Régime légal: la présomption de communauté ou d’acquêts (art. 1402 C. civ.)

Déterminer l’actif commun sous le régime légal suppose, au-delà des biens que la loi ou le contrat rattachent expressément à la communauté, de résoudre l’incertitude qui pèse sur tous ceux dont l’origine ne peut être établie. C’est à cette fonction que répond la présomption d’acquêts de l’article 1402 du Code civil, qui tient pour commun tout bien, meuble ou immeuble, faute de preuve de son caractère propre. Mécanisme probatoire et non critère de qualification, elle constitue le point d’équilibre par défaut autour duquel s’ordonne la répartition de l’actif entre la masse commune et les patrimoines propres des époux.

A) Fonction de la présomption de communauté

Sous le régime légal, les biens communs ne sont pas seulement déterminés par la loi ou par le contrat de mariage que les époux auraient conclu.

La masse commune s’enrichit également de tous les biens qui relèvent du domaine de ce que l’on appelle la présomption d’acquêts ou de communauté.

Avant d’en mesurer la portée, il convient d’en arrêter la signification exacte, tant le mécanisme commande l’ensemble des opérations de qualification sous le régime de communauté.

Cette présomption est énoncée à l’article 1402 du Code civil qui prévoit que « tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. »

Il ressort de cette disposition que dès lors qu’une incertitude sur la propriété d’un bien existe, ce bien est réputé appartenir à la communauté.

Plus précisément, la présomption de communauté fait peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien.

Le mécanisme procède ainsi d’un renversement : alors qu’en droit commun, c’est en principe à celui qui revendique un bien d’en établir le titre — actori incumbit probatio —, l’article 1402 inverse la perspective au sein du couple marié, en présumant la communauté et en obligeant le revendiquant à démontrer le caractère propre.

Faute d’être en mesure de rapporter cette preuve, le bien est réputé commun.

À cet égard, la présomption de communauté ne règle pas seulement la charge de la preuve, elle organise également les modes d’établissement de la preuve ; ils sont visés au second alinéa de l’article 1402 du Code civil.

Au fond, comme souligné par Gérard Cornu, la présomption d’acquêts constitue une sorte de « facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute ».

La formule est éclairante : la présomption n’opère qu’à titre résiduel, c’est-à-dire une fois épuisées les règles de qualification légales et conventionnelles, et elle joue systématiquement au bénéfice du doute, en faveur de la masse commune.

La règle ainsi instituée n’est pas neutre : elle vise à renforcer, sinon amplifier, le pouvoir d’attraction de la masse commune sur les biens qui pénètrent la sphère patrimoniale du couple marié.

D’aucuns avancent qu’elle témoigne « du souci du législateur de souligner, au moyen de la préférence ainsi marquée, le caractère communautaire du régime légal ».

On peut également lire sous la plume d’André Coloner que « du point de vue de la gestion comme du point de vue de la propriété, la présomption de communauté est de nature à œuvrer dans le sens d’un renforcement de l’association conjugale ».

Sur le plan téléologique, la présomption traduit donc un parti pris : entre la sécurité du revendiquant et la cohésion de la communauté, le législateur a délibérément fait pencher la balance du côté de cette dernière, conformément à l’esprit même du régime légal.

B) Nature de la présomption de communauté

Reste à déterminer la nature exacte du mécanisme, question qui n’est pas purement spéculative : selon que l’on y voit une simple règle de preuve ou une règle de fond, le domaine et les effets de la présomption s’en trouvent profondément modifiés.

Certains auteurs ont pu soutenir que la présomption d’acquêts ne serait pas seulement une règle de preuve, mais s’apparenterait également en une règle de fond.

Cette thèse a pour point de départ un constat : s’il est des biens dont la qualification est déterminée par la loi ou par le contrat de mariage, il est des cas où un bien est susceptible de se situer sur la frontière qui délimite la masse commune des masses propres.

En cas d’impossibilité de déterminer à quelle masse appartient un bien soulevant une difficulté de qualification, il y aurait lieu de faire jouer la présomption de communauté.

Dans cette configuration, elle se transformerait alors en règle de fond puisque attribuant, par défaut, la propriété du bien à la communauté quand bien même il serait établi que ce bien a été acquis, à titre personnel, par l’un ou l’autre époux.

Autrement dit, la présomption ne se contenterait plus de désigner le débiteur de la preuve : elle dicterait, au fond, le sort du bien, et ce nonobstant la démonstration de son origine personnelle.

