La répartition du passif provisoire sous le régime légal ou l’obligation à la dette

Si la répartition du passif sous le régime légal commande de distinguer ce que le créancier peut saisir et ce qui, en définitive, doit incomber à chaque masse, c’est la première de ces questions — celle de l’obligation à la dette — qui se trouve ici envisagée. Tant que dure la communauté, il s’agit moins de savoir à quel patrimoine la dette pèse économiquement que de déterminer les biens sur lesquels le créancier pourra exercer ses poursuites, selon la nature de l’engagement souscrit et l’époux qui l’a contracté. Saisir le passif provisoire dans cette dimension purement obligationnelle, c’est éclairer le jeu des droits de poursuite qui, avant toute liquidation, dessine la véritable mesure de l’engagement des époux à l’égard des tiers.

I) INTRODUCTION

Lorsque les époux optent pour le régime de la communauté réduite aux acquêts, leur engagement ne se limite pas à créer une union des biens. Leur choix a également pour conséquence la création d’une union des dettes.

En se plaçant sous le régime légal, les époux décident en effet de mettre en commun, non seulement les principales richesses qu’ils acquièrent au cours du mariage — la communauté ayant précisément pour fonction de réaliser l’union de leurs intérêts pécuniaires et ayant vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent leur sphère patrimoniale —, mais encore les charges qui sont le corollaire de ces acquisitions. À l’actif commun composé des acquêts répond donc, en miroir, un passif commun. L’union des biens et l’union des dettes apparaissent ainsi comme les deux faces d’une même institution.

Ces deux unions présentent, en apparence, une symétrie parfaite, en ce sens que les compositions actives et passives du patrimoine du couple s’articulent autour de trois masses qui se font face :

• Sur le plan de l’actif, le patrimoine du couple comporte deux masses de biens propres et une masse de biens communs
• Sur le plan du passif, le patrimoine du couple comporte deux masses de dettes propres et une masse de dette commune

Parce que le patrimoine est l’émanation de la personnalité juridique et que, à ce titre il est indivisible, il se caractérise par l’existence d’une corrélation entre l’actif et le passif.

Cette corrélation se traduit par une règle simple : l’ensemble des dettes qui figurent dans un patrimoine sont exécutoires sur l’ensemble des biens qui composent ce patrimoine. C’est ce que l’on désigne traditionnellement sous l’expression de droit de gage général du créancier : faute pour le débiteur de s’exécuter spontanément, le créancier peut saisir n’importe lequel des biens présents dans le patrimoine de celui-ci pour se faire payer.

Immédiatement la question alors se pose est de savoir si cette corrélation qui se retrouve dans n’importe quel patrimoine opère entre les masses actives et les masses passives qui composent les patrimoines du couple marié sous le régime légal.

Autrement dit, chaque masse de biens répond-elle de la masse de dettes qui lui est symétriquement opposée ?

A) Problématique

L’application de la théorie du patrimoine devrait conduire à répondre positivement à cette question. Si chaque masse formait un patrimoine autonome, il suffirait de cantonner les poursuites de chaque créancier à la masse de biens correspondant à la nature de sa créance : les dettes propres seraient exécutoires sur les seuls biens propres, les dettes communes sur les seuls biens communs.

Cela est sans compter néanmoins sur la particularité dont est frappée la communauté : elle est dépourvue de toute personnalité juridique.

Il en résulte une conséquence décisive : la communauté ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif. Là où une société pourvue de la personnalité morale possède un patrimoine propre sur lequel ses créanciers peuvent exclusivement se faire payer, la masse commune n’est qu’une universalité de fait, privée de sujet de droit qui en serait le titulaire.

Une dette commune ne peut, dès lors, être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Aussi, les créanciers d’une dette commune disposeront, en toute hypothèse et, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur. Il s’ensuit que le gage de ces créanciers ne saurait, par construction, être circonscrit à la seule masse commune : il englobera nécessairement le patrimoine propre de l’époux du chef duquel la dette est née.

Pour remédier à cette absence de corrélation entre les masses actives et les masses passives qui composent le patrimoine du couple marié sous le régime légal, il a fallu élaborer un système de répartition du passif répondant à deux exigences :

• Première exigence : le système mis en place doit permettre de répartir le passif entre plusieurs débiteurs selon que la dette est souscrite dans l’intérêt exclusif d’un époux, de la communauté ou de l’ensemble du ménage
• Seconde exigence : le système mis en place doit intégrer l’absence de personnalité juridique de la communauté et donc l’impossibilité de lui faire supporter seule une dette commune

Ces deux exigences ont conduit le législateur à articuler les règles de répartition du passif autour de la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette.

B) Obligation à la dette et contribution à la dette

La distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette permet de répondre à la double question :

• Quelle masse active de biens répond de la dette contractée par un époux et qui donc constitue le gage des créanciers ?
• Quelle masse active de biens doit supporter la charge définitive de la dette, une fois le créancier désintéressé ?

La première question est traitée dans le cadre de l’obligation à la dette, tandis que la seconde question intéresse la contribution à la dette. La première relève de ce que l’on nomme le passif provisoire ; la seconde, du passif définitif. C’est cette ligne de partage qui commande l’ensemble de l’analyse.

1) L’obligation à la dette

L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de gage des tiers s’agissant des dettes contractées auprès d’eux par les époux au cours du mariage.

Autrement dit, elle répond à la question de savoir sur quelle masse de biens un créancier du couple marié peut exercer ses poursuites.

Le gage de celui-ci se limite-t-il aux biens propres de l’époux débiteur ou comprend-il également les biens communs du couple, voire les biens propres du conjoint ?

Exemple :

• Un époux se porte acquéreur d’un véhicule sans avoir obtenu, au préalable, le consentement de son conjoint.
• La question qui immédiatement se pose est de savoir si, en cas de défaut de paiement de l’époux contractant, le vendeur pourra poursuivre le recouvrement de sa créance sur les biens communs du couple, voire sur les biens propres du conjoint qui est tiers à l’opération.
• Pour le déterminer il convient de se reporter aux règles qui président à l’obligation à la dette.

L’obligation à la dette intéresse donc les rapports entre les tiers et les époux.

Ainsi qu’il l’a été vu, parce que la communauté est dépourvue de toute personnalité juridique, dans le cadre de l’obligation à la dette, le gage des créanciers comprendra toujours le patrimoine propre d’au moins un époux.

Il ne se limitera jamais à la masse commune quand bien même la dette a été souscrite dans l’intérêt exclusif de la communauté.

Selon la nature de la dette contractée, les créanciers disposeront, si l’on met de côté le statut spécial des gains et salaires et des revenus de propres, de trois alternatives :

• Exercer leurs poursuites sur le seul patrimoine propre de l’époux souscripteur
• Exercer leurs poursuites sur le patrimoine propre de l’époux souscripteur et sur les biens communs
• Exercer leurs poursuites sur l’ensemble des masses de biens qui composent le patrimoine du couple, soit sur les deux masses de propres et sur les biens communs

a) La modulation du gage par le statut spécial de certaines dettes

La réserve que l’on vient de formuler — « si l’on met de côté le statut spécial des gains et salaires et des revenus de propres » — mérite d’être explicitée, car elle révèle que le législateur n’a pas appréhendé l’étendue du gage de manière uniforme. À côté du jeu ordinaire des trois alternatives, il existe des dettes dont le régime déroge à la corrélation pouvoir de gestion / passif, soit pour protéger la communauté contre les engagements hasardeux d’un époux, soit pour préserver certains revenus de l’emprise des créanciers du conjoint.

L’illustration la plus topique de cette modulation réside dans le régime du cautionnement et de l’emprunt. Aux termes de l’article 1415 du Code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint. Le texte opère ainsi une contraction du gage : alors qu’en principe l’engagement d’un époux rend les biens communs saisissables, le cautionnement ou l’emprunt souscrit isolément n’expose que les biens propres et les revenus du souscripteur — la masse commune proprement dite demeurant, elle, à l’abri.

Cette construction n’a cessé d’être consolidée par la jurisprudence. La règle de l’article 1415 a été étendue à la sûreté réelle constituée par un époux sur un bien commun pour garantir la dette d’autrui — le cautionnement réel ou le nantissement —, la Cour de cassation y voyant l’équivalent d’un cautionnement et soumettant cet engagement à la même exigence de consentement exprès (Cass. civ. 1^re, 11 avr. 1995, n° 93-13.629 l'arrêt▾; Cass. civ. 1^re, 15 mai 2002, n° 00-15.298l'arrêt▾). De même, le créancier qui n’a pas recueilli le consentement du conjoint ne saurait être judiciairement autorisé à inscrire une hypothèque provisoire sur un immeuble commun (Cass. civ. 1^re, 15 mai 2002, n° 99-21.464l'arrêt▾). La logique demeure constante : à défaut de consentement exprès, l’engagement ne peut mordre sur la masse commune.

À l’autre extrémité du spectre, certaines dettes étendent, au contraire, le gage du créancier jusqu’aux biens propres du conjoint qui n’a pourtant point contracté. Tel est le cas des dettes ménagères solidaires : la dette contractée par l’un des époux pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants oblige solidairement l’autre, sous les réserves tenant notamment au caractère manifestement excessif de la dépense et, s’agissant des emprunts, à l’absence de consentement des deux époux (Cass. civ. 1^re, 3 juin 1997, n° 94-20.788l'arrêt▾). Ces deux régimes — contraction du gage pour le cautionnement et l’emprunt, extension du gage pour les dettes ménagères — bornent le jeu ordinaire des trois alternatives et seront étudiés en leur lieu ; il importait, dès l’abord, de signaler que la mécanique de l’obligation à la dette n’est pas exempte de tempéraments.

La détermination de l’étendue du gage du créancier n’est que la première étape de l’opération de répartition du passif.

L’obligation à la dette permet seulement d’identifier la masse de biens qui supporte le passif provisoire contracté par les époux.

Elle ne permet pas de déterminer le patrimoine qui a vocation à répondre du passif définitif. Cette question intéresse la contribution à la dette.

2) La contribution à la dette

La contribution à la dette permet d’identifier la masse de biens qui, une fois les créanciers désintéressés, devra supporter la charge définitive de la dette.

Autrement dit, elle détermine la part contributive de chaque patrimoine quant au passif contracté par les époux.

La charge de ce passif doit-elle être définitivement supportée par le patrimoine propre de l’époux souscripteur de la dette ou est-ce que la communauté doit également contribuer à la prise en charge de cette dette ?

Exemple :

• À l’issue d’une action en responsabilité délictuelle engagée contre lui, un époux est condamné au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’il a causé à un tiers
• La dette ainsi contractée est réglée au moyen de deniers communs.
• La question qui alors se pose est de savoir laquelle des trois masses de biens devra définitivement supporter l’appauvrissement résultant du paiement de la dette.
• Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter aux règles qui intéressent la contribution à la dette.

La contribution à la dette intéresse donc, non pas les relations que les époux nouent avec les tiers, mais les rapports qu’ils entretiennent entre eux.

À l’analyse, il peut être observé que la masse de biens qui supportera le passif provisoire au titre de l’obligation à la dette ne coïncidera pas toujours avec celle qui a vocation à répondre du passif définitif au titre de la contribution à la dette.

Pour exemple, il ne sera pas rare qu’une dette contractée par un époux dans son intérêt exclusivement personnel soit réglée avec des deniers communs.

Dans cette hypothèse, si le passif provisoire est réglé par la communauté, le passif définitif devra être supporté par le patrimoine propre de l’époux souscripteur de la dette.

Compte tenu de l’absence de correspondance susceptible de s’opérer entre le patrimoine qui supporte le passif provisoire et le patrimoine sur lequel pèse le poids du passif définitif, on distingue trois catégories de dettes inscrites au passif du couple marié sous le régime légal :

• Les dettes propres sous le double rapport de l’obligation et de la contribution.
  • Il s’agit des dettes qui sont exécutoires sur les seuls biens propres de l’époux débiteur et qui sont définitivement supportées par son patrimoine personnel
  • Tel est le cas des dettes contractées antérieurement à la célébration du mariage ou encore de celles transmises dans le cadre d’une succession.

• Les dettes communes quant à l’obligation et propres quant à la contribution
  • Il s’agit des dettes contractées par un époux dans son intérêt exclusif mais qui sont exécutoires sur les biens communs.
  • Lorsque la dette aura été réglée avec des deniers communs, la communauté aura droit à récompense, la charge définitive du passif devant être supportée par le seul patrimoine de l’époux souscripteur.

• Les dettes communes sous le double rapport de l’obligation et de la contribution
  • Il s’agit des dettes qui peuvent être poursuivies sur les biens communs et qui ont été souscrites dans l’intérêt de la communauté.
  • Dans l’hypothèse où elles seraient réglées avec des biens propres d’un époux, celui-ci aura droit à récompense, le passif définitif devant être supporté par la seule communauté.

On observera qu’une quatrième combinaison logique — la dette propre quant à l’obligation mais commune quant à la contribution — fait, en revanche, défaut. Cette absence s’explique par l’impossibilité, déjà soulignée, de faire peser une charge sur la seule communauté dépourvue de personnalité : une dette commune au plan de la contribution suppose toujours qu’elle ait pu, au plan de l’obligation, atteindre les biens communs.

En résumé, il y a lieu de bien distinguer la répartition du passif selon que l’on se trouve au niveau de l’obligation à la dette ou au niveau de la contribution à la dette.

• S’agissant de l’obligation à la dette
  • Selon que la dette est propre ou commune, le droit de gage du créancier sera plus ou moins étendu
    • Une dette propre ne sera exécutoire que sur le patrimoine personnel de l’époux souscripteur, sans possibilité pour le créancier poursuivant de saisir les biens communs
    • Une dette commune pourra, en revanche, être poursuivie :
      • D’une part, sur les biens propres de l’époux souscripteur
      • D’autre part, sur les biens communs
    • Il peut être observé que, au plan de l’obligation à la dette, il ne peut exister de dette qui soit purement personnelle ou purement commune.
    • En effet, s’agissant d’une dette personnelle, le créancier pourra toujours saisir les biens propres de l’époux souscripteur ainsi que ses revenus. Or les revenus sont des biens communs.
    • Quant aux dettes communes, faute pour la communauté d’être dotée de la personnalité juridique, elles seront toujours exécutoires sur les biens propres de l’époux qui a engagé les biens communs.
    • Aussi, n’existe-t-il pas de dette commune qui ne puisse être poursuivie que sur la seule masse commune, tout autant qu’il n’est pas de dette personnelle qui soit exécutoire sur les seuls biens propres.

• S’agissant de la contribution à la dette
  • Il s’agit, à ce stade, de déterminer sur laquelle des trois masses de biens la dette doit être supportée à titre définitif.
  • En premier lieu, selon que le patrimoine qui a répondu de cette dette à titre provisoire coïncidera ou non avec le patrimoine qui doit définitivement en supporter la charge, un droit à récompense est susceptible de naître au profit de l’un ou l’autre patrimoine.
    • S’il s’agit d’une dette commune et qu’elle a été réglée avec des deniers propres, un droit à récompense sera dû à l’époux auquel ces deniers appartiennent
    • S’il s’agit d’une dette propre et qu’elle a été réglée avec des deniers communs, c’est la communauté qui aura droit à récompense
    • Si, en revanche la dette est propre et qu’elle a été réglée avec les deniers propres de l’époux souscripteur, aucun droit à récompense ne naîtra. Il en va de même pour une dette commune qui serait réglée avec des deniers communs.
  • En second lieu, il peut être observé que le rééquilibrage des patrimoines ne se traduira pas toujours par la naissance d’un droit à récompense.
  • Lorsque, en effet, la dette souscrite est propre et qu’elle a été réglée avec des deniers propres du conjoint de l’époux débiteur, c’est le mécanisme des créances entre époux qui jouera.
  • En effet, les créances entre époux naissent dès lors que des mouvements de valeurs interviennent entre les deux masses de biens propres des époux.
  • À la différence des récompenses qui ne peuvent être réclamées qu’au jour de la dissolution du mariage, l’exigibilité des créances entre époux peut intervenir au cours de l’union matrimoniale.

C) Les principes directeurs

Si la mobilisation de la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette constitue une étape nécessaire, sinon cruciale, dans la conduite de l’opération de répartition du passif, elle n’est pas suffisante.

En effet, elle permet seulement de définir un ordre de répartition de la dette contractée :

• D’abord, la dette est affectée à titre provisoire à un patrimoine qui constitue le gage des créanciers
• Ensuite, la dette est affectée à titre définitif à un patrimoine qui ne coïncidera pas nécessairement avec le patrimoine qui a supporté le passif provisoire

Une fois défini cet ordre de répartition, reste à répartir le passif entre les différentes masses.

Autrement dit, il s’agit de déterminer à quel patrimoine la dette contractée doit être affectée, d’une part, au plan de l’obligation et, d’autre part, au plan de la contribution.

À l’analyse, la clé de répartition du passif retenue par le législateur est le produit d’une recherche de plusieurs équilibres :

• Au plan de l’obligation à la dette
  • Le législateur a voulu trouver un équilibre entre les intérêts des créanciers et les intérêts des époux
  • L’époux qui contracte la dette doit, a minima, en supporter la charge sur ses biens propres.
  • Toute la question est alors de savoir dans quelle mesure les biens communs doivent-ils être engagés

• Au plan de la contribution à la dette
  • Il a fallu trouver un équilibre entre la répartition des biens et l’affectation des dettes entre les différents patrimoines.
  • Plus précisément, il est apparu nécessaire de créer une correspondance entre les charges supportées par un patrimoine et les avantages dont il profite

Cette recherche d’équilibres, tant au plan de l’obligation à la dette, qu’au plan de la contribution à la dette, a conduit le législateur à adopter un dispositif de répartition du passif qui repose sur deux principes directeurs :

• Un principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif
• Un principe de corrélation entre l’actif et le passif

1) Le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif

Le principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le passif intéresse principalement l’obligation à la dette.

Selon ce principe, le pouvoir de gestion dont est investi un époux sur une masse de biens a pour corollaire l’affectation de ce patrimoine au gage des créanciers. Autrement dit, le pouvoir de gérer, implique le pouvoir d’engager.

La justification de cette corrélation est aisée à saisir : le tiers qui contracte avec un époux doit pouvoir compter, comme assiette de sa créance, sur l’ensemble des biens que cet époux a le pouvoir d’administrer et d’aliéner. Le gage des créanciers épouse ainsi les contours du pouvoir de gestion, dont il constitue le prolongement naturel sur le terrain du passif.

À l’inverse, il se déduit de ce principe que les biens propres d’un époux ne peuvent jamais être engagés pour les dettes exécutoires sur une masse de biens sur laquelle il n’exerce aucun pouvoir.

Le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et passif emporte deux conséquences :

• Première conséquence
  • Parce que les époux sont investis d’un pouvoir de gestion exclusive de leurs biens propres, toute dette personnelle qu’ils contractent n’est exécutoire que sur cette seule masse de biens

• Seconde conséquence
  • Parce que les époux sont investis d’un pouvoir de gestion, a minima, concurrente sur les biens communs, toute dette qu’ils contractent de leur propre chef engage les biens communs

Bien que permettant de comprendre la clé de répartition du passif provisoire ces deux conséquences doivent être tempérées.

En effet, la corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement n’est pas toujours absolue.

Il est, en effet, des cas où un époux sera investi du pouvoir d’engager des biens, alors qu’il ne dispose sur ces biens d’aucun pouvoir. Tel est le cas des économies déposées par le conjoint sur son compte personnel et sur lesquelles la loi lui reconnaît un pouvoir de gestion exclusive. Symétriquement, et l’on retrouve ici la modulation déjà rencontrée, l’époux qui se porte caution ou qui emprunte est investi du pouvoir de gérer les biens communs sans pour autant disposer du pouvoir de les engager au profit de son créancier, faute du consentement exprès de son conjoint exigé par l’article 1415 du Code civil. La corrélation, loin d’être un dogme rigide, supporte ainsi des aménagements commandés tantôt par la protection de la communauté, tantôt par celle de l’un des époux.

2) Le principe de corrélation entre l’actif et le passif

À la différence du principe précédemment évoqué, le principe de corrélation entre l’actif et le passif intéresse moins l’obligation à la dette, que la contribution à la dette.

Ce principe participe de l’idée qu’une correspondance doit exister entre les charges supportées par un patrimoine et les avantages dont il profite.

Il s’agit d’une application de la règle ubi emolumentum, ibi et onus esse debet, soit là où est l’avantage, là doit être la charge.

Pratiquement, cette règle signifie que la charge définitive d’une dette doit être supportée par la masse de biens qui a profité de la dépense.

Il en résulte deux conséquences :

• Première conséquence
  • Lorsqu’un bien tombe en communauté, cette dernière doit supporter le passif définitif qui est attaché à ce bien

• Seconde conséquence
  • Lorsqu’un bien échappe à la communauté, les dettes dont il est grevé doivent être supportées à titre définitif par l’époux auquel ce bien appartient en propre

À l’instar de la corrélation entre pouvoir de gestion et passif, la corrélation entre l’actif et le passif n’est jamais absolue.

En effet, lorsque, par exemple, un époux contracte une dette personnelle, il n’engagera pas seulement ses biens propres. Il engagera également ses revenus, lesquels sont des biens communs.

De la même manière, lorsqu’une dette est souscrite dans l’intérêt de la communauté, elle ne sera jamais exécutoire sur la seule masse commune. Le créancier pourra toujours exercer ses poursuites sur les biens propres de l’époux du chef duquel cette dette est née.

Ces deux principes directeurs ne se cumulent donc pas mécaniquement : ils se relaient. Le premier — corrélation du pouvoir de gestion et du passif — gouverne la phase de l’obligation à la dette, en désignant les masses exposées aux poursuites des tiers ; le second — corrélation de l’actif et du passif — préside à la phase de la contribution, en désignant la masse qui doit, en définitive, en supporter le poids. C’est de l’articulation de ces deux logiques que procède l’ensemble du dispositif de répartition.

Nous nous focaliserons ici sur le passif provisoire ou l’obligation à la dette.

La répartition du passif, à titre provisoire, s’opère entre les dettes propres et les dettes communes.

II) §1: Les dettes propres

Les dettes propres présentent la particularité d’être réparties, au plan de l’obligation à la dette, entre les différentes masses de biens selon le principe de corrélation entre l’actif et le passif.

Cette corrélation n’est toutefois pas absolue. Si elle l’était, le droit de gage des créanciers ne devrait comprendre que les biens propres du débiteur. Or la loi du 23 décembre 1985 a, par souci de préservation de l’intérêt des tiers, étendu ce droit de gage aux revenus de l’époux souscripteur, lesquels revenus sont des biens communs.

La corrélation entre l’actif et le passif qui avait été instaurée par la loi du 13 juillet 1965 est ainsi désormais rompue. Aussi convient-il, pour saisir le régime des dettes propres, d’en délimiter d’abord le domaine — quelles sont les dettes qui reçoivent cette qualification (I) — avant d’en préciser le droit de poursuite — sur quels biens ces dettes sont exécutoires (II).

A) Domaine

L’article 1410 du Code civil prévoit que « les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage, ou dont se trouvent grevées les successions et libéralités qui leur échoient durant le mariage, leur demeurent personnelles, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts. »

Il ressort de cette disposition que sont propres, au plan de l’obligation à la dette :

• D’une part, les dettes présentes au jour du mariage
• D’autre part, les dettes grevant les successions et libéralités
• Enfin, les arrérages ou intérêts attachés à une dette personnelle

Le dénominateur commun de ces trois catégories tient à ce qu’elles trouvent leur source en dehors de la sphère commune : elles procèdent soit du passé personnel de l’époux, soit d’une transmission à titre gratuit, qui demeure, par nature, étrangère à l’union des intérêts pécuniaires que réalise la communauté.

