solution refusant d’en tenir compte au profit du débiteur garanti.
    • Faits
      • En l’espèce, un tiers (le district de Lacq) garantissait une dette du débiteur (la Secadil) à l’égard de l’un de ses créanciers (la Sofrea) en vertu d’une garantie à première demande.
      • Le garant avait également accepté que les sommes qu’il pourrait verser à la suite de l’appel de garantie ne seraient pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la Secadil (le débiteur).
    • Demande
      • La Sofrea (le créancier) assigne son débiteur en redressement judiciaire
    • Procédure
      • La cour d’appel de Pau prononce un sursis à statuer, retenant que la garantie donnée par le district avait pour effet d’apurer le passif de la Secadil vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible
      • Pour les juges du fond le créancier, en l’état, n’apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des « cautions » ne permettait pas le règlement du prêt.
    • Solution
      • L’arrêt de la Cour d’appel est cassé pour violation de l’article 3 de la loi du 25 janvier 1985, définissant la cessation des paiements.
      • Au soutien de sa décision, elle considère que « après avoir relevé que la SECADIL était dans l’impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu’envers les autres organismes prêteurs, ” le terme d’état de cessation des paiements pouvant donc s’appliquer à elle “ et alors que ni l’existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l’accord de celui-ci pour différer l’exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d’une éventuelle mise en oeuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d’appel a violé les textes susvisés»
      • Autrement dit, pour la chambre commerciale ce qui doit être pris en compte pour apprécier l’état de cessation des paiements, c’est uniquement la situation du débiteur au jour où le tribunal statue, sans tenir compte du crédit dont il peut disposer auprès de tiers (banquiers, cautions&#8230).
      • Il s’agissait pourtant d’une garantie à première demande, soit réalisable sous 15 jours.
      • Selon la Cour de cassation ce délai fait obstacle à l’intégration de la garantie à première demande dans l’assiette de l’actif disponible.
      • La solution livre un enseignement essentiel : le crédit consenti par un tiers — qu’il prenne la forme d’une caution, d’une garantie autonome ou de l’engagement d’un banquier — est étranger à l’actif disponible du débiteur, lequel ne se mesure qu’à ses ressources propres. Ce qui appartient au tiers garant, et non au débiteur, ne saurait grossir l’assiette de l’actif disponible. Quand bien même la garantie serait mobilisable en quinze jours, ce bref délai suffit à lui retirer le caractère de disponibilité immédiate qu’exige la chambre commerciale.

Cass. com. 26 juin 1990

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : Vu l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 380-1 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, créancière de la Société d'exploitation du circuit automobile du district de Lacq (la SECADIL) en vertu d'un prêt de somme d'argent consenti à cette dernière avec la garantie à première demande du district de Lacq (le district) qui avait, par ailleurs, accepté que les sommes versées par lui à ce titre ne deviennent pas immédiatement exigibles dans ses rapports avec la débitrice, la Société de financement régional Elf-Aquitaine (la SOFREA), après commandement fait à l'emprunteuse pour avoir paiement des échéances non réglées, l'a assignée en redressement judiciaire ; Attendu que, pour surseoir à statuer sur cette demande, l'arrêt retient que la garantie donnée par le district avait pour effet d'apurer le passif de la SECADIL vis-à-vis des tiers, sans y substituer une créance exigible, de sorte que la SOFREA, en l'état, n'apportait pas la preuve de la cessation des paiements de la débitrice, cette preuve ne pouvant être établie que si le jeu des " cautions " ne permettait pas le règlement du prêt ; Attendu qu'en se prononçant ainsi, après avoir relevé que la SECADIL était dans l'impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la SOFREA qu'envers les autres organismes prêteurs, " le terme d'état de cessation des paiements pouvant donc s'appliquer à elle ", et alors que ni l'existence de la garantie à première demande consentie par le district, ni l'accord de celui-ci pour différer l'exigibilité à son égard de la dette de la SECADIL résultant d'une éventuelle mise en oeuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l'appréciation de l'état de cessation des paiements de la société au moment où elle statuait sur la demande, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné le sursis à statuer sur la demande de mise en redressement judiciaire de la SECADIL, l'arrêt rendu le 18 octobre 1988, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse

• Les éléments inclus dans l’actif disponible
  • Les liquidités
    • Les liquidités correspondent à la trésorerie dont dispose le débiteur sur ses comptes bancaires.
    • De par leur nature, ces fonds sont disponibles à vue.
    • Il en va de même des effets de commerce dont il est susceptible d’être porteur, tels qu’une lettre de change ou un billet à ordre, dès lors que leur encaissement est immédiat ou quasi immédiat.
    • L’origine des liquidités est indifférente pour la Cour de cassation.
    • Il importe peu, en conséquence, que pour échapper à la cessation des paiements, le débiteur effectue un apport en compte courant (V. en ce sens com. 24 mars 2004).
    • Cette démarche ne doit toutefois pas avoir pour finalité de maintenir artificiellement en vie « une société qui était manifestement en état de cessation de paiements avec ses seuls actifs». La réserve est de bon sens : l’apport ponctuel destiné à masquer une insuffisance structurelle de trésorerie ne saurait conjurer une cessation des paiements déjà acquise au regard des ressources propres de l’entreprise. La règle se rapproche, par sa logique, de la prohibition de l’actif artificiel — tels les effets de complaisance — qui sera évoquée plus loin.
  • Les réserves de crédit
    • Aux termes de l’article L. 631-1 du Code de commerce, « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements»
      En vigueur Article L. 631-1, alinéa 2, du Code de commerce. « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements. »
    • Pour mémoire, cette précision a été ajoutée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.
    • Alors que sous l’empire du droit antérieur la jurisprudence a pu être fluctuante sur cette question, l’intervention du législateur a permis de clarifier les choses.
    • Les réserves de crédit consenties au débiteur par les créanciers doivent être incluses dans le calcul de l’actif disponible.
    • Une distinction décisive doit ici être tracée. Le crédit qui profite à l’actif disponible n’est pas celui qu’un tiers extérieur consent au débiteur — exclu depuis l’arrêt du 26 juin 1990 —, mais celui que lui octroient ses propres créanciers, qu’il s’agisse d’une réserve de crédit non encore utilisée (telle une autorisation de découvert) ou d’un moratoire reportant l’exigibilité des dettes. Dans le premier cas, le crédit augmente l’actif disponible ; dans le second, le moratoire diminue le passif exigible. Le mécanisme aboutit, dans les deux hypothèses, à rétablir l’équilibre entre les deux termes de la comparaison.
    • La charge de la preuve mérite d’être soulignée : il appartient au débiteur qui s’en prévaut d’établir l’existence et la consistance de ces réserves ou moratoires. À défaut, la cessation des paiements demeure caractérisée.

γ) Conclusion

Il ressort de la jurisprudence que la notion d’actif disponible doit être entendue très étroitement.

Il ne peut s’agir que des éléments immédiatement réalisables.

Un parlementaire avait suggéré de n’y intégrer que les éléments d’actifs réalisables à un mois (Amendement Lauriol : JOAN CR, 16 oct. 1984, p. 4690).

Cette proposition n’a pas été retenue, le gouvernement de l’époque ne souhaitant pas enfermer la notion de cessation des paiements dans des délais, ce qui présenterait l’inconvénient de considérablement réduire la marge d’appréciation laissée au juge.

Or en matière de traitement des entreprises en difficulté, c’est le principe du cas par cas qui préside à la décision des tribunaux.

Aussi, l’actif disponible correspond-il à celui qui peut être mobilisé à très court terme, ce qui exclut tous les biens dont la réalisation suppose l’accomplissement de formalités.

La conséquence en est que ne peut être comprise dans l’actif disponible la valeur du patrimoine immobilier du débiteur qui, bien que supérieure au passif exigible, n’est pas réalisable immédiatement.

Le paradoxe assumé par cette construction prétorienne mérite d’être pleinement mesuré : un débiteur richement doté, mais dont la fortune est immobilisée, peut se trouver en cessation des paiements, tandis qu’un débiteur dépourvu de tout patrimoine, mais disposant d’une trésorerie suffisante pour couvrir ses dettes échues, y échappe. C’est dire que la cessation des paiements n’est pas un état de pauvreté, mais un état de liquidité — une crise de trésorerie, et non une crise de solvabilité. Cette observation conduit naturellement à confronter la notion aux situations voisines dont elle doit être soigneusement distinguée.

iii) L’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible

Pour être en cessation des paiements, il ne suffit pas que le débiteur présente un lourd passif exigible, encore faut-il que celui-ci ne puisse pas être couvert par l’actif disponible. Le troisième élément constitutif de la notion réside donc dans le déséquilibre entre les deux premiers : l’état de cessation des paiements naît précisément de la confrontation du passif exigible et de l’actif disponible, lorsque le second se révèle insuffisant à éteindre le premier.

Aussi, cela signifie-t-il que le simple défaut de paiement du débiteur ne saurait fonder l’ouverture d’une procédure collective. Le non-paiement d’une dette n’est qu’un indice, et non la preuve, de la cessation des paiements : un débiteur peut s’abstenir de payer pour un motif étranger à toute difficulté de trésorerie — contestation sérieuse de la créance, exception d’inexécution, rétention volontaire. Inversement, le paiement effectif d’une échéance grâce à des moyens artificiels ne dissipe pas nécessairement l’état de cessation des paiements.

Dès lors que le débiteur a la capacité de faire face, il est à l’abri, à la condition toutefois que l’actif dont il fait état ne soit pas artificiel ni ne soit obtenu par des moyens frauduleux, telle l’émission de traites de complaisance.

Concrètement, c’est seulement lorsque le débiteur ne sera plus en mesure de se faire consentir des crédits par ses créanciers ou par un organisme prêteur que la cessation des paiements sera caractérisée.

L’ouverture d’une procédure collective apparaît alors inévitable.

b) L’approche négative de la cessation des paiements

La cessation des paiements se distingue de plusieurs situations et notions qu’il convient d’envisager afin de mieux la cerner. Définir une notion par ce qu’elle n’est pas — l’approche dite négative — éclaire ses contours autant que sa définition positive : c’est en la confrontant à l’insolvabilité, d’une part, et à la situation irrémédiablement compromise, d’autre part, que se révèle sa spécificité.

i) Cessation des paiements et insolvabilité

La cessation des paiements, c’est la situation du débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

L’insolvabilité, c’est la situation du débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face à la totalité des dettes qui pèsent sur sa tête avec l’ensemble de son actif.

Autrement dit, tandis que pour établir la cessation des paiements on se limite à comparer le passif exigible à l’actif disponible, l’insolvabilité résulte d’un déséquilibre entre l’ensemble du passif contracté par le débiteur et la totalité de l’actif porté à son crédit.

La différence se ramène, en définitive, au périmètre de la comparaison opérée. La cessation des paiements procède d’une confrontation partielle et instantanée — le seul passif échu, le seul actif liquide, au jour où le juge statue ; l’insolvabilité procède d’une confrontation globale et patrimoniale — l’ensemble des dettes, présentes et à terme, contre l’ensemble des biens, liquides ou immobilisés. La première est une notion de flux (la trésorerie disponible), la seconde une notion de stock (le patrimoine net).

Si, la plupart du temps, les entreprises qui font l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire sont insolvables, cette situation ne saurait se confondre avec l’état de cessation des paiements.

