L’extension de la procédure de sauvegarde: confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale

Lorsqu’une procédure de sauvegarde est ouverte elle n’a, en principe, pour seul sujet que le débiteur qui justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter.

Et pour cause, la finalité d’une telle procédure est d’assurer « la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. »

Ce triple objectif — sauvegarde de l’entreprise, maintien de l’activité et de l’emploi, apurement du passif — imprime à la procédure une logique strictement personnelle : elle se conçoit pour le débiteur en difficulté, et pour lui seul. À la différence du redressement judiciaire, l’ouverture de la sauvegarde n’est subordonnée ni à l’état de cessation des paiements, ni même à l’existence de difficultés affectant l’activité économique de l’entreprise ; il suffit que le débiteur établisse l’existence de difficultés insurmontables, de nature à le conduire à terme à la cessation des paiements.

Attraire dans le champ d’une telle procédure à une personne morale ou physique tierce qui se porte bien serait, par conséquent, un non-sens, quand bien même cette personne se trouverait dans une position de dépendance économique par rapport au débiteur.

Encore convient-il de réserver une difficulté préalable. La procédure de sauvegarde étant ouverte sur la demande exclusive du débiteur, on pourrait redouter qu’elle ne dégénère en instrument de fraude, le débiteur cherchant à se soustraire à ses obligations contractuelles sous le couvert d’une réorganisation. La jurisprudence a néanmoins jugé que l’ouverture de la procédure ne peut être refusée au débiteur, hors le cas de fraude, au seul motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses engagements, dès lors qu’il justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Le critère demeure objectif : ce sont les difficultés, et non les mobiles du débiteur, qui commandent l’ouverture.

Fort de ce postulat, doit-on tirer la conséquence que dès lors qu’une entreprise est in bonis, cette situation constitue un obstacle à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ?

Très tôt la jurisprudence a rejeté cette thèse.

Dès le XIXe siècle elle a considéré qu’une entreprise qui ne rencontrait aucune difficulté pouvait parfaitement faire l’objet d’une procédure collective, soit parce qu’elle n’était autre qu’une personne morale fictive derrière laquelle se réfugiait le débiteur aux fins d’organiser son insolvabilité, soit parce qu’existait entre elle et ce dernier une confusion des patrimoines.

L’explication tient à la finalité même de la procédure. Si une personne, formellement distincte du débiteur, n’est en réalité que le masque ou le prolongement patrimonial de celui-ci, l’ouverture d’une procédure cantonnée au seul débiteur apparent manquerait sa cible : une fraction de l’actif susceptible de désintéresser les créanciers leur échapperait, cependant qu’une fraction du passif resterait orpheline de tout traitement collectif. C’est pour conjurer ce risque que la jurisprudence a forgé la règle de l’extension de procédure.

Pour ce faire, la jurisprudence a forgé la règle de l’extension de procédure.

Cette règle consiste à étendre une procédure collective préalablement ouverte à l’encontre d’un débiteur à une ou plusieurs autres personnes qui ne remplissent pas nécessairement les conditions d’éligibilité.

La juridiction saisie mène à bien la procédure ainsi ouverte à l’encontre des personnes morales ou physiques visées comme s’il n’y avait qu’un seul débiteur. Les éléments d’actif et de passif font alors l’objet d’une appréhension globale.

Lors de l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, le législateur est venu consacrer cette construction jurisprudentielle en ajoutant un alinéa 2 à l’article L. 621-2 du Code de commerce aux termes duquel « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »

Deux observations méritent d’emblée d’être faites sur ce texte. D’une part, l’extension n’est ouverte qu’à la demande des organes limitativement énumérés — administrateur, mandataire judiciaire, débiteur ou ministère public —, à l’exclusion notable des créanciers pris individuellement. D’autre part, le législateur a entendu rester fidèle à l’œuvre prétorienne en consacrant deux causes, et deux causes seulement, d’extension : la confusion des patrimoines et la fictivité de la personne morale. Cette énumération est limitative.

Lorsque l’une des causes d’extension de la procédure de sauvegarde énoncée par ce texte est caractérisée (A), il s’ensuit la mise en œuvre d’une procédure commune aux personnes visées (B), laquelle emporte des conséquences singulières (C)

I) Les causes d’extension de la procédure de sauvegarde

Il ressort de l’article L. 621-2, al. 2 du Code de commerce que la procédure de sauvegarde est susceptible de faire l’objet d’une extension dans deux cas :

• La confusion de patrimoines
• La fictivité de la personne morale

Ces deux causes ne procèdent pas de la même logique et il importe de ne pas les confondre. La fictivité postule que la personne morale étendue n’a jamais eu d’existence réelle : elle n’est qu’une enveloppe vide, un paravent dépourvu d’affectio societatis et d’autonomie de fonctionnement. La confusion des patrimoines suppose, au contraire, que les personnes concernées existent bel et bien — chacune dotée, en apparence, d’un patrimoine propre — mais qu’elles ont, dans les faits, agi comme s’il n’y avait qu’un seul patrimoine. La première vise la réalité de la personne ; la seconde, l’autonomie du patrimoine. C’est la première de ces causes qu’il convient à présent d’examiner.

A) La confusion de patrimoines

En substance, la confusion des patrimoines consiste pour des personnes morales ou physiques qui, en apparence, arborent des patrimoines distincts, se comportent comme s’il n’existait qu’un seul patrimoine.

La notion de confusion des patrimoines n’est toutefois définie par aucun texte. Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en délimiter les contours.