1) S’agissant des dettes présentes au jour du mariage

En application de l’article 1410 du Code civil les dettes dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage leur sont propres.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les dettes qui relèvent de cette catégorie.

Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à la date du fait générateur de la dette. Sont considérées comme des dettes présentes au jour du mariage, les dettes qui ont été contractées antérieurement à la célébration du mariage.

Le critère auquel il convient de se référer, c’est donc la date de naissance de la dette, laquelle ne doit pas être confondue avec la date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964l'arrêt▾).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette présente au jour du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit antérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1989, 86-18786l'arrêt▾).

La cohérence de la solution est manifeste : que la dette procède d’un contrat ou d’un délit, c’est toujours l’événement qui lui donne juridiquement naissance — l’accord de volontés ou le fait dommageable — qui fixe son rattachement temporel, indépendamment des suites procédurales ou de l’échéance qui en commandent le seul recouvrement.

2) S’agissant des dettes grevant les successions et libéralités

Envisagées par l’article 1410 du Code civil sur le même plan que les dettes présentes au jour du mariage, les dettes grevant les successions et libéralités demeurent également propres aux époux.

Le caractère propre de ces dettes tient ici, non pas à la date de leur fait générateur, mais à leur rattachement à une succession ou à une libéralité.

Lorsqu’ainsi un époux perçoit une succession, les dettes qui lui sont transmises par l’effet de la dévolution successorale, sont propres, peu importe que la succession ait été ouverte postérieurement à la célébration du mariage.

La logique du texte se comprend aisément : les biens recueillis par succession ou libéralité constituent, par application de l’article 1405 du Code civil, des biens propres ; le passif qui s’y trouve attaché doit, par symétrie, suivre le même sort que l’actif auquel il se rattache. La règle n’est, en cette hypothèse, que l’expression fidèle du principe de corrélation entre l’actif et le passif.

C’est ainsi la nature de la dette qui lui confère son caractère propre. Au nombre des dettes susceptibles de grever une succession ou des libéralités on compte notamment, les frais funéraires, les conditions et charges attachés à une donation ou à un legs, ou encore les dettes nées du chef du de cujus.

3) S’agissant des arrérages et intérêts attachés à une dette personnelle

L’article 1410 du Code civil prévoit que les dettes présentes au jour du mariage et les dettes grevant les successions et libéralités sont propres, tant en capitaux qu’en arrérages ou intérêts.

Cette disposition assujettit ainsi les arrérages, qui ne sont autres que les sommes versées à échéance périodique au titre d’une rente ou d’une pension et les intérêts produits par une dette au principe de l’accessoire.

Si donc une dette est qualifiée de personnelle en application de l’article 1410 du Code civil, les arrérages et intérêts se rapportant à cette dette lui empruntent son caractère propre.

La solution procède de l’adage accessorium sequitur principale : l’accessoire suit le sort du principal. Dès lors que la dette en capital reçoit la qualification de dette propre, les sommes qui n’en sont que le prolongement — les intérêts qui rémunèrent le capital, les arrérages qui en échelonnent le service — ne sauraient recevoir une qualification distincte. La règle présente, au demeurant, l’avantage d’éviter qu’une même dette ne se trouve scindée entre plusieurs masses au gré de l’écoulement du temps.

B) Droit de poursuite

1) Principe

a) L’étendue du gage des créanciers

L’article 1411 du Code civil prévoit que « les créanciers de l’un ou de l’autre époux, dans le cas de l’article précédent, ne peuvent poursuivre leur paiement que sur les biens propres et les revenus de leur débiteur. »

Il ressort de cette disposition que, s’agissant des dettes personnelles, le gage des créanciers est cantonné à deux catégories de biens appartenant à l’époux débiteur :

• Ses biens propres
• Ses revenus

Au plan de l’obligation à la dette, le principe de corrélation entre l’actif et le passif est ainsi assorti d’une limite.

Si, en effet, ce principe était appliqué de façon stricte, les dettes personnelles ne seraient exécutoires que sur les seuls biens propres de l’époux.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a toutefois inclus dans le gage des créanciers les revenus, lesquels ne sont autres que des biens communs.

Force est, dès lors, de constater que la corrélation entre l’actif et le passif est ici imparfaite : une dette personnelle peut être poursuivie, non seulement sur les propres du débiteur, mais encore sur une fraction de la masse commune.

La principale raison avancée de l’extension du droit de poursuite des créanciers aux revenus réside dans la volonté du législateur de préserver les intérêts des tiers.

Lorsque, en effet, ces derniers ont contracté avec un époux avant la célébration du mariage, les revenus de celui-ci étaient compris dans leur droit de gage.

Parfois même, c’est l’existence de ces revenus qui auront déterminé leur volonté de contracter avec l’époux. Tel sera notamment le cas du banquier pour lequel les sources de revenus de l’emprunteur sont déterminantes.

Aussi, serait-il inéquitable, sinon injuste, que le mariage ait pour effet d’amputer le gage du créancier.

Pour cette raison et afin de rétablir l’équilibre, il est apparu nécessaire de réintégrer les revenus dans le périmètre des biens saisissables au titre de l’exécution d’une dette personnelle.

L’on observera que l’extension ne joue qu’à sens unique : elle élargit le gage du créancier personnel sans pour autant transformer la nature de la dette, qui demeure propre au plan de la contribution. La masse commune n’est appréhendée qu’en raison des revenus qu’elle recèle ; elle conserve, pour le surplus, son immunité à l’égard des créanciers personnels de l’époux débiteur.

b) La notion de revenus saisissables

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers personnels d’un époux, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

• Les gains et salaires
  • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
    • Les rémunérations du travail
    • Les substituts de rémunérations du travail

• Les revenus de propres
  • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
    • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
    • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

L’on retiendra que cette distinction n’est pas dépourvue de portée pratique : seuls les fruits relèvent à proprement parler de la catégorie des revenus saisissables, tandis que les produits, en ce qu’ils représentent une fraction du capital, demeurent davantage assimilables à une parcelle de la substance du bien propre qu’à un véritable revenu.

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1411 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078l'arrêt▾). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même de la doctrine la plus autorisée, la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint n’est pas applicable à une saisie qui serait pratiquée sur un fondement différent (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être bien mesurée. Le mécanisme de l’article 1414 du Code civil a été conçu pour une hypothèse déterminée — celle où un époux est poursuivi pour une dette née du chef de son conjoint — et ne saurait être étendu à la situation, distincte, du créancier personnel qui poursuit son propre débiteur sur le fondement de l’article 1411. En refusant la transposition, la Cour de cassation marque que les deux textes répondent à des finalités différentes : l’un protège l’époux in bonis contre les créanciers de l’autre, l’autre définit l’assiette du gage du créancier personnel.

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1411 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit une dette personnelle, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

• Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
• Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

L’on mesure, à cet égard, la fragilité de la situation du créancier : faute de critère légal pour identifier le moment où le revenu se mue en acquêt, la saisie de sommes inscrites en compte demeure, en pratique, exposée à un aléa probatoire considérable, que la jurisprudence n’a, à ce jour, pas entièrement dissipé.

En résumé, au plan de l’obligation à la dette, le gage des créanciers comprend, s’agissant d’une dette personnelle, les biens suivants :

2) Tempérament

En application de l’article 1411 du Code civil, les dettes personnelles d’un époux sont exécutoires notamment sur ses biens propres.

En cas d’exercice de poursuites, la réalisation de ce gage suppose néanmoins que le créancier poursuivant soit en mesure d’identifier les biens qu’il est autorisé à saisir.

Si, pour les immeubles, cette identification ne soulèvera pas de difficulté en raison des formalités que requière toute opération immobilière, elle peut se révéler particulièrement délicate lorsqu’elle porte sur des meubles.

En effet, la vie conjugale implique que les époux mettent en commun leur mobilier. Sous l’effet du temps, les meubles qui leur appartiennent en propre sont alors susceptibles de se confondre avec ceux qui relèvent de la communauté.

Cette situation est, par hypothèse, de nature à rendre pour le moins difficile l’attribution de la propriété des biens qui ont été confondus.

C’est la raison pour laquelle le législateur a institué une règle qui, lorsqu’existe une incertitude sur la propriété d’un bien, fait présumer ce bien appartenir à la communauté.

Si cette présomption de propriété constitue, pour le couple marié sous le régime légal, une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute », du point de vue des créanciers personnels des époux, elle est susceptible de constituer un véritable obstacle au recouvrement de leurs créances.

En application de cette présomption de communauté, c’est à eux que revient la charge de prouver le caractère propre des biens mobiliers qu’ils entendent saisir, preuve qui, en cas de confusion de mobilier, sera extrêmement compliquée à rapporter.

Parce que cette situation est de nature à faire courir le risque pour les créanciers que les époux tirent avantage de la présomption de communauté aux fins de soustraire des biens compris dans leur gage, le législateur a institué une règle qui vise à neutraliser cette présomption.

L’article 1411, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que les créanciers personnels d’un époux « peuvent, néanmoins, saisir aussi les biens de la communauté quand le mobilier qui appartient à leur débiteur au jour du mariage ou qui lui est échu par succession ou libéralité a été confondu dans le patrimoine commun et ne peut plus être identifié selon les règles de l’article 1402. »

Ainsi, en cas de confusion de mobilier, le gage des créanciers personnels d’un époux est étendu au mobilier commun.

Celui-ci peut donc être saisi, alors même que les dettes personnelles d’un époux ne sont, en principe, exécutoires que sur ses biens propres et ses revenus.

La situation de confusion de mobilier a ici pour effet, non seulement de neutraliser la présomption de communauté, mais encore de la renverser : les meubles communs qui se confondent avec du mobilier propre sont réputés être des biens propres.

Il y a là un véritable contre-pied du mécanisme probatoire de droit commun : alors que, par principe, le doute profite à la communauté, le second alinéa de l’article 1411 fait jouer le doute au profit du créancier personnel, en présumant communs — donc saisissables au titre de la dette propre — les meubles dont l’origine propre ne peut plus être établie. Le renversement se justifie par la finalité du texte, qui est de faire échec à toute manœuvre d’organisation d’insolvabilité que la confusion du mobilier rendrait, à défaut, aisée.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a précisé que c’est à l’époux débiteur qu’il appartenait de prouver l’absence de confusion de mobilier (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2000, n°98-17.409l'arrêt▾).

Cette preuve ne sera rapportée que si ce dernier est en mesure d’identifier les biens meubles qui lui appartiennent en propre et auxquels la saisie doit être cantonnée.

S’il n’y parvient pas, le créancier poursuivant sera fondé à saisir l’ensemble du mobilier du couple touché par la confusion.

L’on perçoit ainsi la cohérence d’ensemble du dispositif : le principe — cantonnement du gage du créancier personnel aux propres et aux revenus du débiteur — protège la communauté contre les dettes qui lui sont étrangères ; le tempérament — extension au mobilier commun confondu — préserve, en retour, le créancier contre le risque que la vie conjugale ne devienne, à son détriment, un instrument de dissimulation de l’actif saisissable.

III) §2: Les dettes communes

Le caractère communautaire du régime légal ne tient pas seulement à l’instauration d’une union des biens, il se caractérise également par la création d’une union des dettes. De la même manière que la communauté a vocation à capter les richesses produites par les époux au cours du mariage, elle a vocation à supporter les charges nées de leur activité pendant cette même période. L’union des intérêts pécuniaires, qui est la raison d’être du régime communautaire, ne saurait, en effet, se concevoir à l’actif sans trouver son prolongement au passif : un patrimoine qui s’enrichit des gains des deux époux doit, par symétrie, répondre des dettes qu’ils contractent.

La question qui alors se pose est de savoir comment se répartit ce passif commun susceptible d’être contracté séparément, conjointement, voire solidairement par les époux.

Dès l’adoption de la loi du 13 juillet 1965, c’est le principe de corrélation entre le pouvoir de gérer les biens et celui de les engager passivement qui est retenu comme clé de répartition du passif.

Reste que cette loi opérait une nette distinction entre le pouvoir d’engagement de la femme mariée, dont le périmètre était très réduit, et le pouvoir dévolu au mari qui était investi du monopole d’engager les biens communs ordinaires.

Aussi, animé par la volonté d’instaurer une véritable égalité dans les rapports conjugaux, le législateur a, tout en conservant le principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement, profondément réformé les règles de répartition du passif lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985.

Parce que la loi du 13 juillet 1965 a encore vocation à régir, pour des raisons de droit transitoire, les dettes nées antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1985, soit le 1^er juillet 1986, il y a lieu d’envisager les deux dispositifs mis en place par ces deux textes. La date du fait générateur de la dette commande, en cette matière, le texte applicable : une dette née avant le 1^er juillet 1986 demeure soumise à l’ancien régime, quand bien même elle ne deviendrait exigible que postérieurement à cette date.

1) Évolution des règles de réparation du passif

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, les époux n’étaient pas traités sur un pied d’égalité s’agissant du pouvoir d’engagement des biens de la communauté. Le passif épousait, en réalité, l’architecture inégalitaire de l’actif et des pouvoirs de gestion : au mari, chef de la communauté, le monopole d’engagement des biens communs ordinaires ; à la femme, un pouvoir résiduel, cantonné pour l’essentiel à ses biens réservés.

• Le pouvoir d’engagement du mari
  • Le mari était investi d’engager, tant ses biens propres, que les biens communs ordinaires.
  • Il était indifférent que l’engagement souscrit soit de nature délictuelle, contractuelle ou légale.
  • La seule limite à laquelle se heurtait son pouvoir d’engagement était l’exclusion du gage des créanciers des biens réservés et des biens propres de son épouse.
  • Lorsque, en revanche, la dépense exposée avait pour finalité l’entretien du ménage ou l’éducation du ménage, la dette était exécutoire sur tous les biens du couple, y compris les propres de la femme mariée

• Le pouvoir d’engagement de la femme mariée
  • Le pouvoir d’engagement de la femme mariée, s’agissant des biens communs, était pour le moins limité.
  • À cet égard, une distinction était opérée par la loi entre les dettes délictuelles et les dettes contractuelles.
  • S’agissant des dettes contractuelles, la femme mariée ne pouvait obliger que ses biens propres en pleine propriété et ses biens réservés.
  • Pour mémoire, les biens réservés, qui ont été abolis par la loi du 23 décembre 1985, n’étaient autres que les biens acquis par la femme mariée avec ses revenus et dont la gestion lui était impérativement « réservée », alors même que, en régime communautaire, les gains et salaires endossaient la qualification de biens communs.
  • Quant aux dettes contractuelles, la femme mariée obligeait l’ensemble des biens communs, à l’instar de son mari.

Lors de l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, le législateur a souhaité mettre définitivement un terme à l’inégalité qui subsistait dans les rapports conjugaux sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965.

Aussi, était-ce une évidence, qu’il y avait lieu d’abolir le dispositif qui octroyait au mari le monopole d’engagement des biens communs ordinaires.

Désormais, les époux sont investis du même pouvoir. Chacun a la faculté d’engager la communauté, soit de souscrire une dette qui sera exécutoire sur les biens communs.

La recherche d’égalité n’est pas la seule raison qui a conduit le législateur à aligner les pouvoirs de la femme mariée sur ceux de son mari.

L’octroi d’une sphère d’autonomie aux deux époux se justifie pour des raisons d’ordre, tant pratiques, qu’économiques.

• Sur le plan pratique
  • Il est absolument nécessaire que les époux disposent d’une sphère d’autonomie pour les dépenses accomplies au profit de la communauté, ce qui leur permet d’agir seuls pour les dépenses courantes, sans avoir à solliciter systématiquement l’autorisation du conjoint.
  • Il s’agit, autrement dit, de faciliter le fonctionnement du ménage qui ne doit pas être paralysé par un excès de formalisme.
  • Pratiquement, il serait difficilement concevable d’imposer à un époux d’obtenir le consentement formel de son conjoint pour acheter une baguette de pain ou régler une facture d’électricité ou encore un loyer.

• Sur le plan économique
  • L’octroi d’une sphère d’autonomie aux époux a pour effet d’augmenter la surface de crédit du ménage.
  • En effet, un tiers sera toujours plus enclin à contracter avec un époux s’il sait que ce dernier est investi du pouvoir d’engager la communauté et que donc l’assiette de son gage est des plus étendue.
  • Dans le cas contraire, il préférera, soit solliciter le consentement du conjoint à l’acte afin de s’assurer qu’il pourra l’actionner en paiement en cas de défaillance, soit ne pas conclure l’opération.

L’un des principaux apports de la loi du 23 décembre 1985 est ainsi d’avoir considérablement étendu le gage des créanciers, à tout le moins lorsqu’ils contractent avec la femme mariée. Là où, sous le régime antérieur, le créancier d’une épouse ne pouvait, en principe, compter que sur ses biens propres et ses biens réservés, il dispose désormais, dès lors que celle-ci agit seule, de l’ensemble de la masse commune. C’est dire que la réforme a profité, autant qu’aux époux eux-mêmes, à leurs partenaires économiques.

2) Économie générale

Au plan de l’obligation à la dette, l’enjeu du législateur était donc de trouver un juste équilibre entre :

• D’une part, l’intérêt des tiers qui doivent être en mesure de se fier aux pouvoirs des époux d’engager passivement la communauté
• D’autre part, l’intérêt des époux dont le patrimoine personnel doit être préservé des dettes contractées par le conjoint

Le point d’équilibre trouvé par le législateur réside dans l’application du principe de corrélation entre pouvoir et passif.

Selon ce principe, le pouvoir de gestion dont est investi un époux sur une masse de biens a pour corollaire l’affectation de ce patrimoine au gage des créanciers. Autrement dit, le pouvoir de gérer, implique le pouvoir d’engager.

Appliqué à la répartition du passif commun, le principe de corrélation entre pouvoir et passif n’est pas absolu.

En effet, quand bien même un époux est investi du pouvoir d’engager seul les biens communs, le gage des créanciers ne se limitera jamais à la seule masse commune quand bien même la dette a été souscrite dans l’intérêt exclusif de la communauté.

La raison en est que la communauté est dépourvue de personnalité morale. Il en résulte qu’elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif. À la différence d’une société, qui constitue un sujet de droit distinct de ses associés et dont le patrimoine répond seul de ses engagements, la communauté n’est qu’une masse de biens affectée à l’union conjugale, dénuée de toute aptitude à s’obliger en son nom.

Une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Aussi, en principe, les créanciers d’une dette commune disposeront toujours, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

À cet égard, il peut être observé que si, quelles que soient les circonstances, les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur ses biens propres et ses revenus dans les mêmes proportions, le périmètre des biens communs compris dans le gage des créanciers est, quant à lui, susceptible de varier selon la nature de la dette contractée. C’est cette variabilité du gage selon la nature de la dette qui commande la summa divisio gouvernant la matière : aux dettes communes ordinaires, dont le gage est le plus étendu, s’opposent les dettes communes pour lesquelles le législateur a, par exception, restreint l’assiette de la poursuite — au premier rang desquelles celles nées d’un cautionnement ou d’un emprunt souscrits par un époux seul, soumises au régime de l’article 1415 du Code civil.

C) §1: Les dettes communes ordinaires

1) Domaine

L’article 1413 du Code civil prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Cette disposition constitue le siège du droit commun du passif communautaire. La formule « pour quelque cause que ce soit » en livre la portée : elle pose une véritable présomption de communauté du passif, en ce sens que toute dette née au cours du mariage est, par principe, réputée commune au plan de l’obligation. Le texte ne réserve que deux limites — la fraude de l’époux débiteur conjuguée à la mauvaise foi du créancier — et un correctif au stade de la liquidation — la récompense éventuellement due à la communauté lorsque la dette n’aurait pas dû, en définitive, peser sur elle.

Il ressort de cette disposition que, au plan de l’obligation, sont communes toutes les dettes qui ont été contractées au cours du mariage, exceptions faites des dettes grevant les successions et libéralités qui, en application de l’article 1410 du Code civil, restent propres.

Pour être inscrite au passif provisoire, il est donc indifférent :

• D’une part, que la dette soit née du chef de l’un ou l’autre époux ou des deux
• D’autre part, que la dette soit d’origine contractuelle, délictuelle ou encore légale
• Enfin, que la dette ait été souscrite dans l’intérêt personnel d’un époux ou qu’elle ait été contractée à des fins professionnels

Ce qui importe c’est la date du fait générateur de la dette. Dès lors qu’elle naît postérieurement à la célébration du mariage elle est inscrite au passif provisoire de la communauté.

La réserve tenant à la fraude mérite, à cet égard, une attention particulière. Encore faut-il, pour que les biens communs échappent à la poursuite, que soient cumulativement caractérisées la fraude de l’époux débiteur et la mauvaise foi du créancier — c’est-à-dire sa connivence avec l’époux fraudeur. Tel est le cas lorsqu’un créancier, de concert avec un époux, fait artificiellement renaître des engagements éteints pour étendre le gage à une époque où le couple se délite, par exemple à l’occasion d’une instance en divorce (V. en ce sens Cass. 1^re civ. 31 janv. 1984, n° 82-15.044l'arrêt▾, qui sanctionne la collusion d’une société de crédit ayant fait revivre des contrats résiliés pour obtenir un cautionnement au préjudice de l’épouse).

À cet égard, il y a lieu de ne pas confondre la date de naissance de la dette avec sa date d’exigibilité.

Pour mémoire, une dette présente un caractère exigible lorsque le terme de l’obligation est arrivé à l’échéance.

Aussi, une dette peut être née antérieurement au jour du mariage et ne devenir exigible qu’après la célébration de l’union.

Dans cette hypothèse, selon que l’on retient comme critère la date de naissance de la dette ou sa date d’exigibilité, l’article 1410 du Code civil trouvera ou non à s’appliquer.

Pour la Cour de cassation, il convient de se référer à la seule date du fait générateur de la dette et non à sa date d’exigibilité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 17 juin 1986 ; Cass. 1^ère civ. 27 janv. 1998, n°95-21964l'arrêt▾).

Lorsqu’il s’agit d’une dette contractuelle, c’est à la date de conclusion du contrat qu’il conviendra de se reporter pour déterminer s’il s’agit d’une dette contractée au cours du mariage.

Pour les dettes délictuelles, la dette naît au jour de la réalisation du dommage et non à la date de condamnation au paiement de dommages et intérêts.

Aussi, est-il indifférent que le jugement en condamnation de l’époux ait été rendu au cours du mariage, pourvu que le dommage se soit produit postérieurement à sa célébration (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1989, 86-18786l'arrêt▾). Symétriquement, le délit commis avant le mariage donne naissance à une dette propre, alors même que la victime n’obtiendrait sa condamnation que des années plus tard, pendant l’union : le fait générateur, et non le titre exécutoire, fixe la qualification.

2) Droit de poursuite

Lorsqu’une dette est commune au plan de l’obligation, elle n’est pas seulement exécutoire sur les biens communs, elle peut également être poursuivie sur le patrimoine propre de l’époux souscripteur. Le créancier d’une dette commune ordinaire bénéficie ainsi du gage le plus large que connaisse le régime légal : l’ensemble de la masse commune, augmentée des biens propres et des revenus de l’époux qui s’est obligé.