Bien que séduisante, cette thèse doit être réfutée. L’article 1402 du Code civil se limite à présumer le caractère commun d’un bien dont l’origine est incertaine. Tout au plus, il organise les modes de preuve mis à la disposition de l’époux sur lequel pèse la charge de la preuve.

En aucune manière ce texte n’édicte des critères de répartition des biens entre la masse commune et les masses de propres.

La distinction est ici cardinale. Une règle de fond fixe la qualification d’un bien — elle dit ce qu’un bien est ; une règle de preuve se borne à régler la charge et les modes d’établissement de cette qualification lorsqu’elle est incertaine — elle dit qui doit démontrer ce que le bien est. L’article 1402 relève exclusivement de cette seconde catégorie.

Ainsi que le souligne Gérard Champenois, « la présomption de communauté ne saurait […] être autre chose qu’une présomption d’origine ».

Aussi, elle n’a pas vocation à combler les vides laissés par les textes ou le contrat de mariage qui déterminent la qualification de tel ou tel bien.

La conséquence pratique de cette analyse est décisive : dès lors que la qualification d’un bien est commandée par une disposition de la loi — propre par nature, propre par subrogation, bien acquis avant le mariage —, la présomption s’efface ; elle ne peut jamais prévaloir contre une qualification légalement acquise, mais seulement suppléer son silence.

La présomption de communauté n’en joue pas moins un rôle central dans le régime légal et plus généralement dans les régimes communautaires.

Bien qu’elle ne soit qu’une règle de preuve, son incidence sur la répartition des biens entre les différentes masses est forte, ce serait-ce que parce que son domaine d’application est général et que ses effets opèrent tant dans les rapports entre époux que dans les rapports avec les tiers.

C’est à l’examen successif de ce domaine, de ces effets et de la force probatoire du mécanisme que sont consacrés les développements qui suivent.

I) Le domaine de la présomption de communauté

A) Principe

Le rôle – central – joué par la présomption de communauté tient essentiellement à son domaine d’application : général.

Cette présomption joue pour tous les biens, sans distinction. Elle s’applique, tant aux meubles, qu’aux immeubles ainsi que le prévoit expressément l’article 1402 du Code civil.

Si la lettre du texte ne distingue pas, la portée pratique de la présomption diffère néanmoins sensiblement selon la nature mobilière ou immobilière du bien considéré, en raison du régime probatoire propre à chaque catégorie.

• S’agissant des immeubles
  • La présomption d’acquêts ne sera mobilisée que dans des hypothèses très exceptionnelles
  • L’acquisition d’un immeuble suppose, en effet, la régularisation d’un acte notarié.
  • Aussi, l’époux qui se prévaut de la propriété d’un immeuble n’éprouvera aucune difficulté à rapporter la preuve qu’il lui appartient en propre.
  • Le titre de propriété, conservé par le notaire et publié au service de la publicité foncière, porte en lui-même la date et les conditions de l’acquisition ; il constitue une preuve préconstituée qui neutralise aisément la présomption.

• S’agissant des meubles
  • Leur acquisition n’est soumise à l’accomplissement d’aucune formalité de publicité, à tout le moins pour ceux qui ne sont pas immatriculés.
  • Dans ces conditions, la présomption de communauté d’acquêts produira ses effets, sans qu’il soit besoin de démontrer que le bien a été acquis avec des deniers communs.
  • La seule présence du bien dans le patrimoine des époux suffit à faire jouer la présomption de communauté.
  • C’est donc à l’égard des meubles que la présomption déploie son efficacité maximale : faute de titre constatant l’origine, l’époux qui revendique se heurte à la difficulté d’établir a posteriori le caractère propre d’un bien dont rien, matériellement, ne trahit la provenance.

B) Cas particulier des fonds déposés sur un compte personnel

Bien que la présomption d’acquêt soit d’application générale, elle est susceptible de se heurter, lorsque le bien disputé consiste en des deniers déposés sur le compte personnel d’un époux, à la présomption de pouvoir énoncée à l’article 221, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Cette précision vise à garantir une autonomie des plus larges aux époux, et plus encore à rappeler que, en matière bancaire, la femme mariée est désormais libérée de la tutelle de son mari.

Parce qu’elle relève du régime primaire, il s’agit là d’une règle d’ordre public à laquelle il ne peut pas être dérogé par convention contraire.