Il ressort des décisions rendues en la matière que la confusion de patrimoines est établie par la caractérisation de deux critères alternatifs que sont :

• L’existence d’une imbrication inextricable des patrimoines
• L’existence de relations financières anormales

Le caractère alternatif de ces deux critères doit être souligné : il suffit que l’un d’eux soit établi pour que la confusion soit caractérisée. Le premier emprunte une démarche essentiellement comptable et structurelle — les patrimoines sont si enchevêtrés qu’on ne peut plus les démêler ; le second adopte une approche relationnelle — les flux entre les personnes trahissent une anormalité révélatrice de l’unité patrimoniale. Dans les deux cas, et c’est là un trait constant de la matière, la Cour de cassation exige des juges du fond une motivation substantielle et exerce un contrôle d’une exceptionnelle rigueur.

1. 1) L’existence d’une imbrication inextricable des patrimoines

Ce critère correspond à l’hypothèse où les patrimoines sont tellement enchevêtrés l’un dans l’autre qu’il est impossible de les dissocier.

L’analyse de la jurisprudence révèle que cette situation se rencontre dans deux cas distincts :

a) Existence d’une confusion des comptes

Il ressort d’un arrêt rendu en date du 24 octobre 1995, que l’imbrication des patrimoines peut se déduire de l’existence d’une confusion des comptes entre ceux tenus par le débiteur et la personne morale ou physique avec laquelle il est en relation d’affaires (Cass. com. 24 oct. 1995).

• Faits
  • Accord de commercialisation conclu entre la société Forest I et la société Leading
  • Par cet accord, la société Forest I qui avait acquis 50% du capital de la société Leading, a pris en location gérance le fonds de cette dernière société
  • Il en est résulté la mise en commun de moyens de gestion financière, industrielle et comptable
  • Survenance d’un désaccord entre les deux sociétés
    • Demande de rétrocession des actions acquises par la société Forest I
    • Demande de résiliation du contrat de gérance
  • Dans ce contexte, ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société Leading
  • Cette procédure est étendue à la société Forest I

• Demande
  • La société Forest I conteste cette extension de la procédure collective

• Procédure
  • Par un arrêt du 8 décembre 1992, la Cour d’appel de Bourges confirme l’extension de la procédure de redressement judiciaire à la société Forest I
  • La Cour d’appel estime que, en raison du désordre généralisé des comptes et de l’état d’imbrication ce ces derniers, la confusion des patrimoines des 2 sociétés est caractérisée.
  • Dès lors, l’existence de cette caractérisation de patrimoines justifie l’extension de la procédure de redressement à la société Forest I

• Moyens
  • L’auteur du pourvoi soutient que la seule imbrication d’intérêts entre deux sociétés ne suffit pas à caractériser la confusion de patrimoines.

• Solution
  • Par un arrêt du 24 octobre 1995, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la société Forest I
  • La Cour de cassation juge, en l’espèce qu’il résulte du désordre généralisé des comptes et de l’état d’imbrication inextricable entre les deux sociétés une confusion de leurs patrimoines respectifs, de sorte que l’extension par la CA de la procédure de redressement à la société Forest I est justifiée.
  • Manifestement, la chambre commerciale exerce ici un contrôle strict sur la motivation des juges du fond
  • L’étroitesse de ce contrôle vise à éviter que les Tribunaux n’admettent trop facilement l’extension d’une procédure collective.
  • Cette situation doit demeurer une exceptionnelle :
    • D’une part, en raison du bouleversement qu’elle provoque sur les droits des créanciers
    • D’autre part, parce qu’un tel montage n’est pas automatiquement illicite si les deux sociétés
      • agissent ouvertement,
      • sont gérées de façon autonome
      • leurs relations sont juridiquement causées par la conclusion de contrats en bonne et due forme
    • Lorsque les juges du fond entendent retenir la confusion des patrimoines, il leur faudra, en conséquence, motiver substantiellement leur décision.
    • Dans l’arrêt en l’espèce, la Cour de cassation a manifestement été contrainte de piocher dans la motivation des juges de première instance pour sauver la décision des juges d’appel.
    • Autre enseignement important de cette décision, la chambre commerciale relève que « l’exécution partielle des divers contrats conclus entre les deux sociétés a créé un désordre généralisé des comptes et un état d’imbrication inextricable entre elles»
    • On peut en déduire que pour être établie, l’imbrication des patrimoines doit se traduire par une impossibilité de distinguer les passifs nés de l’un des débiteurs ou du chef de l’autre.
    • La reconstitution des patrimoines respectifs doit, autrement dit, être impossible, ce qui suppose une confusion des comptes, d’où l’importance de cet élément.

L’enseignement de cet arrêt mérite d’être prolongé sur le terrain de la charge de la preuve et de la rigueur probatoire. La confusion des comptes ne saurait se déduire de la simple existence de relations d’affaires étroites, fussent-elles continues : la mise en commun de moyens de gestion, l’interpénétration des intérêts, voire la communauté de direction, demeurent insuffisantes tant qu’elles n’aboutissent pas à un véritable désordre rendant la ventilation comptable impraticable. Le test décisif est négatif : il y a confusion lorsqu’il devient impossible d’imputer avec certitude tel élément d’actif ou tel poste de passif au patrimoine de l’une plutôt que de l’autre.

La confusion des comptes n’est pas le seul indice auquel s’attachent les juges pour retenir l’imbrication des patrimoines.

b) Existence d’une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine

L’imbrication des patrimoines ne se caractérise pas seulement par la confusion des comptes, elle peut également avoir pour origine l’existence d’une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine.

Cette situation a été mise en exergue par un arrêt du 2 juillet 2013 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com. 2 juill. 2013).

• Faits
  • Une épouse qui exerçait à titre personnel une activité dans le secteur du bâtiment fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire
  • Il s’ensuivra une extension de la procédure de liquidation au conjoint de cette dernière ainsi qu’à l’EURL dont il était l’associé unique et gérant

• Demande
  • L’époux conteste l’extension à son endroit ainsi qu’à son EURL de la procédure de liquidation dont faisait l’objet sa conjointe

• Procédure
  • Par un arrêt du 10 novembre 2011, la Cour d’appel de Nîme déboute l’époux de sa demande
  • Les juges du fond relèvent, entre autres, pour retenir la confusion des patrimoines plusieurs éléments
    • Participation active du mari dans l’activité de son épouse
    • Réciproquement, immixtion de l’épouse dans l’activité de l’Eurl
    • L’organisation du travail entre les deux époux s’apparentait à une identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine

• Solution
  • La cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’époux gérant de l’EURL
  • Ainsi, confirme-t-elle la solution dégagée par la Cour d’appel aux termes de laquelle l’extension de procédure collective fondée sur une confusion de patrimoines peut intervenir entre personnes physiques.
  • Autre apport de cet arrêt, la Cour de cassation considère que la confusion de patrimoines peut résulter, outre d’une confusion des comptes, de l’existence « d’une véritable identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine».
  • C’est là le second indice qui conduira les juges à retenir la confusion de patrimoines, étant précisé que la Cour de cassation exige une motivation substantielle de la décision.
  • Les juges du fond devront donc établir factuellement l’existence de cette identité d’entreprise comme s’est employée à la vérifier la Cour de cassation dans l’arrêt en l’espèce.

Le double apport de cet arrêt mérite d’être pleinement mesuré. En premier lieu, il affirme que l’extension fondée sur la confusion des patrimoines n’est pas réservée aux personnes morales : elle peut intervenir entre personnes physiques, et même entre époux, dès lors que l’organisation de leurs activités révèle l’unité patrimoniale. La confusion des patrimoines transcende ainsi la summa divisio des personnes. En second lieu, il enrichit la grille d’analyse de l’imbrication : à côté de la confusion des comptes, indice de nature comptable, se range l’identité d’entreprise, d’activité et de patrimoine, indice de nature économique et organisationnelle. Les deux indices ne s’excluent pas — ils peuvent se cumuler — mais chacun suffit, à lui seul, à fonder le constat d’imbrication inextricable.

2) L’existence de relations financières anormales

Lorsque les personnes qui font l’objet de la procédure d’extension sont des personnes morales, la confusion des patrimoines se déduira de l’existence de relations financières anormales.

La jurisprudence a sensiblement évolué sur la définition de ce critère.

a) Premier temps : exigence de flux financiers anormaux

Dans un arrêt rendu le 11 mai 1993, la jurisprudence avait défini la confusion de patrimoines par un critère déterminant : l’existence de flux financiers anormaux tels qu’il n’est plus possible de distinguer les actifs et les passifs des deux sociétés.

Elle avait estimé en ce sens dans cette décision « qu’ayant relevé que la présence de dirigeants ou d’associés communs, l’identité d’objets sociaux, la centralisation de la gestion en un même lieu, l’existence de relations commerciales constantes et la communauté de clientèle ne suffisaient pas à démontrer la confusion des patrimoines des sociétés Agratex, Soproco et Sofradimex, dès lors qu’elles conservaient une activité indépendante, un actif et un passif propre et qu’aucun flux financier anormal n’existait entre elles, la cour d’appel, qui a effectué les recherches visées aux deux premières branches du moyen et n’avait pas à effectuer celle, inopérante, visée à la troisième branche, a légalement justifié sa décision »

Cet arrêt revêt une portée pédagogique considérable, car il procède par voie négative : il énumère une série d’indices — dirigeants ou associés communs, identité d’objets sociaux, centralisation de la gestion, relations commerciales constantes, communauté de clientèle — pour aussitôt les déclarer insuffisants. La leçon est claire : aussi nombreux soient-ils, les indices d’appartenance à un même groupe ne valent pas confusion des patrimoines tant que chaque société conserve une activité indépendante, un actif et un passif propres. L’appartenance à un groupe est un fait économique licite ; seule l’anormalité des flux la fait basculer dans la confusion.

La Cour de cassation s’appuiera sur cette notion pour caractériser la confusion des patrimoines dans de nombreux autres arrêts.

Dans un arrêt du 10 juillet 2012, elle estime, par exemple, que « ces flux financiers anormaux suffisaient à caractériser l’imbrication inextricable des patrimoines » (Cass. com. 10 juill. 2012).

b) Second temps : exigence de relations financières anormales

Dans un arrêt du 7 janvier 2003, la Cour de cassation se réfère non plus à la notion de « flux financiers anormaux », mais de « relations financières anormales » pour retenir la confusion des patrimoines (Cass. com. 7 janv. 2003).

• Faits
  • Une SCI loue à une autre société, la société LMT, des locaux en contrepartie du paiement de loyers dont le prix dépassait celui du marché
  • La société preneuse réalisera, par suite, lors de son occupation des locaux des travaux d’embellissement, dont la propriété est revenue à la SCI.
  • C’est alors qu’à partir de 1995, il apparaît que la société locataire ne règle plus aucun loyer à la SCI
    • À la suite de quoi la SCI ne diligentera aucune mesure d’exécution
    • Alors que cela la mettait dans une situation rendant impossible le remboursement de ses emprunts
  • Peu de temps après, la société LMT est placée en redressement judiciaire.
  • Cette procédure collective est étendue à la SCI

• Demande
  • La SCI conteste l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son endroit

• Procédure
  • Par un arrêt confirmatif du 6 janvier 2000, la Cour d’appel de Rouen déboute la SCI de sa demande
  • Les juges du fonds relèvent :
    • Le caractère excessif des loyers perçus par la SCI
    • Le bénéfice de travaux d’embellissement réalisés par la société preneuse
    • L’absence de mesure d’exécution diligentée contre la société preneuse en réaction aux impayés de loyers alors que la SCI se trouvait dans l’impossibilité de rembourser ses emprunts
  • Les juges du fond déduisent de ces relations financières anormales une confusion de patrimoine entre la SCI et la société LMT qui justifie l’extension de la procédure de redressement judiciaire.