Ce droit de poursuite sur les biens communs présente, au demeurant, une remarquable solidité. Il puise sa source dans le régime matrimonial lui-même, de sorte qu’il survit aux vicissitudes qui peuvent affecter la situation personnelle de l’un des époux. Ainsi l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’un époux ne fait-elle pas perdre aux créanciers de l’autre les droits qu’ils tiennent du régime de communauté sur les biens communs (V. en ce sens Cass. ass. plén. 23 déc. 1994, n° 90-15.305l'arrêt▾).

a) L’engagement des biens propres

i) L’inclusion des biens propres du débiteur

Parce que la communauté est dépourvue de toute personnalité juridique, elle ne peut, à l’instar d’une personne morale, supporter seule la charge d’un quelconque passif.

Aussi, une dette commune ne peut être contractée que par l’entremise d’un époux qui agira toujours, soit en son nom personnel, soit pour le compte de son conjoint, mais jamais en représentation de la communauté.

Ce n’est que parce que la dette aura été souscrite dans l’intérêt de cette dernière qu’elle sera inscrite au passif commun.

Il en résulte que les créanciers d’une dette commune disposeront, en toute hypothèse et, a minima, de deux débiteurs : la communauté et l’époux souscripteur.

Une dette commune née du chef d’un époux au cours du mariage sera donc toujours exécutoire sur les biens propres de ce dernier.

Bien qu’aucun texte n’énonce formellement cette règle, elle se déduit :

• D’une part, de l’article 1418, al. 1^er du Code civil
  • Cette disposition prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre.»
  • Si l’on se livre à une interprétation a contrario de ce texte, cela signifie que si les biens propres du conjoint ne sont pas engagés pour les dettes contractées par un époux seul, celui-ci engage, en revanche, ses biens propres

• D’autre part, du principe de corrélation entre pouvoir de gestion et pouvoir d’engagement
  • En application de ce principe, l’époux qui contracte une dette engage tous les biens sur lesquels il exerce un pouvoir.
  • Aussi, parce qu’il est investi d’un pouvoir de gestion exclusive de ses biens propres conformément aux articles 225 et 1428 du Code civil, toute dette contractée par un époux est exécutoire sur son patrimoine personnel.

L’engagement des biens propres du débiteur présente, du reste, un caractère général et permanent : il ne dépend ni de la nature de la dette, ni de l’intérêt — personnel ou commun — dans lequel elle a été souscrite, ni même de l’étendue du gage portant sur la masse commune. Alors même que le législateur restreint, par exception, le droit de poursuite sur les biens communs — comme il le fait pour le cautionnement et l’emprunt de l’article 1415 du Code civil, où le créancier ne peut atteindre que les biens propres et les revenus de l’époux engagé —, c’est toujours sur le patrimoine personnel de l’époux souscripteur que la poursuite demeure ouverte. Les biens propres du débiteur constituent ainsi le gage irréductible de tout créancier.

ii) L’exclusion des biens propres du conjoint

α) Principe

L’article 1418 du Code civil prévoit que « lorsqu’une dette est entrée en communauté du chef d’un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l’autre »

Ainsi, en cas de dette commune contractée par un époux seul, elle ne peut pas, par principe, être exécutoire sur les biens propres du conjoint. La règle est la traduction fidèle du principe de corrélation : le conjoint n’ayant aucun pouvoir sur les biens propres de l’époux qui s’oblige, il est logique que ses propres demeurent, en retour, hors d’atteinte des créanciers d’une dette à laquelle il est resté étranger. La sphère d’autonomie reconnue à chaque époux a ainsi pour contrepartie un cantonnement du gage : qui n’a pas consenti à l’engagement ne voit pas son patrimoine personnel exposé.

Il lui appartiendra néanmoins de rapporter la preuve du caractère propre des biens qu’il entend soustraire au gage des créanciers, faute de quoi la présomption de communauté jouera.

Pour mémoire, l’article 1402 du Code civil prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Cette disposition fait donc peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut du caractère propre d’un bien.

S’il n’y parvient pas, le bien est présumé appartenir à la communauté. Il devient alors saisissable par les créanciers de l’époux du chef duquel est née une dette commune.

β) Tempéraments

Si, par principe, les dettes nées du chef d’un époux ne sont pas exécutoires sur les biens propres du conjoint, ce principe connaît quelques tempéraments. Dans chacune des hypothèses qui suivent, le conjoint cesse d’être un tiers à la dette : soit qu’il s’y trouve directement engagé par l’effet de la solidarité ou d’un engagement conjoint, soit qu’il en devienne débiteur par le truchement de la représentation. Le gage des créanciers s’étend alors, à des degrés divers, à ses biens propres.

• Les dettes solidaires
  • L’article 1418 du Code civil prévoit que « s’il y a solidarité, la dette est réputée entrer en communauté du chef des deux époux. »
  • Ainsi, lorsqu’une dette est frappée de solidarité, les deux époux sont engagés sur le même plan.
  • Chacun d’eux peut être actionné en paiement par le créancier pour le tout.
  • Il en résulte que, quand bien même la dette est née du chef d’un seul époux, elle est exécutoire sur l’ensemble des biens du couple soit :
    • Sur les biens propres de l’époux souscripteur
    • Sur les biens communs
    • Sur les biens propres du conjoint
  • À cet égard, en application de l’article 1310 du Code civil, « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas. »
  • Pour opérer, la solidarité doit donc être prévue
    • Soit par la loi
    • Soir par un contrat
  • S’agissant de la solidarité légale, elle est énoncée notamment :
    • Par l’article 220 du Code civil pour les dépenses ménagères
    • Par l’article 1685 du Code général des impôts pour les dettes fiscales
    • Par l’article 1242, al. 4^e du Code civil pour les dettes résultant de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants

• Les dettes conjointes
  • Lorsque les époux souscrivent ensemble un engagement, faute de solidarité prévue par la loi ou stipulée dans l’acte, l’obligation à laquelle ils sont tenus est conjointe.
  • C’est là une application du droit commun des obligations et plus précisément de l’article 1309 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux».
  • Autrement dit, dans l’hypothèse où une obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.
  • La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :
    • Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
      • Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
      • Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
    • Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
      • Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
      • Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation
  • Appliqué au couple marié sous le régime légal, le principe énoncé par l’article 1309, s’il est sans incidence sur l’étendue du gage des créanciers, qui s’étend aux biens propres des deux époux, il les contraint à diviser leurs poursuites.
  • En d’autres termes, chaque époux ne pourra être actionné en paiement sur ses biens propres que pour la moitié de la dette conjointe, alors que lorsque la solidarité joue, ils peuvent être actionnés en paiement pour le tout.

• Le mandat entre époux
  • Il est des cas où un époux contractera une dette en exécution du mandat qui lui aura été conféré, soit par son conjoint dans le cadre d’un contrat, soit par un juge, soit par la loi.
    • S’agissant du mandat conventionnel
      • Ce mandat est admis, dans son principe, par l’article 218 du Code civil qui prévoit que « un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue. Il peut, dans tous les cas, révoquer librement ce mandat. »
      • L’article 1431 précise que « si, pendant le mariage, l’un des époux confie à l’autre l’administration de ses propres, les règles du mandat sont applicables. L’époux mandataire est, toutefois, dispensé de rendre compte des fruits, lorsque la procuration ne l’y oblige pas expressément. »
    • S’agissant du mandat judiciaire
      • Il peut être mis en place sur le fondement des articles 219, 1429, 1431 ou encore 1432 du Code civil.
      • Ces dispositions visent des situations où un époux :
        • Soit se trouve hors d’état de manifester sa volonté
        • Soit met en péril les intérêts de la famille
    • S’agissant du mandat légal
      • La loi pose des présomptions de pouvoirs pour, d’une part, le conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale et, d’autre part, pour le conjoint de l’exploitant agricole.
        • S’agissant du conjoint collaborateur du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit que qu’il « est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »
        • S’agissant du conjoint de l’exploitant agricole, l’article L. 321-1 du Code rural prévoit que celui-ci est réputé avoir reçu le pouvoir « d’accomplir les actes d’administration concernant les besoins de l’exploitation. »
  • Quelle que soit la source du mandat, dès lors qu’un époux est investi d’un pouvoir de représentation, il agit au nom et pour le compte de son conjoint.
  • Aussi, la représentation a-t-elle pour effet d’engager, non pas l’époux qui contracte avec le tiers, mais le conjoint représenté.
  • Ce dernier est donc partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli.
  • La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.
  • Quant aux biens propres de l’époux qui agit ès qualités de mandataire, ils sont, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

b) L’engagement des biens communs

i) Principe

α) Principe général

Avant d’exposer la règle posée par l’article 1413 du Code civil, il importe de situer la question dans la grille d’analyse propre au régime communautaire. L’étude de l’engagement des biens communs relève, en effet, de ce que l’on nomme classiquement l’obligation à la dette — laquelle ne doit pas être confondue avec la contribution à la dette.

Cette distinction éclaire la fonction de la règle. Si la communauté a vocation à capter toutes les richesses acquises, perçues et créées par les époux au cours du mariage — leurs acquêts, mais aussi les revenus de leurs biens propres et le produit de leur industrie personnelle —, il serait illogique qu’elle pût accueillir l’actif sans répondre du passif. L’engagement des biens communs n’est, en ce sens, que la contrepartie naturelle de leur vocation à s’enrichir : la masse commune constitue le gage de prospérité du ménage, elle en est tout autant le gage de ses dettes.

Tandis que l’article 1421 du Code civil confère à chacun des époux le pouvoir « d’administrer seul les biens communs et d’en disposer », l’article 1413 leur octroie le pouvoir de les engager.

Cette disposition énonce en ce sens que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs ».

La généralité des termes employés mérite d’être soulignée. La formule « pour quelque cause que ce soit » embrasse indistinctement les dettes contractuelles et délictuelles, les dettes professionnelles et ménagères, les dettes nées d’un engagement volontaire comme celles qui résultent d’une condamnation judiciaire. Quant à l’adverbe « toujours », il marque que le droit de gage des créanciers sur la masse commune constitue le principe, dont les seules limites sont celles que la loi a expressément aménagées.

Ainsi, lorsqu’une dette naît du chef d’un seul époux, elle est, par principe, exécutoire sur les biens communs ordinaires.

Il est indifférent que la dette ait été contractée par l’un ou l’autre époux, pourvu qu’elle soit née au cours du mariage et qu’elle ne résulte pas d’une succession ou d’une libéralité.

Les époux sont ainsi placés sur un pied d’égalité s’agissant de la souscription de dettes inscrites au passif provisoire de la communauté. Cette prérogative ne relève donc plus du monopole du mari.

Quant aux biens communs susceptibles d’être saisis, leur origine importe peu. Ils peuvent être engagés par un époux alors même qu’ils sont entrés en communauté du chef du conjoint. La seule exigence est que le bien soit inscrit à l’actif commun.

À cet égard, la présomption de communauté jouera en faveur des créanciers, dans la mesure où, conformément à l’article 1402 du Code civil, c’est à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien que revient la charge de prouver que ce bien lui appartient en propre.

La portée de cette présomption ne saurait être sous-estimée. En cas de doute sur la qualification d’un bien, celui-ci est réputé commun, et donc saisissable : c’est à l’époux qui entend le soustraire aux poursuites de rapporter, par les modes de preuve admis entre époux, la démonstration de son caractère propre. La règle probatoire vient ainsi conforter le droit de gage : elle fait de la saisissabilité la situation de droit commun, et de l’insaisissabilité l’exception qu’il appartient au débiteur — ou à son conjoint — d’établir.

Cette dernière réserve — la fraude de l’époux débiteur conjuguée à la mauvaise foi du créancier — constitue la seule limite que le texte oppose en lui-même au droit de poursuite. La jurisprudence a, de longue date, fait application de ce tempérament : ainsi, lorsqu’un époux consent des actes de cautionnement au préjudice de sa femme au cours de l’instance en divorce, en collusion avec un établissement de crédit ayant fait revivre des contrats résiliés pour obtenir l’engagement, la cour d’appel caractérise souverainement la fraude qui prive le créancier du bénéfice de l’article 1413 (1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044l'arrêt▾).

β) Incidences d’une procédure collective

Comme souligné par Isabelle Dauriac, « en faisant de la masse commune le gage indifférencié de tous les créanciers apparus durant le régime, sans distinction aucune, l’article 1413 consacre l’égalité et la concurrence de ces derniers ».

Autrement dit, aucune hiérarchie n’est instaurée entre les créanciers du couple. La nature contractuelle ou délictuelle de la dette ne leur confère aucun droit de priorité quant à l’exercice de leurs poursuites. Il en va de même du caractère professionnel ou non de la dette qui est sans incidence sur leur statut.

Le seul privilège dont un créancier peut se prévaloir est celui qui est susceptible de lui être conféré par la sûreté réelle qu’il se sera fait consentir sur un ou plusieurs biens communs.

Cette égalité qui préside aux rapports que les créanciers du couple marié entretiennent entre eux quant à l’exercice de leur droit de poursuite sur la masse commune est particulièrement marquée lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’un époux.

En effet, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou encore de liquidation judiciaire, l’application de l’article 1413 du Code civil conduit à inclure dans le périmètre de la procédure les biens communs.

Il en résulte que les créanciers de l’époux débiteur sont soumis à une discipline collective.

Parmi les principes de discipline collective posés par le législateur on compte notamment :

• L’obligation de déclarer les créances dans un délai de deux mois sous peine de forclusion
• L’interdiction des paiements pour les créances nées avant le jugement d’ouverture
• L’arrêt des poursuites individuelles contre le débiteur et ses coobligés
• L’arrêt du cours des intérêts pour créances résultant de prêts conclus pour une durée de moins d’un an.
• L’interdiction d’inscriptions de sûretés postérieurement au jugement d’ouverture

Si cette discipline collective se justifie pleinement lorsqu’elle vise les créanciers du débiteur, plus délicate est la question de savoir si elle peut être imposée aux créanciers du conjoint in bonis, par souci d’égalité.

Le conjoint de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte est, en effet, susceptible de contracter, de son côté, des dettes qui seront également exécutoires sur les biens communs.

Dans cette situation, les créanciers de la procédure et les créanciers du conjoint in bonis entrent donc en concours sur une même masse de biens : la communauté.

Parce que les créanciers du conjoint in bonis ne font l’objet d’aucune procédure collective, conformément à l’article 1413 du Code civil, ils devraient néanmoins pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans entrave.

Autrement dit, ils ne devraient pas avoir à se soumettre à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers qui participent à la procédure ouverte à l’encontre de l’autre époux.

Admettre que les créanciers du conjoint in bonis puissent se soustraire à cette discipline collective est toutefois de nature à compromettre, sinon ruiner les chances de succès de la procédure collective.

À l’analyse, il y a là deux dispositifs antagonistes qui s’affrontent :

• Le dispositif instauré par le droit des entreprises en difficulté
  • La finalité de ce dispositif est « de faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif» ( L. 620-1 C. com.).
  • Pour que ce triple objectif soit atteint cela suppose que tous les créanciers du couple marié soient soumis à une même discipline collective et que donc cette discipline s’impose également aux créanciers du conjoint in bonis.

• Le dispositif instauré par le droit des régimes matrimoniaux
  • Ce dispositif vise à conférer aux époux une autonomie et une surface de crédit au ménage
  • Pour que cet objectif soit atteint, cela implique notamment que les tiers soient assurés de pouvoir exercer leurs poursuites sur la masse commune sans autres contraintes que celles fixées à l’article 1413 du Code civil.
  • Or cette disposition ne subordonne pas l’exercice du droit de poursuite à l’observation d’une discipline collective par les créanciers du couple.

Manifestement, la conciliation entre droit des régimes matrimoniaux et le droit des entreprises en difficulté apparaît pour le moins difficile.

L’enjeu est, au fond, celui d’un arbitrage entre deux égalités. L’article 1413 garantit une égalité horizontale entre tous les créanciers du couple, qui viennent indistinctement en concours sur la masse commune ; le droit des procédures collectives impose, quant à lui, une égalité disciplinée, ordonnée à la sauvegarde de l’entreprise et au paiement organisé du passif. Faire prévaloir la première reviendrait à laisser les créanciers du conjoint in bonis capter, hors de toute règle de concours, des biens qui constituent le gage des créanciers de la procédure ; faire prévaloir la seconde conduit à étendre à des créanciers étrangers à la procédure une discipline à laquelle ils n’ont jamais souscrit.

Reste que, compte tenu de l’enjeu, une solution doit être trouvée pour régler le concours des créanciers de la procédure collective avec ceux du conjoint in bonis.

Tandis que la doctrine est divisée sur cette question, la jurisprudence a connu une évolution hésitante.

• Première étape
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1993, la Cour de cassation a, dans un premier temps, jugé que le droit de poursuite des créanciers de l’époux in bonis n’était pas affecté par l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son conjoint.
  • Plus précisément, elle a estimé que l’absence de déclaration de créance formulée par l’époux in bonis auprès des organes de la procédure n’avait pas d’effet extinctif sur cette créance ( com. 19 janv. 1993, n°89-16518l'arrêt▾).
  • Est-ce à dire que les créanciers de ce dernier ne sont pas soumis à la discipline collective à laquelle sont assujettis les créanciers de la procédure ?
  • La Cour de cassation répondra à cette question l’année suivante.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 23 décembre 1994, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a décidé que « si la liquidation judiciaire d’une personne mariée sous le régime de la communauté de biens ne modifie pas les droits que les créanciers de son conjoint tiennent du régime matrimonial, le dessaisissement de la personne interdit à ces créanciers d’exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur soumis à liquidation judiciaire peuvent eux-mêmes agir» ( ass. plén. 23 déc. 1994, n°90-15.305).
  • Si, dans cette décision, la Cour de cassation confirme que les droits des créanciers de l’époux in bonis ne sont pas affectés par l’ouverture d’une procédure collective, elle précise néanmoins qu’ils sont soumis à la discipline collective qui s’impose aux créanciers du conjoint contre lequel la procédure est ouverte.
  • Aussi, les créanciers de l’époux in bonis doivent-ils notamment se soumettre au principe d’arrêt des poursuites individuelles.
  • Dans un arrêt du 20 mai 1997, la Cour de cassation a affirmé qu’ils devaient également observer le principe d’interdiction d’inscriptions de sûretés sur les biens communs.
  • Au soutien de sa décision la chambre commerciale a jugé que « alors que la communauté répond des dettes de chacun des époux et que, pendant sa durée, les droits de l’un ou l’autre des époux ne peuvent être individualisés sur tout ou partie des biens communs ou sur l’un d’entre eux, de sorte que, l’hypothèque constituée sur un immeuble commun ne peut plus faire l’objet d’une inscription postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de l’un des époux » ( com. 20 mai 1997, n°94-10997l'arrêt▾).

• Troisième étape
  • Dans le droit fil de la position adoptée par l’assemblée plénière en 1994, la Cour de cassation a, par un arrêt du 14 mai 1996, franchi une étape supplémentaire en jugeant que, en l’absence de déclaration de leurs créances, les créanciers de l’époux in bonis étaient privés de tout droit de participer aux répartitions faites dans le cadre de la procédure collective.
  • Elle précise néanmoins qu’ils conservent, après paiement de tous les créanciers admis, le droit de faire valoir leur créance sur le solde pouvant subsister à l’issue de la procédure ( com. 14 mai 1996, 94-11366l'arrêt▾).
  • Trois enseignements peuvent tirés de cette décision :
    • Premier enseignement
      • Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas assujettis à l’obligation de déclarer leurs créances à l’instar des créanciers de l’époux contre lequel une procédure collective est ouverte
      • La raison en est qu’ils n’ont pas été formellement informés de l’ouverture de la procédure collective.
      • Dans ces conditions, on ne saurait leur opposer une quelconque forclusion.
    • Deuxième enseignement
      • En l’absence de déclaration de créance, les créanciers de l’époux in bonis, dont les droits ne sont pas affectés par l’ouverture de la procédure collective, ne pourront toutefois pas prétendre à la répartition de l’actif commun dans le cadre de cette procédure.
      • Cela signifie qu’ils ne pourront être payés qu’en dernier, soit une fois tous les créanciers de la procédure désintéressés sur la masse commune, quand bien même ils seraient titulaires d’une sûreté réelle sur un bien commun.
      • Du statut de créancier hypothécaire, ils sont ainsi rétrogradés au rang de créancier « sous-chirographaire», puisque réglés après les créanciers chirographaires admis à la procédure.
      • Pratiquement, cela reviendra, le plus souvent, à les priver de la possibilité d’être remplis de leurs droits.
      • Il est, en effet, extrêmement courant qu’une procédure collective se solde par une insuffisance d’actif.
    • Troisième enseignement
      • Parce que les créanciers de l’époux in bonis seront réglés en dernier s’ils ne se manifestent pas auprès des organes de la procédure, ils ont tout intérêt à déclarer leurs créances lorsqu’ils ont connaissance de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du conjoint.
      • La reconnaissance de ce droit s’infère directement de la décision rendue par la Cour de cassation le 14 mai 1996.
      • Elle a, par suite, été réitérée à plusieurs reprises, notamment dans un arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 février 2004, aux termes duquel elle a jugé que « le créancier personnel de l’un des époux maître de ses biens qui bénéficie d’une hypothèque sur un immeuble commun pour garantir sa créance peut, s’il a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l’égard de l’autre époux, prétendre aux répartitions faites dans cette procédure collective» ( com. 25 févr. 2004, n°01-03620).
      • La déclaration de créance faite par les créanciers de l’époux in bonis ne leur conférera pas plus de droits que ceux dont sont titulaires les créanciers de la procédure.
      • Ils sont, en effet, assujettis à la même discipline collective, ce qui implique qu’ils seront réglés selon l’ordre de paiement défini par les organes de la procédure.

• Quatrième étape
  • Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Cour de cassation est allée particulièrement loin s’agissant des effets produits par la procédure collective ouverte à l’encontre d’un époux à l’égard du conjoint in bonis.
  • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé, « qu’il résulte de la combinaison des articles 1413 du Code civil et L. 622-9 du Code de commerce qu’en cas de liquidation judiciaire d’un débiteur marié sous le régime de la communauté, les biens communs inclus dans l’actif de la procédure collective sont administrés par le seul liquidateur qui exerce pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur dessaisi concernant son patrimoine ; qu’il s’ensuit que les pouvoirs de gestion des biens communs normalement dévolus au conjoint in bonis en vertu des articles 1421 et suivants du Code civil ne peuvent plus s’exercer» ( Com. 4 oct. 2005, n°04-12610l'arrêt▾).
  • Ainsi, en cas de liquidation judiciaire le conjoint in bonis est purement et simplement dessaisi de son pouvoir de gestion des biens communs qu’il tient des articles 1421 et suivants du Code civil.
  • Pour la chambre commerciale, le liquidateur est seul habilité à procéder aux opérations de liquidation de l’actif commun aux fins d’apurer le passif de la procédure.
  • Cette position, qui emporte des effets particulièrement graves à l’endroit du conjoint in bonis, a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mai 2012.
  • Dans cette décision, la chambre commerciale a jugé que « le liquidateur est chargé de répartir le prix de vente des immeubles inclus dans l’actif de la liquidation judiciaire, fussent-ils des biens communs, et que les droits de chaque époux sur l’actif de la communauté ne peuvent être individualisés durant celle-ci» ( com. 22 mai 2012, n°11-17391l'arrêt▾).
  • Pour la chambre commerciale, parce que les mesures prises dans le cadre de la procédure portent sur une même masse de biens, l’exercice des droits dont est titulaire l’époux in bonis est suspendu aux mesures prises dans le cadre de la procédure à l’encontre de son conjoint.
  • À cet égard, dans un arrêt du 10 mai 2006, elle a étendu le dessaisissement dont est frappé le conjoint in bonis s’agissant de son pouvoir de gestion des biens communs, aux gains et salaires, alors même que, en application de l’article 1414 du Code civil, ils sont exclus du gage des créanciers du conjoint ( 1^ère civ. 10 mai 2006, n°04-15184l'arrêt▾).
  • La portée de cette dernière décision mérite d’être pleinement mesurée : elle aboutit à soustraire au conjoint in bonis la maîtrise de ses propres gains et salaires, c’est-à-dire de revenus que l’article 1414 met pourtant hors d’atteinte des créanciers de l’époux soumis à la procédure. Le sacrifice imposé au conjoint dépasse ainsi la stricte logique du gage : ce n’est plus seulement la saisissabilité des biens communs qui est en cause, mais l’exercice même des pouvoirs de gestion que le régime matrimonial lui reconnaît.
  • C’est là la marque, en l’état de la jurisprudence, de la primauté du droit des entreprises en difficulté sur le droit des régimes matrimoniaux.

