La preuve par témoins: régime

I) Vue générale

La preuve par témoins ou preuve testimoniale, est un mode de preuve des plus anciens puisqu’il remonte à l’Antiquité. Il y est notamment fait mention dans la loi des XII des tables qui punissait les faux témoins. On a par ailleurs retrouvé la trace de nombreuses lois romaines qui encadraient strictement la capacité des personnes à témoigner.

La preuve testimoniale était également connue du système juridique médiéval qui avait accordé une place importante aux témoignages.

Jusqu’au XVIe siècle, les juges étaient particulièrement portés à privilégier ce mode de preuve, compte tenu de ce que l’écrit était encore peu répandu dans les relations d’affaires.

Surtout, la preuve par témoins s’avérait particulièrement fiable, les plaideurs craignant de recevoir un châtiment divin en cas de parjure.

Cette place conférée à la preuve testimoniale dans le système probatoire était exprimée par l’adage « témoins passent lettres », ce qui signifiait que ce mode de preuve prévalait sur l’écrit.

Le recours au témoignage connu toutefois un net recul dans la pratique judiciaire consécutivement à l’adoption de l’ordonnance de Moulins en février 1566.

Pour mémoire, cette ordonnance prescrivait en son article 54 l’obligation d’établir un écrit pour toutes les opérations dont le montant excédait 150 livres. Elle interdisait, par ailleurs, de prouver par témoins contre le contenu d’un contrat.

Cette ordonnance procède d’un renversement de la hiérarchie probatoire : là où le témoignage prévalait jusqu’alors, c’est désormais l’écrit qui s’impose comme l’instrument privilégié de la preuve des actes juridiques d’une certaine importance. Deux interdits, qui n’ont jamais cessé de gouverner notre droit, en sont issus — d’une part, l’interdiction de prouver par témoins au-delà d’un certain seuil de valeur ; d’autre part, l’interdiction de prouver par témoins contre et outre le contenu d’un écrit.

Ainsi, dorénavant, la preuve littérale primait sur la preuve testimoniale qui était reléguée au rang de preuve subsidiaire.

Cette primauté de l’écrit sur le témoignage sera reprise 250 ans plus tard par les rédacteurs du Code civil. Elle se perpétue, du reste, jusque dans le droit positif le plus contemporain : à l’exigence des 150 livres de l’ordonnance de Moulins fait écho le seuil — fixé par voie réglementaire — au-delà duquel les actes juridiques doivent, en principe, être prouvés par écrit. Les écrits qui ne satisfont pas aux conditions de la preuve littérale ne sont pas admis pour établir un acte juridique dont le montant excède ce seuil, sauf à être corroborés par d’autres éléments de preuve. La filiation historique est ici manifeste : par-delà les siècles, le législateur n’a cessé de cantonner la preuve testimoniale au rôle de preuve d’appoint en matière d’actes juridiques.

Ces derniers ont appréhendé ce mode de preuve avec une certaine méfiance, considérant que sa fiabilité était, par nature, limitée.

Deux raisons principales expliquent cette méfiance du législateur à l’endroit de la preuve testimoniale :

• En premier lieu, il est un risque que les témoins fournissent de fausses déclarations, nonobstant la peine encourue en cas de parjure
• En second lieu, il peut arriver que les témoins se méprennent, en toute bonne foi, sur la réalité des faits sur lesquels ils sont appelés à témoigner

De façon générale, la qualité du témoignage dépend pour une large part de l’aptitude du témoin à se remémorer ce qu’il lui a été donné d’observer, mais également de sa capacité à rapporter fidèlement les faits qu’il a été en mesure de constater personnellement.

Surtout, comme souligné par des auteurs « le défaut majeur de la preuve testimoniale tient à sa nature même. Elle présente, en effet, un caractère nécessairement subjectif. Les qualités personnelles du témoin influent sur sa perception des événements ».

C’est précisément cette part irréductible de subjectivité — la mémoire est faillible, la perception sélective, le récit reconstruit a posteriori — qui explique que le législateur n’ait jamais entendu conférer au témoignage une force probante prédéterminée. À la différence de l’écrit, dont la valeur est, pour partie, fixée par la loi, le témoignage relève d’un régime de preuve morale : il est soumis à la libre appréciation du juge, qui demeure maître d’en peser le crédit à l’aune des circonstances de la cause.

Bien que la preuve testimoniale n’occupe plus de place prépondérante dans le système probatoire français, elle n’en reste pas moins un mode de preuve fréquemment utilisée devant les juridictions, notamment lorsqu’il s’agit de rapporter la preuve d’un fait juridique.

Comme souligné par François Terré « dans toutes les matières où la preuve est libre, et même, sous certaines conditions dans le système de la preuve légale, le témoignage garde une place importante ; il reste le mode de preuve le plus courant lorsqu’une preuve littérale n’a pas pu être préconstituée ».

II) Notion

Classiquement, le témoignage est défini par la doctrine comme la déclaration faite par « une personne qui s’est trouvée présente, soit par hasard, soit à la requête des parties, à l’accomplissement de l’acte ou du fait contesté, et qui peut, par suite, en certifier au juge l’existence, la manière, ou les résultats ».

La définition retenue par le Code civil est, quant à elle, plus lapidaire. Le témoignage y est décrit à l’article 1381 comme un ensemble de « déclarations faites par un tiers dans les conditions du code de procédure civile », soit celles énoncées à aux articles 199 et suivants de ce code.

À cet égard, si l’on se reporte à l’article 199, il y est précisé que pour endosser la qualification de témoignage, la déclaration reçue par le juge doit être de nature à l’éclairer sur les faits litigieux dont le témoin doit avoir eu personnellement connaissance.

Il ressort de cette précision que pour être admise au rang de témoignage, la déclaration faite par un tiers doit nécessairement relater un fait qu’il a été personnellement en mesure de constater.

Ce critère de la connaissance personnelle constitue le cœur de la notion : le témoin n’est pas appelé à livrer une opinion, une appréciation ou une déduction, mais à restituer ce qu’il a directement perçu par ses sens. Le témoignage se distingue, en cela, de l’avis de l’homme de l’art — l’expert — qui, lui, est sollicité non pour rapporter un fait dont il aurait été le spectateur, mais pour porter sur les faits de la cause un jugement technique éclairé. C’est aussi ce critère qui commande la distinction de la preuve testimoniale d’avec deux modes de preuve voisins, dont elle doit être soigneusement séparée : la preuve par témoignage indirect, d’une part, et la preuve par commune renommée, d’autre part.

• La preuve par témoignage indirect
  • Le témoignage est qualifié d’indirect lorsqu’un tiers relate un récit qui a été exposé en sa présence par une personne identifiée.
  • Bien que l’on puisse être hésitant quant à la recevabilité d’un tel témoignage, le témoignage indirect est admis de longue date par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 8 mars 1972, la Cour de cassation a jugé, par exemple, « qu’il n’y a pas lieu d’écarter le témoignage de personnes, pour la seule raison que celles-ci n’ont connu qu’indirectement les faits qu’elles relatent, que la loi s’en remet à la prudence des juges de ce qui est de nature à former leur conviction » (Cass. 2^e civ. 8 mars 1972, n°71-10.308l'arrêt▾).
  • La recevabilité du témoignage indirect se justifie par le fait que le déclarant, s’il n’a pas été témoin oculaire des faits relatés, n’en rapporte pas moins un récit qu’il a personnellement entendu, récit provenant d’une personne dont on connaît l’identité.
  • Aussi, à l’instar du témoignage direct, c’est au juge qu’il reviendra, en toute hypothèse, d’apprécier la crédibilité du témoignage indirect, notamment au regard des circonstances de la cause (Cass. 1^ère civ. 18 oct. 1977, n°75-14.417l'arrêt▾).

• La preuve par commune renommée
  • Lorsque le tiers se limite, dans ses déclarations, à rapporter des ouï-dire, des commérages, bavardages et autres rumeurs publiques, on dit qu’il rapporte la preuve par commune renommée.
  • Cette preuve se distingue du témoignage indirect en ce que la source des faits rapportés est inconnue.
  • Autrement dit, l’auteur qui aurait été témoin des événements décrits n’est pas identifié.
  • Il en résulte que le récit produit aux débats n’est pas vérifiable ; sa fiabilité est donc par hypothèse douteuse.
  • Pour cette raison, la preuve par commune renommée n’est pas admise par la jurisprudence (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 23 févr. 1972, n°70-12.395l'arrêt▾).

Le critère discriminant entre ces deux modes de preuve réside donc dans l’identification de la source du récit. Dans le témoignage indirect, le tiers rapporte les propos d’une personne dénommée, dont la déclaration pourra, le cas échéant, être vérifiée et recoupée ; la chaîne de transmission de l’information demeure traçable. Dans la commune renommée, à l’inverse, le récit se dissout dans l’anonymat de la rumeur publique : nul ne peut en remonter le fil jusqu’au témoin originaire, de sorte que la déclaration échappe à tout contrôle de véracité. C’est cette impossibilité radicale de vérification qui fonde le rejet de la commune renommée, là où le témoignage indirect demeure admis sous le bénéfice de l’appréciation souveraine du juge.

III) Règles applicables

Sous l’empire du droit antérieur, la preuve par témoins était régie par des dispositions relevant d’une section consacrée à la preuve testimoniale.

Dans cette même section on trouvait toutefois des règles intéressant également la preuve littérale, ce qui n’a pas manqué de susciter des critiques.

Lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant notamment réforme du droit de la preuve, le législateur en a profité pour rectifier cette maladresse en transférant une partie des dispositions relatives à la preuve testimoniale dans une section dédiée à l’admissibilité des modes de preuves.

Aussi, il ne subsiste désormais plus qu’une seule disposition relative à la preuve testimoniale dans le chapitre consacré aux différents modes de preuve : l’article 1381 du Code civil.

Le législateur a ainsi fait le choix de déconnecter les règles gouvernant l’admissibilité de la preuve par témoins de celles régissant les conditions et la force probante de ce mode de preuve.

Cette dichotomie commande, du reste, le plan de l’étude : il convient d’examiner successivement les conditions auxquelles est subordonnée la preuve par témoins, puis sa force probante et le régime de son administration — les premières conditionnant la recevabilité même du témoignage, la seconde déterminant le poids qu’il convient de lui reconnaître dans la formation de la conviction du juge.

IV) Les conditions de la preuve par témoins

Les conditions de la preuve testimoniale tiennent :

• D’une part, à la personne du témoin
• D’autre part, à la forme du témoignage

A) Les conditions relatives à la personne du témoin

Compte tenu de l’incidence qu’un témoignage est susceptible d’avoir sur l’issue du litige, le législateur a institué un certain nombre de règles qui visent à garantir la fiabilité du témoignage, mais également à favoriser la manifestation de la vérité.

Ces règles s’articulent autour de trois axes :

• La qualité du témoin
• La capacité du témoin
• Le rôle du témoin

1) La qualité du témoin

Pour être admis à témoigner, le témoin doit endosser la qualité de tiers au procès.

Cette exigence est énoncée par l’article 1381 du Code civil qui présente le témoignage comme « des déclarations faites par un tiers ».

L’article 199 du Code de procédure civile évoque dans le même sens le pouvoir du juge à « recevoir des tiers les déclarations de nature à l’éclairer sur les faits litigieux […] » lorsque la preuve testimoniale est admise.

Il en résulte que les parties à l’instance ne sont pas admises à témoigner ; à tout le moins leurs déclarations ne s’analysent pas en des témoignages.

La raison en est aisément intelligible : nul ne saurait se constituer une preuve à soi-même, suivant l’adage nemo sibi testis esse debet. Une partie est, par définition, intéressée à l’issue du litige ; sa déclaration, fût-elle sincère, est nécessairement suspecte de partialité et ne saurait dès lors être reçue comme un témoignage. Les affirmations d’un plaideur ne valent donc, tout au plus, qu’à titre de simples allégations, que le juge appréciera librement mais qui ne sauraient revêtir la valeur d’une preuve testimoniale.

Pratiquement, cela signifie que lorsqu’une partie formule une déclaration elle n’est pas tenue de déposer sous serment.

Aussi, en cas de fausse déclaration d’un plaideur, il ne s’expose pas aux sanctions encourues en cas de parjure.

Une fois le témoignage régulièrement recueilli auprès d’un tiers, sa force probante demeure entièrement abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond. Ceux-ci ne sont nullement tenus de suivre les déclarations qui leur sont soumises : ils peuvent retenir un témoignage, en écarter un autre, ou former leur conviction à partir d’un faisceau d’éléments dont le témoignage n’est qu’une composante. La Cour de cassation juge, à cet égard, que les juges du fond, qui apprécient souverainement les éléments de preuve, ne sont pas même tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils retiennent tel ou tel témoignage (Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾). Cette souveraineté traduit la nature même de la preuve testimoniale, qui n’est pas une preuve légale s’imposant au juge, mais une preuve morale soumise à son libre examen.

2) La capacité du témoin

L’article 205, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en justice. »

Il ressort de cette disposition que si, par principe, quiconque peut être admis à témoigner en justice, une personne peut toutefois être privée de cette faculté en cas d’incapacité.

La logique du texte est celle d’un principe assorti d’exceptions : la liberté de témoigner constitue la règle, tandis que l’incapacité de témoigner s’analyse en une exception d’interprétation stricte. Il convient, dès lors, d’examiner successivement ces deux versants.

a) La liberté de témoigner

Conformément à l’article 205, al. 1^er du Code de procédure civile, toute personne est, en principe, admise à fournir un témoignage, pourvu qu’elle soit tiers à l’instance et qu’elle ait eu personnellement connaissance des faits relatés.

Il en résulte que l’on ne saurait interdire à un témoin de s’exprimer au motif qu’il ne disposerait pas des compétences requises dans le domaine concerné par le litige ou qu’il entretiendrait des liens personnels ou professionnels avec l’une des parties à l’instance. Les liens d’amitié, de subordination ou d’intérêt n’emportent pas, en eux-mêmes, irrecevabilité du témoignage : ils n’en affectent que la valeur, qu’il appartiendra au juge de pondérer, et non l’admissibilité.

À cet égard, dans un arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de cassation a consacré, au visa des articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « la liberté fondamentale de témoigner, garantie d’une bonne justice ».

Elle en déduit que « le licenciement prononcé en raison du contenu d’une attestation délivrée par un salarié au bénéfice d’un autre est atteint de nullité, sauf en cas de mauvaise foi de son auteur » (Cass. soc. 29 oct. 2013, n°12-22.447l'arrêt▾).

La portée de cette décision dépasse le seul contentieux prud’homal : en érigeant le fait de témoigner au rang de liberté fondamentale, la Haute juridiction signifie que nul ne saurait subir de préjudice du seul fait d’avoir, de bonne foi, apporté son concours à la manifestation de la vérité. La réserve de la mauvaise foi — entendue comme la conscience de la fausseté des faits attestés — constitue la seule limite à cette protection.

En tout état de cause, c’est au juge qu’il reviendra d’apprécier, selon son intime conviction, le crédit qu’il y a lieu donner au témoignage qu’il reçoit.

b) L’incapacité de témoigner

S’il est admis que chacun peut être entendu comme témoin, c’est à la condition, précise l’article 205, al. 1^er du Code de procédure civile, de ne pas être frappé d’une incapacité de témoigner en justice.

La règle n’est toutefois pas absolue ; elle souffre d’un tempérament.

i) Principe

Le témoignage d’une personne frappée d’une incapacité de témoigner n’est, en principe, pas recevable.

Cela signifie que le juge ne doit pas en tenir compte dans sa prise de décision ; il doit purement et simplement écarter les déclarations qu’il reçoit.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer l’incapacité de témoigner — qui prive la déclaration de toute recevabilité — de la simple suspicion légitime pesant sur un témoin. Dans le premier cas, l’irrecevabilité s’impose au juge, qui est dépourvu de tout pouvoir d’appréciation : il ne saurait, fût-ce à titre de simple renseignement, fonder sa décision sur une déclaration prohibée. Dans le second, la déclaration demeure recevable, le juge conservant la faculté d’en apprécier souverainement la portée.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir quelles sont les personnes frappées d’une incapacité de témoigner.

À l’analyse, l’incapacité de témoigner peut avoir trois sources :

• Une condamnation pénale
• L’existence d’un lien de parenté entre le témoin et l’une des parties au procès
• La minorité du témoin.

α) Les incapacités résultant d’une condamnation pénale

Il est des cas où une personne poursuivie pour un crime ou un délit pourra se voir infliger une interdiction de témoigner pendant une période donnée.

L’article 131-10 du Code pénale prévoit en ce sens que « lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit […] ».

L’article 131-26 du même Code précise que l’interdiction des droits civiques, civils et de famille peut porter sur « le droit d’exercer une fonction juridictionnelle ou d’être expert devant une juridiction, de représenter ou d’assister une partie devant la justice ».

En application du second alinéa de cette disposition l’interdiction frappant le droit de témoigner en juge « ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit ».

Cette incapacité présente une double singularité. D’une part, elle ne procède pas de la loi elle-même, mais d’une décision du juge répressif qui l’a expressément prononcée à titre de peine complémentaire ; elle n’a donc rien d’automatique. D’autre part, elle revêt un caractère essentiellement temporaire, son extinction au terme du délai légal restituant à l’intéressé la pleine capacité de témoigner.

β) Les incapacités résultant de l’existence d’un lien de parenté

Le législateur a institué en 1804 une incapacité de témoigner qui frappe les descendants d’époux qui s’opposent dans le cadre d’une procédure de divorce.

L’article 259 du Code civil prévoit en ce sens que si « les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

La règle ainsi énoncée est reprise dans les mêmes termes par le Code de procédure civile en son article 205, lequel prévoit que « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps ».

Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce est-il fait interdiction aux enfants des époux d’apporter leur témoignage.

Cette interdiction se justifie par la nécessité de les tenir éloigner autant que faire se peut du conflit qui oppose leurs parents, à tout le moins d’éviter qu’ils se retrouvent dans une position qui les contraindrait à prendre partie pour l’un ou pour l’autre. Le législateur a entendu préserver la sérénité du lien filial et épargner aux enfants le déchirement consistant à charger l’un de leurs auteurs au bénéfice de l’autre. Cette finalité de protection, qui imprègne l’ensemble de la jurisprudence rendue en la matière, explique la vigueur et l’extension remarquables que la Cour de cassation a données à la prohibition.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que l’incapacité de témoigner énoncée à l’article 259 du Code civil et à l’article 205 du Code de procédure civile frappe, tant les enfants communs des époux (Cass. 2^e civ. 20 mars 1972, n°71-10.107l'arrêt▾), que ceux qui seraient issus d’un premier lit (Cass. civ. 2e, 5 févr. 1986, n°84-14.467l'arrêt▾).

Dans le premier de ces arrêts, la Cour a pris soin de souligner que cette prohibition, « formelle », est « inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille » et qu’elle doit s’entendre en ce sens qu’aucune déclaration de descendant, « obtenue sous quelque forme que ce soit », ne saurait être produite au cours d’une procédure de divorce — formule qui annonce déjà l’interprétation extensive promise à la règle.

Cette incapacité à, par ailleurs, été étendue bien au-delà du cercle des enfants des époux puisqu’elle s’applique également aux conjoints de ces derniers (Cass. 2^e civ. 18 nov. 1987, n°86-16.286l'arrêt▾), à leurs ex-conjoints (Cass. 1^ère civ. 14 févr. 2006, n°05-14.686l'arrêt▾) ou encore à leurs concubins (Cass. 2^e civ. 10 mai 2001, n°99-13.833l'arrêt▾).

L’extension ainsi opérée révèle la ratio legis de la prohibition : ce n’est pas tant le lien de filiation pris isolément que l’on entend protéger, que l’ensemble du cercle familial proche, dont les membres se trouveraient placés, par leur témoignage, dans une position contraire à la concorde domestique. La règle est donc moins une règle de capacité au sens strict qu’une règle de protection de l’institution familiale.

Dans un arrêt du 12 juin 2014, la Cour de cassation a toutefois refusé de faire application de l’incapacité de témoigner qui frappe les enfants aux ascendants des époux.

Elle a affirmé en ce sens que « la prohibition de l’audition des descendants d’un époux sur les griefs invoqués à l’appui d’une demande en divorce ne peut être étendue aux ascendants de cet époux » (Cass. 1^ère civ. 12 juin 2014, n°13-13.961l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : l’incapacité de témoigner étant une exception au principe de la liberté de témoigner, elle est d’interprétation stricte et ne saurait, à ce titre, être étendue au-delà des catégories de personnes que le texte vise expressément. Or, l’article 259 du Code civil ne désigne que les descendants : les parents des époux, leurs grands-parents et, plus généralement, leurs ascendants demeurent dès lors pleinement admis à témoigner.

Par ailleurs, régulièrement la Cour de cassation précise « que cette prohibition formelle inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille, doit s’entendre en ce sens qu’aucune déclaration de descendant obtenue sous quelque forme que ce soit ne peut être produite au cours d’une procédure de [divorce] » (Cass. 2^e civ. 29 janv. 1969 ; Cass. 2^e civ. 23 mars 1977, n°76-11.975l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er février 2012 la Deuxième chambre civile est allée encore plus loin en jugeant que l’incapacité de témoigner, instituée à l’article 259 du Code civil et à l’article 205 du Code de procédure civile, « s’applique aux déclarations recueillies en dehors de l’instance en divorce », en conséquence de quoi « les déclarations des enfants recueillies lors de l’enquête de police ne peuvent être prises en considération » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2012, n°10-27.460).

γ) Les incapacités résultant de la minorité du témoin

Bien que le mineur soit frappé d’une incapacité d’exercice générale, cela ne signifie pas pour autant qu’il soit privé de la faculté d’accomplir un certain nombre d’actes juridiques.

L’article 388-1, al. 1^er du Code civil prévoit notamment que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. »

Il ressort de cette disposition qu’un mineur peut donc parfaitement être entendu comme témoin dans le cadre d’une instance, à la double condition toutefois que :

• D’une part, il soit doué de discernement
• D’autre part, la procédure où il est appelé à témoigner le concerne

Ces deux conditions appellent une précision. La première — le discernement — fait l’objet d’une appréciation in concreto : elle ne dépend pas d’un seuil d’âge prédéterminé, mais de l’aptitude effective du mineur à comprendre la portée de ses déclarations. La seconde — l’existence d’un lien entre la procédure et le mineur — circonscrit le domaine de la faculté reconnue : c’est uniquement dans les litiges qui le touchent personnellement que le mineur discernant peut être entendu.

Lorsque ces deux conditions cumulatives sont remplies, le mineur pourra apporter son témoignage dans les conditions énoncées aux alinéas 2, 3 et 4 de l’article 388-1 du Code civil.

Aussi, tout d’abord, l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande, ce qui signifie que le juge ne peut pas refuser de recueillir son témoignage (art. 388-1, al. 2^e C. civ.).

Ensuite, dans l’hypothèse où le mineur refuserait d’être entendu, le texte précise que le juge apprécie le bien-fondé de ce refus.

Le mineur peut alors être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

En tout état de cause, lorsque le mineur est entendu, son audition ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Enfin, l’alinéa 4 de l’article 388-1 du Code civil commande au juge de s’assurer que le mineur a bien « été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat ».

Dans la mesure où il est admis qu’un mineur puisse être entendu comme témoin dans le cadre d’une procédure qui le concerne, la question s’est posée de savoir si son témoignage était également recevable dans le cadre d’une procédure qui lui est étrangère.

À cette question, la Cour de cassation a répondu par la négative dans un arrêt du 1^er octobre 2009.

Aux termes de cette décision elle a jugé que « le mineur, qui ne peut être entendu en qualité de témoin, ne peut attester » (Cass. 2^e civ. 1^er oct. 2009, n°08-13.167).

La formule mérite d’être relevée en ce qu’elle établit un parallélisme rigoureux entre les deux modalités de la preuve testimoniale : qui ne peut témoigner par voie de déposition orale ne saurait davantage témoigner par voie d’attestation écrite. L’incapacité du mineur affecte ainsi la substance du témoignage, et non sa seule forme ; il serait, à défaut, trop aisé de contourner la prohibition en substituant à l’audition une simple attestation rédigée par l’enfant.

Dans le cadre d’une procédure qui ne concerne pas le mineur, il est donc indifférent que celui-ci soit doué de discernement : il est frappé d’une incapacité qui lui interdit de témoigner, quand bien même seraient mises en œuvre les conditions énoncées à l’article 388-1 du Code civil.

ii) Tempérament

L’article 205, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit que « les personnes qui ne peuvent témoigner peuvent cependant être entendues dans les mêmes conditions, mais sans prestation de serment. »

Cette disposition vient ainsi tempérer l’interdiction instituée à l’alinéa 1^er du texte. L’incapacité de témoigner dont est susceptible d’être frappée une personne ne l’interdit pas d’être entendu par un juge, elle lui interdit seulement de déposer sous serment.

La logique du tempérament mérite d’être bien comprise. L’incapacité de témoigner ne procède pas, en pareil cas, d’un soupçon porté sur la sincérité de la personne, mais de la circonstance que sa proximité avec l’une des parties — minorité, lien de subordination, communauté d’intérêts — rend son impartialité douteuse. Le législateur a dès lors retenu une solution équilibrée : plutôt que d’écarter purement et simplement ces déclarations, il les admet aux débats, mais en les privant de la solennité du serment. La déclaration est ainsi recueillie à titre de simple renseignement, le juge demeurant libre d’en apprécier souverainement la portée.

Ce tempérament ne s’applique toutefois pas aux enfants des époux qui s’opposent dans le cadre d’une procédure de divorce.

L’article 205, al. 2^e dispose en effet que « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps. »

Ainsi, est-il fait interdiction aux enfants d’être entendus dans le cadre de l’instance en divorce de leurs parents, peu importe qu’ils soient majeurs ou mineurs, et quel que soit, par ailleurs, le degré de proximité qu’ils entretiennent avec l’un ou l’autre des époux.

Cette prohibition, dont la formulation est volontairement absolue — le texte emploie l’adverbe « jamais » —, est inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille. Il s’agit d’éviter que l’enfant ne soit conduit à prendre parti dans le conflit qui oppose ses parents et à témoigner contre l’un d’eux, au risque de compromettre durablement le lien de filiation.

La jurisprudence en tire une conséquence rigoureuse : l’interdiction ne se limite pas aux déclarations recueillies au cours de l’instance en divorce, mais s’étend à toute déclaration émanant d’un descendant, « sous quelque forme que ce soit », quand bien même elle aurait été obtenue en dehors de la procédure (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 23 mars 1977, n°76-11.975l'arrêt▾  Cass. 2^e civ. 20 mars 1972, n°71-10.107l'arrêt▾). Le plaideur ne saurait donc contourner la prohibition en produisant, sous la forme d’une attestation établie hors procès, le témoignage que son enfant ne pourrait délivrer à l’audience : la qualification de la déclaration importe peu, c’est sa source — le descendant — qui emporte l’irrecevabilité.

3) Le rôle du témoin

a) Principe : l’obligation de témoigner

L’article 206 du Code de procédure civile prévoit que « est tenu de déposer quiconque en est légalement requis ».

Cette disposition fait ainsi peser sur les justiciables une obligation de témoigner dès lors que leur témoignage est requis par la justice.

L’obligation ainsi posée présente un caractère général : elle ne pèse pas seulement sur les parties — qui, au demeurant, ne peuvent jamais témoigner dans leur propre cause —, mais sur toute personne tierce à l’instance ayant eu personnellement connaissance des faits litigieux. Le témoignage n’est donc pas conçu comme une simple faculté laissée à la discrétion de celui qui détient une information utile à la manifestation de la vérité : il s’analyse en un véritable devoir civique, dont l’inexécution est assortie de sanctions.

Elle n’est autre qu’une déclinaison particulière du principe général énoncé à l’article 10 du Code civil selon lequel « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. »

En cas de refus de témoigner, l’article 207 du Code de procédure civile précise que « les témoins défaillants peuvent être cités à leurs frais si leur audition est jugée nécessaire. »

Par ailleurs, la violation de l’obligation de témoigner est sanctionnée par une amende civile.

L’article 207 dispose, en effet, que « les témoins défaillants et ceux qui, sans motif légitime, refusent de déposer ou de prêter serment peuvent être condamnés à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros. »

La sanction se déploie ainsi sur deux registres distincts : d’une part, une contrainte tendant à l’exécution forcée de l’obligation — la citation aux frais du témoin défaillant, lorsque son audition apparaît nécessaire à la solution du litige  d’autre part, une sanction proprement répressive — l’amende civile, qui frappe aussi bien la défaillance pure et simple que le refus injustifié de déposer ou de prêter serment. Les deux mesures ne s’excluent pas : le témoin récalcitrant peut être tout à la fois cité de nouveau et condamné à l’amende.

Celui qui toutefois justifie n’avoir pas pu se présenter au jour fixé pourra être déchargé de l’amende et des frais de citation (art. 207 CPC in fine). La rigueur de la sanction est ainsi tempérée par la prise en compte de la bonne foi : le témoin de bonne foi, empêché par une circonstance qui ne lui est pas imputable, ne saurait être puni de son absence.

b) Exceptions : les dispenses de témoigner

En application de l’article 206 du Code de procédure civil il est deux cas où celui dont le témoignage est légalement requis peut se soustraire à son obligation de déposer :

• S’il justifie d’un motif légitime
• S’il justifie d’un lien de parenté avec l’une des parties ou son conjoint

Ces deux cas de dispense procèdent toutefois de logiques différentes. Le premier — le motif légitime — repose sur l’existence d’un intérêt supérieur que le témoignage viendrait heurter (secret professionnel, vie privée)  le second — le lien de parenté — procède d’une présomption de partialité et d’un souci de préservation de la paix des familles. Il convient de les examiner successivement.

i) La dispense résultant de l’existence d’un motif légitime

L’article 206 du Code de procédure civile prévoit que « peuvent être dispensées de déposer les personnes qui justifient d’un motif légitime ».

La question qui immédiatement se pose est de savoir ce que recouvre la notion de « motif légitime ».

Autrement dit, quel est le motif susceptible de justifier qu’un témoin dont l’audition est légalement requise puisse être dispensé de témoigner ?

Le texte ne le dit pas. C’est donc vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

L’examen des décisions rendues révèle qu’il est deux sortes de motifs qui sont reconnus par les juridictions comme légitimes au sens de l’article 206 du Code de procédure civile :

• Les motifs tenant au respect du secret professionnel
  • Il est de nombreuses décisions qui ont reconnu que le respect du secret professionnel pouvait constituer un motif légitime autorisant une personne à refuser de témoigner.
  • La violation du secret professionnel expose, en effet, le débiteur de cette obligation à des sanctions pénales.
  • C’est la raison pour laquelle lorsque le témoignage de la personne dont le témoignage est requis la conduirait à violer le secret professionnel auquel elle est tenue, il est admis qu’elle puisse être dispensée de déposer.
  • La dispense apparaît ainsi comme la résolution d’un conflit de devoirs : le devoir de concourir à la manifestation de la vérité cède devant l’obligation de confidentialité, dont la méconnaissance est elle-même pénalement réprimée. Le témoin n’a pas à choisir entre l’amende civile de l’article 207 et la sanction pénale du secret violé : la loi le délie de son obligation de déposer.
  • Deux conditions cumulatives doivent toutefois être remplies pour que cette dispense puisse être sollicitée :
    • Première condition
      • La personne qui se prévaut du secret professionnel doit avoir été destinataire de l’information dont la révélation est sollicitée dans le cadre de son activité professionnelle.
      • Si dès lors cette information a été recueillie dans un cadre privé, le professionnel ne saurait se prévaloir du secret professionnel pour refuser de témoigner (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 6 déc. 1978, n°77-12.573l'arrêt▾).
    • Seconde condition
      • L’information que le professionnel refuse de révéler doit être couverte par le secret professionnel, ce qui implique qu’elle doit présenter un caractère confidentiel et ne pas être publique.
      • Il pourra s’agir, par exemple, du contenu des lettres échangées entre avocats dans le cadre d’une affaire intéressant leurs clients respectifs (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 13 déc. 2012, n°11-12.158l'arrêt▾).

• Les motifs tenant au respect du droit à la vie privée
  • Les juridictions admettent régulièrement que le respect au droit à la vie privée est susceptible de constituer un motif légitime de se refuser à témoigner.
  • Pour mémoire, ce droit est protégé par l’article 9 du Code civil qui prévoit que « chacun a droit au respect de sa vie privée ».
  • Est-ce à dire que chaque fois qu’un témoignage est susceptible de porter atteinte au droit à la vie privée, cela justifie que la personne qui se prévaut de ce droit soit dispensée de témoigner ?
  • À l’analyse, cela n’a rien de systématique ; les juges doivent concilier le droit à la vie privée avec le droit à la preuve.
  • Aussi, pour déterminer si le respect au droit à la vie privée constitue un motif légitime au sens de l’article 206 du Code de procédure civile, les juges recherchent si le témoignage sollicité est ou non de nature à porter atteinte de façon disproportionnée à ce droit (V. en ce sens Cass. 1^ère civ., 31 oct. 2012, n° 11-17.476l'arrêt▾ ; (Cass. 2^e civ., 3 juin 2004, n° 02-19.886l'arrêt▾).
  • La méthode mise en œuvre par les juges est ainsi une méthode de proportionnalité : il ne s’agit pas de faire prévaloir de façon abstraite l’un des intérêts en présence sur l’autre, mais de mettre en balance, in concreto, l’atteinte que le témoignage causerait à la vie privée et l’utilité de ce même témoignage pour l’établissement de la vérité. La dispense n’est accordée que lorsque l’atteinte se révèle disproportionnée au regard du droit à la preuve.
  • Si tel est le cas, alors une dispense sera accordée à la personne dont le témoignage est requis. Dans le cas contraire, elle pourrait être contrainte de déposer.

ii) La dispense résultant de l’existence d’un lien de parenté

L’article 206 du Code de procédure civile prévoit que peuvent refuser de déposer « les parents ou alliés en ligne directe de l’une des parties ou son conjoint, même divorcé. »

Ainsi, l’existence d’un lien de parenté avec l’une des parties au procès ou son conjoint peut constituer un motif légitime susceptible d’être invoquée par une personne refusant de témoigner.

Cette dispense se distingue toutefois de l’interdiction frappant les descendants en matière de divorce : là où l’article 205 institue une prohibition absolue, qui s’impose au juge comme aux parties, l’article 206 n’ouvre qu’une simple faculté, laissée à la libre appréciation du parent dont le témoignage est requis. Celui-ci demeure parfaitement libre de déposer s’il le souhaite  il peut seulement, s’il s’y refuse, exciper de son lien de parenté pour échapper à l’obligation et aux sanctions qui s’y attachent.

En pratique toutefois, il peut être observé que cette dispense ne sera que très rarement sollicitée.

Aussi, est-il admis que les témoignages des proches soient produits aux débats, quand bien même ils sont, par nature, orientés, exception faite, comme vu précédemment, des déclarations des descendants portant sur les causes du divorce (art. 205 CPC).

En tout état de cause, le juge disposera toujours de la faculté d’écarter les témoignages apportés par les proches s’il estime qu’ils sont trop empreints de partialité. Le lien de parenté n’emporte donc pas, par lui-même, l’irrecevabilité du témoignage : il en affecte seulement la valeur, que le juge apprécie souverainement, à charge pour lui de mesurer le crédit qu’il convient d’accorder à une déposition qu’une proximité affective peut avoir orientée.

B) Les conditions relatives à la forme du témoignage

En application de l’article 199 du Code de procédure civile, les déclarations formulées par les témoins « sont faites par attestations ou recueillies par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou orales. »

Il ressort de cette disposition que les témoignages peuvent être recueillis selon deux modalités différentes :

• Soit au moyen d’une attestation
• Soit par voie d’enquête

La distinction repose sur un critère unique, formulé par le texte lui-même : le caractère écrit ou oral de la déclaration. L’attestation est la forme écrite du témoignage  l’enquête, sa forme orale, recueillie par le juge à l’audience. Ces deux modalités ne sont pas hiérarchisées entre elles — la déposition orale ne l’emporte pas, par principe, sur la déclaration écrite —, mais elles n’en demeurent pas moins articulées : le juge peut toujours, ainsi qu’il sera vu, convertir l’une en l’autre en faisant comparaître l’auteur d’une attestation. Il convient d’examiner d’abord le recueil du témoignage au moyen d’une attestation.

1) Le recueil du témoignage au moyen d’une attestation

Un témoignage peut donc être recueilli au moyen d’une attestation. L’attestation se définit comme la déclaration d’un tiers formalisée par écrit.

Ce mode de formalisation du témoignage n’est admis que depuis l’adoption du nouveau Code de procédure civile, soit depuis 1975.

Sous l’empire du droit antérieur, aucune obligation n’était faite au juge de tenir compte des attestations produites. Puis la Cour de cassation est intervenue afin de contraindre les juridictions à apprécier leur force probante (V. en ce sens Cass. 1^er juin 1954).

L’évolution est notable : l’attestation est ainsi passée du statut de simple élément d’information, que le juge pouvait librement ignorer, à celui de mode de preuve à part entière, soumis à un régime propre. La consécration légale de 1975 a parachevé ce mouvement en dotant l’écrit testimonial d’une force probante identique à celle de la déposition orale.

C’est désormais le Code de procédure civile qui confère aux attestations écrites la même valeur probatoire que les témoignages recueillis par une déposition orale. Leur production est régie aux articles 200 à 203 de ce Code.

a) Production de l’attestation

L’article 200 du Code de procédure civile prévoit qu’une attestation peut être produite :

• Soit à l’initiative des parties
• Soit à la demande du juge

Dans les deux cas, le texte dispose que le juge doit faire observer le principe du contradictoire en communiquant aux parties les attestations qui lui sont directement adressées.

L’exigence se comprend aisément : l’attestation, parce qu’elle est recueillie hors la présence des parties et sans débat oral, n’offre pas les garanties inhérentes à la déposition à l’audience. Le respect du contradictoire vient compenser cette particularité en permettant à la partie adverse de discuter la déclaration, d’en contester la sincérité, voire de solliciter l’audition de son auteur.

À cet égard, dans un arrêt du 30 avril 2003, la Cour de cassation a jugé qu’il appartenait au juge de veiller, conformément au principe du contradictoire, à ce que les attestations produites aient été « régulièrement versées aux débats et soumises à la discussion contradictoire des parties » (Cass. 2e civ., 30 avr. 2003, n°01-03.497l'arrêt▾)

b) Établissement de l’attestation

L’article 201 prévoit que pour être valables, les attestations doivent nécessairement avoir été établies « par des personnes qui remplissent les conditions requises pour être entendues comme témoins ».

Ainsi, une attestation ne saurait être valablement reçu si elle a été établie :

• Soit par une partie au procès
• Soit par une personne frappée d’une incapacité de témoigner

Cette exigence opère un renvoi aux conditions de fond du témoignage, précédemment exposées : l’auteur de l’attestation doit avoir la qualité de tiers à l’instance et ne pas être atteint d’une incapacité de témoigner. La forme écrite ne saurait, en d’autres termes, servir à éluder les conditions de fond : ce que la personne ne pourrait dire à la barre, elle ne saurait davantage l’écrire. La règle prolonge ainsi, en matière de divorce, la prohibition frappant les descendants, dont les déclarations écrites demeurent irrecevables au même titre que leurs dépositions orales.

c) Forme de l’attestation

i) L’exigence de formalisation d’un écrit

L’article 202, al. 3^e du Code de procédure civile prévoit que l’attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur.

Ce dernier doit, par ailleurs lui annexer, en original ou en photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature.

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

• Premier enseignement
  • L’attestation doit nécessairement prendre la forme d’un écrit, faute de quoi elle s’analyse en un témoignage oral, lequel ne peut être recueilli que dans les conditions de l’enquête.
• Second enseignement
  • Pour déposer, le témoin a l’obligation de fournir non seulement son identité, mais également tout document officiel de nature à justifier son identité et comportant sa signature (V. en ce sens Cass. soc. 8 oct. 1987)
  • On peut en déduire que le témoignage au moyen d’une attestation ne saurait être anonyme.
  • L’exigence se justifie par la nécessité de permettre au juge et à la partie adverse de s’assurer de la qualité de tiers de l’auteur, de l’absence de toute incapacité et, le cas échéant, de l’existence d’un lien de parenté ou d’un intérêt de nature à affecter le crédit de la déclaration. L’anonymat ferait précisément obstacle à ces vérifications.
  • La Cour Européenne des Droits de l’Homme a toutefois jugé à plusieurs reprises que la production d’un témoignage anonyme n’était pas nécessairement incompatible avec l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme.
  • Elle a notamment affirmé dans un arrêt du 26 mars 1996 que l’anonymat d’une déclaration pouvait être justifié pour des considérations qui tiennent à la protection du témoin et plus généralement à la protection de ses intérêts (CEDH 26 mars 1996, Doorson c/ Pays Bas, n° 20524/92, pt 76).
  • Pour qu’un témoignage anonyme soit recevable, plusieurs conditions doivent néanmoins être remplies :
    • D’une part, des mesures devront être prises afin de compenser l’anonymat. Il s’agira notamment de faire observer le principe du contradictoire et de traiter avec une extrême prudence les déclarations obtenues sous couvert d’anonymat
    • D’autre part, le témoignage anonyme devra être corroboré par d’autres éléments de preuve, le juge ne pouvant fonder sa décision uniquement sur ce témoignage.
  • La position adoptée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme n’est pas sans avoir inspiré la Cour de cassation qui a également admis, dans plusieurs arrêts, la recevabilité de témoignages anonymes.
  • Dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Chambre sociale a notamment jugé que si des dépositions pouvaient être recueillies sous couvert d’anonymat, il n’en reste pas moins que « le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes » (Cass. soc. 4 juill. 2018, n°17-18.241l'arrêt▾).
  • La solution réalise un point d’équilibre : le témoignage anonyme n’est pas écarté par principe — sa production peut s’imposer pour protéger un salarié qui redoute des représailles —, mais sa force probante est encadrée. Recevable, il ne saurait toutefois constituer le fondement exclusif ou déterminant de la conviction du juge, lequel doit l’adosser à d’autres éléments de preuve : l’anonymat est toléré, jamais érigé en preuve souveraine.

ii) L’absence de prestation de serment

L’attestation présente par ailleurs la particularité de ne pas exiger de son auteur qu’il prête serment.

Il en résulte que, en cas de fausse attestation, les sanctions encourues sont moindres.

L’auteur d’une fausse attestation ne pourra pas, en effet, être poursuivi pour l’infraction de témoignage, comme précisé plus après. Cette atténuation de la répression constitue, en quelque sorte, la contrepartie de la souplesse du procédé : parce que l’attestation est recueillie sans la solennité du serment prêté devant le juge, le mensonge qu’elle peut renfermer n’est pas réprimé avec la même sévérité que le faux témoignage proprement dit.

d) