Une même imperfection ne produit pas, en droit des contrats, les mêmes effets selon la règle qu’elle méconnaît. Tantôt l’acte vicié peut être anéanti à la demande de quiconque y trouve un intérêt et sans que le temps efface aisément le vice ; tantôt seule la personne que la loi entendait protéger peut agir, et son silence — ou sa confirmation — purge le défaut. Derrière cette dualité se cache une question redoutablement pratique : à quel critère reconnaît-on qu’une nullité est absolue plutôt que relative ?
L’enjeu n’est pas théorique. De la qualification dépend le cercle des personnes admises à agir, l’aptitude de l’acte à être confirmé, et, plus largement, le sort de l’opération économique tout entière. Deux constructions doctrinales se sont successivement disputé la réponse — l’une, dite classique, héritée du XIXe siècle ; l’autre, dite moderne, forgée au début du XXe — avant que le législateur, à l’occasion de la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance du 10 février 2016, ne tranche le débat en consacrant à l’article 1179 du Code civil le critère de la finalité de la règle violée.
Reste que la jurisprudence n’a jamais entièrement renoncé à l’intuition classique : la gravité du mal qui affecte l’acte continue, en pratique, d’orienter la sanction. C’est cette tension persistante que la présente étude se propose d’éclairer.
Nullité absolue / nullité relative. La nullité est la sanction de l’inobservation d’une condition de validité du contrat, emportant son anéantissement rétroactif. Elle est dite absolue lorsque la règle transgressée protège l’intérêt général — elle peut alors être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir et n’est pas susceptible de confirmation ; elle est dite relative lorsque la règle transgressée protège un intérêt privé — seule la personne que la loi entendait protéger peut alors s’en prévaloir, et elle peut y renoncer en confirmant l’acte.
I) Deux catégories de nullités, une question de critère
Traditionnellement, on distingue deux catégories de nullités :
- les nullités relatives ;
- les nullités absolues.
La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quel critère retenir pour les distinguer. Sur ce point, deux théories se sont opposées : l’une dite classique, l’autre moderne.
A) La théorie classique : le critère anthropomorphique
Selon cette théorie, née au XIXe siècle, le critère de distinction entre les nullités relatives et les nullités absolues serait purement anthropomorphique.
Autrement dit, le contrat pourrait être comparé à un être vivant, lequel est composé d’organes.
Or ces organes peuvent, soit faire défaut — ce qui serait synonyme de mort —, soit être défectueux — ce qui s’apparenterait à une maladie.
Selon la doctrine de cette époque, il en irait de même pour le contrat, susceptible d’être frappé par différents maux d’une plus ou moins grande gravité :
- en l’absence d’une condition d’existence — consentement, objet, cause —, l’acte serait mort-né : il encourrait la nullité absolue ;
- lorsque les conditions d’existence seraient réunies mais que l’une d’elles serait viciée, l’acte serait seulement malade : il encourrait la nullité relative.
Cette théorie n’a pas convaincu les auteurs modernes, qui lui ont reproché l’artifice de la comparaison : le contrat n’est pas un organisme, et la métaphore biologique ne livre aucun véritable critère juridique — elle décrit la gravité du vice sans expliquer pourquoi il faudrait en faire dépendre l’étendue de la sanction.
B) La théorie moderne : le critère de la finalité de la règle
La théorie classique des nullités a été vivement critiquée, au début du XXe siècle, par les promoteurs de ce que l’on appelle la théorie moderne.
Selon ce courant, le critère de distinction entre la nullité relative et la nullité absolue réside, non pas dans la gravité du mal qui affecte l’acte, mais dans la finalité poursuivie par la règle sanctionnée par la nullité.
Ainsi, selon cette théorie :
- la nullité absolue viserait à assurer la sauvegarde de l’intérêt général, ce qui justifierait qu’elle puisse être invoquée par quiconque a un intérêt à agir ;
- la nullité relative viserait à assurer la sauvegarde d’un intérêt privé, ce qui justifierait qu’elle ne puisse être invoquée que par la personne protégée par la règle transgressée.
Un majeur conclut une vente sous l’empire d’un dol : son consentement a été vicié. La règle méconnue — celle qui exige un consentement libre et éclairé — protège ce contractant en particulier ; la nullité est donc relative. Seule la victime du dol peut l’invoquer, et elle peut, si elle le souhaite, confirmer la vente. À l’inverse, un contrat dont l’objet porterait sur une chose hors du commerce heurte une règle d’ordre public protégeant l’intérêt général : la nullité est absolue, ouverte à toute personne intéressée, et l’acte ne peut être confirmé.
C) La persistance du critère classique en jurisprudence
S’il est indéniable que le critère de distinction proposé par la doctrine moderne est d’application plus aisée que le critère anthropomorphique, il n’en demeure pas moins, dans certains cas, difficile à mettre en œuvre.
Qui plus est, il ressort de la jurisprudence que les tribunaux n’ont nullement renoncé au premier critère.
Il est, en effet, constant que les vices de forme ou l’absence d’objet sont sanctionnés par une nullité absolue, alors même que ces conditions de validité de l’acte visent à protéger moins l’intérêt général que l’intérêt des cocontractants eux-mêmes.
Aussi cela témoigne-t-il, sans aucun doute, de l’existence d’une certaine corrélation — que la théorie moderne prétendait pourtant évacuer — entre la gravité du mal qui affecte l’acte et la sanction qui lui est appliquée. La pratique judiciaire conjugue ainsi les deux logiques : elle raisonne en termes de finalité, mais sans s’interdire de tenir compte de l’intensité du vice.
La consécration légale : l’article 1179 du Code civil
À l’occasion de la réforme du droit des obligations, le législateur n’est pas resté étranger à ce débat.
On peut lire dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 qu’il a entendu consacrer « ce qu’il est convenu d’appeler la théorie moderne des nullités ».
Cette volonté de trancher la controverse relative au critère de distinction entre la nullité absolue et la nullité relative s’est traduite par l’introduction, dans le Code civil, d’un nouvel article 1179.
Aux termes de cette disposition, la nullité est :
- absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général ;
- relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé.
Le critère finaliste est donc désormais inscrit dans la loi — ubi lex, ibi remedium : à chaque catégorie d’intérêt protégé correspond une catégorie de nullité, et partant un régime distinct quant à la qualité pour agir et à l’aptitude de l’acte à être confirmé. Reste que, l’adverbe « seul » le suggère, la frontière demeure parfois délicate à tracer lorsqu’une même règle protège, tout à la fois, l’intérêt général et un intérêt privé — situation où la jurisprudence conserve un rôle déterminant pour qualifier la nullité encourue.