Au bilan, il apparaît que l’évolution de la jurisprudence tend vers un alignement du régime applicable aux créanciers de l’époux in bonis sur le régime auxquels sont soumis les créanciers de la procédure.

Cet alignement s’est opéré par paliers successifs, qui dessinent une progression cohérente : la survie des droits substantiels (1993), puis leur soumission à la discipline collective des poursuites (1994) et à l’interdiction d’inscrire des sûretés (1997), puis la subordination de leur paiement au désintéressement préalable des créanciers admis (1996), enfin la dépossession du conjoint in bonis de son pouvoir de gestion (2005-2012). Le mouvement va, on le voit, du moins au plus : de la simple paralysie des poursuites à l’éviction complète du conjoint de l’administration de la masse commune.

Bien que cet alignement se justifie au regard de la nécessité de ne pas ruiner les chances de réussite de la procédure collective ouverte à l’encontre du conjoint, elle n’en est pas moins critiquable à maints égards.

Pour Isabelle Dauriac, « le crédit, y compris hypothécaire, du conjoint in bonis ressort irrémédiablement affecté de la collision du droit des entreprises en difficulté et de l’article 1413 ».

Parce que les solutions adoptées par la jurisprudence « sont de nature à discréditer davantage encore le régime de la communauté » certains auteurs suggèrent d’étendre la procédure collective au conjoint commun en biens ce qui « permettrait du moins à celui-ci de bénéficier de ses bienfaits, spécialement en cas de clôture pour insuffisance d’actif ».

L’objection que suscite cette ligne jurisprudentielle est, au fond, d’ordre logique autant que d’équité : on impose au conjoint in bonis tous les inconvénients de la procédure — paralysie des poursuites, perte du pouvoir de gestion, relégation au dernier rang de paiement — sans lui en accorder le bénéfice corrélatif, au premier chef l’effacement du passif susceptible de résulter d’une clôture pour insuffisance d’actif. La proposition d’une extension de la procédure au conjoint commun en biens vise précisément à rétablir cette symétrie, en faisant supporter au conjoint la rigueur de la discipline collective en contrepartie de la protection qu’elle organise.

γ) Cas particulier du logement familial

Le logement de la famille bénéficie, on le sait, d’une protection renforcée que traduit la règle de cogestion de l’article 215, al. 3^e du Code civil. Aussi pourrait-on être tenté de penser que cette protection met le logement à l’abri des poursuites des créanciers. Il n’en est rien : la protection des pouvoirs ne se confond pas avec une protection du gage.

• Principe
  • Il est admis de longue date que l’indisponibilité du logement de la famille au titre de l’article 215, al. 3^e du Code civil n’emporte pas l’insaisissabilité de ce bien.
  • Autrement dit, cette disposition ne saurait faire obstacle à la saisie de la résidence familiale pratiquée en exécution d’une dette contractée par un époux seul.
  • Dans un arrêt du 12 octobre 1977, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 215, alinéa 3, du code civil, selon lequel les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’une vente forcée poursuivie en vertu de la loi du 13 juillet 1967 sur la liquidation des biens» ( 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾).
  • Cette position se justifie en raison de l’objet de la règle posée par ce texte qui se borne à exiger le consentement des deux époux pour les seuls actes volontaires qui visent à aliéner le logement familial.
  • Lorsque l’aliénation est subie, soit lorsqu’elle procède du recouvrement forcé d’une dette contractée par un époux seul, elle échappe à l’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.
  • La justification tient à la fonction même de la cogestion : l’article 215, alinéa 3, entend prémunir la famille contre les initiatives unilatérales de l’un des époux, non contre l’action des créanciers. Or, dans la saisie, l’époux ne dispose de rien : il subit l’exécution d’un engagement régulièrement contracté. Exiger, en pareil cas, le consentement du conjoint reviendrait à conférer à celui-ci un droit de veto sur le recouvrement, et donc à frapper d’insaisissabilité de fait un bien que la loi n’a jamais voulu soustraire au gage des créanciers.
  • Il s’agit là d’une jurisprudence constante maintenue par la Cour de cassation qui se refuse à étendre le champ d’application aux actes qui certes engagent le patrimoine du ménage, mais qui ne portent pas directement sur les droits qui assurent le logement de la famille.
  • Les cas d’aliénation forcée sont variés : il peut s’agir de la constitution d’une sûreté judiciaire ( 1^ère civ. 4 oct. 1983, n°84-14093), d’une vente forcée dans le cadre d’une liquidation judiciaire (Cass. 3^e civ. 12 oct. 1977, n°76-12.482l'arrêt▾) ou encore d’un partage du bien indivis provoqué par les créanciers (Cass. 1^ère civ., 3 déc. 1991, n°90-12.469l'arrêt▾)
  • Ainsi que le relèvent des auteurs « la solution contraire conduirait les créanciers à exiger le consentement des deux époux, ce qui étendrait excessivement le domaine de la cogestion voulue par le législateur».
  • Les juridictions réservent néanmoins le cas de la fraude qui donnerait lieu à un rétablissement de la règle posée à l’article 215, al. 3^e du Code civil.

• Tempérament
  • Par exception au principe de saisissabilité du logement familial dans le cadre du recouvrement d’une dette contractée du chef d’un seul époux, la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a institué à la faveur de l’entrepreneur individuel un mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale.
  • L’économie de ce dispositif procède d’un arbitrage de politique législative : favoriser la prise de risque entrepreneurial en mettant le toit familial à l’abri des aléas de l’activité professionnelle. La protection ne joue, dès lors, qu’au profit des créanciers professionnels : la résidence principale demeure saisissable par les créanciers dont les droits sont étrangers à l’activité.
  • En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.
  • Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation.
    • Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
      • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
      • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
      • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
      • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »
    • Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
      • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
      • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)
  • Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
  • S’agissant du régime de l’insaisissabilité de la résidence principale, l’article 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne».
  • Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration.
  • Cette automaticité marque une évolution notable par rapport au régime initial de 2003, qui subordonnait la protection à une déclaration notariée publiée : depuis la loi du 6 août 2015, l’insaisissabilité de la résidence principale joue de plein droit, sans formalité, la faculté de déclaration ne subsistant que pour étendre la protection aux autres biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.
  • Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire.

ii) Tempéraments

Si la dette née du chef d’un époux au cours du mariage est exécutoire sur les biens communs, ce principe n’est pas sans limite. Il connaît des tempéraments.

Ces tempéraments procèdent de deux logiques distinctes qu’il importe de ne pas confondre. Le premier — la fraude — relève d’une logique sanctionnatrice : il prive le créancier de son droit de poursuite sur les biens communs parce qu’il s’est rendu complice d’une atteinte aux intérêts du conjoint. Le second — l’exclusion des gains et salaires — procède, à l’inverse, d’une logique protectrice : il soustrait du gage du créancier une catégorie particulière de biens communs, non point en raison d’un comportement répréhensible, mais afin de préserver l’autonomie professionnelle et les ressources vitales du ménage. C’est dire que, dans le premier cas, la limite tient à la conduite des parties à l’acte, tandis que, dans le second, elle tient à la nature du bien convoité.

α) La fraude

(1) Principe

L’article 1413 du Code civil prévoit que les dettes nées du chef d’un époux sont exécutoires sur les biens communs « à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu. »

Ainsi, en cas de fraude, les biens communs sont exclus du gage des créanciers. C’est là une application de l’adage fraus omnia corrumpit, en vertu duquel la fraude vicie l’ensemble des opérations qu’elle affecte et ne saurait procurer à son auteur — non plus qu’à son complice — l’avantage recherché.

Cette hypothèse se rencontrera notamment lorsque l’époux débiteur a entendu porter atteinte aux intérêts de son conjoint en souscrivant des engagements qui appauvrissent la communauté auprès d’un tiers complice. Tel sera le cas, par exemple, de l’époux qui, à la veille d’une procédure de divorce, multiplie les emprunts ou les cautionnements de pure complaisance afin de grever artificiellement la masse commune et de réduire d’autant les droits que son conjoint en attend.

(2) Conditions

Pour que la fraude soit caractérisée, l’article 1413 exige la réunion de deux conditions :

• D’une part, l’époux débiteur doit avoir agi avec malveillance, soit en ayant l’intention de nuire à son conjoint au préjudice de la communauté
• D’autre part, le tiers doit être de mauvaise foi, ce qui implique qu’il soit démontré qu’il avait connaissance de la fraude et qu’il a agi en concertation avec son cocontractant

Ces deux exigences traduisent un parti pris d’équilibre. L’élément intentionnel pesant sur le débiteur protège la communauté contre les manœuvres de l’époux indélicat ; l’exigence de mauvaise foi pesant sur le créancier, quant à elle, préserve la sécurité du commerce juridique, en évitant que le tiers de bonne foi ne pâtisse d’une fraude à laquelle il est demeuré étranger.

Dans un arrêt du 20 février 1980, la Cour de cassation a précisé que les deux conditions énoncées par l’article 1413 du Code civil étaient cumulatives (Cass. com. 20 févr. 1980, n°78-14.278l'arrêt▾). Il en résulte que la démonstration de la seule intention frauduleuse de l’époux débiteur ne suffit pas : encore faut-il établir, en sus, la connivence du créancier. La preuve de cette double condition incombe au conjoint qui se prévaut de la fraude, et elle se révèle, en pratique, particulièrement délicate à rapporter, la mauvaise foi du tiers se déduisant le plus souvent d’un faisceau d’indices.

Aussi, faute de réunion de ces deux conditions et notamment de l’absence de démonstration de la complicité du tiers, les biens communs seront engagés (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 28 mars 1984, n°82-15.538l'arrêt▾)

En cas néanmoins d’établissement de l’intention frauduleuse de l’époux débiteur, celui-ci engagera sa responsabilité à l’égard de son conjoint, lequel pourra alors se prévaloir d’un droit à récompense — ainsi que le réserve expressément la dernière proposition de l’article 1413, qui ménage « la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». La fraude, lorsqu’elle est caractérisée, ouvre donc une double protection : l’une, immédiate, par la soustraction des biens communs au gage du créancier complice ; l’autre, différée, par le jeu des récompenses au stade de la liquidation.

(3) Sanction

S’agissant de la sanction de la fraude en tant que telle, la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

• Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
  • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique que l’époux débiteur reste engagé à l’acte.
  • Les biens communs sont néanmoins exclus du gage du créancier complice, de sorte que celui-ci est réduit aux biens propres et aux revenus de son cocontractant, encore que pour ces derniers, la doctrine est partagée.

• Si l’on retient la sanction de la nullité
  • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de délier l’époux débiteur de son engagement.
  • Aussi, la dette – qui est donc anéantie – ne peut être exécutée, ni sur les biens communs, ni sur biens propres de l’époux fraudeur.

L’enjeu de cette controverse n’est nullement théorique : il commande l’étendue même du droit de poursuite résiduel du créancier. Sous l’angle de l’inopposabilité, le créancier conserve un débiteur, mais voit son assiette réduite aux seuls biens personnels de celui-ci ; sous l’angle de la nullité, il perd jusqu’à la créance, l’acte étant rétroactivement réputé n’avoir jamais existé.

Si l’on se reporte à la jurisprudence, la Cour de cassation semble avoir opté pour la sanction de la nullité (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044l'arrêt▾).

Cette décision a néanmoins été rendue dans le cadre de l’application de l’article 1415 du Code civil, et plus précisément à propos d’un engagement de caution souscrit en fraude des droits du conjoint. Or l’article 1415 obéit à une logique propre : il commande que, sous le régime de la communauté légale, chacun des époux n’engage que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que l’engagement n’ait été contracté avec le consentement exprès de l’autre (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). La Cour de cassation a d’ailleurs étendu cette protection au-delà du cautionnement personnel, en jugeant que la caution réelle — c’est-à-dire le nantissement ou l’hypothèque constitués par un époux sur un bien commun en garantie de la dette d’autrui — relève elle aussi du domaine de l’article 1415 (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾). La singularité de ce régime invite donc à la prudence quant à la portée de l’arrêt du 31 janvier 1984.

Il est, dans ces conditions, difficile de tirer des conclusions générales de cette décision, ce d’autant plus que la sanction naturelle de la fraude est, comme le soutiennent de nombreux auteurs, l’inopposabilité de l’acte.

En témoigne l’article 1421 du Code civil qui, s’agissant du pouvoir de gestion concurrente des biens communs dont est investi chaque époux, dispose que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

On peut ainsi en déduire, a contrario, que lorsque ces mêmes actes sont accomplis en fraude des droits du conjoint, ils lui sont inopposables. La cohérence du système plaide en ce sens : l’inopposabilité laisse subsister l’acte dans les rapports entre le débiteur et son créancier — préservant ainsi la sécurité juridique — tout en le neutralisant à l’égard du seul conjoint victime, dont elle protège exactement les intérêts lésés, ni plus ni moins. La nullité, en anéantissant l’acte erga omnes, excéderait au contraire la mesure de l’atteinte. C’est la thèse pour laquelle nous opinons, à l’instar de la doctrine majoritaire.

β) L’exclusion des gains et salaires

Si la nature des gains et salaires a, sous l’empire de la loi du 13 juillet 1965, été vivement discutée en doctrine, aujourd’hui il est unanimement admis qu’ils constituent des biens communs.

La Cour de cassation s’est notamment prononcée en ce sens dans un arrêt du 8 février 1978, aux termes duquel elle a affirmé, au visa de l’article 1401 du Code civil que « les produits de l’industrie personnelle des époux font partie de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1978, n°75-15731l'arrêt▾).

Si, dès lors, les gains et salaires relèvent de la catégorie des biens communs, ils devraient être compris dans le gage des créanciers pour les dettes communes nées du chef d’un époux, conformément à l’article 1413 du Code civil.

Tel n’est cependant pas la solution qui a été retenue par le législateur lors de l’adoption de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985. C’est là un paradoxe assumé : alors même que les gains et salaires demeurent, par leur nature, des biens communs, ils sont, par exception, soustraits au gage des créanciers du conjoint. Ce hiatus entre la qualification du bien et son régime de poursuite ne se comprend qu’à la lumière de l’histoire de la règle.

Sous l’empire du droit antérieur, un traitement différencié était appliqué aux gains et salaires de la femme mariée et aux revenus du travail perçus par le mari.

Tandis que les premiers pouvaient être saisis par les créanciers du ménage, car non assimilés à des biens réservés, les seconds étaient, quant à eux exclus, du gage de ces derniers.

Afin de mettre fin à cette inégalité de traitement, le législateur aurait pu, en 1985, se limiter à bilatéraliser la règle, ce qui aurait conduit à rendre saisissables les gains et salaires de chaque époux.

Ce n’est toutefois pas la voie qu’il a choisi d’emprunter. Il a, au contraire, décidé qu’il y avait lieu de les rendre insaisissables. Autrement dit, plutôt que d’aligner la condition de la femme mariée sur celle, plus rigoureuse, qui frappait jadis ses revenus, le législateur a généralisé la protection naguère réservée aux seuls gains du mari. L’égalité a donc été conquise par le haut, dans le sens d’une faveur accrue à l’autonomie de chaque époux.

Cette insaisissabilité n’est pas sans limite, elle se heurte au principe de solidarité des dettes ménagères qui réintègre les gains et salaires dans le gage des créanciers du ménage.

(1) Principe

– Énoncé du principe

L’article 1414, al. 1^er du Code civil prévoit que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Il ressort de cette disposition que les gains et salaires sont exclus du gage des créanciers pour les dettes nées du chef d’un époux.

Deux raisons majeures ont conduit le législateur à poser cette exclusion :

• Première raison
  • Les gains et salaires permettent aux époux de subvenir à leurs besoins primaires et essentiels, en particulier alimentaires
  • Admettre que le conjoint du débiteur puisse être privé de la jouissance de ses revenus professionnels serait revenu à faire courir le risque au ménage de se retrouver sans ressources, alors même que cette situation est le fait d’un seul époux

• Seconde raison
  • La libre disposition des gains et salaires vise à garantir aux époux une indépendance professionnelle.
  • S’il était dès lors admis que le conjoint du débiteur puisse se voir saisir ses gains et salaires, c’est son droit d’exercer librement une profession qui s’en serait trouvée menacé

Pour ces deux raisons, les gains et salaires sont donc insaisissables, à tout le moins lorsque la dette est née du chef d’un époux.

Il est indifférent que cette dette soit de nature contractuelle, délictuelle ou légale. Ce qui importe c’est qu’elle ait été souscrite :

• D’une part, au cours du mariage
• D’autre part, par un époux seul
• Enfin, qu’elle n’intéresse pas l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants

Si ces trois conditions sont réunies, les gains et salaires du conjoint sont exclus du gage du créancier. La troisième condition mérite d’être soulignée : l’insaisissabilité cède, en effet, devant la solidarité des dettes ménagères de l’article 220 du Code civil. Dès lors que l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, les gains et salaires du conjoint réintègrent le gage du créancier, le ménage ne pouvant se prévaloir d’une protection contre les dettes mêmes qui assurent sa subsistance.

Encore faut-il que l’on s’entende sur la notion de gains et salaires. L’article 1414, al. 1^er du Code civil vise en effet :

• Soit, les gains et salaires qui ne sont autres que la rémunération perçue en contrepartie d’un travail fourni
• Soit, les créations matérielles et immatérielles qui sont le produit d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou artistique

En dehors de ces rémunérations perçues à titre professionnel, tous les biens communs sont compris dans le gage du créancier pour les dettes nées du chef d’un époux, en ce inclus les revenus de propres.

Ces revenus ne sont autres que les fruits procurés à un époux par un bien qui lui appartient en propre.

Pour le propriétaire d’un immeuble, il s’agira de percevoir les loyers qui lui sont réglés par son locataire. Pour l’épargnant, il s’agira de percevoir les intérêts produits par les fonds placés sur un livret. Pour l’exploitant agricole, il s’agira de récolter le blé, le maïs ou encore le sésame qu’il a cultivé.

La question s’est alors posée de savoir si cette catégorie de revenus devait être traitée de la même manière que les gains et salaires, dans la mesure où, depuis un arrêt Authier rendu par la Cour de cassation dans un arrêt du 31 mars 1992, il est admis qu’ils tombent en communauté (Cass. 1^ère civ. 31 mars 1992, n°90-17212l'arrêt▾).

D’aucuns ont pu soutenir que, comme les revenus du travail, les revenus de biens propres font l’objet d’une gestion exclusive par l’époux, de sorte qu’ils devraient être soumis aux mêmes règles.

Reste que l’article 1414 du Code civil vise expressément les gains et salaires à la différence, par exemple, de l’article 1411 du Code civil qui, s’agissant des dettes antérieures, intègre dans le gage des créanciers les revenus sans distinguer s’il s’agit de gains et salaires ou de revenus de propres.

Cette différence de rédaction conduit à adopter une interprétation restrictive de l’article 1414 du Code civil et donc à exclure du gage des créanciers les seuls gains et salaires pour les dettes nées du chef d’un époux. Le silence du texte sur les revenus de propres ne saurait, en effet, être lu comme une lacune : là où le législateur a entendu protéger l’ensemble des revenus, il l’a dit expressément ; son mutisme à l’article 1414 vaut donc exclusion, et les fruits des biens propres demeurent, à ce titre, exposés aux poursuites du créancier.

– Mise en œuvre du principe

Si le principe d’exclusion des gains et salaires prévu à l’article 1414 du Code civil est unanimement approuvé par la doctrine, son énonciation demeure insuffisante.

Pour que ce principe puisse être appliqué, encore faut-il que l’on soit en mesure de déterminer ce que recouvre la notion de gains et salaires. Or cette notion n’est définie par aucun texte.

Dans ces conditions, comment éviter, en raison de la fongibilité de la monnaie, que le dépôt des gains et salaires sur un compte bancaire ait pour effet de les transformer en acquêts ordinaires, ce qui aurait pour conséquence de les rendre insaisissables ? La difficulté est réelle : une fois versée en compte, la rémunération du travail se mêle indistinctement aux autres deniers communs et perd son individualité, de sorte que rien, dans le solde créditeur, ne permet plus de distinguer ce qui procède du salaire de ce qui relève d’un acquêt ordinaire.

Doit-on considérer que cette transformation s’opère après l’écoulement d’un certain délai qui commencerait à courir à compter de leur inscription en compte ?

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus tirés du travail ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des gains et salaires perçus en revenus économisés.

De l’aveu même des auteurs, par essence, la notion de gains et salaires se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce ce qui a conduit le législateur à, sans se prendre au piège de la formulation d’une définition, délimiter le périmètre de la protection des gains et salaires.

Le second alinéa de l’article 1414 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque les gains et salaires sont versés à un compte courant ou de dépôt, ceux-ci ne peuvent être saisis que dans les conditions définies par décret. »

Il ressort de cette disposition que si les gains et salaires d’un époux inscrits en compte ne peuvent être saisis pour les dettes communes nées du chef de son conjoint, le montant de la somme insaisissable est plafonné.

S’agissant de la détermination de ce plafond, le texte renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution, lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution.

Aux termes de cette disposition, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

S’agissant des conditions d’application du plafond prévu par l’article R. 162-9 il s’infère du texte qu’elles sont au nombre de trois :

• Première condition
  • Les poursuites doivent être exercées pour « le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint»
  • Aussi, doit-il s’agir d’une dette commune qui relève du domaine de l’article 1413 du Code civil.
  • Cette dette doit, par ailleurs, ne pas être solidaire et notamment consister en une dette ménagère au sens de l’article 220 du Code civil

• Deuxième condition
  • La saisie doit être pratiquée sur un compte alimenté par les gains et salaires du conjoint du débiteur, soit du conjoint qui a contracté seul la dette
  • Il est indifférent que ce compte soit individuel ou joint, la seule exigence étant que les gains et salaires du conjoint de l’époux débiteur soient versés dessus.
  • À cet égard, par ce qu’il peut s’agir d’un compte joint, le texte n’exige pas que le compte soit exclusivement alimenté par les gains et salaires du conjoint.
  • La fixation du plafond d’insaisissabilité permet de surmonter les effets de la fongibilité de la monnaie

• Troisième condition
  • Les poursuites doivent donner lieu, soit à une mesure d’exécution forcée, soit à une saisie conservatoire.
  • Pour mémoire, tandis que les mesures d’exécution forcée ne peuvent être prises que si le créancier justifie d’un titre exécutoire, la saisie conservatoire requiert, sauf exceptions très spécifiques, l’autorisation du juge qui ne pourra être obtenue que si la créance revendiquée est fondée dans son principe et s’il existe des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Si ces conditions seront le plus souvent réunies en pratique, le créancier saisissant se heurtera néanmoins à la difficulté de la preuve.

La Cour de cassation considère, en effet, que c’est à ce dernier qu’il revient d’établir que le compte qu’il ambitionne de saisir est alimenté, au moins pour une fraction, par les gains et salaires du conjoint de son débiteur (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13.733l'arrêt▾).

Cette répartition de la charge probatoire éclaire, par contraste, le sort réservé aux autres produits financiers. La Cour de cassation a en effet jugé que le compte de dépôt qui n’est alimenté que par les revenus de l’époux débiteur lui-même demeure saisissable, tandis qu’échappent au gage du créancier un plan d’épargne logement et un compte-titres, lesquels constituent des acquêts ordinaires distincts des gains et salaires (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). La frontière du gage se déplace ainsi au gré de la nature exacte du support : ce n’est pas l’insaisissabilité des gains et salaires qui protège ces avoirs, mais leur qualification d’acquêts soustraits, par d’autres voies, aux poursuites du créancier du conjoint.

S’agissant, enfin, du cadre procédural de la règle énoncée à l’article R. 162-9 du CPCE, il y a lieu de combiner cette disposition avec le second alinéa de l’article R. 161-4 du CPCE.

Aussi, est-ce au conjoint du débiteur qu’il échoit de solliciter la mise à disposition de ses gains et salaires dans la limite du plafond fixé par l’article R. 162-9.

Cette mise à disposition ne pourra avoir lieu avant l’expiration du délai de quinze jours pour la régularisation des opérations en cours.

Si, à l’expiration de ce délai de quinze jours, le montant des sommes demandées par le débiteur en raison de leur insaisissabilité excède le solde qui demeure disponible au compte, le complément est prélevé sur les sommes indisponibles à ce jour.

Le tiers saisi informe alors le créancier de ce prélèvement au moment de sa demande en paiement, étant précisé que, à peine d’irrecevabilité, ce dernier dispose d’un délai de quinze jours pour contester cette imputation.

(2) Limite

L’article 1414, al. 1^er in fine du Code civil assortit le principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint du débiteur d’une limite.

Si, en effet, l’obligation a été contractée « pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220 », alors les gains et salaires du conjoint pourront être réintégrés dans le gage du créancier.

L’économie de cette exception se comprend aisément au regard de la ratio du principe. L’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint vise à préserver l’autonomie pécuniaire de celui qui n’a pas pris part à l’engagement litigieux ; elle protège, en somme, l’époux étranger à la dette. Or, lorsque la dette procède d’une dépense d’entretien du ménage ou d’éducation des enfants, cet époux n’est, par hypothèse, plus étranger à l’obligation : la solidarité ménagère de l’article 220 du Code civil l’érige en codébiteur. Il serait alors paradoxal de soustraire ses revenus à la poursuite d’un créancier auquel il est, par l’effet de la loi, personnellement tenu.

Simple en apparence dans son énoncé, cette exception n’est pas sans avoir donner lieu à un débat doctrinal.

La question s’est, en effet, posée de savoir si le texte visait uniquement les dettes ménagères solidaires, ou s’il visait également les dettes ménagères non solidaires.

La distinction n’est nullement théorique. L’article 220 du Code civil renferme, en réalité, deux corps de règles : son alinéa 1^er institue la solidarité de principe pour les dépenses ménagères ; ses alinéas 2 et 3 en écartent au contraire le jeu, soit que la dépense soit « manifestement excessive, eu égard au train de vie du ménage » (al. 2), soit qu’il s’agisse d’achats à tempérament ou d’emprunts non modestes conclus sans le consentement des deux époux (al. 3). Une dépense peut donc demeurer ménagère par son objet tout en échappant à la solidarité par son caractère excessif ou par les modalités de sa souscription.

Quid notamment du sort des dépenses manifestement excessives qui, si elles peuvent consister en des dépenses ménagères, ne donnent pas lieu à la solidarité des époux, en application du second alinéa de l’article 220 du Code civil ?

La doctrine est partagée sur ce point :

• D’aucuns soutiennent que seules les dettes ménagères solidaires seraient exclues du principe d’insaisissabilité des gains et salaires du conjoint. Cette thèse revient à considérer que le renvoi opéré par l’article 1414 du Code civil à l’article 220 ne viserait que le premier alinéa de cette disposition. Elle puise sa cohérence dans la ratio du texte : la réintégration des revenus du conjoint dans le gage du créancier ne se justifie que là où ce conjoint est lui-même obligé à la dette, c’est-à-dire dans le seul domaine de la solidarité.
• D’autres, estiment, au contraire, que toutes les dettes contractées pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants seraient comprises dans l’exception énoncée à l’article 1414, al. 1^er du Code civil. À l’appui de cette lecture, il est observé que le texte se réfère à l’objet de l’obligation — « l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants » — et non au régime de solidarité qui s’y attache.
• Aussi, serait-ce un renvoi à l’article 220 pris dans sa globalité qui serait fait dans le texte.

En l’état de la jurisprudence, la question n’a toujours pas été tranchée. Néanmoins, la lecture des travaux parlementaires invite à opter pour la première thèse, soit pour le cantonnement de l’exception aux seules dettes de dépenses ménagères solidaires.

Cette solution paraît, au demeurant, la plus respectueuse de l’esprit du dispositif. Admettre la réintégration des revenus du conjoint pour des dépenses ménagères excessives ou imprudemment contractées reviendrait, en effet, à le faire répondre, sur ses gains et salaires, d’une obligation dont l’article 220, al. 2, a précisément entendu le décharger. Ce serait reprendre par l’article 1414 ce que l’article 220 a donné, et ruiner du même coup la protection que la loi attache à l’autonomie professionnelle de l’époux non engagé.

γ) Retrait ou transfert des pouvoirs d’un époux

En application du principe de corrélation entre les pouvoirs dont sont investis les époux et leur pouvoir d’engagement des biens, il est admis que lorsque l’un deux se voit privé, par décision, de ses pouvoirs, sur certains biens le gage des créanciers s’en trouve réduit d’autant.

Ce principe de corrélation constitue l’un des ressorts les plus fermes de la théorie de l’obligation à la dette sous le régime légal : on ne saurait engager un bien que l’on n’a pas le pouvoir d’aliéner ou d’administrer. Il s’ensuit, par une rigoureuse logique de réciprocité, que toute amputation des pouvoirs d’un époux entraîne une contraction symétrique de l’assiette sur laquelle ses créanciers pourront, le moment venu, exercer leur droit de poursuite. La réduction du pouvoir d’engager n’est ainsi que l’envers de la réduction du pouvoir de disposer.

L’article 220-1 du Code civil prévoit, par exemple, que « si l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met ainsi en péril les intérêts de la famille, le juge aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requièrent ces intérêts. »

S’agissant des mesures susceptibles d’être prises, l’alinéa 2 du texte prévoit que le juge peut interdire à un époux de faire, sans le consentement de l’autre, des actes de disposition sur ses propres biens ou sur ceux de la communauté, meubles ou immeubles.

En cas de violation de cette interdiction, la sanction encourue c’est la nullité, de sorte que la dette contractée ne pourra pas être exécutée sur les biens engagés, peu important qu’ils soient propres ou communs. La mesure de crise prévue par l’article 220-1 opère donc, à l’égard des créanciers, comme une cause de soustraction temporaire de certains biens à leur gage : l’acte accompli au mépris de l’interdiction judiciaire leur demeure inopposable, en sorte que la valeur engagée échappe à leur poursuite.

Le gage des créanciers est encore susceptible d’être réduit lorsque, en application de l’article 1426 du Code civil, un époux est autorisé à se substituer dans l’exercice des pouvoirs de son conjoint, hors d’état de manifester sa volonté ou dont la gestion compromet l’intérêt de la famille.

Dans cette hypothèse, parce que les pouvoirs de ce dernier lui sont retirés, les dettes qu’il est susceptible de contracter ne peuvent plus être exécutoires sur les biens communs.

Il en ira différemment néanmoins, pour les dettes portant sur des dépenses ménagères ou qui présentent un caractère alimentaire, lesquelles, parce qu’elles intéressent la subsistance même du ménage, demeurent exécutoires nonobstant le retrait de pouvoirs.

Enfin, l’article 1429 du Code civil autorise le juge à dessaisir un époux des droits d’administration et de jouissance qu’il exerce sur ses biens propres, lorsque cet époux se trouve hors d’état de les gérer ou qu’il en compromet la conservation par sa mauvaise gestion.

Dans cette hypothèse, à compter de son dessaisissement, cet époux ne pourra plus obliger que la nue-propriété de ses biens propres — les fruits et revenus, désormais administrés par le conjoint substitué, échappant corrélativement à la poursuite de ses créanciers personnels.

Le mécanisme de contraction du gage par perte des pouvoirs ne joue pas seulement au sein du droit des régimes matrimoniaux : il se vérifie pareillement à l’interface avec les procédures collectives. La Cour de cassation a ainsi jugé que le dessaisissement frappant l’époux soumis à une liquidation judiciaire fait obstacle, pour ses propres créanciers comme pour ceux de son conjoint, à toute poursuite sur les biens communs en dehors des cas où les créanciers du débiteur en liquidation pourraient eux-mêmes agir.

δ) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

(1) Ratio legis

Lorsqu’un entrepreneur individuel exerce, en nom propre, son activité professionnelle, il s’expose à ce que la totalité de son patrimoine – professionnel et personnel – soit saisie en cas de difficultés financières.

Cette exposition tient à un principe cardinal du droit civil français : l’unicité du patrimoine. Hérité de la pensée d’Aubry et Rau, ce dogme veut que toute personne ait un patrimoine, et qu’elle n’en ait qu’un — l’ensemble de ses biens présents et à venir répondant indistinctement de l’ensemble de ses dettes. Les articles 2284 et 2285 du Code civil en sont l’expression la plus achevée : le débiteur répond de ses engagements sur tous ses biens, qui constituent le « gage commun » de ses créanciers. Appliquée à l’entrepreneur exerçant en nom propre, cette unité signifie que la défaillance professionnelle se répercute sans frein sur le patrimoine familial.

Jusque récemment, le seul moyen pour un entrepreneur de préserver son patrimoine personnel en limitant le gage des créanciers aux biens exploités à titre professionnel était de créer une société.

En effet, le recours à la forme sociétale répond parfaitement au souci de distinguer patrimoine professionnel et patrimoine personnel, dettes professionnelles et dettes personnelles.

Une société, personne morale distincte de l’entrepreneur, dispose d’un patrimoine propre et répond des dettes résultant de son activité. Quant au patrimoine personnel de l’entrepreneur, il demeure extérieur à l’activité professionnelle et, par conséquent, est protégé de ses aléas.

La technique sociétaire procède ainsi par interposition d’une personne : c’est l’écran de la personnalité morale qui assure le cloisonnement des masses. Le patrimoine de la société n’est pas celui de l’entrepreneur ; les créanciers sociaux n’ont, en principe, d’action que sur le premier.

La création d’une personne morale se révèle néanmoins parfois inadaptée à l’exercice d’une activité professionnelle à titre individuel en raison de la lourdeur du formalisme et des obligations qui pèsent sur le chef d’entreprise.

Par ailleurs, des études ont révélé que la vulnérabilité de leur statut ou plutôt de leur absence de statut, ne suffisait pas à inciter les entrepreneurs individuels à faire le choix systématique de la forme sociétale. Ils sont en proie à des « freins psychologiques », que l’on peut résumer en une réticence de l’entrepreneur à constituer une personne morale distincte.

(2) De l’EURL à l’EIRL

Fort de ce constat, le législateur a cherché à encourager les entrepreneurs à se tourner vers la forme sociale en simplifiant les règles de création et de fonctionnement des sociétés :

• La loi n° 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée a rompu avec le principe de l’affectio societatis, selon lequel une société résulte de la volonté de collaborer d’au moins deux associés, en permettant à un entrepreneur individuel de constituer seul une société ;
• La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle a procédé à une refonte des formalités et obligations auxquelles étaient soumises les entreprises, dans le but de les simplifier ;
• La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique a d’abord institué le mécanisme d’insaisissabilité de la résidence principale aux articles L. 526-1 à L. 526-5 du code de commerce, constituant une entorse au droit de gage général posé aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle a ensuite supprimé le capital minimum dans les SARL, rompant ainsi avec le principe de capitalisation des sociétés ;
• La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a procédé à de nouvelles simplifications dans le fonctionnement des entreprises et étendu l’insaisissabilité à tous les biens fonciers non affectés à l’usage professionnel.

Nonobstant ces réformes successives qui visaient à encourager l’exercice de l’entreprenariat individuel au moyen d’une forme sociale, ni l’EURL ni l’insaisissabilité n’ont attiré les entrepreneurs.

Le législateur en a tiré la conséquence, qu’il convenait de changer de paradigme et d’ouvrir une brèche dans le sacro-saint principe de l’unicité du patrimoine. Le constat était, au vrai, sans appel : aussi longtemps que la protection du patrimoine personnel supposait la médiation d’une personne morale, l’entrepreneur récalcitrant à se dédoubler demeurait exposé. Il fallait donc lui permettre de cloisonner ses biens sans s’adjoindre une personne distincte — c’est-à-dire admettre qu’une seule et même personne pût être titulaire de deux patrimoines.

Par souci de justice social et de protection de la famille des entrepreneurs exerçant en nom propre, la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a créé le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL).

La particularité de ce statut, et c’est la révolution opérée par ce texte, est qu’il permet à l’entrepreneur individuel qui exerce en nom propre de créer un patrimoine d’affectation.

(3) Notion de patrimoine d’affectation

L’article L. 526-6 du Code de commerce dispose que « pour l’exercice de son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l’entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale, dans les conditions prévues à l’article L. 526-7. »

Ce texte autorise ainsi l’entrepreneur individuel, qui adopte le statut d’EIRL, à affecter un patrimoine à l’exercice de son activité professionnelle de façon à protéger son patrimoine personnel et familial, sans créer de personne morale distincte de sa personne.

La création d’un patrimoine d’affectation déroge manifestement aux règles posées aux articles 2284 et 2285 du Code civil, en établissant que les créances personnelles de l’entrepreneur ne sont gagées que sur le patrimoine non affecté, et les créances professionnelles sur le patrimoine affecté.

L’admission de la constitution d’un patrimoine d’affectation opère une rupture profonde avec le dogme de l’unicité du patrimoine organisé jusqu’alors par le droit civil français. Là où la société protégeait par l’écran de la personne, l’EIRL protège par la division du patrimoine : une même personne se trouve désormais titulaire de deux masses étanches, chacune dotée de son actif et de son passif propres. Le droit de gage général des créanciers, jadis unique et indivisible, se trouve par là fractionné en deux gages distincts, déterminés non plus par la personne du débiteur mais par l’origine — professionnelle ou personnelle — de la créance.

(4) Conditions de création d’un patrimoine d’affectation

En application de l’article L. 526-6 du Code de commerce, la création d’un patrimoine d’affectation est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives :

• Première condition : exigence de déclaration d’affectation
  • L’article L. 526-7 prévoit que la constitution du patrimoine affecté résulte d’une déclaration effectuée :
    • Soit au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer ;
    • Soit au registre de publicité légale choisi par l’entrepreneur individuel en cas de double immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l’autre registre ;
    • Soit, pour les personnes physiques qui ne sont pas tenues de s’immatriculer à un registre de publicité légale, à un registre tenu au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement principal ;
    • Soit, pour les exploitants agricoles, au registre de l’agriculture tenu par la chambre d’agriculture compétente.
  • L’article L. 526-8 précise que « lors de la constitution du patrimoine affecté, l’entrepreneur individuel mentionne la nature, la qualité, la quantité et la valeur des biens, droits, obligations ou sûretés qu’il affecte à son activité professionnelle sur un état descriptif déposé au registre où est effectuée la déclaration prévue à l’article L. 526-7 pour y être annexé. »
  • La composition du patrimoine affecté est alors opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration d’affectation. L’exigence de publicité s’explique ici par la fonction même de la déclaration : parce qu’elle restreint le gage des créanciers en cantonnant chaque masse à un type de dettes, elle ne peut produire effet à leur égard qu’à la condition d’avoir été portée, par la voie d’un registre, à la connaissance des tiers.

• Seconde condition ; exigence de tenue d’une comptabilité séparée
  • L’article L 526-13 du Code de commerce prévoit que « l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté fait l’objet d’une comptabilité autonome»
  • Il en résulte que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est tenu de faire ouvrir dans un établissement de crédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patrimoine a été affecté.
  • Cette exigence n’est pas une simple contrainte de gestion : elle constitue le corollaire indispensable de l’étanchéité des masses. Faute d’une comptabilité distincte et de comptes bancaires dédiés, la frontière entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel deviendrait indécelable, et la confusion des biens ruinerait la protection même que l’affectation entendait procurer.

(5) Effets de la création d’un patrimoine d’affectation

La constitution d’un patrimoine d’affectation a pour effet la création d’un patrimoine professionnel séparé et distinct du patrimoine personnel de l’entrepreneur.

Ce patrimoine professionnel comportera alors un actif et un passif dont la délimitation sera déterminée par la déclaration d’affectation de l’entrepreneur individuel.

• S’agissant de l’actif du patrimoine d’affectation
  • Il comprend l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle.
  • Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle, qu’il décide d’y affecter et qu’il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté.

• S’agissant du passif du patrimoine d’affectation
  • Il comprend l’ensemble des dettes contractées par l’entrepreneur individuel dans le cadre de l’exercice de son activité professionnel.
  • L’article L. 526-12 du Code de commerce invite néanmoins à distinguer selon que les dettes contractées sont nées postérieurement à la déclaration d’’affectation ou antérieurement.
    • S’agissant des dettes nées postérieurement à la déclaration d’affectation
      • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la condition que la déclaration d’affectation leur soit opposable, ce qui implique que les formalités requises par l’article L. 526-7 du Code de commerce aient été valablement accomplies
    • S’agissant des dettes nées antérieurement à la déclaration d’affectation
      • Elles sont exécutoires sur les biens affectés par l’entrepreneur individuel à son activité professionnelle à la double condition que :
        • D’une part, elles aient été mentionnées dans la déclaration
        • D’autre part, que cette déclaration ait été portée à la connaissance des créanciers concernés afin qu’ils soient en mesure d’exercer leur droit de former opposition
  • S’agissant des créanciers auxquels la déclaration d’affectation n’est pas opposable, ils ont, en application de l’article L. 526-12 du Code de commerce « pour seul gage général le patrimoine non affecté. »

Si, la création d’un patrimoine d’affectation permet à l’entrepreneur de circonscrire le gage général de ses créanciers professionnels, les textes n’interdisent nullement que des sûretés soient constituées sur son patrimoine personnel, et en particulier des établissements de crédit que l’entrepreneur solliciterait en vue du financement ou de la trésorerie de son activité.

Ainsi, une banque peut toujours exiger, par exemple, une sûreté réelle sur la résidence principale ou la caution personnelle du conjoint de l’entrepreneur. Ce type de garanties ne s’exerce pas à la demande des fournisseurs.

L’on touche ici à la limite naturelle du cloisonnement patrimonial : si l’affectation soustrait, de plein droit, le patrimoine personnel aux créanciers professionnels, elle ne saurait empêcher l’entrepreneur de consentir volontairement une garantie sur ce patrimoine. La protection légale cède devant la sûreté conventionnelle, et le créancier averti — singulièrement le banquier — reconstitue par le jeu du cautionnement ou de l’hypothèque l’unité du gage que la loi avait entendu fractionner. La sûreté consentie sur les biens personnels du conjoint engage d’ailleurs, à son tour, la question de l’étendue de son obligation à la dette, dont les règles propres au régime matrimonial commandent la mesure.

Dans ces conditions, l’étanchéité des patrimoines ne peut pas être complète et les patrimoines sont distincts et non étanches l’un pour l’autre, sauf à ce que l’entrepreneur n’ait pas besoin de crédit ou bien soit en mesure de présenter des garanties suffisantes au sein de son patrimoine affecté.

Aussi, cette circonstance plaide-t-elle en faveur de la possibilité d’affecter plus que les seuls biens nécessaires, de façon à offrir aux créanciers le gage le plus étendu possible, de sorte que celui-ci puisse se suffire à lui-même.

ε) La résidence principale et les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel

(1) Principe de l’insaisissabilité

Autre entorse faite par le législateur au principe d’unicité du patrimoine : l’adoption de textes qui visent à rendre insaisissable de la résidence principale et plus généralement les biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel.

Le procédé se distingue nettement de celui du patrimoine d’affectation. Là où l’EIRL divise le patrimoine en deux masses corrélatives, l’insaisissabilité opère par soustraction : elle ne crée pas un second patrimoine, mais retranche du patrimoine unique certains biens, qu’elle place hors d’atteinte des créanciers professionnels. Il en résulte non plus deux gages distincts, mais un gage unique amputé d’une fraction protégée.

Les biens couverts par cette insaisissabilité sont, en effet, exclus du gage général des créanciers, ce qui revient à créer une masse de biens protégée au sein même du patrimoine de l’entrepreneur individuel.

Cette protection patrimoniale dont jouit ce dernier a été organisée par une succession de lois qui, au fil des réformes, ont non seulement assoupli les conditions de l’insaisissabilité de la résidence principale, mais encore ont étendu son assiette aux autres biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle.

• Première étape : la loi n° 2003-271 du 1er août 2003 sur l’initiative économique avait permis à l’entrepreneur individuel de rendre insaisissables les droits qu’il détient sur l’immeuble lui servant de résidence principale. La protection demeurait alors étroite, doublement : par son assiette, limitée à la seule résidence principale ; par sa source, subordonnée à une déclaration notariée publiée.
• Deuxième étape: la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, dite loi de modernisation de l’économie (LME) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité aux droits détenus par l’entrepreneur individuel sur tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel. L’assiette de la protection se trouve ainsi élargie de la seule résidence principale à l’ensemble du patrimoine immobilier étranger à l’activité.
• Troisième étape: la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière a limité les effets de la déclaration d’insaisissabilité en prévoyant que celle-ci n’est pas opposable à l’administration fiscale lorsqu’elle relève, à l’encontre du déclarant, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales au sens de l’article 1729 du code général des impôts. Cette réserve traduit l’idée que la protection patrimoniale ne saurait servir de refuge à la fraude : fraus omnia corrumpit.
• Quatrième étape: la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a rendu, de plein droit, insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel

Ainsi, cette dernière loi a-t-elle renforcé la protection de ce dernier qui n’est plus obligé d’accomplir une déclaration pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité. Le glissement est notable : d’une insaisissabilité conventionnelle, fruit d’une déclaration volontaire et publiée, l’on passe à une insaisissabilité légale, acquise de plein droit à raison de la seule qualité d’entrepreneur individuel. La protection cesse d’être une faculté à exercer pour devenir un statut attaché à la personne.

Reste que cette insaisissabilité, de droit, ne vaut que pour la résidence principale. S’agissant, en effet, des autres biens immobiliers détenus par l’entrepreneur et non affectés à son activité professionnelle, leur insaisissabilité est subordonnée à l’accomplissement d’un acte de déclaration. Subsiste, par conséquent, un système dualiste : insaisissabilité de plein droit pour le toit familial, insaisissabilité déclarative — et donc volontaire et publiée — pour le surplus du patrimoine foncier non professionnel.

(2) Domaine

En application de l’article L. 526-1 du Code de commerce le dispositif ne bénéficie qu’aux seuls entrepreneurs immatriculés à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante.

Il convient ainsi d’opérer une distinction entre les entrepreneurs individuels pour lesquels le texte exige qu’ils soient immatriculés et ceux qui ne sont pas assujettis à cette obligation. La ligne de partage n’est pas tracée au gré de la nature de l’activité, mais à l’aune de l’existence, ou non, d’une obligation légale d’inscription sur un registre professionnel.

• Les entrepreneurs assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les commerçants doivent s’immatriculer au Registre du commerce et des sociétés
  • Les artisans doivent s’immatriculer au Répertoire des métiers
  • Les agents commerciaux doivent s’immatriculer au registre national des agents commerciaux s’il est commercial.
  • Concomitamment à cette immatriculation, l’article L. 526-4 du Code de commerce prévoit que « lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. »

Cette obligation d’information du conjoint, énoncée à l’article L. 526-4, n’est pas indifférente au sujet qui nous occupe : elle procède du même souci de protection du patrimoine familial que celui qui irrigue tout le dispositif de répartition du passif. Le législateur, conscient de ce que les dettes professionnelles d’un époux sont susceptibles d’atteindre la masse commune, impose, dès l’entrée dans la vie des affaires, que le conjoint soit averti de l’exposition de ses intérêts pécuniaires.

• Les entrepreneurs non assujettis à l’obligation d’immatriculation
  • Les agriculteurs n’ont pas l’obligation de s’immatriculer au registre de l’agriculture pour bénéficier du dispositif d’insaisissabilité
  • Il en va de même pour les professionnels exerçant à titre indépendant, telles que les professions libérales (avocats, architectes, médecins etc.)

Au total, le dispositif d’insaisissabilité bénéficie aux entrepreneurs individuels, au régime réel comme au régime des microentreprises, aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée propriétaires de biens immobiliers exerçant une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole, ainsi qu’aux entrepreneurs au régime de la microentreprise et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).

(3) Régime

Désormais, le régime de l’insaisissabilité des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel diffère, selon qu’il s’agit de sa résidence principale ou de ses autres biens immobiliers.

Cette distinction commande une summa divisio : tandis que l’insaisissabilité de la résidence principale opère de plein droit, celle des autres biens immobiliers suppose une démarche volontaire de l’entrepreneur, formalisée par une déclaration. L’une est légale, l’autre conventionnelle ; l’une est automatique, l’autre subordonnée à l’accomplissement de formalités.

– L’insaisissabilité de la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 1^er du Code de commerce dispose désormais en ce sens que « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit, de sorte qu’elle n’est pas subordonnée à l’accomplissement d’une déclaration. Ce caractère automatique constitue l’apport majeur de la réforme : là où le dispositif primitif exigeait une déclaration notariée pour soustraire la résidence principale au gage des créanciers professionnels, la protection joue désormais sans formalité, du seul fait de l’affectation de l’immeuble au logement de l’entrepreneur.

Le texte précise que lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire. Le législateur opère ici une dissociation par destination : seule la fraction de l’immeuble effectivement dévolue à l’habitation bénéficie de la protection, la partie affectée à l’exercice de la profession demeurant, quant à elle, dans le gage des créanciers professionnels.

– L’insaisissabilité des biens immobiliers autres que la résidence principale

L’article L. 526-1, al. 2^e du Code de commerce prévoit que « une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. »

Ainsi, si les biens immobiliers autres que la résidence principale peuvent bénéficier du dispositif de l’insaisissabilité, c’est à la double condition que l’entrepreneur individuel accomplisse, outre les formalités d’immatriculation le cas échéant requises, qu’il accomplisse une déclaration d’insaisissabilité et qu’il procède aux formalités de publication.

• Sur l’établissement de la déclaration d’insaisissabilité
  • L’article L. 526-2 du Code de commerce précise qu’elle doit être reçue par notaire sous peine de nullité.
  • C’est donc par acte notarié que la déclaration d’insaisissabilité doit être établie
  • En outre, elle doit contenir la description détaillée des biens et l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis.
  • Par ailleurs, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que lorsque le bien foncier n’est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l’objet de la déclaration qu’à la condition d’être désignée dans un état descriptif de division.

L’exigence d’un acte notarié, sanctionnée par la nullité, n’est pas une simple formalité probatoire : il s’agit d’une condition de validité, le formalisme remplissant ici une fonction de protection à l’égard de l’entrepreneur lui-même, que la solennité de l’acte invite à mesurer la portée de la soustraction qu’il opère au sein de son patrimoine. Quant à l’indication du caractère propre, commun ou indivis des biens visés, elle révèle la dimension matrimoniale du dispositif : lorsque l’immeuble dépend de la communauté, la déclaration touche un bien dont le conjoint est cotitulaire, ce qui justifie une mention spécifique de sa nature.

• Sur la publicité de la déclaration d’insaisissabilité
  • Une fois établie, la déclaration d’insaisissabilité doit faire l’objet de deux formalités de publicité
    • En premier lieu, elle doit être publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.
    • En second lieu, elle doit :
      • Soit, lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, y être mentionnée.
      • Soit, lorsque la personne n’est pas tenue de s’immatriculer dans un registre de publicité légale, être publié sous la forme d’extrait dans un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel est exercée l’activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice de l’insaisissabilité.

Ce double étage de publicité traduit la double opposabilité recherchée : la publication au fichier immobilier assure l’information des tiers intéressés à l’immeuble lui-même, tandis que la mention au registre professionnel — ou, à défaut, la publication dans un support d’annonces légales — porte la protection à la connaissance des créanciers de l’activité. À défaut d’accomplissement de ces formalités, l’insaisissabilité demeure inopposable aux créanciers concernés, qui conservent leur droit de poursuite sur le bien.

Enfin, il convient d’observer que la déclaration d’insaisissabilité ne peut porter que sur les biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel.

Aussi, elle se distingue de la déclaration d’affection du patrimoine du régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, laquelle porte obligatoirement sur les biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle et facultativement sur les biens, droits, obligations ou sûretés utilisés dans ce cadre (cette dernière, permet d’exclure du patrimoine professionnel tous les biens mobiliers et les droits qui ne peuvent être protégés par la déclaration d’insaisissabilité).

Il en résulte que, l’entrepreneur d’une EIRL peut limiter l’étendue de la responsabilité en constituant un patrimoine d’affectation, destiné à l’activité professionnelle, sans constituer de société, étant précisé que les deux déclarations peuvent être cumulées. La logique des deux mécanismes est, du reste, inverse et complémentaire : la déclaration d’insaisissabilité retire du gage professionnel certains biens immobiliers personnels, tandis que la déclaration d’affectation réserve au gage professionnel les seuls biens dédiés à l’activité — l’une protège la sphère privée par exclusion, l’autre circonscrit la sphère professionnelle par affectation.

(4) Effets

S’agissant de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que l’insaisissabilité, qui est ici de droit, ne produit ses effets qu’à l’encontre des créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne.

Il importe ici de bien circonscrire la portée du dispositif : l’insaisissabilité n’est pas opposable erga omnes. Elle ne joue qu’à l’égard des créanciers professionnels ; les créanciers dont la créance est étrangère à l’activité — tels les créanciers personnels ou domestiques — conservent, quant à eux, leur droit de poursuite sur la résidence principale. La protection est donc relative, en ce qu’elle est cantonnée à une catégorie déterminée de créanciers.

Dès lors que la dette est contractée dans le cadre de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, il bénéficie du dispositif d’insaisissabilité de sa résidence principale. La date de la créance est ici indifférente.

Cette indifférence à la date de naissance de la créance constitue une singularité notable du régime de la résidence principale, qui le distingue radicalement de celui des autres biens immobiliers : l’insaisissabilité de droit protège l’immeuble d’habitation à l’égard des créanciers professionnels, que leur droit soit né avant ou après l’entrée en vigueur de la protection légale.

S’agissant des biens immobiliers autres que la résidence principale, l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la déclaration d’insaisissabilité n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

Il en résulte que les dettes à caractère professionnel contractées antérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, elles demeurent exécutoires sur l’ensemble des biens immobiliers détenus par l’entrepreneur individuel, y compris sur sa résidence principale. La déclaration ne produit donc qu’un effet pour l’avenir : elle est dépourvue de tout effet rétroactif, de sorte que les créanciers antérieurs conservent un droit de gage intact sur les biens déclarés insaisissables.

En toute hypothèse, seules les dettes contractées dans le cadre d’une activité professionnelle autorisent l’entrepreneur individuel à se prévaloir de l’insaisissabilité de ses biens immobiliers.

En outre, en application de l’article L. 526-1, al. 3 du Code de commerce, l’insaisissabilité n’est jamais opposable à l’administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l’encontre de la personne, soit des manœuvres frauduleuses, soit l’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l’article 1729 du code général des impôts. Cette réserve, qui prive l’entrepreneur du bénéfice de la protection en cas de comportement fiscal frauduleux ou gravement négligent, illustre que l’insaisissabilité n’est pas une immunité absolue : elle cède devant l’exigence de loyauté à l’égard du Trésor public.

Par ailleurs, les effets de l’insaisissabilité et ceux de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque l’entrepreneur est attributaire du bien. Ils subsistent également en cas de décès jusqu’à la liquidation de la succession. La protection survit ainsi aux événements qui affectent l’unité du patrimoine — partage de communauté, ouverture d’une succession — pour autant que le bien demeure entre les mains de l’entrepreneur ou, à son décès, dans l’attente de la liquidation successorale.

Enfin, en cas de cession des droits immobiliers sur la résidence principale, le prix obtenu demeure insaisissable, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acquisition par l’entrepreneur individuel d’un immeuble où est fixée sa résidence principale. La protection se reporte donc de l’immeuble cédé sur le prix, par un mécanisme de subrogation réelle subordonné à une double exigence : un remploi dans un délai d’un an et une affectation des fonds à l’acquisition d’une nouvelle résidence principale.

(5) La renonciation

À l’analyse le dispositif d’insaisissabilité mis en place par le législateur peut avoir un impact sur l’accès au crédit, dans la mesure où la résidence principale ne fait plus d’emblée partie du gage de l’ensemble des créanciers.

En effet, en soustrayant au gage des créanciers professionnels le bien le plus précieux de l’entrepreneur, l’insaisissabilité réduit d’autant l’assiette sur laquelle un prêteur peut compter pour garantir le remboursement de ses avances. Or un crédit se mesure, pour partie, à la consistance du gage offert ; aussi la protection légale risque-t-elle de se retourner contre celui qu’elle entend protéger, en raréfiant son accès au financement.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu que l’entrepreneur individuel puisse, afin de ne pas limiter ses capacités de financement, d’y renoncer.

– Principe

L’article L. 526-3 du Code de commerce prévoit que « l’insaisissabilité des droits sur la résidence principale et la déclaration d’insaisissabilité portant sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à l’usage professionnel peuvent, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2 ».

Il ressort de cette disposition que l’insaisissabilité qui protège les biens immobiliers de l’entrepreneur individuel peut, sur sa décision, être levée à la faveur de créanciers avec lesquels il aurait contracté dans le cadre de son activité professionnelle.

Cette faculté de renonciation dont jouit l’entrepreneur individuel peut porter sur tout ou partie des biens.

Elle peut également être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers désignés par l’acte authentique de renonciation. La renonciation présente ainsi un caractère essentiellement modulable : l’entrepreneur en maîtrise tant l’étendue — la totalité ou une fraction seulement de ses biens — que le périmètre subjectif — l’ensemble de ses créanciers professionnels ou tel d’entre eux nommément désigné. C’est dire que la renonciation n’est pas nécessairement générale ; elle peut demeurer ciblée, ne profitant qu’au créancier en considération duquel elle a été consentie.

Afin d’obtenir un prêt, il est donc possible à l’entrepreneur individuel de renoncer au profit d’une banque à l’insaisissabilité de sa résidence principale.

– Conditions

Tout d’abord, la renonciation au dispositif d’insaisissabilité doit être effectuée au moyen d’un acte notarié à l’instar de la déclaration d’insaisissabilité. Ce parallélisme des formes — l’acte authentique commandant tant l’établissement que la levée de la protection — assure que la renonciation, qui réexpose au gage des créanciers le logement de l’entrepreneur, soit entourée des mêmes garanties de réflexion et de conseil que la protection elle-même.

Ensuite, l’article R. 526-2 du Code de commerce prévoir que cette renonciation doit dans un délai d’un mois, faire l’objet d’une demande d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci. La renonciation, attachée à la créance qu’elle garantit, se transmet ainsi avec elle au gré des cessions ultérieures, par application du principe selon lequel l’accessoire suit le principal — règle dont la jurisprudence fait, en matière de cession de créance, une application constante en jugeant que la cession comprend les accessoires de la créance transmise (Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-19.801l'arrêt▾).

– Révocation

La renonciation peut néanmoins, à tout moment, être révoquée dans les mêmes conditions de validité et d’opposabilité que celles prévues pour la déclaration d’insaisissabilité.

Il s’agit là d’une faculté qui peut être exercée discrétionnairement par l’entrepreneur individuel, sans que les créanciers puissent former opposition.

Cette révocation n’aura toutefois d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à sa publication. Là encore, le principe de non-rétroactivité gouverne le dispositif : le créancier qui s’est fié à la renonciation pour consentir son crédit conserve le bénéfice de son gage, la révocation ne pouvant lui être opposée pour les droits nés antérieurement à sa publication.

D) §2: Les dettes d’emprunt et de cautionnement

Sous l’empire du droit antérieur, les dettes nées du chef d’un conjoint étaient toutes soumises au même régime juridique : elles étaient exécutoires sur les propres du débiteur et sur les biens communs, dès lors qu’il était établi que l’engagement avait été pris au cours du mariage.

Dans le cadre des travaux parlementaires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, il est une catégorie de dettes qui a attiré l’attention du législateur.

Il s’agit des emprunts et des cautionnements dont la souscription est susceptible d’avoir des conséquences financières particulièrement graves pour le ménage et représentent donc un danger pour le patrimoine familial.

Ces deux actes partagent, en effet, un trait commun qui explique la défiance du législateur : ils engagent le souscripteur pour des sommes souvent considérables, sans contrepartie immédiate ni enrichissement corrélatif du patrimoine. L’emprunt grève l’avenir d’une obligation de restitution ; le cautionnement expose la caution à devoir payer la dette d’autrui. Dans l’un et l’autre cas, la masse commune se trouverait, sans la règle protectrice, exposée à une déconfiture étrangère à son intérêt propre.

Aussi, par souci de protection des intérêts de la famille, a-t-il été décidé d’instituer une exception au principe posé à l’article 1413 du Code civil.

Cette exception est énoncée à l’article 1415 du Code civil qui prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que lorsque la dette née du chef d’un conjoint consiste, soit en un emprunt, soit en un cautionnement, la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs.

Ainsi est-ce pour un cantonnement du gage des créanciers aux seuls revenus du souscripteur de l’emprunt ou du cautionnement que le législateur a opté en 1985. Le principe ainsi énoncé est, non pas une règle de pouvoir, mais bien de passif.

En effet, l’article 1415 du Code civil ne retire, ni ne limite les prérogatives dont sont investis les époux. Ces derniers demeurent libres de souscrire, sans le consentement de l’autre, un emprunt ou un cautionnement. Cette faculté relève de la gestion concurrente, le législateur ayant écarté la cogestion pour cette catégorie d’actes. La raison en est qu’il a souhaité préserver le crédit du ménage et l’indépendance professionnelle des époux.

Pour assurer la protection du patrimoine de la famille, c’est donc une règle de passif qui a été adoptée et plus précisément une règle qui intéresse l’obligation à la dette. Le gage consenti aux créanciers est le même que celui dont bénéficient les créanciers titulaires d’une dette contractée avant le mariage ou se rattachant à une succession ou une libéralité, à la différence près toutefois que ce gage n’est pas figé.

La règle a, du reste, reçu une traduction concrète dans le domaine des mesures conservatoires : la Cour de cassation a jugé qu’un créancier ne saurait être judiciairement autorisé à inscrire une hypothèque provisoire sur un immeuble commun en vertu d’un acte de cautionnement ou d’emprunt souscrit par un seul époux sans le consentement exprès de l’autre (Cass. 1^re civ., 15 mai 2002, n° 99-21.464l'arrêt▾). Le principe d’insaisissabilité des biens communs ne joue donc pas seulement au stade des poursuites définitives : il fait obstacle, en amont, à toute mesure conservatoire grevant la masse commune.

Cette distinction, dégagée par la jurisprudence, revêt une importance pratique décisive : elle commande l’étendue effective du gage du créancier. Tant que les sommes demeurent des revenus — par exemple les salaires versés sur un compte courant —, elles peuvent être appréhendées ; mais sitôt qu’elles ont été investies ou capitalisées au point de constituer un acquêt, elles rejoignent la masse commune et échappent aux poursuites. L’assiette du gage est donc, par nature, mouvante.

Le dispositif prévu par l’article 1415 présente la particularité d’opérer une distinction selon que l’emprunt ou le cautionnement ont été ou non contractés avec le consentement du conjoint.

Lorsque ce consentement a été donné, les biens communs sont réintégrés dans le gage des créanciers.

Lorsque, en revanche, il fait défaut, quand bien même l’engagement d’emprunt ou de cautionnement a été pris dans l’intérêt de la famille, la dette ne sera exécutoire que sur les propres et les revenus du débiteur. L’intérêt familial de l’opération est ainsi indifférent à la mise en œuvre de la règle : seul compte le point de savoir si le conjoint a, ou non, exprimé son consentement à l’engagement. C’est dire que le critère retenu par le législateur est formel — l’existence d’un consentement exprès — et non finaliste — la destination de la dette au profit du ménage.

Bien que l’économie générale de l’article 1415 ne soulève pas de difficulté particulière, la règle énoncée par ce texte n’en a pas moins fait l’objet d’un contentieux abondant, tant s’agissant de son domaine d’application, que s’agissant de ses modalités de mise en œuvre.

1) Le domaine d’application de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

Si l’application de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil est susceptible de conduire à exclure du gage des créanciers les biens communs, encore faut-il que l’on s’entende sur ce que recouvrent les notions d’emprunt et de cautionnement, la jurisprudence ayant fait preuve, en la matière, d’œuvre créatrice.

a) La notion d’emprunt

i) Délimitation de la notion

La souscription d’un emprunt par un époux au cours du mariage donne lieu à l’application de l’article 1415 du Code civil.

La notion d’emprunt n’est, toutefois, pas définie par le texte, ce qui conduit à s’interroger sur le sens qu’il convient de lui donner.

Deux approches sont susceptibles d’être adoptées pour appréhender cette notion :

• Une approche restrictive
  • Selon cette approche, l’emprunt correspondrait aux seuls prêts d’argent

• Une approche extensive
  • Selon cette approche, l’emprunt consisterait en toute opération de crédit

À l’analyse, la jurisprudence semble avoir opté pour la seconde approche, en assimilant l’emprunt à une opération de crédit.

Il a ainsi été admis que l’article 1415 du Code civil puisse trouver à s’appliquer pour la souscription d’un crédit renouvelable (CA Toulouse, 23 déc. 1998) ou encore pour une autorisation de découverte en compte (Cass. 1^ère civ. 6 juill. 1999, n°97-15.005l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 22 mars 2017, la Cour de cassation a néanmoins refusé d’assimiler à un crédit la clause de révision de prix stipulée dans un acte de cession d’actions (Cass. 1^ère civ. 22 mars 2017, n°16-13.365l'arrêt▾).

La confrontation de ces deux décisions est éclairante : elle révèle que le critère décisif, aux yeux de la Cour de cassation, n’est pas la dénomination de l’acte ni sa forme, mais bien sa structure économique. Dès lors qu’une opération réunit une mise à disposition de fonds et une obligation de restitution différée, elle reçoit la qualification d’emprunt et appelle l’application de l’article 1415 ; à l’inverse, l’engagement qui ne procède d’aucune avance remboursable y échappe.

La question qui alors se pose est de savoir quels sont les points de chevauchement entre la notion d’emprunt, visé à l’article 1415 du Code civil, et la notion de crédit qui répond à la logique du droit bancaire.

Pour le déterminer, il convient de s’attarder un instant sur la notion de crédit. Dans son sens courant, le crédit se définit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait ».

Parce que le crédit suppose que les fonds avancés soient restitués à l’expiration d’un certain délai, elle entretient un lien étroit avec le prêt d’argent. Est-ce à dire que les deux opérations se confondent ?

Les auteurs s’accordent à dire qu’il n’en est rien. Garance Cattalino-Cloarec avance en ce sens que si « le prêt lorsqu’il porte sur une somme d’argent […] constitue l’archétype des contrats de crédit, [les notions] ne sauraient, répondant à des critères divergents, s’épouser entièrement ». La principale distinction entre les deux opérations réside dans leurs champs d’inégale étendue.

S’agissant du crédit, comme l’a relevé François Grua, « il peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette ».

Le contrat de prêt, quant à lui, ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds ; encore que dans cette configuration, le prêt ne se recoupe que partiellement avec la notion de crédit.

Tandis que le crédit par mise à disposition de fonds peut consister, soit en la remise immédiate d’une somme d’argent, soit en une avance éventuelle de fonds, soit en une mobilisation de créances, le prêt ne se conçoit que sous la première de ces modalités.

Le contrat de prêt suppose, en effet, la remise de la chose concomitamment à la formation de l’acte. Quand bien même, depuis un arrêt du 28 mars 2000, il ne s’analyse plus comme un contrat réel lorsque le prêteur endosse la qualité de professionnel, ce basculement vers la catégorie des contrats consensuels n’a entamé, ni sa qualification, ni ses conditions de validité.

Le prêt fait naître, en toute hypothèse, à la charge du prêteur une obligation de délivrance, ce qui le différencie du crédit dont l’objet porte moins sur la remise d’une somme d’argent que sur une promesse de mise à disposition de fonds.

Michel Vasseur résume parfaitement cette idée lorsqu’il écrit que, si « tout prêt est une opération de crédit, toute opération de crédit ne se ramène pas à un prêt ».

Dans un arrêt du 21 janvier 2004, la Cour de cassation retient la même analyse en considérant que « l’ouverture de crédit, qui constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt, à concurrence des fonds utilisés par le client ». Le champ du crédit est donc bien plus large que celui du prêt, constat que le législateur n’a pas manqué de traduire dans les textes.

Pour mémoire, l’article 1892 du Code civil définit le prêt d’argent comme « le contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité. ».

La remise de la chose constitue bien ici l’élément central de cette définition. Il n’en va pas de même dans la définition dédiée au crédit où la mise à disposition des fonds est reléguée en arrière-plan.

Deux dispositions appréhendent la notion de crédit : l’une figure dans le Code monétaire et financier (art. L. 313-1), l’autre dans le Code de la consommation (art. L. 311-1, 6°).

En premier lieu, le Code de la consommation ne retient pas comme critère de la notion le caractère onéreux ou non de l’opération. Il en résulte que lorsqu’un professionnel consent à un consommateur un crédit à titre gratuit, les règles protectrices de la législation consumériste demeurent applicables.