Deux raisons peuvent être avancées au soutien de ce constat :

• La solvabilité ne fait pas obstacle à la cessation des paiements
  • Un débiteur peut parfaitement être solvable, soit être en possession d’un actif dont la valeur est supérieure à son passif.
  • Pour autant, il peut ne pas être en mesure de faire face à son passif exigible, l’actif qu’il possède n’étant pas disponible, car non réalisable immédiatement.
  • Telle est l’issue à laquelle est susceptible de conduire la solution adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 février 2007.
  • Pour mémoire, elle avait estimé dans cette décision que « l’actif de la société, constitué de deux immeubles non encore vendus, n’était pas disponible» ( com. 27 févr. 2007)
  • Le débiteur dont le patrimoine immobilier excède largement les dettes mais qui ne peut acquitter une échéance faute de liquidités est ainsi un débiteur solvable et pourtant en cessation des paiements : la solvabilité, qui se mesure au patrimoine net, demeure impuissante à conjurer une crise de trésorerie.

• L’insolvabilité ne correspond pas nécessairement à la cessation des paiements
  • Le passif d’une entreprise pris dans sa totalité peut être nettement supérieur à son actif disponible, sans pour autant que cette dernière soit en cessation des paiements
  • Seul le passif exigible de l’entreprise peut, en effet, être pris en compte, soit les dettes échues.
    • Exemple
      Le décalage entre passif total et passif exigible. Une société en formation emprunte 1 000 000 € pour acquérir un immeuble, tandis que son actif disponible n’est que de 100 000 €. Comparé globalement, son passif (1 000 000 €) excède de loin son actif disponible (100 000 €) : le déséquilibre patrimonial est manifeste. Pour autant, la cessation des paiements ne se mesure pas au montant total emprunté, mais aux seules échéances échues. Si le prêt se rembourse par mensualités de 10 000 €, l’entreprise fait aisément face à cette dette exigible avec ses 100 000 € de trésorerie : elle n’est pas en cessation des paiements, quoique son passif total dépasse de neuf fois son actif disponible.
      • Une société en formation emprunte la somme d’un million d’euros pour acquérir un immeuble tandis que son actif disponible n’est que de 100.000 euros
      • Si l’on compare le passif et l’actif de cette entreprise, il ne fait aucun doute qu’il en résulte un déséquilibre négatif
      • Toutefois, pour déterminer si elle est en cessation de paiements il convient d’intégrer au calcul, non pas le montant total de la somme empruntée, mais le montant des échéances mensuelles dues.
      • Si lesdites échéances sont de 10.000 euros par mois, l’entreprise peut sans aucune difficulté y faire face avec son actif disponible.

ii) Cessation des paiements et situation irrémédiablement compromise

La situation irrémédiablement compromise est la situation dans laquelle se trouve un débiteur qui emprunte de manière irréversible le chemin de la liquidation judiciaire.

Autrement dit, lorsque le débiteur est dans cette situation il n’y a plus aucun espoir qu’il surmonte les difficultés rencontrées.

Les dettes accumulées sont telles que l’élaboration d’un plan de redressement est inutile. Aussi, le Président du Tribunal n’aura d’autre choix que de prononcer la liquidation judiciaire de l’entreprise.

La nuance qui sépare les deux notions est, là encore, une nuance de degré. La cessation des paiements marque le seuil d’entrée dans le traitement judiciaire des difficultés : elle ouvre, selon les perspectives de l’entreprise, soit le redressement, soit la liquidation. La situation irrémédiablement compromise désigne, quant à elle, le point de non-retour, où le redressement n’est plus concevable. Toute situation irrémédiablement compromise suppose une cessation des paiements ; l’inverse n’est pas vrai, car nombre d’entreprises en cessation des paiements conservent des perspectives de redressement.

Si la situation irrémédiablement compromise ne constitue pas l’événement déclencheur d’une procédure collective, lorsqu’elle est établie elle ouvre le droit du banquier de résilier unilatéralement, sans préavis, sa relation avec le débiteur, sans risque pour lui de voir sa responsabilité engagée pour rupture abusive.

L’article L. 313-12, al. 2^e du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que « l’établissement de crédit ou la société de financement n’est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise. »

iii) Cessation des paiements et défaut de paiement

Le défaut de paiement du débiteur ne saurait, en aucun, cas constituer une cause d’ouverture d’une procédure collective, sauf à ce que cette défaillance soit la manifestation de l’état de cessation des paiements.

Cette précision n’a rien d’anecdotique : elle commande de distinguer rigoureusement deux situations que la pratique tend spontanément à confondre. D’un côté, le défaut de paiement — encore appelé refus de paiement — désigne le simple fait, pour le débiteur, de ne pas honorer une échéance déterminée. De l’autre, la cessation des paiements traduit une situation autrement plus grave, qui caractérise l’impuissance structurelle de l’entreprise à faire face à l’ensemble de ses dettes exigibles au moyen des ressources dont elle peut immédiatement disposer.

La différence entre les deux notions tient à ce que la cessation des paiements ne se déduit jamais d’un incident isolé. Un débiteur peut fort bien refuser de payer une créance qu’il conteste, ou différer un règlement par pure stratégie de trésorerie, sans pour autant avoir épuisé ses ressources. À l’inverse, l’entreprise en cessation des paiements n’oppose pas un refus au créancier : elle se heurte à une impossibilité objective, mesurée par la confrontation arithmétique de son passif exigible à son actif disponible. C’est cette confrontation, et elle seule, qui révèle l’état caractérisant l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire — et, symétriquement, qui exclut l’accès à la procédure de sauvegarde, réservée au débiteur encore in bonis.

Cette règle a notamment trouvé application dans un arrêt de la chambre commerciale du 27 avril 1993.

• Faits
  • Redressement judiciaire d’une personne physique
  • Ce redressement fait suite à l’assignation du débiteur par un organisme en raison d’un impayé de cotisations sociales

• Demande
  • Assignation en redressement judiciaire

• Procédure
  • Par un arrêt du 2 avril 1991, la Cour d’appel de Montpellier fait droit à la demande du créancier, elle confirme l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
  • Les juges du fonds estiment que les impayés du débiteur font présumer la cessation des paiements
  • Aussi, reviendrait-il au débiteur de démontrer que sa défaillance est le fruit d’un refus de paiement et non d’une impossibilité de faire face à sa dette
• Solution
  • Par un arrêt du 27 avril 1993, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Au soutien de sa décision, la chambre commerciale considère que « la cessation des paiements est distincte du refus de paiement et doit être prouvée par celui qui demande l’ouverture du redressement judiciaire»
  • Deux enseignements peuvent être retirés de la solution dégagée par la Cour de cassation
    • D’une part, la cessation des paiements ne s’apparente pas à un refus de paiement
      • La seule comparaison du passif exigible à l’actif disponible permet d’établir la cessation des paiements
    • D’autre part, en aucun cas il appartient au débiteur de prouver qu’il n’est pas en cessation des paiements
      • La Cour d’appel a renversé la charge de la preuve

La portée de cette solution dépasse la seule question probatoire. En refusant d’assimiler l’impayé à la cessation des paiements, la Cour de cassation rappelle que la défaillance ponctuelle ne vaut pas, à elle seule, présomption d’insolvabilité fonctionnelle. Il appartient au demandeur — et non au débiteur poursuivi — d’établir, par la confrontation du passif exigible à l’actif disponible, la réalité de l’impuissance à payer. Admettre l’inverse reviendrait à transformer chaque litige relatif à une créance échue en procédure collective potentielle, au mépris de la liberté reconnue au débiteur de discuter le bien-fondé de ce qui lui est réclamé.

Cessation des paiements et insolvabilité

Si la cessation des paiements ne se confond pas avec le défaut de paiement, elle ne se confond pas davantage avec l’insolvabilité. La distinction, pour subtile qu’elle paraisse, est cardinale.

L’insolvabilité résulte d’un déséquilibre global : elle suppose que l’ensemble du passif excède la totalité de l’actif du débiteur, sans considération pour l’exigibilité des dettes ni pour la disponibilité immédiate des biens. La cessation des paiements procède d’une logique différente : elle ne met en regard que le passif exigible et l’actif disponible, c’est-à-dire les liquidités et valeurs immédiatement réalisables. Il en résulte qu’une entreprise parfaitement solvable peut néanmoins se trouver en état de cessation des paiements — tel est le cas du débiteur dont le patrimoine, riche en immeubles ou en participations, ne recèle pas les liquidités nécessaires au règlement des dettes échues. À l’inverse, la solvabilité du débiteur ne fait jamais obstacle à la constatation de la cessation des paiements.

Le passif exigible et les réserves de crédit

Le passif à prendre en considération est le passif exigible, c’est-à-dire celui dont le terme est échu. Encore la doctrine a-t-elle longtemps discuté du point de savoir s’il fallait retenir l’ensemble des dettes échues (conception large), ou seulement celles dont le créancier réclame effectivement le paiement (conception stricte). La solution aujourd’hui dominante associe les deux exigences : le passif à retenir est le passif exigible et exigé, le créancier demeurant toujours libre de faire crédit à son débiteur en s’abstenant d’en réclamer le paiement. À cette double condition s’ajoute que la créance prise en compte doit être certaine et liquide, au-delà de la seule exigibilité visée par l’article L. 631-1 du Code de commerce.

Cette analyse explique pourquoi le débiteur n’est pas en cessation des paiements lorsqu’il établit que les réserves de crédit ou les moratoires consentis par ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible. Deux précisions s’imposent toutefois :

• Sur la charge de la preuve
  • Il incombe au débiteur — et non au créancier demandeur — d’établir l’existence et la consistance de ces réserves de crédit ou moratoires.
  • Ce renversement ponctuel se justifie : ces éléments relèvent de la sphère propre du débiteur, seul à même d’en rapporter la preuve.
• Sur la nature du crédit à retenir
  • Seul est pris en compte le crédit consenti par les créanciers eux-mêmes, dont la patience accroît la capacité de paiement du débiteur.
  • En revanche, le crédit que le débiteur peut espérer obtenir de tiers — banquiers prêteurs, cautions susceptibles d’intervenir — est indifférent. De même, l’existence de garanties suffisantes pour désintéresser les créanciers ne fait pas obstacle à la constatation de la cessation des paiements, car ces sûretés ne procurent au débiteur aucune ressource immédiatement disponible.

Cass. com. 27 avr. 1993

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Vu l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 3, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985 ; Attendu que la cessation des paiements est distincte du refus de paiement et doit être prouvée par celui qui demande l'ouverture du redressement judiciaire ; Attendu que pour confirmer la mise en redressement judiciaire de M. X... sur assignation de l'Union des travailleurs indépendants mutualistes de l'Hérault (l'UTIMH), à laquelle il est redevable d'un arriéré de cotisations, l'arrêt attaqué retient que son passif fait présumer l'état de cessation de ses paiements, et qu'il lui appartient, en conséquence, de rapporter la preuve que sa défaillance est justifiée par un refus de paiement résultant d'une prise de position de caractère syndical et qu'il est en mesure de régler ses dettes, ce qu'il ne fait pas ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que M. X... se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 avril 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes.

2) Le régime de la cessation des paiements

a) La preuve de la cessation des paiements

• Charge de la preuve
  • Principe
    • La preuve de la cessation des paiements pèse sur celui qui s’en prévaut.
    • Cette règle est le prolongement naturel de l’arrêt du 27 avril 1993 : qu’il s’agisse du créancier assignant ou du ministère public, le demandeur doit démontrer positivement l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible ; jamais le débiteur n’a à prouver l’absence d’un tel état.
    • Pour vérifier la réalité de la cessation des paiements le Tribunal saisi désignera le plus souvent un expert.
  • Limite
    • Lorsqu’une demande de conversion d’une procédure de redressement judiciaire et liquidation judiciaire est formulée, la Cour de cassation admet que l’état de cessation des paiements puisse ne pas être prouvé.
    • La justification de cette dispense est purement logique : la cessation des paiements ayant déjà été constatée lors de l’ouverture du redressement, il serait redondant d’en exiger une nouvelle démonstration au stade de la conversion, où seule importe désormais l’impossibilité manifeste du redressement.
    • La chambre commerciale a estimé en ce sens après avoir relevé que « la conversion du redressement en liquidation judiciaire devait être examinée au regard des dispositions de l’article L. 631-15, II, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, applicable en la cause ; que la cessation des paiements étant déjà constatée lors de l’ouverture du redressement judiciaire, le renvoi opéré par ce texte à l’article L. 640-1 du même code ne peut viser que la condition relative à l’impossibilité manifeste du redressement ; que dès lors, la cour d’appel n’avait pas à se prononcer sur la cessation des paiements» ( com. 23 avr. 2013).