Encore convient-il de cerner la portée exacte de cette présomption. La règle de l’article 221 n’est qu’une présomption de pouvoir : elle institue, à l’égard du seul banquier dépositaire, une apparence de libre disposition destinée à le décharger de toute obligation de contrôle. Elle ne préjuge en rien de la propriété des fonds, laquelle continue de relever, entre époux, du jeu de la présomption de communauté.

La distinction entre ces deux présomptions est essentielle : l’une — celle de l’article 221 — répond à la question « qui peut disposer des fonds à l’égard de la banque ? » ; l’autre — celle de l’article 1402 — répond à la question « à quelle masse ces fonds appartiennent-ils entre les époux ? ». Les deux registres ne se recouvrent pas.

Pratiquement, elle implique que la responsabilité du banquier ne saurait être recherchée au motif qu’il n’aurait pas exigé de l’époux déposant des justifications quant à la réalisation d’opérations sur son compte.

En pareille hypothèse, ainsi qu’il l’a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008, il appartient à celui qui revendique la propriété des fonds de rapporter la preuve de leur caractère propre (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2008, n°07-16.545l'arrêt▾).

À cet égard, la première chambre civile a pris le soin de préciser, dans cette décision, s’agissant d’époux sont mariés sous un régime de communauté, que « les deniers déposés sur le compte bancaire d’un époux sont présumés, dans les rapports entre conjoints, être des acquêts ».

Il en résulte que la nature de propre des fonds versés sur le compte d’un époux ne peut se déduire du seul fait qu’ils proviennent de son compte personnel.

La présomption de pouvoir énoncée par l’article 221 du Code civil, cède sous l’effet de la présomption de communauté qui produit ses effets, nonobstant le pouvoir de gestion exclusive dont sont investis les époux sur les fonds déposés sur leurs comptes personnels.

II) Les effets de la présomption de communauté

Les effets de la présomption de communauté ne se cantonnent pas aux rapports internes du couple : ils rayonnent au-delà, en venant déterminer l’assiette du droit de gage des créanciers. Il convient, dès lors, d’envisager successivement ces deux ordres de rapports.

A) Les effets de la présomption de communauté dans les rapports entre époux

En application de l’article 1402 du Code civil, la présomption de communauté a pour effet de faire peser la charge de la preuve sur l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien en propre.

Faute de rapporter cette preuve, le bien « est réputé acquêt de communauté », de sorte que lors de dissolution du mariage, il sera partagé par moitié entre les époux.

À cet égard, c’est surtout au moment de la liquidation de la communauté que présomption d’acquêts produira ses effets, période au cours de laquelle les époux procéderont aux opérations de reprise de leurs biens propres.

Tous les biens pour laquelle il existera un doute quant à l’origine seront intégrés d’office dans la masse partageable.

Pour les y soustraire, il appartiendra à l’époux revendiquant de rapporter la preuve que tel ou tel bien réputé commun lui appartient en propre.

La présomption produit ici un effet patrimonial considérable : tout bien dont l’origine n’est pas établie échoit, pour moitié, au conjoint qui n’a pourtant pris aucune part à son acquisition. L’enjeu probatoire se double ainsi d’un enjeu financier direct, à hauteur de la moitié de la valeur du bien litigieux.

La présomption de communauté n’aura pas seulement vocation à jouer au moment de la dissolution du mariage. Elle pourra également produire ses effets au cours de l’union matrimoniale.

À ce stade, l’enjeu sera toutefois moins de déterminer à qui appartient le bien, que de trancher un conflit quant au pouvoir de gestion qui s’exerce sur ce bien.

En effet, les biens communs font l’objet d’une gestion concurrente, voire dans certains cas, d’une gestion conjointe. Or les biens propres relèvent toujours de la gestion exclusive de l’époux propriétaire, exception faite du logement familial et des meubles le garnissant (Art. 215, al. 3^e C civ.).

Dans ces conditions, selon que le bien est propre ou commun, le pouvoir de l’époux qui se prévaut de la propriété, en propre d’un bien, est susceptible d’être :

• Soit dans le meilleur des cas, concurrencé par le pouvoir de son conjoint
• Soit dans le pire des cas, neutralisé lorsque l’opération relève de la cogestion

Pour sortir de l’une ou l’autre situation, il appartiendra donc à l’époux qui prétend que le bien disputé lui appartient en propre d’en rapporter la preuve.

La présomption se révèle ainsi un instrument à double détente : tantôt elle commande la dévolution du bien à la dissolution, tantôt elle conditionne, en cours d’union, l’étendue des prérogatives de gestion que chaque époux peut exercer sur lui.

B) Les effets de la présomption de communauté dans les rapports avec les tiers

Bien que la présomption de communauté n’ait vocation à trancher qu’une question de propriété d’un bien que se disputent les époux et plus précisément à déterminer si ce bien tombe ou non en communauté, elle n’en produit pas moins des effets à l’égard des tiers.

Dans cette hypothèse, il ne s’agira donc pas de vérifier le bien-fondé d’une action en revendication exercée par le tiers, mais plutôt de déterminer si la dette dont il se prévaut est exécutoire sur le bien litigieux.

En effet, selon qu’un bien est propre ou commun, le périmètre du gage des créanciers s’en trouve plus ou moins étendue.

Lorsque, en effet, un époux contracte seul une dette auprès d’un tiers, conformément à l’article 1413 du Code civil, il engage, par principe, tous les biens communs à l’exclusion des biens propres et des gains et salaires de son conjoint.

Aussi, en application de la présomption de communauté, pour faire échec au droit de gage des créanciers agissant au titre d’une dette commune, le conjoint de l’époux débiteur devra établir que les biens poursuivis lui appartiennent en propre.

La présomption joue ici en faveur du créancier poursuivant : celui-ci n’a pas à démontrer que le bien saisi est commun ; c’est au conjoint qui entend le soustraire à la saisie qu’incombe la charge de prouver son caractère propre. La présomption élargit, de la sorte, l’assiette apparente du gage et facilite le recouvrement.

Là ne se limite pas le rôle de la présomption d’acquêt dans les rapports avec les tiers, elle aura également vocation à jouer lorsqu’un époux aura accompli un acte au mépris d’une règle de cogestion.

Il est, en effet, certains cas où l’accomplissement d’un acte portant sur un bien commun requiert l’accord des deux époux.

Tel est le cas des donations de biens communs ou encore l’aliénation ou la constitution de droits réels portant sur des immeubles, fonds de commerce et d’exploitations dépendant de la communauté.

En cas de violation de la règle de cogestion, l’acte accompli irrégulièrement encourt la nullité.

Seule solution pour le tiers qui cherche à déjouer cette nullité : neutraliser la présomption de communauté en démontrant que le bien sur lequel porte l’acte contesté appartient en propre à l’époux avec lequel il a contracté.

Là encore, le mécanisme probatoire se retourne au détriment du tiers : tant qu’il ne parvient pas à établir l’origine propre du bien, celui-ci est réputé commun et l’acte, conclu sans le concours du conjoint, demeure exposé à l’annulation.

III) La force de la présomption de communauté

La présomption de communauté instituée à l’article 1402 du Code civil est une présomption simple. Il en résulte qu’elle souffre de la preuve contraire.

Aussi, appartient-il à l’époux qui se prévaut de la propriété d’un bien à titre exclusif de rapporter cette preuve.

Pour ce faire, il devra se conformer aux règles prescrites au second alinéa de l’article 1402 qui :

• Pour certains cas, dispense de rapporter la preuve du caractère propre d’un bien
• Pour d’autres cas, énonce les modes de preuve admis lorsque la preuve est exigée

A) La dispense de preuve

En application de l’article 1402, al. 2^e du Code civil, il est deux cas où un époux peut se prévaloir d’une dispense de rapporter la preuve du caractère propre d’un bien :

• La présence d’une preuve ou d’une marque de l’origine sur le bien
• L’absence de contestation

1) La présence d’une preuve ou d’une marque de l’origine

Il ressort d’une lecture a contrario de l’article 1402, al. 2^e du Code civil que lorsqu’un bien porte en lui-même la preuve ou la marque de son origine, l’époux qui prétend que ce bien lui appartient en propre est dispensé d’en rapporter la preuve.

La logique du texte est ici limpide : la présomption de communauté ne joue qu’à l’égard des biens « qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine » ; par symétrie, ceux qui portent cette marque s’en trouvent affranchis, leur origine personnelle se révélant à la seule inspection du bien.

La marque qui figure sur le bien suffit à prouver son caractère personnel. Tel est le cas d’un bien sur lequel seraient inscrites des armoiries ou des initiales ou sur lequel figurerait une dédicace personnalisée.

Qu’en est-il des biens qui forment des propres par nature au sens de l’article 1404 du Code civil ?

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne ».

La doctrine est divisée sur le sujet. Certains auteurs avancent qu’il y aurait lieu d’étendre la dispense énoncée à l’article 1402 du Code civil aux biens par nature dans la mesure où « qu’elles qu’aient été les conditions de leur acquisition, [ils] ne peuvent qu’être propres ». L’autre argument est de dire que cette solution était admise sous l’empire du droit antérieur et que rien n’indique qu’elle a été remise en cause.

D’autres auteurs soutiennent néanmoins en sens contraire que les biens par nature se caractérisent par le seul lien étroit qu’ils entretiennent avec un époux.

Or l’article 1402, al. 2^e du Code civil subordonne la dispense de preuve à la présence d’une marque sur le bien, ce qui donc exclurait les biens par nature du domaine de la dispense.

Pour ce qui nous concerne, nous nous rangeons à cette seconde analyse, plus conforme à la lettre du texte.

Au demeurant, l’enjeu pratique de la controverse demeure mesuré : à supposer même que la dispense de l’article 1402 ne s’étende pas aux propres par nature, l’époux qui revendique un tel bien n’est pas pour autant démuni, dès lors qu’il lui suffit d’en établir le caractère personnel au sens de l’article 1404 pour le soustraire à la masse commune.

2) L’absence de contestation

L’article 1402, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il n’est pas besoin de rapporter la preuve de la propriété personnelle d’un bien lorsqu’elle n’est pas contestée.

Si cette précision relève de l’évidence, dans la mesure où en droit commun, ne doivent être prouvés que les faits contestés ou contestables, elle présente néanmoins un réel intérêt en cas de liquidation amiable de la communauté.

Lorsque le notaire procédera aux opérations de liquidation il ne pourra pas, en effet, exiger des époux qu’ils rapportent la preuve du caractère propre d’un bien pour l’exclure de l’actif commun dès lors que la propriété de ce bien ne fait l’objet d’aucune contestation.

Cette dispense se comprend aisément : la présomption de communauté n’a d’utilité que pour trancher un différend ; là où nul désaccord ne s’élève sur l’origine d’un bien, il n’y a aucune incertitude à lever, et partant aucune preuve à exiger. La règle ne retrouve toute sa vigueur qu’au jour où la qualification du bien vient à être discutée — que ce soit entre les époux eux-mêmes ou à l’initiative d’un créancier.

B) L’exigence de preuve

Lorsque la preuve du caractère propre d’un bien est exigée, faute pour l’époux revendiquant de justifier d’un cas de dispense, l’article 1402, al. 2^e du Code civil pose le principe de la preuve par écrit. À titre exceptionnel, la preuve peut être rapportée par tous moyens.

Avant d’exposer ce principe et son exception, il importe de préciser ce que recouvre, en la matière, la notion même de preuve. Si le terme conserve son acception courante — l’établissement de la réalité d’un fait —, il revêt en droit une coloration singulière : la preuve juridique est, par essence, une preuve judiciaire, en ce qu’elle n’a vocation à être administrée que dans la perspective d’un procès et selon les règles que la loi assigne à son administration. C’est cette dimension procédurale qui explique que l’on raisonne ici en termes de charge, d’objet et de mode de preuve.

Cette précision liminaire éclaire l’économie du texte. La présomption de communauté, posée à l’alinéa 1^er de l’article 1402, ne se borne pas à répartir la charge de la preuve en la faisant peser sur l’époux qui revendique la propriété exclusive d’un bien ; elle organise, en son alinéa 2^nd, les modes selon lesquels cette preuve doit être rapportée. C’est à l’examen de ces modes qu’il convient à présent de procéder.

1) Principe : l’exigence d’un écrit

L’article 1402, al. 2^e du Code civil dispose que « si le bien est de ceux qui ne portent pas en eux-mêmes preuve ou marque de leur origine, la propriété personnelle de l’époux, si elle est contestée, devra être établie par écrit ».

Pour prouver le caractère propre d’un bien, c’est donc un écrit qui devra être produit. De quel écrit s’agit-il ?

Le texte précise que deux sortes d’écrits sont admises :

• Les preuves préconstituées
  • Il s’agit ici des inventaires, des actes d’emploi ou de remploi, les actes constatant une libéralité ou encore l’acquisition d’un bien avant la célébration du mariage.
  • Le trait commun de ces écrits est d’avoir été établis avant toute contestation, dans le dessein, précisément, de ménager une preuve. Leur force tient à ce qu’ils fixent, à une date certaine ou du moins antérieure au litige, l’origine du bien et, partant, son rattachement au patrimoine propre de l’époux qui les invoque.

• Les écrits de toutes natures
  • L’article 1402, al. 2^e prévoit que faute de preuve préconstituée, le juge pourra prendre en considération tous écrits, notamment titres de famille, registres et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures.
  • Ces écrits n’ont pas été dressés en vue de la preuve ; ils n’en sont pas moins admis, le juge appréciant souverainement la valeur probante qu’il convient de leur reconnaître. Le texte procède ici par énumération non limitative — l’adverbe « notamment » en témoigne —, de sorte que tout document écrit susceptible d’éclairer l’origine du bien peut être versé au débat.

À l’analyse, il ressort de l’article 1402 qu’il n’est nullement nécessaire de produire, comme exigé en droit commun de la preuve, un acte authentique ou un acte sous seing privé, pour établir le caractère propre d’un bien.

Les exigences posées par ce texte sont bien moindres que celles énoncées à l’article 1359 du Code civil. Ce dernier subordonne en effet la preuve de l’acte juridique portant sur une somme excédant un seuil fixé par décret à la production d’un écrit signé, sous forme authentique ou sous seing privé. L’article 1402 s’affranchit de cette rigueur : l’écrit qu’il requiert est entendu en un sens élargi, qui dispense l’époux de toute exigence de signature ou de solennité.

Cet allègement n’est pas fortuit. La règle de preuve édictée par l’article 1402 opère entre époux, dans un cadre où la constitution d’écrits formels est, par nature, malaisée ; le législateur a, en conséquence, abaissé le standard probatoire afin de tenir compte de la spécificité des rapports patrimoniaux entre conjoints.

Pour exemple, tandis que le commencement de preuve par écrit ne peut, en droit commun, émaner que de celui à qui on l’oppose, l’article 1402 admet qu’il puisse avoir été établi par l’époux qui s’en prévaut. La dérogation est notable : elle autorise un époux à se constituer une preuve à lui-même, ce que le droit commun prohibe en vertu de l’adage nemo sibi titulum constituere potest.

2) Exception : la preuve par tous moyens

L’exigence d’écrit posée par l’article 1402, al. 2^e du Code civil souffre d’une exception. Le texte précise que, faute d’écrit, le juge « pourra même admettre la preuve par témoignage ou présomption, s’il constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit. »

Dans cette hypothèse, la preuve du caractère propre du bien disputé pourra être rapportée par tous moyens.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Quelles sont les situations visées par cette formule ?

Tout d’abord, il peut être observé qu’elle fait directement écho à la règle énoncée à l’article 1360 du Code civil qui prévoit que, pour la preuve des actes juridiques, l’exigence d’écrit reçoit exception « en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s’il est d’usage de ne pas établir un écrit, ou lorsque l’écrit a été perdu par force majeure. »

Ce renvoi n’est pas indifférent : il signale que l’exception de l’article 1402 s’inscrit dans la logique générale du droit de la preuve, dont elle constitue une déclinaison propre au droit des régimes matrimoniaux. Aussi les solutions dégagées sous l’empire du droit commun trouvent-elles, par analogie, à éclairer son maniement.

Ensuite, s’agissant de l’impossibilité matérielle ou morale pour un époux de se procurer un écrit elle correspond à deux situations qu’il convient de distinguer :

• L’impossibilité matérielle de se procurer un écrit
  • Cette situation se rencontre lorsque l’opération juridique a été accomplie dans des circonstances exceptionnelles qui empêchaient qu’un écrit soit régularisé.
  • L’ancien article 1348 du Code civil donnait des exemples, tels que « les dépôts faits en cas d’incendie, tumulte ou naufrage» ou encore « les obligations contractées en cas d’accidents imprévus, où l’on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit »
  • L’idée qui préside à cette exception est que lorsque, en raison des circonstances particulières, l’acte juridique n’a pas pu être régularisé dans les formes requises, il y a lieu de dispenser les parties d’écrit et de les autoriser à rapporter la preuve par tout moyen

• L’impossibilité morale de se procurer un écrit
  • Cette situation se rencontre lorsque l’impossibilité de régulariser un écrit tient soit aux usages, soit aux relations particulières entretenues entre les parties.
  • Il est, en effet, peu courant de rédiger un contrat entre époux, entre parents et enfants ou encore entre concubins.
  • Aussi, parce que certaines relations font obstacle à l’établissement d’un écrit, le législateur autorise que la preuve puisse être rapportée par écrit.
  • L’impossibilité morale s’apprécie in concreto, au regard de la nature des liens unissant les intéressés et des usages qui gouvernent leurs rapports. La fréquence des opérations patrimoniales informelles entre conjoints — apports en industrie, financements croisés, acquisitions au nom d’un seul — explique que l’exception trouve, en cette matière, un terrain d’élection privilégié.

Enfin, pour faire jouer l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, l’époux revendiquant devra, au préalable, établir cette impossibilité. Parce qu’il s’agit d’un fait juridique, la preuve est libre.

L’ordre du raisonnement probatoire se décompose ainsi en deux temps successifs : l’époux doit d’abord démontrer, par tous moyens, l’impossibilité où il s’est trouvé de se procurer un écrit ; ce n’est qu’une fois cette première démonstration acquise qu’il sera admis à prouver, derechef par tous moyens, le caractère propre du bien revendiqué. La levée de l’exigence d’écrit est, en d’autres termes, subordonnée à la preuve préalable de la cause qui la justifie.

Ce n’est que s’il y parvient que le juge pourra admettre que le caractère propre du bien dont l’époux revendique la propriété puisse être prouvé par témoignage ou par présomption.

3) Le cas particulier des tiers

S’agissant des tiers, la question s’est posée en doctrine de savoir s’ils pouvaient se prévaloir de l’exception tenant à l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit.

L’enjeu n’est pas théorique. Le tiers peut, en effet, avoir un intérêt direct à établir le caractère propre d’un bien : ainsi le créancier d’un époux qui entend exercer son droit de gage sur un bien qu’il prétend propre à son débiteur, ou encore le cocontractant qui, pour échapper à la nullité d’un acte conclu en méconnaissance de la règle de cogestion, doit démontrer que le bien sur lequel portait cet acte appartenait en propre à l’époux qui avait traité avec lui.

Si l’on s’en tient à une lecture littérale de l’article 1402, al. 2^e in fine du Code civil, une réponse négative semble devoir être apportée à cette question.

Le texte prévoit en effet, que la preuve est libre que si le juge « constate qu’un époux a été dans l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit ». Il n’est pas fait ici mention des tiers.

Reste que, à l’analyse, les tiers ne seront que très rarement en capacité de se procurer un écrit.

Surtout, conformément au droit commun, si la preuve par écrit peut être imposée aux parties d’un acte, elle ne peut jamais l’être aux tiers.

Par hypothèse, ils sont, en effet, dans l’impossibilité de se constituer un écrit puisque étrangers à l’opération. La règle selon laquelle nul ne saurait se ménager une preuve écrite d’un acte auquel il n’a pas été partie commande, en bonne logique, de leur ouvrir la voie de la preuve libre.

Dans ces conditions, les tiers seront toujours autorisés à rapporter le caractère propre d’un bien par tous moyens.

4) Articulation avec la présomption mobilière de l’article 222 du Code civil

Le régime probatoire de l’article 1402 ne saurait être pleinement compris sans qu’on le mette en regard de la présomption édictée par l’article 222 du Code civil, laquelle relève du régime primaire impératif et joue, à ce titre, quel que soit le régime matrimonial des époux.

Il importe, ici, de ne pas confondre les deux mécanismes. Là où l’article 1402 répartit, entre époux et au stade de la liquidation, la charge de prouver la qualification propre ou commune d’un bien, l’article 222 protège, dans l’ordre des rapports avec les tiers, la validité de l’acte accompli par l’époux détenteur du meuble. La première règle touche à la consistance des masses ; la seconde, à l’efficacité des opérations conclues avec les tiers de bonne foi.

Les deux présomptions n’en concourent pas moins à une même fin : faciliter le commerce juridique en dispensant, à des titres distincts, de rapporter une preuve qui serait, en pratique, difficile à administrer. Encore l’une comme l’autre demeurent-elles de simples présomptions, susceptibles d’être combattues — la présomption de communauté par la preuve du caractère propre selon les modes de l’article 1402, al. 2^e, la présomption de pouvoir par la démonstration de la mauvaise foi du tiers ou de la connaissance qu’il avait du défaut de pouvoir de son cocontractant.