Lorsque, toutefois, cette opération est conclue entre deux professionnels, l’absence de caractère onéreux du crédit constitue une cause d’exclusion de l’application du Code monétaire et financier. L’opération de crédit est de la sorte envisagée par ce code plus restrictivement que dans le Code de la consommation.

Le constat est le même lorsque, en second lieu, on poursuit la comparaison entre les deux définitions.

Tandis que le Code monétaire et financier ne vise que les opérations de mise à disposition directe de fonds (prêt, découvert en compte courant et mobilisation de créances), le code de la consommation inclut dans le champ du crédit les délais de paiements et autres facilités de caisse.

Au total, il apparaît que le crédit est une notion à contenu variable, en ce sens qu’il est appréhendé différemment selon les textes.

S’agissant de son importation en droit des régimes matrimoniaux, la notion de crédit doit être maniée avec prudence, dans la mesure où, comme relevé par la doctrine, l’article 1415 du Code civil énonce une exception au principe posé à l’article 1413. Or les exceptons sont d’interprétation stricte.

L’adage exceptio est strictissimae interpretationis commande ici la prudence : parce que l’article 1415 déroge à la règle de principe de l’engagement des biens communs, son domaine ne saurait être étendu au-delà de ce que justifie la finalité protectrice du texte. C’est pourquoi le juge se garde d’assimiler indistinctement toute opération de crédit à un emprunt, et n’opère cette assimilation qu’autant que l’opération en cause emprunte au prêt d’argent ses caractères essentiels.

Aussi, pour être assimilée à un emprunt, l’opération de crédit doit ne devra pas trop s’écarter, dans son économie générale, des éléments essentiels qui caractérisent le prêt d’argent.

Cela suppose donc qu’elle remplisse au moins deux conditions :

• D’une part, elle doit consister en la mise à disposition de fonds, peu importe qu’elle soit immédiate, future ou éventuelle
• D’autre part, cette mise à disposition doit être assortie de l’obligation de restituer les fonds à l’expiration d’un certain délai

Faute de réunion de ces deux conditions, le juge sera réticent à étendre le domaine de l’article 1415 du Code civil et donc à restreindre le gage des créanciers. La solution rendue à propos de la clause de révision de prix d’une cession d’actions en offre l’illustration : faute de mise à disposition de fonds assortie d’une obligation de restitution, l’engagement ne pouvait recevoir la qualification d’emprunt, de sorte que les biens communs demeuraient dans le gage du créancier.

ii) Exclusion des emprunts ménagers modestes

Si la souscription d’un emprunt par un époux a pour effet, de cantonner le gage des créanciers aux revenus de ce dernier, le principe ainsi posé n’est pas sans limite.

En effet, son application est écartée lorsque l’emprunt contracté est modeste et qu’il a pour objet le financement de dépenses ménagères. Cette restriction du domaine de l’article 1415 résulte de l’article 220 du Code civil.

L’alinéa 3^e de ce texte prévoit que si, par principe, les emprunts ne donnent pas lieu à la solidarité, celle-ci peut néanmoins être rétablie si ces derniers portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.

Deux conditions cumulatives commandent donc le rétablissement de la solidarité — et, par voie de conséquence, l’éviction de l’article 1415 : d’une part, l’emprunt doit porter sur une somme modeste, appréciée à l’aune du train de vie du ménage ; d’autre part, il doit répondre aux besoins de la vie courante. À défaut de réunion de ces deux conditions, l’emprunt retombe sous l’empire de l’article 1415 et la dette demeure cantonnée aux seuls revenus du souscripteur. La jurisprudence veille, du reste, à ce que cette exception soit effectivement invoquée et caractérisée : la Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir condamné une épouse à rembourser seule des emprunts par elle contractés pendant le mariage, faute qu’il fût soutenu que ceux-ci relevaient de l’article 220, alinéa 3, du Code civil (Cass. 1^re civ., 3 juin 1997, n° 94-20.788l'arrêt▾).

La règle ainsi posée se combine parfaitement avec le principe énoncé à l’article 1415, du Code civil.

Si l’on exclut du gage des créanciers les biens communs lorsqu’un emprunt est souscrit par un époux seul, il est cohérent d’écarter, pour ce type d’opération, la solidarité.

On comprendrait mal qu’un époux seul ne puisse pas engager les biens communs, mais qu’il soit investi, en revanche, du pouvoir d’engager les revenus et les biens propres de son conjoint.

Aussi, lorsqu’un emprunt est souscrit, non seulement la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs (art. 1415 C. civ.), mais encore elle ne peut pas être poursuivie sur les revenus et les biens propres du conjoint (art. 220, al. 3 C. civ.).

Lorsque toutefois l’emprunt est tout à la fois de nature ménager et porte sur une somme modeste, la solidarité des époux est rétablie, ce qui a pour effet de rendre la dette exécutoire sur les trois masses de biens, soit sur les deux masses de propres des époux et sur la masse commune.

Cette exception au principe d’exclusion des emprunts du domaine de la solidarité est issue de la loi du 23 décembre 1985 qui a entériné une solution jurisprudentielle.

Se livrant à une interprétation extensive de l’article 220 du Code civil, la Cour de cassation avait, en effet, très tôt admis que les emprunts portant sur des sommes modestes et qui visaient à pourvoir aux besoins de la vie courante du ménage pouvaient donner lieu à solidarité.

Elle a notamment statué en ce sens dans un arrêt du 24 mars 1971, après avoir relevé que, d’une part, « les prêts consentis étaient répétés et chaque fois d’importance modeste » et que d’autre part « ces prêts avaient manifestement pour objet de faire face au jour le jour aux besoins les plus pressants du ménage » (Cass. 1^ère civ. 24 mars 1971, n°69-14.604l'arrêt▾).

Cette règle, d’abord prétorienne, a ensuite été consacrée par le législateur. Elle figure donc désormais au troisième alinéa de l’article 220 du Code civil, lequel pose le principe d’une absence de solidarité pour les emprunts, assortie d’une exception au bénéfice de ceux qui présentent les caractères d’une dépense ménagère.

Il importe de bien mesurer la logique du texte. Le principe demeure celui de la non-solidarité : l’emprunt constitue, par nature, un engagement grave susceptible de compromettre l’équilibre patrimonial du ménage, de sorte que le législateur a entendu réserver à chaque époux la maîtrise de sa propre signature. L’exception — le rétablissement de la solidarité — ne joue qu’à titre dérogatoire, lorsque l’emprunt s’apparente, par sa modicité et sa finalité, à une simple dépense d’entretien du ménage. C’est dire que le rétablissement de la solidarité s’interprète strictement.

Son application est néanmoins subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

• Première condition : l’emprunt doit porter sur des sommes modestes
  • Pour apprécier le caractère modeste des sommes empruntées, il y a lieu de se référer aux ressources du ménage et plus précisément à sa capacité de remboursement.
  • Le caractère modeste s’apprécie ainsi in concreto, et non dans l’abstrait : une même somme pourra être tenue pour modique au regard d’un ménage aisé et excessive eu égard à un ménage aux revenus modestes. Le critère n’est pas la valeur nominale de l’emprunt, mais le rapport entre cette valeur et la surface financière du couple.
  • Les juges disposent en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

• Deuxième condition, les sommes empruntées doivent être nécessaires aux besoins de la vie courante
  • Pour que la solidarité puisse jouer, il faut donc que l’emprunt porte sur une somme nécessaire aux besoins de la vie courante.
  • Tout d’abord, il peut être observé que la formule retenue ici renvoie à une finalité plus restreinte de la dépense que celle d’entretien du ménage. Là où l’alinéa premier de l’article 220 vise largement les dépenses « pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants », l’alinéa troisième circonscrit l’exception aux seuls besoins de la vie courante — notion plus étroite qui exclut les dépenses d’investissement ou de confort.
  • Il appartiendra donc au juge de caractériser en quoi la somme empruntée était nécessaire aux besoins de la vie, ce qui fait référence aux dépenses strictement nécessaires et attachées au quotidien du ménage ( 1^ère civ. 27 nov. 2001, n°99-16284).
  • Ensuite, ce qui doit être nécessaire aux besoins de la vie courante, ce n’est pas l’emprunt en tant que tel, mais la somme sur lequel il porte.
  • Autrement dit, un emprunt qui aurait été contracté, non pas par nécessité, mais pour préserver la trésorerie du ménage pourrait donner lieu à solidarité si la somme empruntée vise à acquérir un bien nécessaire aux besoins de la vie courante.
  • La distinction est subtile, mais déterminante : c’est la destination de la somme, et non le motif immédiat de l’emprunt, qui commande l’application de la solidarité. Le juge doit ainsi remonter au-delà de l’opération de crédit pour s’interroger sur l’usage auquel les fonds étaient affectés.

• Troisième condition : le montant cumulé des sommes empruntés ne doit pas être excessif eu égard le train de vie du ménage
  • La loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation est venue instituer une troisième condition au rétablissement de la solidarité en cas de souscription d’un emprunt.
  • Lorsque cette souscription conduit le ménage à cumuler les crédits, la solidarité ne pourra jouer que si le montant total des sommes empruntées n’est pas excessif eu égard le train de vie du ménage.
  • Il s’agit ici de protéger un peu plus le ménage contre le risque de surendettement.
  • En effet, ce risque ne provient pas uniquement de la suscription par un époux d’un emprunt qui porterait sur une somme importante.
  • Il est également susceptible de se réaliser en cas souscription de plusieurs emprunts modestes, mais dont le cumul excéderait la capacité de remboursement du ménage.
  • D’où l’ajout opéré par le législateur en 2014 qui vise à prendre compte cette situation des ménages dont l’endettement a pour cause la souscription de plusieurs microcrédits.
  • Reste à déterminer à partir de quand il convient de considérer que le montant cumulé des sommes empruntées est de nature à écarter la solidarité.
  • Le texte renvoie, sur le modèle de l’alinéa 2^e de l’article 220, au train de vie du ménage qui doit constituer le critère d’appréciation du juge.
  • On observera que ce troisième tempérament procède d’une logique distincte des deux premiers : tandis que la modicité et la nécessité s’apprécient emprunt par emprunt, le caractère non excessif du cumul commande une appréciation globale de l’endettement du ménage. Un emprunt pris isolément peut satisfaire aux deux premières conditions et néanmoins être privé d’effet solidaire dès lors qu’il s’ajoute à d’autres engagements dont le total excède la mesure du train de vie.
  • Faute pour les établissements de crédit et les sociétés de financement de disposer d’un fichier qui recenserait tous les crédits consentis aux ménages, ils exigent, la plupart du temps, que les deux époux consentent à l’acte de crédit.
  • Cette précaution pratique se comprend aisément : en recueillant le consentement exprès des deux conjoints, le créancier place son engagement hors du champ de l’article 1415 et s’assure ainsi un gage portant sur l’ensemble du patrimoine du couple, sans avoir à éprouver, après coup, la réunion incertaine des trois conditions de la solidarité légale.

L’enjeu de cette qualification n’est nullement théorique. Lorsque les conditions de la solidarité ne sont pas réunies, l’époux emprunteur demeure seul tenu de la dette. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir condamné une épouse à rembourser seule les emprunts qu’elle avait contractés au cours du mariage, faute pour elle d’avoir établi qu’ils relevaient de l’article 220, alinéa 3, du Code civil (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788l'arrêt▾). La charge de la preuve des conditions de la solidarité pèse, en effet, sur celui qui s’en prévaut.

Au total, ce n’est que si les trois conditions ci-dessus énoncées sont remplies que la solidarité des époux pourra jouer en matière d’emprunt.

Il en résultera une neutralisation de la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil, à la faveur d’une extension du gage des créanciers à l’ensemble du patrimoine du couple marié.

b) La notion de cautionnement

i) Définition

Les emprunts ne sont pas les seules opérations susceptibles de mettre en péril les intérêts de la famille, le législateur a estimé que l’acte de cautionnement représentait également un danger pour le patrimoine du ménage.

Le danger est même, à certains égards, plus insidieux. Tandis que l’emprunt procure au ménage une contrepartie immédiate — les fonds prêtés —, le cautionnement n’apporte au couple aucun enrichissement : l’époux qui se porte caution s’engage à payer la dette d’autrui, sans rien recevoir en échange. Le risque est alors purement passif, ce qui justifie une vigilance accrue du législateur.

C’est la raison pour laquelle le cantonnement du gage des créanciers opéré par l’article 1415 du Code civil joue également pour les cas où un époux souscrirait seul un engagement de caution.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui donnent lieu à l’application de cette disposition protectrice ? À l’analyse, à l’instar de la notion d’emprunt, la jurisprudence a adopté une approche extensive de la notion de cautionnement.

Dans son sens ordinaire, le cautionnement se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même.

En somme, le cautionnement consiste à octroyer au créancier un second débiteur, la caution, dont le patrimoine est affecté en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur principal.

Deux traits structurent cette sûreté et expliquent l’attention que lui porte le droit des régimes matrimoniaux. D’une part, son caractère accessoire : l’engagement de la caution suit le sort de l’obligation principale, dont il épouse l’étendue et les modalités — le créancier ne peut appeler la caution qu’à la condition que l’obligation garantie soit exigible. D’autre part, son assiette : à la différence des sûretés réelles, le cautionnement confère au créancier un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine de la caution. C’est précisément cette atteinte potentielle à la totalité de la fortune de l’époux engagé — et, partant, aux biens communs — qui appelle la protection de l’article 1415.

Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du Code civil. Cette sûreté présente la particularité d’être assortie d’un régime particulièrement protecteur lorsqu’elle est consentie par une personne physique.

2. Extension du domaine de l’article 1415 aux sûretés personnelles

Bien que l’article 1415 du Code civil vise expressément le cautionnement, garantie dont le domaine est parfaitement défini par le code civil, la jurisprudence a admis que ce texte pouvait également trouver à s’appliquer pour d’autres garanties.

Le fondement de cette extension réside dans une lecture téléologique du texte. Si l’article 1415 protège le ménage contre l’engagement unilatéral de caution, c’est en considération du risque que cet engagement fait peser sur le patrimoine commun. Or ce risque se retrouve, à l’identique, dans toute sûreté personnelle qui affecte au paiement de la dette d’autrui l’ensemble du patrimoine du garant. Aussi la Cour de cassation a-t-elle raisonné par identité de fonction, plutôt que par identité de qualification.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé, que l’article 1415 du Code civil était applicable à la garantie à première demande.

Au soutien de sa décision, elle affirme que comme le cautionnement, la garantie à première demande, qui est une sûreté personnelle, « consiste en un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée, et est donc de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 20 juin 2006, n°04-11.037l'arrêt▾).

La motivation est remarquable, car elle révèle le critère décisif retenu par la Cour : non pas la qualification technique de la garantie, mais son aptitude à appauvrir le patrimoine de la communauté. Dès lors qu’une sûreté personnelle expose les biens communs à la poursuite du créancier, elle entre dans le champ de l’article 1415, fût-elle, comme la garantie autonome, dépourvue du caractère accessoire qui distingue le cautionnement.

Dans un arrêt du 4 février 1997, la Chambre commerciale a tenu le même raisonnement pour l’aval donné en garantie d’un billet à ordre (Cass. com. 4 févr. 1997, n°94-19.908l'arrêt▾)

À cet égard, l’aval se définit comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre, etc.), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

L’aval se rapproche de la garantie à première demande et du cautionnement en ce qu’il consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial

C’est parce que, fondamentalement, l’aval et la garantie à première demande ont le même mode de fonctionnement que le cautionnement que la Cour de cassation a considéré qu’il y avait lieu de les assujettir au régime de l’article 1415 du Code civil.

Cette extension du dispositif prévu par ce texte est néanmoins demeurée cantonnée au domaine des sûretés personnelles.

La Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de l’article 1415 à l’engagement pris par un associé de souscrire des parts sociales dans une société à risque illimitée.

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, elle a affirmé en ce sens que « le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 17 janv. 2006, n°02-16.595l'arrêt▾).

En l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

À cet égard, le créancier de la société envisageait de saisir les biens communs du couple.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable dans la mesure où l’engagement pris par l’associé en nom collectif ne s’analysait nullement en un acte de cautionnement.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques ».

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie.

Le critère de partage se dessine ainsi avec netteté : l’article 1415 régit les engagements purement passifs, par lesquels l’époux s’oblige à répondre de la dette d’autrui sans contrepartie pour le ménage ; il s’efface, en revanche, devant les engagements à finalité spéculative, par lesquels l’époux recherche un profit appelé à enrichir la communauté. Là où le cautionnement n’apporte au couple qu’un risque, le contrat de société y adjoint une espérance de gain — et celui qui prétend au bénéfice doit en supporter la charge.

3. Exclusion du domaine de l’article 1415 des sûretés réelles

Tel n’est pas le cas, en revanche, des sûretés réelles qui consistent en l’affectation, non pas d’un patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’un bien au paiement préférentiel du créancier.

Autrement dit, elles se caractérisent par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières des sûretés réelles mobilières.

La distinction avec la sûreté personnelle est ici décisive. La sûreté personnelle ajoute un débiteur — la caution — dont tout le patrimoine répond de la dette ; la sûreté réelle ajoute, quant à elle, non pas un débiteur, mais un bien, sur lequel le créancier exerce un droit de préférence et de suite. Le constituant d’une sûreté réelle ne s’oblige pas personnellement : il ne risque que le bien grevé, à l’exclusion du reste de son patrimoine.

Parce que celui qui constitue une sûreté réelle ne contracte pas un engagement personnel auprès du créancier, mais lui consent un droit réel – accessoire – sur un bien dont il est propriétaire, la jurisprudence refuse d’étendre l’application de l’article 1415 du Code civil à cette catégorie de garantie.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’appliquer l’article 1415 à un nantissement de meuble incorporel constitué par un époux au motif qu’il consiste en « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-20.664l'arrêt▾).

La formule mérite d’être soulignée en ce qu’elle adosse l’exclusion à un principe d’interprétation stricte : le cautionnement « ne se présume pas ». La sûreté réelle ne comportant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, elle ne saurait être requalifiée en cautionnement pour les besoins de l’application de l’article 1415.

Si l’exclusion des sûretés réelles du domaine de l’article 1415 a toujours été très majoritairement admise, tant par la doctrine, que par la jurisprudence, tel n’est pas le cas de ce que l’on appelle le cautionnement réel.

ii) La controverse portant sur le cautionnement réel

Une controverse est née s’agissant de l’application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel qui est une garantie présentant une nature hybride.

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, on s’est interrogé sur la possibilité de le soumettre, par extension, au dispositif prévu par l’article 1415 du Code civil.

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

α) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ».

Cette lettre est parfaitement claire : le texte ne frappe pas l’acte d’une cause de nullité, il en limite seulement l’effet sur le patrimoine du ménage. L’engagement demeure valable ; simplement, il ne saurait atteindre les biens communs. La jurisprudence ultérieure a d’ailleurs tiré toutes les conséquences de cette analyse en précisant la consistance du gage cantonné : un compte de dépôt alimenté par les seuls revenus de l’époux caution demeure saisissable, en tant qu’il participe des « revenus » que le texte laisse à la disposition du créancier, tandis qu’échappent à sa poursuite les acquêts proprement dits, tels un plan d’épargne logement ou un compte-titres (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). On mesure ainsi que le mécanisme de l’article 1415 suppose, par construction, un gage divisible, dont on puisse retrancher les biens communs sans le réduire à néant.

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • En effet, l’unique assiette de la garantie étant le bien commun affecté, en exclure ce bien — comme l’exige le cantonnement — ne laisse plus rien sur quoi le créancier puisse exercer sa poursuite. Le cantonnement se mue alors en anéantissement : il n’existe, en présence d’un cautionnement réel portant sur un bien commun, aucun reliquat de biens propres ou de revenus sur lequel la sûreté pourrait se reporter.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

β) Deuxième étape

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Avant d’exposer la teneur exacte de cette solution, il importe de fixer le vocabulaire, tant la confusion terminologique a précisément nourri le contentieux.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾). La haute juridiction y avait déjà jugé que la règle de l’article 1415 — selon laquelle chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt — « est applicable à la caution réelle », de sorte qu’un époux commun en biens n’est pas autorisé à donner seul en nantissement un bien commun pour la dette d’un tiers.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés. Là où la lettre de l’article 1415 paralyse la poursuite sur le bien commun irrégulièrement affecté, la conception double restitue au créancier une assiette de substitution — les biens propres et les revenus du souscripteur —, plafonnée toutefois à la valeur du bien initialement grevé. La sûreté, frappée d’inopposabilité quant à la communauté, se trouve ainsi « convertie » en obligation personnelle à due concurrence.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Cette exigence n’est pas une simple précaution probatoire : elle commande l’existence même de l’engagement. Le cautionnement ne saurait se déduire des circonstances ni s’induire d’un comportement équivoque ; il suppose une volonté certaine de répondre de la dette d’autrui sur l’ensemble de son patrimoine. La règle, héritée de l’adage selon lequel cautio non praesumitur, traduit la défaveur du droit à l’égard d’un engagement par hypothèse désintéressé et dangereux pour celui qui le souscrit.

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord à un engagement de cette nature.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution. La contradiction est dès lors patente : en faisant naître un engagement personnel là où l’époux n’a entendu affecter qu’un bien déterminé, la conception double présume précisément ce que l’article 2294 interdit de présumer.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), son ralliement fut de courte durée.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-20.504l'arrêt▾).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie. Le constituant n’est pas débiteur : il est seulement propriétaire d’un bien grevé. Sa contribution à la dette s’épuise dans la valeur de ce bien, sans que jamais son patrimoine puisse être atteint au-delà.

γ) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Le raisonnement de la chambre mixte procède d’une articulation rigoureuse de deux propositions. La première tient à la nature de la garantie : affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’autrui ne crée aucune obligation à la dette pesant sur le constituant, dont le patrimoine demeure, pour le surplus, hors d’atteinte du créancier. La seconde tient à la lettre de la loi : l’article 2294 (anc. art. 2292) commandant que le cautionnement soit exprès, il ne saurait se déduire de la seule constitution d’une sûreté réelle. De ces deux prémisses, il suit nécessairement que la garantie litigieuse n’est pas un cautionnement et échappe, par voie de conséquence, au domaine de l’article 1415.

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

Cette position adoptée par la chambre mixte, qui sera reconduite à plusieurs reprises (V. en ce sens notamment Cass. 3^e civ. 15 févr. 2006, n°04-19.847 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217l'arrêt▾) ne peut qu’être approuvée.

L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel.

Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel.

Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important. La rigueur logique de la solution se paie ainsi d’une lacune de protection : exclue du domaine de l’article 1415, la sûreté réelle pour autrui échappait, faute de texte, à toute exigence de consentement conjugal.

Cette situation n’est pas sans avoir attiré l’attention du législateur qui a cherché à y remédier à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 23 mars 2006.

Celui-ci a entendu consacrer la solution retenue par la Chambre mixte de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 septembre 2005.

A cette fin, il a complété :

• D’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel.
• D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d’un tiers».

Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence.

En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

Surtout, le législateur est ainsi venu confirmer que la protection du patrimoine familial contre un cautionnement réel qui aurait été souscrit par un époux seul devait être assurée, non pas par une règle de passif, mais par une règle de pouvoir. La nuance est décisive : là où l’article 1415 cantonne le gage des créanciers une fois l’acte conclu — il s’agit d’une règle d’obligation à la dette —, l’article 1422, alinéa 2, agit en amont, en frappant de nullité relative l’acte accompli par un seul époux — il s’agit d’une règle de pouvoir, sanctionnée sur le fondement de l’article 1427. Le ménage est ainsi protégé, non plus par la limitation de l’assiette des poursuites, mais par la paralysie même de l’acte irrégulier.

2) La mise en œuvre de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes d’emprunt et de cautionnement

L’article 1415 du Code civil prévoit donc que, en cas de souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul, le gage des créanciers est cantonné aux revenus de ce dernier, à moins, précise le texte, « que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ainsi, l’étendue du gage des créanciers varie selon que le conjoint a ou non donné son consentement à l’opération.

À ces deux situations envisagées traitées par l’article 1415, il y a lieu d’en envisager une troisième. Il s’agit de l’hypothèse où le conjoint ne fait pas que consentir à l’acte d’emprunt ou de cautionnement : il y souscrit.

a) Le conjoint ne consent pas à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

i) Validité de l’engagement pris

Tout d’abord, il peut être observé que l’article 1415 du Code civil n’interdit en aucune manière un époux de contracter seul un emprunt ou un cautionnement.

Si le doute existait, cette disposition vient au contraire confirmer que la souscription d’un tel engagement par un époux est pleinement valable.

La conséquence attachée à l’absence d’accord du conjoint, c’est seulement le cantonnement du gage des créanciers.

Il s’agit là d’une exception au principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement. En droit commun des régimes communautaires, l’époux qui dispose du pouvoir d’accomplir seul un acte engage, par cet acte, l’ensemble de la communauté : le pouvoir de gérer emporte le pouvoir d’obliger la masse commune. L’article 1415 rompt cette corrélation : l’époux conserve le pouvoir de souscrire seul l’emprunt ou le cautionnement — l’acte est valable —, mais il n’engage plus, ce faisant, que ses biens propres et ses revenus.

Cette exception se justifie par la volonté du législateur de protéger le patrimoine conjugal contre des engagements susceptibles d’emporter des conséquences pécuniaires graves. L’emprunt et le cautionnement présentent, en effet, un trait commun : ce sont des engagements par lesquels un époux expose le ménage à une dette dont la contrepartie est, soit différée, soit purement éventuelle — le créancier n’appellera la caution qu’en cas de défaillance du débiteur principal, et encore à la condition que l’obligation garantie soit exigible, en raison du caractère accessoire du cautionnement. C’est cette dangerosité spécifique, et non la nature de l’acte, qui a justifié la mise à l’écart de la communauté.

ii) Cantonnement du gage des créanciers

α) Principe général

L’article 1415 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux contracte un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, il n’oblige que ses biens propres et ses revenus.

Il en résulte qu’il est fait interdiction aux créanciers :

• Soit de saisir les biens communs en dehors des revenus de l’époux souscripteur de la dette.
• Soit de constituer une sûreté réelle sur un bien relevant de la masse commune (V. en ce sens 1^ère civ. 2 juill. 1991, n°90-12.747l'arrêt▾). Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence a précisé qu’un créancier ne peut être judiciairement autorisé à inscrire une hypothèque provisoire sur un immeuble commun en vertu d’un acte de cautionnement souscrit par un seul époux (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾).

En de violation de l’interdiction de saisie, la jurisprudence estime qu’il y a lieu à restitution du bien indûment saisi (Cass. 1^ère civ. 20 mai 2003, n°01-12.436l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 18 février 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le paiement de la dette au moyen des deniers communs procède d’une action volontaire de l’époux débiteur : le conjoint est fondé à réclamer leur restitution (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 2003, n°00-21.362l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : si la protection instituée par l’article 1415 pouvait être déjouée par le simple fait, pour l’époux débiteur, de régler spontanément la dette à l’aide de fonds communs, la règle serait privée de toute portée. L’insaisissabilité des biens communs se prolonge donc, le cas échéant, en un droit à restitution au profit de la communauté.

S’agissant de la violation par les créanciers de l’interdiction de constituer une sûreté réelle sur les biens communs, elle est sanctionnée par l’inefficacité de la garantie prise par le créancier.

À cet égard, le cantonnement du gage des créanciers perdure aussi longtemps que la communauté n’est pas définitivement liquidée.

Dans un arrêt du 28 mars 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insaisissabilité des biens communs produit ses effets y compris lorsque, après que la communauté a été dissoute, le bien est devenu indivis (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n°07-13.388l'arrêt▾). La protection ne s’éteint donc pas avec la dissolution du mariage : elle se prolonge tant que la masse n’a pas été liquidée et partagée, le bien commun devenu indivis demeurant soustrait aux poursuites du créancier de l’époux engagé seul.

Quant à l’étendue du cantonnement, elle est circonscrite aux seuls biens propres et aux revenus du souscripteur de la dette d’emprunt ou de cautionnement.

Si l’identification de la première catégorie de biens ne soulève pas de réelle difficulté, plus délicate est la détermination du périmètre de la seconde catégorie. Que recouvre la notion de revenus ?

β) Identification des revenus

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers de l’époux qui a souscrit un emprunt ou un cautionnement sans l’accord de son conjoint, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

• Les gains et salaires
  • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
    • Les rémunérations du travail
    • Les substituts de rémunérations du travail

• Les revenus de propres
  • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
    • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
    • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1415 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078l'arrêt▾). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que « le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint, n’est pas applicable en cas de saisie, sur le fondement de l’article 1415 qui protège la communauté, d’un compte bancaire alimenté par les revenus des époux » (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039l'arrêt▾).

Le refus de la transposition s’explique par la différence de fonction des deux textes. L’article 1414 protège un intérêt individuel — les gains et salaires d’un époux contre les créanciers de son conjoint —, tandis que l’article 1415 protège la communauté tout entière contre les créanciers de l’époux engagé seul. Les deux dispositions ne poursuivent donc ni le même but, ni la même logique d’assiette : il n’y a pas lieu d’emprunter à l’une le critère quantitatif qu’elle réserve à son propre domaine.

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1415 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit seul une dette d’emprunt ou de cautionnement, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

• Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
• Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

Cette double exigence probatoire, faute de critère légal précis, fait peser sur le créancier un risque sérieux : à défaut de pouvoir établir l’origine exclusivement « revenus » des sommes saisies ou leur absence de thésaurisation, sa saisie sera cantonnée, voire privée d’effet. La protection de la communauté instituée par l’article 1415 trouve ainsi, au stade de l’exécution, un prolongement processuel décisif.

iii) Titularité du droit d’opposer l’absence consentement aux créanciers

Si l’absence de consentement du conjoint quant à la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul a pour effet de cantonner le gage des créanciers, la question s’est posée de savoir qui était en mesure de se prévaloir de ce cantonnement.

La question n’est pas purement théorique : elle commande, en pratique, l’étendue de la protection légale. Selon que l’on réserve la défense au seul conjoint non-consentant ou qu’on l’ouvre plus largement, le périmètre des biens à l’abri des poursuites varie sensiblement. Encore faut-il, pour en mesurer la portée, identifier précisément la ratio legis de l’article 1415 du Code civil.

S’il ne fait aucun doute que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte est recevable à opposer ce moyen de défense aux créanciers, qu’en est-il de l’époux souscripteur de la dette ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé ce droit à ce dernier, considérant que cette faculté était réservée au seul conjoint (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1999, n°97-13.268l'arrêt▾). La logique de cette première analyse était cohérente : dès lors que la règle est conçue comme une mesure de protection du conjoint, seul ce dernier paraissait avoir intérêt et qualité à s’en prévaloir, l’époux souscripteur ne pouvant tirer argument de sa propre imprévoyance pour restreindre l’assiette du gage qu’il avait lui-même offerte.

Dans un second temps, la première chambre civile est revenue sur sa position considérant que les deux époux étaient fondés à se prévaloir de la protection instituée à l’article 1415 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). Ce revirement procède d’une lecture renouvelée de la ratio legis : la protection édictée par l’article 1415 n’a pas seulement pour finalité de préserver le conjoint, mais la communauté elle-même, c’est-à-dire l’intérêt commun des deux époux à la conservation de la masse commune. Dès lors que l’enjeu déborde la sphère individuelle du conjoint non-consentant, il est cohérent de reconnaître à chacun des époux la qualité pour invoquer le cantonnement du gage.

La Cour de cassation a, en revanche, fermé cette voie de droit aux tiers (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : la protection de l’article 1415 étant tournée vers la sauvegarde des intérêts patrimoniaux du couple, elle n’a pas vocation à profiter à un tiers qui, étranger au rapport matrimonial, ne saurait l’invoquer pour se soustraire à ses propres obligations. Le même arrêt fournit, au demeurant, une illustration concrète de l’assiette résiduelle du gage : un compte de dépôt alimenté par les seuls revenus de l’époux débiteur demeure saisissable, tandis qu’un plan d’épargne logement et un compte-titres, qui constituent des acquêts, échappent à la poursuite du créancier faute de consentement exprès du conjoint.

b) Le conjoint consent à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

i) Validité de l’engagement pris

Ainsi qu’il l’a été rappelé ci-dessous, la souscription d’un emprunt ou d’un cautionnement par un époux seul est pleinement valable.

Il en résulte qu’il est indifférent que le conjoint ait ou non donné son consentement à l’acte. Cette précision est cardinale : l’article 1415 du Code civil ne conditionne nullement la validité de l’engagement au consentement du conjoint — il en règle seulement l’efficacité à l’égard de la masse commune. L’époux qui s’oblige seul est valablement et définitivement tenu ; le consentement du conjoint ne fait qu’élargir l’assiette sur laquelle le créancier pourra exercer ses poursuites.

L’accord de celui-ci aura seulement pour effet de lever le cantonnement du gage des créanciers opéré par la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil.

ii) Étendue du gage des créanciers

Lorsque, dès lors, le conjoint de l’époux qui contracte seul un emprunt ou un cautionnement consent à l’acte, cet accord a pour effet de réintégrer les biens communs dans le gage des créanciers.

Concrètement, cela signifie que ces derniers seront autorisés à poursuivre leur dette sur :

• D’une part, les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
• D’autre part, les biens communs

Le mécanisme est donc celui d’un retour à l’assiette de droit commun : le consentement du conjoint efface l’exception protectrice de l’article 1415 et restitue au créancier le gage étendu dont il aurait bénéficié pour une dette commune ordinaire.

S’agissant des biens communs, la question s’est posée de savoir si la dette d’emprunt ou de cautionnement n’était pas exécutoire sur les revenus du conjoint.

En effet, en cas d’accord de celui-ci, l’article 1415 prévoit qu’il « n’engage pas ses biens propres ».

Compte tenu de ce que les revenus des époux sont des biens communs, est-ce à dire que, à l’instar des acquêts ordinaires, ils sont réintégrés dans le gage des créanciers ?

Pour répondre à cette interrogation, il y a lieu de distinguer soigneusement deux catégories de revenus, dont le sort diffère.

S’agissant des revenus de propres du conjoint, il est admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers. La raison en est que ces derniers sont toujours engagés lorsqu’une dette est contractée au cours du mariage par un époux seul.

S’agissant, en revanche, des gains et salaires, la question est plus délicate dans la mesure où pour les dettes nées du chef d’un époux l’article 1414 du Code civil les exclut expressément du gage des créanciers.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

Une lecture littérale de l’article 1415 du Code civil devrait conduire à faire fi de cette exclusion qui ne semble s’appliquer que pour les dettes ordinaires.

Or les dettes d’emprunt et de cautionnement jouissent d’un statut spécifique qui pourrait justifier qu’on leur applique un traitement différencié.

Reste que, la solution serait sévère pour le conjoint qui a seulement consenti à l’acte d’emprunt ou de cautionnement. À cet égard, cela reviendrait à accorder une protection moindre au conjoint pour ces types d’engagements alors que le danger qu’ils représentent est bien plus grand.

Le paradoxe mérite d’être souligné : alors que l’article 1415 a précisément été institué pour endiguer le péril que font courir à la communauté l’emprunt et le cautionnement, une lecture purement littérale conduirait à exposer davantage le conjoint pour ces engagements dangereux que pour les dettes ordinaires — résultat manifestement contraire à l’esprit du texte.

La doctrine majoritaire est favorable à une exclusion du gage des créanciers des gains et salaires du conjoint, dans la mesure où il a seulement donné son consentement à l’acte.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore explicitement prononcée sur ce point.

Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a certes jugé que, s’agissant de l’appréciation de la proportionnalité d’un cautionnement, il y avait lieu de tenir compte des gains et salaires du conjoint (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 2017, n°15-14.915).

Il est néanmoins toujours difficile de transposer la solution dégagée dans une décision pour répondre à une problématique différente de celle soumise au juge qui a rendu cette décision. La prudence s’impose d’autant plus que la question de la proportionnalité de l’engagement — qui relève de la formation du contrat et touche à la mesure du risque assumé — est étrangère à celle de l’assiette du gage, qui relève de l’obligation à la dette. Prendre en compte les gains et salaires du conjoint pour apprécier le caractère excessif d’un cautionnement n’implique nullement de les inclure dans le gage saisissable du créancier.

Deux questions à ne pas confondre : proportionnalité et saisissabilité

iii) Forme du consentement

L’article 1415 du Code civil prévoit que pour que le cantonnement du gage des créanciers soit levé, le consentement du conjoint doit être « exprès ».

Cela signifie que l’accord donné ne peut être tacite ou implicite (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°94-20.788).

À cet égard, la seule connaissance du conjoint de l’opération ne vaut pas accord exprès (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 2010, n°09-15.669). La distinction est essentielle : informé que son conjoint s’apprête à cautionner une dette, l’époux peut fort bien demeurer passif sans pour autant consentir au sens de l’article 1415 ; la passivité, voire l’assentiment moral, ne suffisent pas à réintégrer les biens communs dans le gage du créancier.

Pour être valable, le consentement doit donc avoir été exprimé par écrit, soit dans l’acte d’emprunt ou de cautionnement lui-même, soit par acte séparé.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a précisé que l’accord du conjoint n’est pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-12.304l'arrêt▾). Cette solution se justifie par la nature même du consentement de l’article 1415 : le conjoint qui se borne à consentir ne s’oblige pas personnellement à la dette — il n’endosse pas la qualité de partie à l’acte ni celle de caution — de sorte que les formalités probatoires propres à l’engagement de payer n’ont pas à être observées. Son accord est exigé ad probationem du seul élargissement du gage, non ad validitatem d’une dette qu’il ne contracte pas.

Quant au moment de l’accord du conjoint, il doit intervenir au plus tard au jour de la régularisation de l’acte d’emprunt ou de cautionnement (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788l'arrêt▾). Un consentement postérieur demeurerait sans effet rétroactif sur l’assiette du gage : au jour de la conclusion de l’acte, le cantonnement aurait déjà produit ses conséquences, et le créancier ne saurait ultérieurement prétendre étendre ses poursuites aux biens communs en se prévalant d’un accord tardif.

c) Le conjoint souscrit à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

Lorsque le conjoint donne son accord à la conclusion d’un emprunt ou d’un cautionnement, il y a lieu de bien mesurer la portée de son consentement.

Tout l’enjeu réside dans la qualification de l’intervention du conjoint, car deux situations radicalement distinctes peuvent se cacher derrière un même accord, qui n’emportent pas les mêmes conséquences sur l’étendue du gage.

Ce consentement peut signifier :

• Soit que le conjoint entend seulement autoriser la réintégration des biens communs dans le gage des créanciers
• Soit que le conjoint entend souscrire personnellement à l’acte d’emprunt ou de cautionnement

La différence est de taille : dans la première hypothèse, le conjoint n’est pas débiteur — il accepte seulement que la masse commune réponde de la dette, sans engager ses biens propres ni, selon l’opinion dominante, ses gains et salaires ; dans la seconde, il devient personnellement tenu, de sorte que l’ensemble de son patrimoine, biens propres compris, est appréhendé par le créancier.

La première difficulté consistera alors à déterminer quelle a été l’intention du conjoint.

• S’agissant du cautionnement, dans la mesure où cet acte ne se présume pas, il suffira de se reporter à la mention manuscrite qui a pour fonction d’exprimer la volonté de la caution à s’engager.
• S’agissant de l’emprunt, il conviendra de vérifier si le conjoint est désigné dans le contrat de prêt comme co-emprunteur, faute de quoi il sera réputé avoir seulement consenti à l’acte

En pratique, il peut être observé que les créanciers – et notamment le banquier – exigeront systématiquement l’engagement du conjoint. La raison en est aisément compréhensible : en obtenant l’engagement personnel des deux époux, le créancier ne se contente plus d’élargir son gage aux biens communs, il s’adjoint un second débiteur dont les biens propres et les revenus viennent renforcer la garantie.

Lorsque cet engagement est établi, il y a lieu de distinguer selon que le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés ou dans un acte unique.

• Le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés
  • Cette situation se rencontre lorsque des époux cautionnent séparément une même dette ou souscrivent individuellement un même emprunt.
  • Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 mars 1999 ( 1^ère civ. 9 mars 1999, n°97-12.357l'arrêt▾), que, dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer deux situations :
    • Aucun des engagements pris par les époux ne fait référence à celui de l’autre
      • En pareil cas, chaque époux engage ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs ordinaires.
      • C’est donc une application distributive de l’article 1415 du Code civil qui doit être faite.
      • Autrement dit, les époux sont réputés s’obliger séparément à la dette qui dont, n’est ni conjointe, ni solidaire.
      • Le résultat peut surprendre : alors même que les deux époux se sont engagés, les biens communs demeurent à l’abri, chacun étant traité comme s’il s’était obligé seul, sans le consentement de l’autre.
    • Chaque engagement pris par les époux fait référence à celui de l’autre
      • Dans cette hypothèse, bien que l’engagement pris par chaque époux individuellement soit formalisé dans des actes séparés, ils sont réputés être engagés à l’acte, soit conjointement, soit solidairement.
      • Il en résulte que les biens communs sont engagés, en sus de leurs biens propres et revenus respectifs.
      • La référence croisée d’un engagement à l’autre révèle, en effet, la volonté des époux de garantir ensemble une même dette : leurs consentements se conjuguent et la masse commune cesse d’échapper au gage du créancier.

• Le consentement des époux s’exprime dans un acte unique
  • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • La solution se justifie par la disparition de la situation que le texte entend régir : l’article 1415 vise l’hypothèse de l’époux qui s’oblige seul ; or, lorsque les deux époux figurent ensemble à un même acte, aucun ne contracte isolément, de sorte que la règle protectrice perd son objet.
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit :
    • D’une part, sur leurs biens propres et leurs revenus
    • D’autre part, sur les biens communs
  • Quant à la question de savoir si l’engagement pris est solidaire ou conjoint, cela dépend de la nature de la dette souscrite et des termes de l’acte.
  • En effet, la solidarité ne se présume pas. Il en résulte que pour jouer, elle doit être prévue soit par la loi, soit par le contrat.
  • À défaut, l’engagement sera réputé avoir été souscrit conjointement par les époux. La distinction n’est pas indifférente : conjointe, la dette se divise entre les époux, chacun ne pouvant être poursuivi que pour sa part ; solidaire, elle autorise le créancier à réclamer le tout à l’un quelconque d’entre eux.

E) En synthèse :

Décisions citées 44

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

1. RejetCass. 1re chambre civile, 24 mars 1971, n° 69-14.604consulter ↗
2. RejetCass. 3e chambre civile, 12 octobre 1977, n° 76-12.482consulter ↗
3. CassationCass. 1re chambre civile, 8 février 1978, n° 75-15.731consulter ↗
4. RejetCass. chambre commerciale, 20 février 1980, n° 78-14.278consulter ↗
5. RejetCass. 1re chambre civile, 31 janvier 1984, n° 82-15.044consulter ↗
6. RejetCass. 1re chambre civile, 28 mars 1984, n° 82-15.538consulter ↗
7. CassationCass. 1re chambre civile, 7 mars 1989, n° 86-18.786consulter ↗
8. CassationCass. 1re chambre civile, 3 décembre 1991, n° 90-12.469consulter ↗
9. CassationCass. 1re chambre civile, 2 juillet 1991, n° 90-12.747consulter ↗
10. CassationCass. 1re chambre civile, 31 mars 1992, n° 90-17.212consulter ↗
11. RejetCass. chambre commerciale, 19 janvier 1993, n° 89-16.518consulter ↗
12. CassationCass. assemblée plénière, 23 décembre 1994, n° 90-15.305consulter ↗
13. CassationCass. 1re chambre civile, 11 avril 1995, n° 93-13.629consulter ↗
14. CassationCass. chambre commerciale, 14 mai 1996, n° 94-11.366consulter ↗
15. CassationCass. 1re chambre civile, 13 novembre 1996, n° 94-12.304consulter ↗
16. RejetCass. 1re chambre civile, 3 juin 1997, n° 94-20.788consulter ↗
17. CassationCass. chambre commerciale, 20 mai 1997, n° 94-10.997consulter ↗
18. CassationCass. chambre commerciale, 4 février 1997, n° 94-19.908consulter ↗
19. RejetCass. 1re chambre civile, 27 janvier 1998, n° 95-21.964consulter ↗
20. CassationCass. 1re chambre civile, 6 juillet 1999, n° 97-15.005consulter ↗
21. RejetCass. 1re chambre civile, 26 mai 1999, n° 97-13.268consulter ↗
22. RejetCass. 1re chambre civile, 9 mars 1999, n° 97-12.357consulter ↗
23. RejetCass. 1re chambre civile, 16 mai 2000, n° 98-17.409consulter ↗
24. RejetCass. 1re chambre civile, 3 avril 2001, n° 99-13.733consulter ↗
25. RejetCass. 1re chambre civile, 15 mai 2002, n° 00-15.298consulter ↗
26. RejetCass. 1re chambre civile, 15 mai 2002, n° 99-21.464consulter ↗
27. RejetCass. chambre commerciale, 13 novembre 2002, n° 95-18.994consulter ↗
28. CassationCass. 1re chambre civile, 14 janvier 2003, n° 00-16.078consulter ↗
29. RejetCass. chambre commerciale, 24 septembre 2003, n° 00-20.504consulter ↗
30. CassationCass. 1re chambre civile, 20 mai 2003, n° 01-12.436consulter ↗
31. CassationCass. 1re chambre civile, 18 février 2003, n° 00-21.362consulter ↗
32. CassationCass. 1re chambre civile, 17 février 2004, n° 02-11.039consulter ↗
33. RejetCass. chambre commerciale, 4 octobre 2005, n° 04-12.610consulter ↗
34. RejetCass. chambre mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210consulter ↗
35. RejetCass. 1re chambre civile, 10 mai 2006, n° 04-15.184consulter ↗
36. RejetCass. 1re chambre civile, 20 juin 2006, n° 04-11.037consulter ↗
37. CassationCass. 1re chambre civile, 17 janvier 2006, n° 02-16.595consulter ↗
38. CassationCass. 3e chambre civile, 15 février 2006, n° 04-19.847consulter ↗
39. CassationCass. 1re chambre civile, 20 février 2007, n° 06-10.217consulter ↗
40. CassationCass. 1re chambre civile, 28 mars 2008, n° 07-13.388consulter ↗
41. RejetCass. chambre commerciale, 22 mai 2012, n° 11-17.391consulter ↗
42. RejetCass. 1re chambre civile, 22 septembre 2016, n° 15-20.664consulter ↗
43. CassationCass. 1re chambre civile, 22 mars 2017, n° 16-13.365consulter ↗
44. RejetCass. chambre commerciale, 14 février 2024, n° 22-19.801consulter ↗