• Solution
  • Par un arrêt du 7 janvier 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la SCI
  • La chambre commerciale considère que, eu égard les rapports entretenus entre la SCI et la société LMT, il existait entre ces deux sociétés « des relations financières anormales constitutives de la confusion des patrimoines»
  • De toute évidence, pour retenir la confusion des patrimoines, la Cour de cassation ne fait ici nullement référence à une quelconque imbrication inextricable des patrimoines, confusion des comptes ou bien encore identité d’entreprise.
  • La cour de cassation s’appuie ici sur un autre critère : l’existence de relations financières anormales.
  • Qu’est-ce que l’anormalité ?
  • Il résulte de cet arrêt que l’anormalité se déduit d’abord de l’absence de toute contrepartie.
  • L’existence ou non de cette contrepartie s’apprécie au regard de l’ensemble des relations nouées entre les deux personnes, et non pas au regard d’une opération envisagée isolément, sous peine d’interdire toute concertation entre des sociétés membres d’un même groupe.
  • L’absence de contrepartie était manifeste dans l’arrêt en l’espèce !

• Portée
  • On assiste, dans l’arrêt en l’espèce, à un ajustement jurisprudentiel.
  • La confusion des patrimoines est fondée, non plus sur l’existence de « flux financiers anormaux» qui résultaient le plus souvent de versements de fonds sans contrepartie, mais sur l’existence de « relations financières anormales ».
  • Ce dernier critère s’avère mieux adapté, car il recouvre les flux financiers anormaux et permet de viser les hypothèses dans lesquelles l’anormalité tient justement à l’absence de mouvement de comptes entre les deux sociétés.
  • Qui plus est, ce nouveau critère est plus favorable aux créanciers, car, étant définie plus largement, la confusion des patrimoines est un peu plus facilement admise.
  • Ce changement de terminologie a été confirmé par la jurisprudence postérieure.
  • Dans un arrêt Métaleurop du 19 avril 2005, la Cour de cassation a par exemple affirmé que « dans un groupe de sociétés, les conventions de gestion de trésorerie et de change, les échanges de personnel et les avances de fonds par la société-mère, qu’elle a constatés, révélaient des relations financières anormales constitutives d’une confusion du patrimoine de la société-mère avec celui de sa filiale » ( com. 19 avr. 2005).
  • Dans un autre arrêt du 13 septembre 2011, la chambre commerciale a adopté une solution qui s’inscrit dans le droit fil de ce mouvement.
  • Elle valide la décision d’une Cour d’appel en relevant que « l’arrêt retient que, dépassant la seule obligation, qui lui était imposée par le bail, d’effectuer les grosses réparations au sens de l’article 606 du code civil, la société System’D a supporté, en plus du loyer, la charge d’importants travaux d’aménagement, intérieur et extérieur, de l’immeuble loué pour un coût équivalent à six années de loyers, qu’elle a dû partiellement financer par le recours à l’emprunt, tandis que la SCI, au terme du bail, devenait, sans aucune indemnité, propriétaire de tous les aménagements ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations caractérisant des relations financières anormales entre les deux sociétés, peu important l’absence de mouvements de fonds entre elles relatifs aux travaux d’aménagement, la cour d’appel a légalement justifié sa décision»
  • Une fois de plus, le contrôle minutieux par la Cour de cassation de la motivation des juges du fond témoigne de son niveau d’exigence quant à la caractérisation de la confusion des patrimoines fondée sur l’existence de relations financières anormales.
  • Plus récemment, dans un arrêt du 16 juin 2015, la Cour de cassation a considéré que « pour caractériser des relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoines, les juges du fond n’ont pas à rechercher si celles-ci ont augmenté, au préjudice de ses créanciers, le passif du débiteur soumis à la procédure collective dont l’extension est demandée» ( com. 16 juin 2015).

B) La fictivité de la personne morale

Conformément à l’article L. 621-2 du Code de commerce, l’extension de la procédure de sauvegarde peut également résulter de la fictivité de la personne morale. Là où la confusion des patrimoines suppose l’imbrication des masses actives et passives de plusieurs sujets de droit bien réels, la fictivité procède d’un vice autrement plus radical : la personne morale à laquelle la procédure est étendue n’a, en vérité, jamais existé que dans les apparences. Les deux fondements de l’extension ne se confondent donc nullement — le premier sanctionne un brouillage des patrimoines entre des personnes distinctes, le second l’inexistence juridique du sujet lui-même. Aussi convient-il de les tenir soigneusement séparés, quand bien même ils conduisent à une issue identique : l’unification de la procédure collective.

Toute la question est alors de savoir ce que l’on doit entendre par fictivité. Qu’est-ce qu’une personne morale fictive ?

La fictivité s’analyse, en d’autres termes, comme une simulation : les associés ont feint de constituer une société afin de poursuivre, sous le couvert d’une personne morale de façade, une fin qui leur est propre — soustraire un actif au gage de leurs créanciers, cloisonner artificiellement un risque, ou organiser leur propre insolvabilité. La personnalité morale n’est ici qu’un instrument, et c’est cette instrumentalisation que la loi sanctionne en faisant tomber l’écran.

• Notion de fictivité
  • Une société est fictive lorsque les associés n’ont nullement l’intention de s’associer, ni même de collaborer
  • Ils poursuivent une fin étrangère à la constitution d’une société

• Caractères de la fictivité
  • Les juges déduiront la fictivité de la société en constatant le défaut d’un ou plusieurs éléments constitutifs de la société
    • Défaut d’affectio societatis
    • Absence d’apport
    • Absence de pluralité d’associé

1) Les indices révélateurs de la fictivité

La fictivité ne se présume pas : il appartient au demandeur à l’extension de la rapporter par tout moyen, et aux juges du fond de la caractériser souverainement à partir d’un faisceau d’indices. Trois carences principales, à les rattacher aux conditions de fond de l’article 1832 du Code civil, retiennent l’attention.

• Le défaut d’affectio societatis — La société fictive se reconnaît d’abord à l’absence de cette volonté commune de collaborer sur un pied d’égalité à une œuvre commune. Lorsqu’un seul homme décide de tout, que les coassociés ne sont que des prête-noms ou des figurants dépourvus de tout pouvoir réel, et que les organes sociaux ne fonctionnent qu’en apparence, l’affectio societatis fait défaut.
• L’absence d’apport réel — La fictivité se trahit encore par l’inexistence d’apports véritables, par des apports purement nominaux, voire par des apports fictifs ne correspondant à aucune valeur effectivement transférée au patrimoine social.
• L’absence de pluralité véritable d’associés — Lorsque la prétendue pluralité d’associés ne recouvre, en réalité, qu’une volonté unique — celle du maître de l’affaire qui détient en fait la totalité des parts par personnes interposées —, la société n’est qu’une enveloppe vide.

Ces indices se recoupent fréquemment en pratique, et il n’est pas rare que la même espèce révèle à la fois un brouillage des patrimoines et une fictivité de la structure. Les deux fondements ne sont pourtant pas interchangeables : la confusion des patrimoines peut affecter des sociétés parfaitement régulières dans leur constitution, tandis que la fictivité atteint la société dans son existence même, sans qu’il soit nécessaire de démontrer une quelconque imbrication comptable.

Dans un arrêt Franck du 19 février 2002, soit avant l’intervention du législateur en 2005, la Cour de cassation avait déjà estimé (Cass. com. 19 févr. 2002) que la fictivité d’une société soumise à une procédure collective devait être sanctionnée par l’extension de ladite procédure au véritable maître de l’affaire. La solution, dégagée prétoriennement, a été consacrée par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, qui a inscrit la fictivité, aux côtés de la confusion des patrimoines, parmi les fondements légaux de l’extension. Loin d’innover, le législateur n’a fait, sur ce point, qu’entériner une construction jurisprudentielle déjà fermement établie.

C) EN RÉSUMÉ :

II) La procédure d’extension de la procédure de sauvegarde

L’extension d’une procédure de sauvegarde n’est pas un effet automatique de la confusion des patrimoines ou de la fictivité : elle suppose une décision de justice, rendue à l’issue d’une instance que la loi a strictement encadrée. Il convient, dès lors, de préciser successivement qui peut la solliciter, sous quelle forme, comment le jugement est porté à la connaissance des intéressés, quels effets il produit et selon quelles voies il peut être contesté.

A) Les personnes ayant qualité à agir

Aux termes de l’article L. 621-2, al. 2 du Code de commerce, « à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »

La liste des personnes ayant qualité à agir en extension de la procédure de sauvegarde est donc limitative.

Elle comprend:

• L’administrateur
• Le mandataire judiciaire
• Le débiteur
• Le ministère public

Cette énumération n’est pas le fruit du hasard : elle traduit la nature collective de l’action en extension. Parce que la reconstitution d’un patrimoine commun intéresse l’ensemble des créanciers, et non tel ou tel d’entre eux pris isolément, le législateur a confié le monopole de la demande aux organes investis de la défense de l’intérêt collectif — au premier rang desquels le mandataire judiciaire — ainsi qu’au débiteur et au ministère public, gardien de l’ordre public économique.

Les créanciers ne peuvent, de la sorte, agir que par l’entremise du mandataire.

Ils n’ont pas qualité pour formuler une demande d’extension de la procédure.

Cette règle, consacrée par le législateur en 2008, avait été posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 mars 1999.

La chambre commerciale rejette le pourvoi formé par un créancier qui sollicitait individuellement, l’extension d’une procédure collective.

Elle considère dans cette décision « qu’après avoir relevé que la société Botta et fils ne possédait pas la qualité de créancière de la société Pitance nécessaire pour l’assigner directement en redressement judiciaire, l’arrêt retient exactement qu’à le supposer établi, le préjudice de la société Botta et fils serait commun à l’ensemble des créanciers de la société Botta Savoie et que l’action exercée au nom et dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers n’est pas ouverte aux créanciers individuels» ( com. 16 mars 1999).

Cette solution a été réitérée sans ambiguïté notamment dans un arrêt remarqué du 15 mai 2001.

Elle avait estimé dans cette décision que « l’action tendant à l’extension de la procédure collective d’une personne à une autre sur le fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité d’une personne morale n’est pas ouverte aux créanciers» ( com. 15 mai 2001).

Le fondement de cette exclusion mérite d’être souligné : l’action en extension n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice individuel, mais la défense d’un intérêt commun à tous les créanciers. Dès lors qu’un même dommage est partagé par l’ensemble de la collectivité, son redressement relève du monopole du mandataire, qui agit au nom et dans l’intérêt de tous. Admettre l’initiative individuelle d’un créancier reviendrait à rompre l’égalité entre eux et à priver de sa cohérence le principe de discipline collective qui irrigue le droit des procédures collectives.

B) Forme de la demande

• Lorsque le Tribunal est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le débiteur
  • Conformément à l’article R. 621-8-1 du Code de commerce la demande d’extension de la procédure est formée par voie d’assignation
• Lorsque le Tribunal est saisi par le ministère public
  • Conformément à l’article R. 631-4 du Code de commerce la demande d’extension de la procédure est formée par voie de requête

La dualité des modes de saisine n’est pas indifférente. L’assignation, en ce qu’elle déclenche un débat contradictoire entre le demandeur et la personne visée par l’extension, garantit à cette dernière le respect des droits de la défense — exigence d’autant plus impérieuse que l’extension emporte des conséquences patrimoniales considérables. La requête, réservée au ministère public, n’en commande pas moins, ensuite, l’organisation d’un débat respectant le principe de la contradiction, le tribunal ne pouvant prononcer l’extension sans avoir entendu ou dûment appelé la personne dont le patrimoine est susceptible d’être absorbé.