• Moyens de preuve
  • La preuve de la cessation des paiements se fait par tout moyen.
  • La plupart du temps c’est la méthode du faisceau d’indices qui sera appliquée par les tribunaux
  • Au nombre de ces indices figurent classiquement les protêts et incidents de paiement, les inscriptions de privilèges du Trésor et des organismes sociaux, les assignations en paiement multipliées, les saisies infructueuses ou encore la fermeture des comptes bancaires.
  • Ce qui importe c’est que la preuve rapportée soit précise.
  • Les juridictions ne sauraient se contenter de motifs généraux pour retenir l’état de cessation des paiements (V. en ce sens com. 13 juin 2006).

b) La date de la cessation des paiements

• Rôle de la date de cessation des paiements
  • La détermination de la date de la cessation des paiements comporte trois enjeux
    • Lorsqu’il constate l’état de cessation des paiements, le débiteur dispose d’un délai de 45 jours pour déclarer sa situation au Tribunal compétent
    • La date de cessation des paiements fixe le point de départ de la période suspecte, soit de la période au cours de laquelle certains actes conclus avec des tiers sont susceptibles d’être annulés.
    • Certaines sanctions prévues contre les dirigeants visent des faits intervenus postérieurement à la cessation des paiements, tels que la banqueroute.
  • Ces trois enjeux expliquent l’importance pratique considérable de la date : déclarative, elle conditionne la régularité de la démarche du dirigeant ; restitutoire, elle ouvre la rétroactivité de la période suspecte ; répressive, elle commande la qualification des infractions et fautes de gestion imputables au dirigeant.

• Fixation initiale de la date de cessation des paiements
  • Aux termes de l’article L. 631-8 du Code de commerce le tribunal fixe la date de cessation des paiements après avoir sollicité les observations du débiteur.
  • À défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d’ouverture de la procédure.
  • Ainsi, le Tribunal tentera de déterminer le plus précisément possible le moment à partir duquel le débiteur n’était plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
  • Si l’identification de ce moment est impossible, c’est la date du jugement d’ouverture qui fera office de date de la cessation des paiements.
  • En toute hypothèse, la cessation des paiements doit être appréciée au jour où la juridiction statue (V. en ce sens com. 14 nov. 2000).
  • Il en va de même lorsque le débiteur a interjeté appel ( com. 7 nov. 1989).

c) Report de la date de cessation des paiements

• Principe
  • En cours de procédure, le Tribunal peut être conduit à modifier la date de cessation des paiements
  • L’article L. 631-8, al. 2^e dispose en ce sens que « elle peut être reportée une ou plusieurs fois»
  • L’intérêt du report est manifeste : en faisant remonter la date dans le temps, il étend rétroactivement la période suspecte et permet de soumettre à l’annulation des actes accomplis avant le jugement d’ouverture, au bénéfice de la collectivité des créanciers.

• Conditions
  • Les personnes ayant qualité à agir
    • La demande de report de la date de cessation des paiements ne peut être formulée que par les personnes limitativement énumérées par l’article L. 631-8, al. 3^e du Code de commerce
      • l’administrateur
      • le mandataire judiciaire
      • le ministère public
    • Ainsi, le débiteur n’a pas qualité à agir en report de la date de cessation des paiements.
    • Il en va de même pour les créanciers qui souhaiteraient agir à titre individuel
    • Cette restriction se comprend aisément : le report intéresse la collectivité des créanciers, dont les organes de la procédure ont la charge ; il n’a pas vocation à servir les intérêts particuliers d’un créancier isolé, encore moins ceux du débiteur, dont la déclaration tardive de cessation des paiements pourrait précisément être mise en cause.
  • Le délai de demande du report
    • L’article L. 631-8 du Code de commerce prévoit que la demande de modification de date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure.
    • Une fois ce délai écoulé, l’action en report est forclose de sorte que la date de cessation des paiements est définitivement figée.
    • Ce délai de forclusion répond à un impératif de sécurité juridique : il interdit que les actes accomplis par le débiteur in bonis demeurent indéfiniment menacés d’annulation au gré d’une remontée toujours possible de la période suspecte.

• Limites
  • La possibilité pour le Tribunal saisi de reporter la date de cessation des paiements est enfermée dans trois limites
    • Première limite : date butoir
      • Si la date de cessation des paiements peut être reportée plusieurs fois, elle ne peut pas être antérieure à plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture de la procédure
      • Cette date butoir poursuit le même objectif de sécurité juridique : passé dix-huit mois, les actes accomplis par le débiteur sont définitivement soustraits au risque d’annulation au titre de la période suspecte.
      • La date butoir des 18 mois peut être écartée dans certains cas prévus par la jurisprudence
        • Caractérisation du délit de banqueroute ( crim. 12 janv. 1981).
        • Action en comblement de l’insuffisance d’actif ( com. 30 nov. 1993).
    • Deuxième limite : homologation de l’accord amiable
      • Lorsqu’une procédure de conciliation a été ouverte et que l’accord conclu entre le débiteur et les créanciers a été homologué, la date de cessation des paiements ne peut pas être antérieure à la date de la décision d’homologation.
      • Cette limite protège la confiance des créanciers qui ont accepté de soutenir le débiteur dans le cadre de la conciliation : leur engagement ne saurait être rétroactivement déjoué par un report les exposant aux nullités de la période suspecte.
    • Troisième limite : personne morale en formation
      • La date de cessation des paiements ne peut fort logiquement jamais être reportée antérieurement à la date de naissance de la personne morale, quand bien même la date butoir des 18 mois n’est pas atteinte ( com. 1^er févr. 2000).
      • La solution coule de source : une personne dépourvue d’existence juridique ne saurait être réputée en état de cessation des paiements à une époque où elle n’était pas encore sujet de droit.

d) L’unité de la cessation des paiements

La fixation d’une date unique soulève une difficulté redoutable lorsque plusieurs juridictions — consulaire et répressive notamment — sont successivement appelées à se prononcer sur la même situation. La question est alors de savoir si chacune peut retenir sa propre date de cessation des paiements, ou si une date unique s’impose à toutes. L’évolution jurisprudentielle s’est faite en deux temps.

• Droit antérieur
  • Sous l’empire du droit antérieur, il a été admis par la chambre criminelle dans un arrêt du 18 novembre 1991 que, « pour déclarer constitué le délit de banqueroute, le juge répressif a le pouvoir de retenir, en tenant compte des éléments soumis à son appréciation, une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée par la juridiction consulaire» ( crim. 18 nov. 1991)
  • Deux dates de cessation des paiements pouvaient de la sorte être fixées
    • L’une pour déterminer le point de départ de la période suspecte
    • L’autre pour déterminer si une infraction pénale a été commise par le dirigeant
  • Cette position de la chambre criminelle a été confirmée par la suite (V. notamment en ce sens crim. 21 juin 1993)
  • De son côté, la chambre commerciale avait également admis que la date de cessation des paiements pouvait être fixée différemment d’une juridiction consulaire à une autre ( com. 20 juin 1993)
  • Il en va ainsi lorsque, par exemple, après avoir prononcé l’ouverture d’une procédure collective, le juge consulaire
    • Soit prononce la faillite personnelle du dirigeant
    • Soit le condamne en comblement du passif
    • Soit le condamne en redressement judiciaire
  • Cette autonomie des juridictions consulaires se justifie par la possibilité qui leur a été reconnue de s’affranchir de la date butoir des 18 mois quant à la fixation de la date de cessation des paiements.
  • Une telle pluralité de dates n’était toutefois pas sans inconvénient : elle exposait le dirigeant à des appréciations contradictoires d’une instance à l’autre et heurtait l’exigence de cohérence qui devrait gouverner une même situation patrimoniale.

• Droit positif
  • Par un arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en posant comme principe que « l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report» ( com. 4 nov. 2014).
  • Ainsi, la Cour de cassation consacre-t-elle le principe général d’unité de la notion de cessation des paiements
  • Le mouvement avait déjà été enclenché par le décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 pris en application de la loi du 26 juillet 2005.
  • Ce texte prévoyait, en effet, que « pour l’application de l’article R. 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue en application de l’article L. 631-8».
  • La Cour de cassation en avait tiré la conséquence dans un arrêt du 5 octobre 2010 « qu’il résulte des dispositions des articles L. 653-8, alinéa 3, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et R. 653-1, alinéa 2, du code de commerce que, pour sanctionner par l’interdiction de gérer le dirigeant de la société débitrice qui n’a pas déclaré la cessation des paiements de celle-ci dans le délai légal, la date de la cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective ou un jugement de report ; que, dès lors, ce dirigeant a un intérêt personnel à contester la décision de report de la date de cessation des paiements ; que son pourvoi formé à titre personnel est, en conséquence, recevable» ( com. 5 octobre 2010).
  • Le champ d’application de cette solution était cependant circonscrit au domaine de la sanction relative à l’interdiction de gérer.
  • Dans l’arrêt du 4 novembre 2014, la Cour de cassation étend cette solution à toutes les actions dont l’exercice est subordonné à l’établissement de la cessation des paiements (action en comblement de l’insuffisance d’actif, poursuite du délit de banqueroute etc.).
  • L’apport du revirement est double : il garantit la sécurité juridique du dirigeant, désormais à l’abri d’appréciations divergentes selon les instances, et il renforce la cohérence interne du droit des entreprises en difficulté, en faisant de la date fixée par le juge de la procédure collective la référence unique opposable à toutes les juridictions.
  • Reste désormais une question en suspens : la chambre criminelle se ralliera-t-elle à la position de la chambre commerciale ?

Cass. com. 4 nov. 2014

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société Arizona (la société) les 4 février et 9 avril 2008, M. Y..., agissant en qualité de liquidateur, a assigné le gérant de cette société, M. X... (le dirigeant), en responsabilité pour insuffisance d’actif et en prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu l’article L. 651 2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report ; Attendu que pour condamner le dirigeant à contribuer à l’insuffisance d’actif de la société, l’arrêt retient que cette dernière était en cessation des paiements depuis au moins le 5 juillet 2007 et qu’en s’abstenant d’en faire la déclaration dans le délai de quarante cinq jours, le dirigeant a commis une faute de gestion ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans préciser si la date du 5 juillet 2007 était celle fixée par le jugement d’ouverture ou un jugement de report, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ; Et sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l’article L. 653 8, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008, et l’article R. 653 1, alinéa 2, du même code ; Attendu que pour condamner le dirigeant à une mesure d’interdiction de gérer, l’arrêt retient l’omission de déclarer, dans le délai légal, la cessation des paiements, dont il fixe la date au 5 juillet 2007 ; Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans préciser si la date du 5 juillet 2007 était celle fixée par le jugement d’ouverture ou un jugement de report, la cour d’appel, qui n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 janvier 2013, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée

VII) L’extension de la procédure de sauvegarde

Lorsqu’une procédure de sauvegarde est ouverte elle n’a, en principe, pour seul sujet que le débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Et pour cause, la finalité d’une telle procédure est d’assurer « la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

Attraire dans le champ d’une telle procédure à une personne morale ou physique tierce qui se porte bien serait, par conséquent, un non-sens, quand bien même cette personne se trouverait dans une position de dépendance économique par rapport au débiteur.

Fort de ce postulat, doit-on tirer la conséquence que dès lors qu’une entreprise est in bonis, cette situation constitue un obstacle à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ?

Très tôt la jurisprudence a rejeté cette thèse.

Dès le XIXe siècle elle a considéré qu’une entreprise qui ne rencontrait aucune difficulté pouvait parfaitement faire l’objet d’une procédure collective, soit parce qu’elle n’était autre qu’une personne morale fictive derrière laquelle se réfugiait le débiteur aux fins d’organiser son insolvabilité, soit parce qu’existait entre elle et ce dernier une confusion des patrimoines.

Pour ce faire, la jurisprudence a forgé la règle de l’extension de procédure.

Cette règle consiste à étendre une procédure collective préalablement ouverte à l’encontre d’un débiteur à une ou plusieurs autres personnes qui ne remplissent pas nécessairement les conditions d’éligibilité.

La juridiction saisie mène à bien la procédure ainsi ouverte à l’encontre des personnes morales ou physiques visées comme s’il n’y avait qu’un seul débiteur. Les éléments d’actif et de passif font alors l’objet d’une appréhension globale.

La logique de l’extension diffère ainsi profondément de celle de l’ouverture. Tandis que l’ouverture suppose la démonstration, dans le chef de la personne visée, des conditions d’éligibilité — et notamment, pour le redressement, de l’état de cessation des paiements —, l’extension fait abstraction de la situation propre du tiers attrait : ce n’est plus sa défaillance que l’on sanctionne, mais la confusion ou la fictivité qui justifient de le traiter, avec le débiteur initial, comme un débiteur unique.

Lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, le législateur est venu consacrer cette construction jurisprudentielle en ajoutant un alinéa 2 à l’article L. 621-2 du Code de commerce aux termes duquel « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »

Lorsque l’une des causes d’extension de la procédure de sauvegarde énoncée par ce texte est caractérisée (A), il s’ensuit la mise en œuvre d’une procédure commune aux personnes visées (B), laquelle emporte des conséquences singulières (C)

A) Les causes d’extension de la procédure de sauvegarde

Il ressort de l’article L. 621-2, al. 2 du Code de commerce que la procédure de sauvegarde est susceptible de faire l’objet d’une extension dans deux cas :

• La confusion de patrimoines
• La fictivité de la personne morale

Ces deux causes, bien que souvent invoquées de concert, procèdent de logiques distinctes. La confusion de patrimoines sanctionne un désordre objectif dans les rapports patrimoniaux entre plusieurs personnes réellement existantes ; la fictivité, en revanche, dénonce l’inexistence véritable d’une personne morale qui n’est qu’un masque. Toutes deux conduisent au même résultat — l’unité de la procédure —, mais reposent sur des fondements que la jurisprudence se garde de confondre.

1. 1) La confusion de patrimoines

En substance, la confusion des patrimoines consiste pour des personnes morales ou physiques qui, en apparence, arborent des patrimoines distincts, se comportent comme s’il n’existait qu’un seul patrimoine.

La notion de confusion des patrimoines n’est toutefois définie par aucun texte. Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en délimiter les contours.

Il ressort des décisions rendues en la matière que la confusion de patrimoines est établie par la caractérisation de deux critères alternatifs que sont :

• L’existence d’une imbrication inextricable des patrimoines
• L’existence de relations financières anormales

a) L’existence d’une imbrication inextricable des patrimoines

Ce critère correspond à l’hypothèse où les patrimoines sont tellement enchevêtrés l’un dans l’autre qu’il est impossible de les dissocier. Loin de se réduire à un simple voisinage d’intérêts économiques, l’imbrication inextricable suppose une indistinction objective des masses patrimoniales : non seulement les biens, mais surtout les dettes ne peuvent plus être rattachées à un titulaire déterminé.

Cette définition commande aussitôt une distinction cardinale, qui constitue le fil directeur de toute la matière : l’imbrication inextricable des patrimoines ne se confond pas avec la simple imbrication des intérêts. Deux entreprises peuvent partager des dirigeants, une clientèle, des locaux ou une stratégie commune sans que leurs patrimoines respectifs se trouvent pour autant confondus. La confusion des patrimoines suppose un degré d’enchevêtrement supérieur, d’ordre comptable et financier, et non la seule proximité économique ou capitalistique. C’est précisément le refus de cette confusion entre les deux notions qui explique l’étroitesse du contrôle exercé par la Cour de cassation.

L’analyse de la jurisprudence révèle que cette situation se rencontre dans deux cas distincts :

i) Existence d’une confusion des comptes

Il ressort d’un arrêt rendu en date du 24 octobre 1995, que l’imbrication des patrimoines peut se déduire de l’existence d’une confusion des comptes entre ceux tenus par le débiteur et la personne morale ou physique avec laquelle il est en relation d’affaires (Cass. com. 24 oct. 1995).

La confusion des comptes désigne l’hypothèse dans laquelle les écritures comptables des deux entités ne permettent plus de retracer l’origine des flux ni l’imputation des opérations : les recettes, les dépenses, les créances et les dettes y figurent de manière indifférenciée, de sorte que le commissaire-priseur ou le mandataire judiciaire serait dans l’incapacité de reconstituer la situation patrimoniale propre à chacune. Elle est l’expression comptable la plus pure de l’imbrication inextricable.

• Faits
  • Accord de commercialisation conclu entre la société Forest I et la société Leading
  • Par cet accord, la société Forest I qui avait acquis 50% du capital de la société Leading, a pris en location gérance le fonds de cette dernière société
  • Il en est résulté la mise en commun de moyens de gestion financière, industrielle et comptable
  • Survenance d’un désaccord entre les deux sociétés
    • Demande de rétrocession des actions acquises par la société Forest I
    • Demande de résiliation du contrat de gérance
  • Dans ce contexte, ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Leading
  • Cette procédure est étendue à la société Forest I

• Demande
  • La société Forest I conteste cette extension de la procédure collective

• Procédure
  • Par un arrêt du 8 décembre 1992, la Cour d’appel de Bourges confirme l’extension de la procédure de redressement judiciaire à la société Forest I
  • La Cour d’appel estime que, en raison du désordre généralisé des comptes et de l’état d’imbrication ce ces derniers, la confusion des patrimoines des 2 sociétés est caractérisée.
  • Dès lors, l’existence de cette caractérisation de patrimoines justifie l’extension de la procédure de redressement à la société Forest I

• Moyens
  • L’auteur du pourvoi soutient que la seule imbrication d’intérêts entre deux sociétés ne suffit pas à caractériser la confusion de patrimoines.

• Solution
  • Par un arrêt du 24 octobre 1995, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Forest I
  • La Cour de cassation juge, en l’espèce qu’il résulte du désordre généralisé des comptes et de l’état d’imbrication inextricable entre les deux sociétés une confusion de leurs patrimoines respectifs, de sorte que l’extension par la CA de la procédure de redressement à la société Forest I est justifiée.
  • Manifestement, la chambre commerciale exerce ici un contrôle strict sur la motivation des juges du fond
  • L’étroitesse de ce contrôle vise à éviter que les Tribunaux n’admettent trop facilement l’extension d’une procédure collective.
  • Cette situation doit demeurer une exceptionnelle :
    • D’une part, en raison du bouleversement qu’elle provoque sur les droits des créanciers
    • D’autre part, parce qu’un tel montage n’est pas automatiquement illicite si les deux sociétés
      • agissent ouvertement,
      • sont gérées de façon autonome
      • leurs relations sont juridiquement causées par la conclusion de contrats en bonne et due forme
    • Lorsque les juges du fond entendent retenir la confusion des patrimoines, il leur faudra, en conséquence, motiver substantiellement leur décision.
    • Dans l’arrêt en l’espèce, la Cour de cassation a manifestement été contrainte de piocher dans la motivation des juges de première instance pour sauver la décision des juges d’appel.
    • Autre enseignement important de cette décision, la chambre commerciale relève que « l’exécution partielle des divers contrats conclus entre les deux sociétés a créé un désordre généralisé des comptes et un état d’imbrication inextricable entre elles»
    • On peut en déduire que pour être établie, l’imbrication des patrimoines doit se traduire par une impossibilité de distinguer les passifs nés de l’un des débiteurs ou du chef de l’autre.
    • La reconstitution des patrimoines respectifs doit, autrement dit, être impossible, ce qui suppose une confusion des comptes, d’où l’importance de cet élément.

L’enseignement majeur de cet arrêt tient au critère d’impossibilité de reconstitution qu’il consacre. Pour que l’imbrication soit établie, il ne suffit pas de relever des transferts ou des relations financières entre les deux entités ; encore faut-il que ces transferts aient rendu impossible le rattachement de chaque passif à son débiteur d’origine. Le juge ne se prononce donc pas en opportunité : il vérifie un état de fait — l’indistinction comptable — dont la confusion des patrimoines n’est que la traduction juridique. C’est cette exigence probatoire qui justifie le contrôle de motivation, particulièrement rigoureux, opéré par la chambre commerciale.

La confusion des comptes n’est pas le seul indice auquel s’attachent les juges pour retenir l’imbrication des patrimoines.

Cass. com. 24 oct. 1995

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que la société Leading reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Bourges, 8 décembre 1992) de lui avoir étendu le redressement judiciaire de la société Forest I aux motifs, selon le pourvoi, que le jugement d'extension ne se trouvait pas entaché de nullité et de vice de forme, alors, d'une part, que la société Leading avait soutenu dans ses conclusions qu'en vertu de l'article 6 de la loi du 25 janvier 1985, le tribunal ne pouvait statuer sur l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à son encontre qu'après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil les représentants du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel ; que cette formalité substantielle n'ayant pas été remplie, la procédure d'extension devait être annulée et le jugement infirmé et que la cour d'appel aurait dû répondre au moyen ainsi soulevé ; et alors, d'autre part, que la société Leading avait soutenu dans ses conclusions qu'elle n'avait pas pu présenter sa défense devant les premiers juges et qu'il en était résulté une violation du contradictoire et des droits de la défense devant entraîner l'annulation du jugement dont appel et que la cour d'appel était tenue de se prononcer sur le moyen ainsi soulevé ; Mais attendu, d'une part, que le débiteur n'a pas qualité pour invoquer le défaut de convocation des représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel préalablement à la décision du tribunal sur l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; Attendu, d'autre part que l'appel de la société Leading tendant à l'annulation du jugement, la cour d'appel se trouvait saisie de l'entier litige et devait, en vertu de l'article 562, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, statuer sur le fond, même si elle déclarait le jugement nul ; que, dès lors, le moyen est irrecevable, faute d'intérêt ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Et sur le second moyen : Attendu que la société Leading reproche encore à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, que le redressement judiciaire d'une personne morale ne peut être étendu à une autre qu'en cas de confusion de leurs patrimoines ou de fictivité de l'une d'elles ; que ne répond à aucune de ces hypothèses une imbrication d'intérêts suite à l'exécution de contrats les ayant liées entre elles et la nécessité d'une expertise amiable destinée à apurer les comptes entre les parties ; que la cour d'appel n'ayant relevé aucun élément de fait établissant une quelconque confusion de patrimoines entre deux sociétés indépendantes ou leur fictivité ou celle de leurs activités communes, elle n'a pu étendre de la société Forest I à la société Leading le redressement judiciaire de la première qu'en violation des articles 1842, alinéa 1er, du Code civil, et 7, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu qu'après avoir constaté, tant par motifs propres qu'adoptés, qu'en application d'un accord de commercialisation, la société Forest I, qui avait acquis une participation de 50 % dans le capital de la société Leading, a pris en location-gérance le fonds de commerce de cette société, mettant en commun avec elle certains moyens de gestion financière, industrielle et comptable et qu'à la suite d'un désaccord entre les parties et de la désignation judiciaire d'un adminis- trateur provisoire de la société Leading, il a été décidé de procéder à la rétrocession des actions de la société Leading détenues par la société Forest I et à la résiliation du contrat de location-gérance mais que faute de paiement du prix des actions de la société Leading, ces accords n'ont pas été appliqués, l'arrêt relève que l'exécution partielle des divers contrats conclus entre les deux sociétés a créé un désordre généralisé des comptes et un état d'imbrication inextricable entre elles ; que par ces constatations et appréciations retenant la confusion de patrimoines des deux sociétés, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : Rejette le pourvoi

ii) Existence d’une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine

L’imbrication des patrimoines ne se caractérise pas seulement par la confusion des comptes, elle peut également avoir pour origine l’existence d’une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine. Là où la confusion des comptes se déduit d’un constat strictement comptable, l’identité d’entreprise procède d’une appréciation plus large : c’est l’unité concrète de l’exploitation — mêmes moyens, mêmes acteurs, même activité — qui révèle que deux personnes juridiquement distinctes ne forment, en réalité, qu’une seule et même entreprise.

Cette situation a été mise en exergue par un arrêt du 2 juillet 2013 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com. 2 juill. 2013).

• Faits
  • Une épouse qui exerçait à titre personnel une activité dans le secteur du bâtiment fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire
  • Il s’ensuivra une extension de la procédure de liquidation au conjoint de cette dernière ainsi qu’à l’EURL dont il était l’associé unique et gérant

• Demande
  • L’époux conteste l’extension à son endroit ainsi qu’à son EURL de la procédure de liquidation dont faisait l’objet sa conjointe

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 novembre 2011, la Cour d’appel de Nîme déboute l’époux de sa demande
  • Les juges du fond relèvent, entre autres, pour retenir la confusion des patrimoines plusieurs éléments
    • Participation active du mari dans l’activité de son épouse
    • Réciproquement, immixtion de l’épouse dans l’activité de l’Eurl
    • L’organisation du travail entre les deux époux s’apparentait à une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine

• Solution
  • La cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’époux gérant de l’EURL
  • Ainsi, confirme-t-elle la solution dégagée par la Cour d’appel aux termes de laquelle l’extension de procédure collective fondée sur une confusion de patrimoines peut intervenir entre personnes physiques.
  • Autre apport de cet arrêt, la Cour de cassation considère que la confusion de patrimoines peut résulter, outre d’une confusion des comptes, de l’existence « d’une véritable identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine».
  • C’est là le second indice qui conduira les juges à retenir la confusion de patrimoines, étant précisé que la Cour de cassation exige une motivation substantielle de la décision.
  • Les juges du fond devront donc établir factuellement l’existence de cette identité d’entreprise comme s’est employée à la vérifier la Cour de cassation dans l’arrêt en l’espèce.

Deux enseignements méritent ici d’être soulignés. En premier lieu, cet arrêt affirme avec netteté que la confusion des patrimoines — et, partant, l’extension de la procédure — n’est pas réservée aux personnes morales : elle peut intervenir entre personnes physiques, voire entre deux époux exerçant chacun une activité, dès lors que l’unité d’exploitation est établie. La technique de l’extension transcende ainsi la distinction des personnes morales et des personnes physiques. En second lieu, l’identité d’entreprise se révèle un faisceau d’indices concrets — participation croisée à l’activité, indistinction des moyens humains et matériels, immixtion réciproque dans la gestion — que les juges du fond doivent caractériser factuellement, sous le contrôle vigilant de la Cour de cassation.

Cass. com. 2 juill. 2013

Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 novembre 2011), que Mme X..., qui exerçait, à titre personnel, une activité dans le secteur du bâtiment sous l'enseigne RS Construction, a été mise en liquidation judiciaire le 19 décembre 2007 ; que le liquidateur a assigné en extension de la liquidation judiciaire sur le fondement de l'article L. 621-2 du code de commerce le conjoint de Mme X... et l'Eurl Construction et rénovation du sud (l'Eurl), immatriculée le 21 novembre 2007 par M. X... qui en était l'unique associé et le gérant ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre et à l'encontre de l'Eurl l'extension de la procédure de liquidation judiciaire alors, selon le moyen : 1°/ que la procédure de liquidation judiciaire d'une personne ne peut être étendue à une autre qu'en cas de fictivité de la personnalité morale ou de confusion de leur patrimoine ; qu'en affirmant que l'organisation du travail de l'entreprise « s'est en permanence poursuivie, au point qu'il s'agit plus d'une imbrication ou même d'une confusion, mais d'une véritable et exacte et totale identité d'entreprise, d'activité et de patrimoine, avec les mêmes personnes », c'est-à-dire en écartant expressément la confusion des patrimoines sans retenir de fictivité de la personnalité morale, tout en étendant la liquidation judiciaire à M. X... et à l'Eurl, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations, en violation de l'article L. 621-2 du code de commerce ; 2°/ qu'en étendant la procédure collective à M. X... et à l'Eurl sans rechercher s'il y avait eu confusion entre leur patrimoine et celui de Mme X... ou si la personnalité morale était fictive, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 621-2 du code de commerce ; 3°/ que pour étendre la procédure de liquidation judiciaire d'une personne à une autre personne sur le fondement de la confusion des patrimoines, des relations financières anormales ou une confusion des comptes doivent être caractérisées entre les deux personnes ; qu'à défaut de caractériser une telle situation entre Mme et M. X..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 621-2 du code de commerce ; 4°/ que dans ses conclusions d'appel M. X... indiquait qu'« en l'absence de toutes autres ressources du couple, M. X... décidait de constituer une Eurl, immatriculée le 21 novembre 2007, il reprenait les engagements qu'il avait signés pour le compte de sa société en formation (11 juillet 2007) notamment auprès de Mme Y..., maître d'ouvrage » ; qu'en affirmant « qu'il reconnaît ainsi que bien avant de créer sa propre société et même la procédure collective de son époux (novembre 2007), il a mis en oeuvre en sous main, dans son intérêt et celui de son épouse, une structure pour continuer la même activité avec un même client », voyant ainsi dans la constitution de l'Eurl un comportement frauduleux, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. X..., en violation de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, la participation active de M. X... dans l'exploitation de l'activité de son épouse et l'immixtion de celle-ci dans l'activité de l'Eurl, l'arrêt retient que l'Eurl, immatriculée dans le même temps où Mme X... déclarait sa cessation des paiements et portant une raison sociale proche de l'enseigne de Mme X..., a poursuivi les activités et les chantiers en cours et réglé les factures de cette dernière ; qu'il retient encore, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'organisation du travail entre les deux conjoints s'est en permanence poursuivie au point de créer une véritable et totale identité d'entreprise, d'activité et de patrimoine et que la création de l'Eurl ne constituait qu'un leurre ; que, par ces constatations et appréciations, caractérisant, d'un côté, l'existence de relations financières anormales justifiant l'extension de la liquidation judiciaire de Mme X... à son conjoint et, de l'autre, la fictivité de l'Eurl justifiant l'extension de la même procédure à la société, la cour d'appel a, hors toute dénaturation, légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait dans sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

b) L’existence de relations financières anormales

Lorsque les personnes qui font l’objet de la procédure d’extension sont des personnes morales, la confusion des patrimoines se déduira de l’existence de relations financières anormales. Ce critère se distingue des précédents en ce qu’il ne suppose plus une indistinction comptable globale : il suffit que les entités entretiennent, entre elles, des rapports financiers dépourvus de justification économique, traduisant un appauvrissement de l’une au profit de l’autre sans contrepartie réelle.

La jurisprudence a sensiblement évolué sur la définition de ce critère.

i) Premier temps : exigence de flux financiers anormaux

Dans un arrêt rendu le 11 mai 1993, la jurisprudence avait défini la confusion de patrimoines par un critère déterminant : l’existence de flux financiers anormaux tels qu’il n’est plus possible de distinguer les actifs et les passifs des deux sociétés.

Elle avait estimé en ce sens dans cette décision « qu’ayant relevé que la présence de dirigeants ou d’associés communs, l’identité d’objets sociaux, la centralisation de la gestion en un même lieu, l’existence de relations commerciales constantes et la communauté de clientèle ne suffisaient pas à démontrer la confusion des patrimoines des sociétés Agratex, Soproco et Sofradimex, dès lors qu’elles conservaient une activité indépendante, un actif et un passif propre et qu’aucun flux financier anormal n’existait entre elles, la cour d’appel, qui a effectué les recherches visées aux deux premières branches du moyen et n’avait pas à effectuer celle, inopérante, visée à la troisième branche, a légalement justifié sa décision »

Cette décision présente un double intérêt. Par sa motivation négative, elle énumère ce qui ne suffit pas : dirigeants ou associés communs, identité d’objet social, centralisation de la gestion, relations commerciales constantes, communauté de clientèle. Tous ces éléments, qui caractérisent l’appartenance à un même groupe, demeurent impuissants à fonder l’extension tant que chaque société conserve une activité indépendante, un actif et un passif propres. La notion de groupe de sociétés, en droit français, n’emporte par elle-même aucune confusion des patrimoines : c’est l’anomalie des flux, et non la proximité capitalistique, qui constitue le critère décisif.

La Cour de cassation s’appuiera sur cette notion pour caractériser la confusion des patrimoines dans de nombreux autres arrêts.

Dans un arrêt du 10 juillet 2012, elle estime, par exemple, que « ces flux financiers anormaux suffisaient à caractériser l’imbrication inextricable des patrimoines » (Cass. com. 10 juill. 2012).

ii) Second temps : exigence de relations financières anormales

Dans un arrêt du 7 janvier 2003, la Cour de cassation se réfère non plus à la notion de « flux financiers anormaux », mais de « relations financières anormales » pour retenir la confusion des patrimoines (Cass. com. 7 janv. 2003).

• Faits
  • Une SCI loue à une autre société, la société LMT, des locaux en contrepartie du paiement de loyers dont le prix dépassait celui du marché
  • La société preneuse réalisera, par suite, lors de son occupation des locaux des travaux d’embellissement, dont la propriété est revenue à la SCI.
  • C’est alors qu’à partir de 1995, il apparaît que la société locataire ne règle plus aucun loyer à la SCI
    • À la suite de quoi la SCI ne diligentera aucune mesure d’exécution
    • Alors que cela la mettait dans une situation rendant impossible le remboursement de ses emprunts
  • Peu de temps après, la société LMT est placée en redressement judiciaire.
  • Cette procédure collective est étendue à la SCI

• Demande
  • La SCI conteste l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son endroit

• Procédure
  • Par un arrêt confirmatif du 6 janvier 2000, la Cour d’appel de Rouen déboute la SCI de sa demande
  • Les juges du fonds relèvent :
    • Le caractère excessif des loyers perçus par la SCI
    • Le bénéfice de travaux d’embellissement réalisés par la société preneuse
    • L’absence de mesure d’exécution diligentée contre la société preneuse en réaction aux impayés de loyers alors que la SCI se trouvait dans l’impossibilité de rembourser ses emprunts
  • Les juges du fond déduisent de ces relations financières anormales une confusion de patrimoine entre la SCI et la société LMT qui justifie l’extension de la procédure de redressement judiciaire.

• Solution
  • Par un arrêt du 7 janvier 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SCI
  • La chambre commerciale considère que, eu égard les rapports entretenus entre la SCI et la société LMT, il existait entre ces deux sociétés « des relations financières anormales constitutives de la confusion des patrimoines»
  • De toute évidence, pour retenir la confusion des patrimoines, la Cour de cassation ne fait ici nullement référence à une quelconque imbrication inextricable des patrimoines, confusion des comptes ou bien encore identité d’entreprise.
  • La cour de cassation s’appuie ici sur un autre critère : l’existence de relations financières anormales.
  • Qu’est-ce que l’anormalité ?
  • Il résulte de cet arrêt que l’anormalité se déduit d’abord de l’absence de toute contrepartie.
  • L’existence ou non de cette contrepartie s’apprécie au regard de l’ensemble des relations nouées entre les deux personnes, et non pas au regard d’une opération envisagée isolément, sous peine d’interdire toute concertation entre des sociétés membres d’un même groupe.
  • L’absence de contrepartie était manifeste dans l’arrêt en l’espèce !

• Portée
  • On assiste, dans l’arrêt en l’espèce, à un ajustement jurisprudentiel.
  • La confusion des patrimoines est fondée, non plus sur l’existence de « flux financiers anormaux» qui résultaient le plus souvent de versements de fonds sans contrepartie, mais sur l’existence de « relations financières anormales ».
  • Ce dernier critère s’avère mieux adapté, car il recouvre les flux financiers anormaux et permet de viser les hypothèses dans lesquelles l’anormalité tient justement à l’absence de mouvement de comptes entre les deux sociétés.
  • Qui plus est, ce nouveau critère est plus favorable aux créanciers, car, étant définie plus largement, la confusion des patrimoines est un peu plus facilement admise.
  • Ce changement de terminologie a été confirmé par la jurisprudence postérieure.
  • Dans un arrêt Métaleurop du 19 avril 2005, la Cour de cassation a par exemple affirmé que « dans un groupe de sociétés, les conventions de gestion de trésorerie et de change, les échanges de personnel et les avances de fonds par la société-mère, qu’elle a constatés, révélaient des relations financières anormales constitutives d’une confusion du patrimoine de la société-mère avec celui de sa filiale » ( com. 19 avr. 2005).
  • Dans un autre arrêt du 13 septembre 2011, la chambre commerciale a adopté une solution qui s’inscrit dans le droit fil de ce mouvement.
  • Elle valide la décision d’une Cour d’appel en relevant que « l’arrêt retient que, dépassant la seule obligation, qui lui était imposée par le bail, d’effectuer les grosses réparations au sens de l’article 606 du code civil, la société System’D a supporté, en plus du loyer, la charge d’importants travaux d’aménagement, intérieur et extérieur, de l’immeuble loué pour un coût équivalent à six années de loyers, qu’elle a dû partiellement financer par le recours à l’emprunt, tandis que la SCI, au terme du bail, devenait, sans aucune indemnité, propriétaire de tous les aménagements ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations caractérisant des relations financières anormales entre les deux sociétés, peu important l’absence de mouvements de fonds entre elles relatifs aux travaux d’aménagement, la cour d’appel a légalement justifié sa décision»
  • Une fois de plus, le contrôle minutieux par la Cour de cassation de la motivation des juges du fond témoigne de son niveau d’exigence quant à la caractérisation de la confusion des patrimoines fondée sur l’existence de relations financières anormales.
  • Plus récemment, dans un arrêt du 16 juin 2015, la Cour de cassation a considéré que « pour caractériser des relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoines, les juges du fond n’ont pas à rechercher si celles-ci ont augmenté, au préjudice de ses créanciers, le passif du débiteur soumis à la procédure collective dont l’extension est demandée» ( com. 16 juin 2015).

La portée du glissement terminologique opéré en 2003 mérite d’être pleinement mesurée. La notion de « flux financiers anormaux » supposait, par construction, des mouvements de fonds : des versements, des avances, des transferts dont l’irrégularité trahissait la confusion. La notion de « relations financières anormales » s’en affranchit : elle saisit aussi les hypothèses dans lesquelles l’anomalie réside, paradoxalement, dans l’absence de mouvement attendu — ainsi de la SCI qui s’abstient de réclamer les loyers impayés et de poursuivre l’exécution forcée, ou de celle qui recueille sans indemnité le bénéfice de travaux financés par sa locataire. Le critère est ainsi devenu à la fois plus compréhensif — il englobe l’ancien — et plus protecteur des créanciers, puisqu’une confusion plus largement définie est plus aisément admise. L’arrêt du 16 juin 2015 parachève cette logique en dispensant les juges du fond de rechercher si les relations litigieuses ont effectivement aggravé le passif du débiteur : l’anormalité se suffit à elle-même, indépendamment de son incidence chiffrée sur les droits des créanciers.

Cass. com. 7 janv. 2003

Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 16 novembre 2010), que, le 3 mars 1999, M. X... et Mme Y... ont constitué une société civile immobilière BLM (la société BLM) qui a donné à bail, le 24 mars 1999, un immeuble à l'entreprise individuelle de Mme Y... ; que, le 1er juillet 2008, Mme Y... a été mise en liquidation judiciaire, M. Z... étant désigné liquidateur ; que, le 30 juin 2009, le tribunal a prononcé l'extension de la liquidation judiciaire de Mme Y... à la société BLM et à M. X... ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé l'extension à son encontre de la liquidation judiciaire de Mme Y..., alors, selon le moyen, que des flux financiers anormaux ne sont susceptibles de caractériser une confusion de patrimoines que s'ils procèdent d'une volonté systématique et qu'ils se sont déroulés sur une période étendue ; que la cour d'appel qui, pour retenir une confusion de patrimoines, s'est bornée à relever l'existence de flux anormaux entre l'entreprise La Flèche deux roues et M. X..., sans constater que ces prétendus flux procédaient d'une volonté systématique et s'étaient déroulés pendant une période étendue, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-2 et L. 631-2 du code de commerce ; Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que M. X..., qui s'était en réalité conduit comme le gérant de fait de l'entreprise liquidée depuis sa création, avait, s'immisçant sans titre dans la comptabilité de Mme Y..., établi pour le compte de celle-ci des chèques sans procuration sur le compte de l'entreprise et des factures, ainsi qu'à titre personnel passé des commandes pour des pièces détachées et diverses fournitures pour un véhicule automobile sans rapport démontré avec l'exercice de ce commerce ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a constaté que ces flux financiers anormaux suffisaient à caractériser l'imbrication inextricable des patrimoines personnels de M. X... et Mme Y..., a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;

2) La fictivité de la personne morale

Conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce, l’extension de la procédure de sauvegarde peut également résulter de la fictivité de la personne morale. À côté de la confusion des patrimoines — qui repose sur une indistinction de fait des masses patrimoniales —, la fictivité constitue le second fondement légal de l’extension ; elle procède, quant à elle, d’un vice affectant l’existence même de la personne morale.

Toute la question est alors de savoir ce que l’on doit entendre par fictivité. Qu’est-ce qu’une personne morale fictive ?

• Notion de fictivité
  • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
  • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société

• Caractères de la fictivité
  • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
    • Défaut d’affectio societatis
    • Absence d’apport
    • Absence de pluralité d’associé

Ces caractères appellent une précision décisive : la fictivité se révèle par le défaut des éléments constitutifs de la société. Au premier rang figure l’absence d’affectio societatis — cette volonté de collaborer sur un pied d’égalité à l’œuvre commune —, dont le défaut trahit que les prétendus associés n’ont jamais entendu former une société. S’y ajoutent, comme indices convergents, l’absence d’apports réels, la confusion entre le patrimoine social et celui d’un associé, ou encore l’existence d’un homme qui, sous le couvert de la personne morale, en demeure l’unique maître. C’est sur le terrain de la qualification — et non sur celui de la régularité formelle de la constitution — que se joue la fictivité.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre les deux fondements de l’extension. La confusion des patrimoines n’implique nullement que les sociétés en cause soient fictives : ce sont des sociétés bien réelles dont les patrimoines se trouvent simplement enchevêtrés. La fictivité, à l’inverse, atteint l’existence même de la personne morale, qui n’est qu’un masque ; elle conduit naturellement à étendre la procédure au véritable maître de l’affaire, celui que la société dissimulait. Les deux voies aboutissent à une extension, mais leurs ressorts diffèrent : indistinction patrimoniale dans un cas, inexistence sociale dans l’autre.

Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, soit avant l’intervention du législateur en 2005, la Cour de cassation avait déjà estimé (Cass. com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire.

Cette solution, antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, a été consacrée par le législateur, qui a inscrit la fictivité, aux côtés de la confusion des patrimoines, parmi les fondements de l’extension à l’article L. 621-2, alinéa 2, du Code de commerce. La jurisprudence Franck conserve néanmoins toute sa portée : elle désigne le destinataire de l’extension — le maître de l’affaire — et rappelle que la sanction de la fictivité n’est pas l’annulation de la société, mais l’absorption de son patrimoine apparent dans la procédure ouverte, au bénéfice des créanciers.

Cass. com. 19 févr. 2002

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z..., Mme Y... et M. Y... ont constitué, le 14 décembre 1988, la société Garaude production investissements (société GPI) qui est devenue actionnaire de la société Z... ; que la société GPI a été mise en redressement judiciaire le 4 novembre 1994, converti en liquidation judiciaire le 10 mars 1995, M. X... étant désigné en qualité de liquidateur ; que le liquidateur a demandé au tribunal de constater la fictivité de la société GPI et d'étendre notamment à M. Y... la procédure collective ouverte à l'égard de cette société ; Sur le troisième moyen, pris en sa première branche Vu l'article 7 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 621-5 du Code de commerce ; Attendu que, pour étendre à M. Y... la liquidation judiciaire de la société GPI, l'arrêt retient que la société GPI et la société Z... avaient les mêmes associés, que l'emprunt contracté par la société GPI auprès de la société Sicofrance avait pour seul but de procurer à la société Z..., qui lui avait donné mandat de le souscrire, les liquidités dont celle-ci avait besoin, que la société GPI, sans autre activité pendant quatre ans que d'avoir contracté un emprunt destiné à la société Z..., n'avait réalisé aucune des opérations industrielles et commerciales comprises dans son objet social ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si M. Y..., associé, était le maître de l'affaire sous couvert de la personne morale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE,

EN RÉSUMÉ :

B) La procédure d’extension de la procédure de sauvegarde

Lorsque les conditions de l’extension sont réunies — confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale —, encore faut-il qu’une demande soit régulièrement portée devant le tribunal. Or l’ouverture de l’instance en extension obéit à un régime procédural strict, qui détermine successivement qui peut agir, comment la demande doit être formée, comment la décision est portée à la connaissance des intéressés et des tiers, et quels recours demeurent ouverts. C’est l’examen ordonné de ces quatre questions auquel il convient à présent de procéder.

• Les personnes ayant qualité à agir
  • Aux termes de l’article L. 621-2, al. 2 du Code de commerce, « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
  • La liste des personnes ayant qualité à agir en extension de la procédure de sauvegarde est donc limitative.
  • Elle comprend
    • L’administrateur
    • Le mandataire judiciaire
    • Le débiteur
    • Le ministère public
  • Les créanciers ne peuvent, de la sorte, agir que par l’entremise du mandataire.
  • Ils n’ont pas qualité pour formuler une demande d’extension de la procédure.
  • Cette règle, consacrée par le législateur en 2008, avait été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 mars 1999.
  • La chambre commerciale rejette le pourvoi formé par un créancier qui sollicitait individuellement, l’extension d’une procédure collective.
  • Elle considère dans cette décision « qu’après avoir relevé que la société Botta et fils ne possédait pas la qualité de créancière de la société Pitance nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de la société Botta et fils serait commun à l’ensemble des créanciers de la société Botta Savoie et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels» ( com. 16 mars 1999).
  • Cette solution a été réitérée sans ambiguïté notamment dans un arrêt remarqué du 15 mai 2001.
  • Elle avait estimé dans cette décision que « l’action tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers» ( com. 15 mai 2001).

Le caractère limitatif de cette énumération n’a rien d’arbitraire : il procède de la nature même de l’action en extension. Celle-ci ne tend pas à la satisfaction d’un intérêt particulier, mais à la reconstitution d’un gage commun au profit de la collectivité des créanciers. Or cette collectivité, dépourvue de personnalité juridique, ne saurait agir par la voix isolée de l’un de ses membres : elle est représentée, à titre exclusif, par le mandataire de justice institué pour la défendre. Telle est la raison pour laquelle le créancier, fût-il directement intéressé à l’élargissement de l’assiette du gage, se trouve privé du droit d’agir nomine proprio : son intérêt se confond avec celui de la masse et ne peut être porté que par l’organe qui la représente.

Il faut se garder, toutefois, d’y voir une privation de tout droit pour le créancier : ce dernier, s’il ne peut saisir directement le tribunal, conserve la faculté de saisir le mandataire afin que celui-ci, le cas échéant, exerce l’action dans l’intérêt commun. La règle ne supprime donc pas la prérogative ; elle en canalise simplement l’exercice par l’organe représentatif de la masse.

• Forme de la demande
  • Lorsque le Tribunal est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le débiteur
    • Conformément à l’article R. 621-8-1 du Code de commerce la demande d’extension de la procédure est formée par voie d’assignation
  • Lorsque le Tribunal est saisi par le ministère public
    • Conformément à l’article R. 631-4 du Code de commerce la demande d’extension de la procédure est formée par voie de requête

Cette dualité formelle n’est pas indifférente. L’assignation, acte introductif d’instance délivré par voie d’huissier, met immédiatement en cause la personne visée par l’extension et garantit, dès l’origine, le respect du principe de la contradiction : le défendeur est appelé à la cause et mis en mesure de discuter, point par point, les indices de confusion ou de fictivité qui lui sont opposés. La requête, en revanche, traduit la position singulière du ministère public, partie principale chargée de la défense de l’ordre public économique, qui saisit le tribunal sans recourir au formalisme de l’assignation. Dans l’un et l’autre cas, la juridiction ne saurait toutefois prononcer l’extension sans avoir préalablement entendu ou appelé la personne concernée, l’atteinte portée à son patrimoine commandant le strict respect des droits de la défense.

• Notification du jugement d’extension
  • Aux termes de l’article R. 621-8-1 du Code de commerce le jugement d’extension est signifié au débiteur soumis à la procédure et au débiteur visé par l’extension, à la diligence du greffier, dans les huit jours de son prononcé.
  • Il est communiqué, dans le même délai :
    • Aux mandataires de justice désignés ;
    • Au procureur de la République ;
    • Au directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement.

• Publicité du jugement d’extension
  • En l’absence d’appel interjeté par le ministère public
    • En application de la combinaison des articles R. 621-8-1 et 621-8 du Code de commerce, le jugement qui prononce l’extension ou ordonne la réunion fait l’objet des publicités suivantes
      • Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde est mentionné avec l’indication des pouvoirs conférés à l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, au registre du commerce et des sociétés s’il s’agit d’un commerçant ou d’une personne morale immatriculée à ce registre.
      • À la demande du greffier du tribunal qui a ouvert la procédure, les mêmes mentions sont portées sur le répertoire des métiers ou sur le répertoire des entreprises dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, s’il s’agit d’une entreprise artisanale.
      • S’il s’agit d’une personne non immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou aux répertoires mentionnés au deuxième alinéa, les mentions sont portées sur un registre ouvert à cet effet au greffe du tribunal de grande instance. Dans ce cas, le greffier indique, selon le cas, le siège ou l’adresse du débiteur, les noms, prénoms et adresse du représentant légal de la personne morale débitrice ou du débiteur personne physique.
      • Si une déclaration d’affectation a été faite conformément à l’article L. 526-7, mention du jugement d’ouverture est également portée, à la demande du greffier du tribunal qui l’a prononcé, conformément aux 1°, 3° et 4° de cet article, soit sur le registre spécial mentionné à l’article R. 526-15 ou celui mentionné à l’article R. 134-6 du présent code, soit sur le registre prévu par l’article L. 311-2 du code rural et de la pêche maritime.
      • Un avis du jugement est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Cette insertion contient l’indication du nom du débiteur ou, lorsque la procédure est ouverte à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, la dénomination prévue par le dernier alinéa de l’article L. 526-6, selon le cas de son siège ou de son adresse professionnelle, de son numéro unique d’identification ainsi que, s’il y a lieu, du nom de la ville du greffe ou de la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé ou, si un patrimoine a été affecté à l’activité en difficulté et selon le cas, de la ville où le greffe tient le registre prévu par l’article L. 526-7 ou, celle où est située la chambre d’agriculture mentionnée par ce texte, de l’activité exercée, de la date du jugement qui a ouvert la procédure et, le cas échéant, de celle de la cessation des paiements fixée par le tribunal si elle est différente. Elle précise également le nom et l’adresse du mandataire judiciaire et de l’administrateur s’il en a été désigné avec, dans ce cas, l’indication des pouvoirs qui lui sont conférés. Elle comporte l’avis aux créanciers d’avoir à déclarer leurs créances entre les mains du mandataire judiciaire et le délai imparti pour cette déclaration. Elle indique enfin les références électroniques du portail prévu par les articles L. 814-2 et L. 814-13.
      • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou son adresse professionnelle et, le cas échéant, ses établissements secondaires.
      • Le greffier procède d’office à ces publicités dans les quinze jours de la date du jugement.
  • En cas d’appel interjeté par le ministère public
    • Les formalités de publicité ne sont effectuées par le greffier du tribunal qu’au vu de l’arrêt de la cour d’appel qui lui est transmis par le greffier de cette cour dans les huit jours de son prononcé.

La distinction opérée entre la notification et la publicité ne relève pas du seul formalisme : elle commande la production des effets du jugement dans le temps. La notification, parce qu’elle vise des personnes nommément désignées — le débiteur soumis à la procédure et celui visé par l’extension —, rend la décision opposable à ces dernières. La publicité, en revanche, parce qu’elle s’adresse à un public indéterminé par la voie du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, rend la décision opposable aux tiers. Cette articulation explique que le point de départ des délais et l’étendue des effets diffèrent selon la qualité de celui auquel on les oppose, ainsi qu’il sera précisé ci-après.

• Effets du jugement
  • Le jugement d’extension ne rétroagit pas à la date du jugement d’ouverture de la première procédure.
  • Cela signifie qu’il ne produira ses effets, tant à l’égard de la personne à qui la procédure est étendue, qu’à l’égard des tiers qu’au jour où il est notifié (dans le premier cas) ou publié (dans le second cas).
  • Il en résulte deux conséquences qu’il convient de souligner
    • D’une part, la qualification des créances détenues par les créanciers sera appréciée au regard, non pas de la date du jugement d’ouverture, mais de la date de la décision d’extension de la procédure.
    • D’autre part, le point de départ du délai de déclaration est la date du jugement d’extension, de sorte qu’un créancier forclos dans le cadre de la première procédure, bénéficiera d’une seconde chance pour valablement déclarer sa créance.

Le principe de non-rétroactivité du jugement d’extension mérite que l’on s’y arrête, car il départage rigoureusement deux périodes au sein de la procédure. Avant la décision d’extension, la personne visée demeure étrangère à la procédure ouverte contre le débiteur initial ; après cette décision, elle s’y trouve intégrée, mais seulement pour l’avenir. C’est cette ligne de partage temporelle qui détermine, d’abord, le caractère antérieur ou postérieur des créances — distinction décisive quant à leur régime et à leur rang —, et qui rouvre, ensuite, le délai de déclaration au bénéfice de ceux que la première procédure avait déjà frappés de forclusion.

• Voies de recours
  • Appel / Cassation
    • Le nouvel article L. 661-1-I, 3° du Code de commerce dispose que sont susceptibles d’appel ou de pourvoi en cassation les décisions statuant sur l’extension d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou sur la réunion de patrimoines de la part du débiteur soumis à la procédure, du débiteur visé par l’extension, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l’administrateur et du ministère public
    • L’appel doit être exercé dans un délai de 10 jours
  • Tierce opposition
    • La tierce opposition elle peut être formée dans un délai de 10 jours à compter de la publication du jugement d’extension au BODACC ( com. 16 mai 2006).

L’économie des voies de recours révèle un dédoublement selon la qualité de celui qui conteste la décision. Les parties à l’instance — le débiteur initial, le débiteur visé par l’extension, les organes de la procédure et le ministère public — disposent de la voie de l’appel, puis du pourvoi en cassation, dans le bref délai de dix jours commandé par l’impératif de célérité propre au droit des entreprises en difficulté. Le tiers, qui n’a pas été appelé à la cause mais que la décision est susceptible de léser, dispose quant à lui de la tierce opposition, dont le délai de dix jours court de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales — confirmant, là encore, que c’est la publicité, et non la notification, qui rend la décision opposable aux tiers et fait courir à leur encontre les délais de contestation.

C) Les conséquences de l’extension de la procédure de sauvegarde

Plusieurs conséquences sont attachées à l’extension d’une procédure collective :

• Unicité de la procédure
  • L’extension d’une procédure collective à toutes les personnes concernées par la confusion de patrimoines ou la fictivité d’une personne morale a notamment pour conséquence d’assujettir ces dernières à une procédure unique.
  • Il en résulte une extension de la date de cessation des paiements fixée initialement et de la loi applicable

L’unicité de la procédure constitue la pierre angulaire du dispositif : il n’existe plus, après l’extension, qu’une seule et même procédure collective, régie par un calendrier unique. La date de cessation des paiements arrêtée à l’égard du débiteur initial s’impose ainsi à l’ensemble des personnes visées, quand bien même chacune d’elles, prise isolément, aurait connu ses propres difficultés à une date distincte. Cette unification emporte une conséquence pratique de premier ordre : la période suspecte — cet intervalle séparant la cessation des paiements du jugement d’ouverture, durant lequel certains actes accomplis par le débiteur peuvent être annulés ou frappés d’inopposabilité — court désormais d’une date commune pour tous, ce qui élargit d’autant le champ des actes susceptibles d’être remis en cause.

• Identité du traitement
  • Le traitement appliqué aux personnes à qui la procédure collective est étendue doit être identique à celui réservé au débiteur
  • Autrement dit, dans l’hypothèse où une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à l’encontre du débiteur initial, la même procédure doit être appliquée à toutes les personnes concernées par l’extension de procédure sans distinction, quand bien même leur situation financière ne justifierait pas qu’elles fassent l’objet d’une liquidation.
  • Bien que contestée par certains auteurs, cette règle a été affirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation.
  • Dans un arrêt du 23 juin 1998, la chambre criminelle a notamment censuré une Cour d’appel qui avait admis l’application d’un traitement différencié entre débiteurs dans le cadre d’une extension de procédure alors que « divers faits établissant l’existence d’une confusion des patrimoines et que, compte tenu des liens juridiques des trois entités entre elles et de l’étroite imbrication des patrimoines en présence, il y avait lieu de joindre les procédures de redressement judiciaire ouvertes contre elles» ( crim. 23 juin 1998).

L’identité de traitement n’est, au vrai, que le prolongement logique de l’unicité de la procédure : dès lors qu’il n’existe qu’une procédure, il ne saurait y avoir qu’un seul traitement. La rigueur de la règle se mesure à ce qu’elle fait abstraction de la situation individuelle de chaque personne visée : celle dont les comptes seraient, considérés isolément, parfaitement sains se trouve néanmoins soumise à la liquidation judiciaire ouverte contre le débiteur initial. La solution se justifie par la logique même de la confusion des patrimoines : puisque les patrimoines sont réputés s’être artificiellement entremêlés, il serait contradictoire de prétendre, au stade du traitement, distinguer ce que l’on a précisément refusé de distinguer au stade de l’ouverture. La critique doctrinale, qui dénonce la sévérité du procédé à l’égard des entités in bonis, n’a pas fléchi la jurisprudence, attachée à la cohérence de l’ensemble.

• Réunion des patrimoines
  • L’une des principales conséquences de la procédure d’extension est que les patrimoines qui ont été artificiellement dissociés par les personnes auxquelles cette procédure s’applique sont réunis en une seule de masse active et passive.
  • La reconstitution d’un patrimoine commun permettra ainsi d’apurer le passif commun avec les éléments d’actifs qui ont été réunis sans qu’il soit besoin de tenir compte de leur affectation originelle entre les personnes visées par l’extension de procédure.
  • Il s’ensuit, pour ces dernières, qu’elles deviennent débitrices du passif commun, peu importe qu’elles en soient ou non à l’origine.
  • Autrement dit, toutes les personnes concernées par la procédure sont tenues solidairement à l’obligation à la dette.
  • Elles conservent, néanmoins, leur autonomie propre en ce sens que lorsque des sociétés sont visées, elles conservent leur personnalité morale.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 2001, au visa de l’article L. 624-3 du Code de commerce en a notamment tiré la conséquence que « les dettes de la personne morale que ce texte permet, aux conditions qu’il prévoit, de mettre à la charge des dirigeants, ne peuvent comprendre celles d’autres personnes morales auxquelles la procédure collective a été étendue sur le fondement d’une confusion de patrimoines mais dont ceux-ci n’ont pas été les dirigeants» ( com. 17 juill. 2001).

1) La portée de l’obligation solidaire née de la réunion des patrimoines

L’affirmation selon laquelle les personnes visées sont « tenues solidairement à l’obligation à la dette » appelle une clarification, car elle mobilise une distinction cardinale du droit des obligations : celle qui sépare l’obligation à la dette de la contribution à la dette. La réunion des patrimoines en une masse unique emporte précisément le jeu de cette distinction, qu’il importe de manier avec précision pour mesurer la situation respective des créanciers et des codébiteurs.

Au stade de l’obligation à la dette, la rigueur de la solidarité passive se déploie pleinement : chaque personne visée par l’extension peut être poursuivie pour l’intégralité du passif commun, sans qu’elle puisse opposer au créancier le fait qu’elle ne serait pas à l’origine de telle ou telle dette. La jurisprudence rendue en matière de solidarité illustre cette plénitude de l’engagement de chacun : ainsi, après l’annulation d’un prêt consenti à plusieurs coemprunteurs solidaires, la Cour de cassation juge que chacun d’eux demeure tenu de restituer l’intégralité des fonds reçus, l’obligation de restitution subsistant tant que les parties ne sont pas remises en l’état antérieur ( 1^re civ., 5 juill. 2006, n° 03-21.142). C’est dire que la solidarité fait de chaque codébiteur un débiteur du tout.

Au stade de la contribution à la dette, en revanche, joue la répartition interne entre coobligés. Le codébiteur qui a acquitté le passif au-delà de sa part dispose, en principe, d’un recours contre les autres ; mais ce recours en paiement suppose qu’il ait effectivement payé, là où l’appel en garantie demeure ouvert au codébiteur poursuivi sans condition de paiement préalable ( 1^re civ., 6 oct. 1998, n° 96-20.111l'arrêt▾). Encore faut-il qu’une demande de contribution soit formée, le juge n’étant pas tenu, à défaut, de fixer d’office la part incombant à chacun des coobligés dans leurs rapports réciproques ( com., 25 mai 1993, n° 90-21.744l'arrêt▾). La réunion des patrimoines déplace ainsi le contentieux : ce qui ne pouvait être opposé au créancier au titre de l’obligation à la dette retrouve sa pertinence dans les rapports internes, au titre de la contribution.

Il convient, enfin, de souligner l’originalité de la source de cette solidarité. Là où la solidarité commerciale de droit commun suppose, pour unir deux codébiteurs, que la dette procède d’une opération commerciale qui leur soit commune ( com., 5 juin 2012, n° 09-14.501l'arrêt▾), la solidarité résultant de la réunion des patrimoines ne procède ni de la convention ni d’une opération commune : elle est la conséquence nécessaire de l’unicité de la masse passive engendrée par la confusion des patrimoines. C’est l’entremêlement même des patrimoines qui justifie que chacun réponde du tout, indépendamment de tout lien d’affaires entre les intéressés.

Cass. com. 17 juill. 2001

Sur le moyen unique : Vu l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 624-3 du Code de commerce ; Attendu que les dettes de la personne morale que ce texte permet, aux conditions qu'il prévoit, de mettre à la charge des dirigeants, ne peuvent comprendre celles d'autres personnes morales auxquelles la procédure collective a été étendue sur le fondement d'une confusion de patrimoines mais dont ceux-ci n'ont pas été les dirigeants ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que plusieurs associations, dont Flash, Conventillo Z..., Jules A... et Mercure, ont été mises en redressement, le 1er octobre 1991, puis liquidation judiciaires ; que le tribunal a constaté la confusion des patrimoines de l'ensemble de ces associations et a reporté leur date de cessation des paiements au 1er avril 1990 ; que le liquidateur a assigné, notamment, M. Chatelain, président des associations Flash et Conventillo Z..., et Mme Llop, présidente des associations Jules A... et Mercure en paiement de l'insuffisance d'actif "de la liquidation judiciaire des associations" ; Attendu que pour condamner M. Chatelain et Mme Llop à supporter l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire des associations Flash, Conventillo Z..., Jules A..., Mercure, Z... 94 et Interface communication, à concurrence d'1 000 000 francs, l'arrêt retient qu'en raison de la confusion des patrimoines ordonnée par le tribunal, les fautes de gestion commises par les dirigeants ont contribué à la création de l'insuffisance d'actif de l'ensemble des associations, tout en relevant que M. Chatelain et Mme Llop n'exerçaient, chacun, des fonctions de dirigeants, qu'au sein de deux des associations ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;

• Sort des créances
  • Déclaration de créances
    • Conséquence directe de la réunion des patrimoines en une seule masse, la déclaration de créance effectuée par un créancier auprès du mandataire vaut à l’encontre de toutes les personnes visées par l’extension de procédure (V. en ce sens com. 1^er oct. 1997).
    • Dans un arrêt du 19 février 2002, la Cour de cassation est venue néanmoins nuancer cette règle en exigeant que la déclaration de créance ait été accomplie postérieurement à l’extension de la procédure ( com. 19 févr. 2002).
  • Confusion
    • Dans l’hypothèse où les personnes visées par l’extension de la procédure seraient titulaires l’une contre l’autre de créances, la réunion des patrimoines en une seule masse aurait pour conséquence de réaliser une confusion.
    • Le mécanisme de confusion est défini à l’article 1300 du Code civil qui prévoit que « lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances.»
    • La confusion opère de la sorte extinction des créances réciproques.
  • Compensation
    • Lorsqu’un créancier du débiteur est lui-même débiteur de la personne à qui la procédure collective est étendue, la réunion des patrimoines a pour conséquence de créer les conditions de réalisation de la compensation légale.
    • Le nouvel article 1289 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes»
    • L’article 1291 pose comme condition que les deux dettes aient « pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles.»
    • Si tel est le cas, « la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives» ( 1290 C. civ.).

Le sort des créances révèle, derrière l’apparente technicité des règles, une même logique d’unification. S’agissant de la déclaration, l’unicité de la masse explique qu’un seul acte vaille à l’égard de toutes les personnes visées ; mais la non-rétroactivité du jugement d’extension, précédemment relevée, commande que cet acte soit accompli postérieurement à l’extension, faute de quoi il ne saurait produire effet contre la personne qui, antérieurement, demeurait étrangère à la procédure. Quant à la confusion et à la compensation, elles procèdent l’une et l’autre du fait que les créances et dettes croisées entre les personnes visées, jusqu’alors logées dans des patrimoines distincts, se trouvent désormais réunies dans une masse unique : ce qui était auparavant rapport entre patrimoines séparés devient rapport au sein d’un même patrimoine. La confusion éteint les créances réciproques qui se rencontrent dans la même masse ; la compensation, lorsque ses conditions de réciprocité, de liquidité, d’exigibilité et de fongibilité sont réunies, opère pareillement extinction à due concurrence. Dans les deux cas, l’extinction n’est que la traduction comptable de la reconstitution d’un patrimoine commun.

• Sort des garanties
  • Les sûretés réelles
    • Les créanciers sont titulaires d’une sûreté spéciale
      • l’extension de la procédure ne modifie en aucune manière l’étendue de leur gage qui conserve son assiette initiale : le bien sur lequel porte la sûreté spéciale (V. en ce sens com., 16 déc. 1964)
    • Les créanciers sont titulaires d’une sûreté générale
      • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers est étendu aux biens des personnes visées par l’extension de procédure (V. en ce sens com., 2 mars 1999)
  • Les sûretés personnelles
    • L’extension d’une procédure collective ne saurait en aucun cas aggraver la situation de la caution en augmentant la portée de son engagement.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Cour de cassation a considéré en ce sens que dans la mesure où « le cautionnement doit être exprès», dès lors qu’il porte sur une dette déterminée, il ne saurait être étendu à d’autres dettes, notamment celles contractées par les personnes visées par l’extension de la procédure ( com., 25 nov. 1997).

Le sort des garanties obéit à une summa divisio qui épouse la nature de chaque sûreté. S’agissant des sûretés réelles, tout dépend de l’assiette du droit conféré au créancier : la sûreté spéciale, par hypothèse rivée à un bien déterminé, ne saurait voir son assiette s’élargir du fait de la réunion des patrimoines, le créancier conservant son droit de préférence sur ce seul bien et nul autre ; la sûreté générale, qui porte par nature sur l’ensemble des biens du débiteur, voit en revanche son assiette s’étendre, par l’effet mécanique de la réunion, aux biens des personnes visées par l’extension. La distinction se ramène ainsi à une question d’objet : une garantie ne s’étend qu’à la mesure de ce sur quoi elle portait.

S’agissant des sûretés personnelles, la logique s’inverse au profit du garant. Parce que le cautionnement est d’interprétation stricte et ne se présume pas — le cautionnement doit être exprès —, son périmètre demeure cantonné à la dette pour laquelle la caution s’est engagée. La réunion des patrimoines, qui agrège les dettes de plusieurs personnes en une masse unique, ne saurait par contrecoup étendre l’engagement de la caution aux dettes des entités visées par l’extension qu’elle n’avait pas entendu garantir. La règle protège le garant contre une aggravation de son obligation qui résulterait, non de sa volonté, mais d’un événement — la confusion des patrimoines — qui lui est étranger.

Décisions citées 6

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

1. CassationCass. chambre commerciale, 25 mai 1993, n° 90-21.744consulter ↗
2. CassationCass. 1re chambre civile, 6 octobre 1998, n° 96-20.111consulter ↗
3. RejetCass. 1re chambre civile, 5 juillet 2006, n° 03-21.142consulter ↗
4. RejetCass. chambre commerciale, 26 juin 2007, n° 06-20.820consulter ↗
5. RejetCass. chambre commerciale, 26 juin 2007, n° 06-17.821consulter ↗
6. CassationCass. chambre commerciale, 5 juin 2012, n° 09-14.501consulter ↗