C) Notification du jugement d’extension

Aux termes de l’article R. 621-8-1 du Code de commerce le jugement d’extension est signifié au débiteur soumis à la procédure et au débiteur visé par l’extension, à la diligence du greffier, dans les huit jours de son prononcé.

Il est communiqué, dans le même délai :

• Aux mandataires de justice désignés ;
• Au procureur de la République ;
• Au directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement.

D) Publicité du jugement d’extension

• En l’absence d’appel interjeté par le ministère public
  • En application de la combinaison des articles R. 621-8-1 et 621-8 du Code de commerce, le jugement qui prononce l’extension ou ordonne la réunion fait l’objet des publicités suivantes:
    • Le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde est mentionné avec l’indication des pouvoirs conférés à l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, au registre du commerce et des sociétés s’il s’agit d’un commerçant ou d’une personne morale immatriculée à ce registre.
    • À la demande du greffier du tribunal qui a ouvert la procédure, les mêmes mentions sont portées sur le répertoire des métiers ou sur le répertoire des entreprises dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, s’il s’agit d’une entreprise artisanale.
    • S’il s’agit d’une personne non immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou aux répertoires mentionnés au deuxième alinéa, les mentions sont portées sur un registre ouvert à cet effet au greffe du tribunal de grande instance. Dans ce cas, le greffier indique, selon le cas, le siège ou l’adresse du débiteur, les noms, prénoms et adresse du représentant légal de la personne morale débitrice ou du débiteur personne physique.
    • Si une déclaration d’affectation a été faite conformément à l’article L. 526-7, mention du jugement d’ouverture est également portée, à la demande du greffier du tribunal qui l’a prononcé, conformément aux 1°, 3° et 4° de cet article, soit sur le registre spécial mentionné à l’article R. 526-15 ou celui mentionné à l’article R. 134-6 du présent code, soit sur le registre prévu par l’article L. 311-2 du code rural et de la pêche maritime.
    • Un avis du jugement est adressé pour insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Cette insertion contient l’indication du nom du débiteur ou, lorsque la procédure est ouverte à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, la dénomination prévue par le dernier alinéa de l’article L. 526-6, selon le cas de son siège ou de son adresse professionnelle, de son numéro unique d’identification ainsi que, s’il y a lieu, du nom de la ville du greffe ou de la chambre de métiers et de l’artisanat de région où il est immatriculé ou, si un patrimoine a été affecté à l’activité en difficulté et selon le cas, de la ville où le greffe tient le registre prévu par l’article L. 526-7 ou, celle où est située la chambre d’agriculture mentionnée par ce texte, de l’activité exercée, de la date du jugement qui a ouvert la procédure et, le cas échéant, de celle de la cessation des paiements fixée par le tribunal si elle est différente. Elle précise également le nom et l’adresse du mandataire judiciaire et de l’administrateur s’il en a été désigné avec, dans ce cas, l’indication des pouvoirs qui lui sont conférés. Elle comporte l’avis aux créanciers d’avoir à déclarer leurs créances entre les mains du mandataire judiciaire et le délai imparti pour cette déclaration. Elle indique enfin les références électroniques du portail prévu par les articles L. 814-2 et L. 814-13.
    • Le même avis est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a son siège ou son adresse professionnelle et, le cas échéant, ses établissements secondaires.
    • Le greffier procède d’office à ces publicités dans les quinze jours de la date du jugement.
• En cas d’appel interjeté par le ministère public
  • Les formalités de publicité ne sont effectuées par le greffier du tribunal qu’au vu de l’arrêt de la cour d’appel qui lui est transmis par le greffier de cette cour dans les huit jours de son prononcé.

La distinction entre signification et publicité n’est pas purement formelle : elle commande l’opposabilité du jugement. La signification rend la décision opposable aux personnes directement visées — le débiteur soumis à la procédure et celui auquel elle est étendue —, tandis que la publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales la rend opposable aux tiers, et notamment à l’ensemble des créanciers. C’est pourquoi le point de départ des délais de recours diffère selon que l’on a égard à l’une ou à l’autre de ces formalités.

E) Effets du jugement

Le jugement d’extension ne rétroagit pas à la date du jugement d’ouverture de la première procédure.

Cela signifie qu’il ne produira ses effets, tant à l’égard de la personne à qui la procédure est étendue, qu’à l’égard des tiers qu’au jour où il est notifié (dans le premier cas) ou publié (dans le second cas).

Ce principe d’absence de rétroactivité — sur lequel la chambre commerciale veille avec constance — répond à un souci de sécurité juridique : les actes accomplis par la personne visée entre l’ouverture de la première procédure et la décision d’extension demeurent régis par le droit commun, et ne sauraient être rétrospectivement frappés des contraintes propres à la discipline collective. Il en résulte deux conséquences qu’il convient de souligner.

• D’une part, la qualification des créances détenues par les créanciers sera appréciée au regard, non pas de la date du jugement d’ouverture, mais de la date de la décision d’extension de la procédure. La ligne de partage entre créances antérieures et créances postérieures — dont dépend, notamment, le régime de leur paiement et de leur déclaration — se trouve ainsi reportée à la date de l’extension pour la personne qui en est l’objet.
• D’autre part, le point de départ du délai de déclaration est la date du jugement d’extension, de sorte qu’un créancier forclos dans le cadre de la première procédure, bénéficiera d’une seconde chance pour valablement déclarer sa créance.

F) Voies de recours

• Appel / Cassation
  • Le nouvel article L. 661-1-I, 3° du Code de commerce dispose que sont susceptibles d’appel ou de pourvoi en cassation les décisions statuant sur l’extension d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou sur la réunion de patrimoines de la part du débiteur soumis à la procédure, du débiteur visé par l’extension, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l’administrateur et du ministère public
  • L’appel doit être exercé dans un délai de 10 jours
• Tierce opposition
  • La tierce opposition elle peut être formée dans un délai de 10 jours à compter de la publication du jugement d’extension au BODACC ( com. 16 mai 2006).

L’articulation de ces deux voies de recours obéit à une logique claire. L’appel et le pourvoi en cassation, ouverts aux seules parties limitativement énumérées par l’article L. 661-1, permettent à celles qui ont été présentes ou représentées à l’instance de critiquer la décision. La tierce opposition, en revanche, ménage la situation des tiers — au premier rang desquels les créanciers de la personne visée par l’extension — qui n’ont pas été appelés à la procédure mais dont les droits se trouvent affectés par la réunion des patrimoines ; elle court à compter de la publicité du jugement, point de départ de son opposabilité erga omnes. La brièveté du délai, fixé à dix jours, traduit l’impératif de célérité qui gouverne l’ensemble du droit des procédures collectives.

III) Les conséquences de l’extension de la procédure de sauvegarde

Plusieurs conséquences sont attachées à l’extension d’une procédure collective :

• Unicité de la procédure
  • L’extension d’une procédure collective à toutes les personnes concernées par la confusion de patrimoines ou la fictivité d’une personne morale a notamment pour conséquence d’assujettir ces dernières à une procédure unique.
  • Il en résulte une extension de la date de cessation des paiements fixée initialement et de la loi applicable

L’unicité de la procédure est la pierre angulaire du mécanisme : il n’y a plus, à compter de l’extension, qu’une seule procédure, un seul tribunal compétent, un seul mandataire, une seule date de cessation des paiements et une seule masse. Cette concentration emporte une conséquence d’ordre pratique considérable : l’ensemble de la discipline collective — et notamment l’arrêt des poursuites individuelles et l’interdiction des paiements des créances antérieures — s’applique uniformément à toutes les personnes englobées par l’extension. Nul créancier ne peut ainsi, après le jugement d’ouverture, poursuivre isolément le recouvrement de sa créance sur le patrimoine de l’une quelconque des personnes réunies dans la procédure.

• Identité du traitement
  • Le traitement appliqué aux personnes à qui la procédure collective est étendue doit être identique à celui réservé au débiteur
  • Autrement dit, dans l’hypothèse où une procédure de liquidation judiciaire est ouverte à l’encontre du débiteur initial, la même procédure doit être appliquée à toutes les personnes concernées par l’extension de procédure sans distinction, quand bien même leur situation financière ne justifierait pas qu’elles fassent l’objet d’une liquidation.
  • Bien que contestée par certains auteurs, cette règle a été affirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation.
  • Dans un arrêt du 23 juin 1998, la chambre criminelle a notamment censuré une Cour d’appel qui avait admis l’application d’un traitement différencié entre débiteurs dans le cadre d’une extension de procédure alors que « divers faits établissant l’existence d’une confusion des patrimoines et que, compte tenu des liens juridiques des trois entités entre elles et de l’étroite imbrication des patrimoines en présence, il y avait lieu de joindre les procédures de redressement judiciaire ouvertes contre elles» ( crim. 23 juin 1998).

Cette identité de traitement est la conséquence logique de l’unicité : du moment qu’il n’existe qu’une seule masse, il ne saurait y avoir qu’un seul régime. La critique doctrinale n’en demeure pas moins compréhensible — il peut sembler rigoureux d’imposer la liquidation à une personne dont la situation propre, considérée isolément, ne l’appellerait pas. Mais cette rigueur est précisément le prix de la sanction : celui qui a contribué à dissocier artificiellement les patrimoines ou à dresser l’écran d’une société fictive ne peut, ensuite, se prévaloir de la santé apparente de la structure dont l’irrégularité a justifié l’extension.

• Réunion des patrimoines
  • L’une des principales conséquences de la procédure d’extension est que les patrimoines qui ont été artificiellement dissociés par les personnes auxquelles cette procédure s’applique sont réunis en une seule de masse active et passive.
  • La reconstitution d’un patrimoine commun permettra ainsi d’apurer le passif commun avec les éléments d’actifs qui ont été réunis sans qu’il soit besoin de tenir compte de leur affectation originelle entre les personnes visées par l’extension de procédure.
  • Il s’ensuit, pour ces dernières, qu’elles deviennent débitrices du passif commun, peu importe qu’elles en soient ou non à l’origine.
  • Autrement dit, toutes les personnes concernées par la procédure sont tenues solidairement à l’obligation à la dette.
  • Elles conservent, néanmoins, leur autonomie propre en ce sens que lorsque des sociétés sont visées, elles conservent leur personnalité morale.
  • Dans un arrêt du 17 juillet 2001, au visa de l’article L. 624-3 du Code de commerce en a notamment tiré la conséquence que « les dettes de la personne morale que ce texte permet, aux conditions qu’il prévoit, de mettre à la charge des dirigeants, ne peuvent comprendre celles d’autres personnes morales auxquelles la procédure collective a été étendue sur le fondement d’une confusion de patrimoines mais dont ceux-ci n’ont pas été les dirigeants» ( com. 17 juill. 2001).

Il importe de bien saisir le paradoxe qui gouverne la réunion des patrimoines : sur le plan patrimonial, les masses sont fondues en une seule, de telle sorte que les actifs répondent indistinctement du passif commun ; sur le plan de la personnalité juridique, en revanche, chaque société conserve son existence propre. La réunion est donc patrimoniale, non personnelle. L’arrêt du 17 juillet 2001 en livre une application remarquable : la responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut être étendue, par le seul jeu de la confusion des patrimoines, à des dirigeants qui n’ont jamais dirigé la société dont les dettes sont en cause. La confusion réunit les patrimoines ; elle ne crée pas, par elle-même, une qualité de dirigeant là où elle n’existe pas.

• Sort des créances
  • Déclaration de créances
    • Conséquence directe de la réunion des patrimoines en une seule masse, la déclaration de créance effectuée par un créancier auprès du mandataire vaut à l’encontre de toutes les personnes visées par l’extension de procédure (V. en ce sens com. 1^er oct. 1997).
    • Dans un arrêt du 19 février 2002, la Cour de cassation est venue néanmoins nuancer cette règle en exigeant que la déclaration de créance ait été accomplie postérieurement à l’extension de la procédure ( com. 19 févr. 2002).
  • Confusion
    • Dans l’hypothèse où les personnes visées par l’extension de la procédure seraient titulaires l’une contre l’autre de créances, la réunion des patrimoines en une seule masse aurait pour conséquence de réaliser une confusion.
    • Le mécanisme de confusion est défini à l’article 1300 du Code civil qui prévoit que « lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances.»
    • La confusion opère de la sorte extinction des créances réciproques.
  • Compensation
    • Lorsqu’un créancier du débiteur est lui-même débiteur de la personne à qui la procédure collective est étendue, la réunion des patrimoines a pour conséquence de créer les conditions de réalisation de la compensation légale.
    • Le nouvel article 1289 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes»
    • L’article 1291 pose comme condition que les deux dettes aient « pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles.»
    • Si tel est le cas, « la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives» ( 1290 C. civ.).

A) La confusion et le sort des sûretés garantissant la créance éteinte

Il convient d’apprécier finement la portée de cette extinction lorsque la créance éteinte se trouvait assortie de sûretés. Suivant la maxime accessorium sequitur principale, l’extinction de l’obligation par l’effet de la confusion s’étend à ses accessoires, et donc aux sûretés qui en garantissaient le paiement. Trois enseignements en découlent :

• S’agissant de l’obligation cautionnée — Lorsque la confusion atteint l’obligation principale qui était cautionnée, la caution, fût-elle solidaire, se trouve libérée. La sûreté personnelle, accessoire de l’obligation principale, suit le sort de celle-ci et s’éteint avec elle.
• S’agissant de la confusion affectant l’une des cautions — La règle est différente lorsque la confusion ne concerne que l’obligation d’une seule des cautions, et non l’obligation principale. Dans cette hypothèse, le débiteur principal n’est pas libéré : l’obligation qu’il garantissait subsiste. En revanche, en présence de plusieurs cautions, l’extinction de l’engagement de l’une est susceptible de libérer les autres à concurrence de la part de la caution ainsi libérée.
• S’agissant de la répartition entre cofidéjusseurs — Les autres cautions solidaires ne demeurent tenues que déduction faite de la part de la caution libérée — ou de la valeur fournie lorsque celle-ci excède cette part. La confusion produit ainsi, à l’égard des coobligés, un effet partiellement libératoire, mesuré à la contribution qui aurait incombé à la caution éteinte.

• Sort des garanties
  • Les sûretés réelles
    • Les créanciers sont titulaires d’une sûreté spéciale
      • l’extension de la procédure ne modifie en aucune manière l’étendue de leur gage qui conserve son assiette initiale : le bien sur lequel porte la sûreté spéciale (V. en ce sens com., 16 déc. 1964)
    • Les créanciers sont titulaires d’une sûreté générale
      • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers est étendu aux biens des personnes visées par l’extension de procédure (V. en ce sens com., 2 mars 1999)
  • Les sûretés personnelles
    • L’extension d’une procédure collective ne saurait en aucun cas aggraver la situation de la caution en augmentant la portée de son engagement.
    • Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Cour de cassation a considéré en ce sens que dans la mesure où « le cautionnement doit être exprès», dès lors qu’il porte sur une dette déterminée, il ne saurait être étendu à d’autres dettes, notamment celles contractées par les personnes visées par l’extension de la procédure ( com., 25 nov. 1997).

Le traitement différencié des sûretés réelles, selon qu’elles sont spéciales ou générales, mérite d’être pleinement compris. La sûreté réelle spéciale — telle une hypothèque grevant un immeuble déterminé — voit son assiette figée sur le bien qui en constitue l’objet : l’extension de la procédure, qui réunit les patrimoines, est sans incidence sur l’étendue de ce droit, dont l’assiette demeure circonscrite au bien affecté en garantie. La sûreté réelle générale — tel un privilège portant sur l’ensemble du patrimoine du débiteur — connaît au contraire un sort plus favorable : parce que son assiette épouse le patrimoine lui-même, elle s’étend naturellement aux biens des personnes visées par l’extension, le patrimoine de référence ayant été reconstitué en une masse unique.

Quant aux sûretés personnelles, la solution de l’arrêt du 25 novembre 1997 procède d’un principe cardinal du droit du cautionnement : le caractère exprès et la portée strictement déterminée de l’engagement de la caution. L’extension d’une procédure collective, qui réunit dans une masse unique des dettes initialement contractées par des personnes distinctes, ne saurait avoir pour effet d’alourdir rétroactivement la charge de la caution en lui faisant garantir des dettes qu’elle n’a jamais entendu cautionner. La caution n’est tenue que de ce à quoi elle s’est expressément obligée — non extenditur ad alia —, et la mécanique collective de la réunion des patrimoines ne peut entamer cette limite, qui protège le garant contre toute aggravation non consentie de son engagement.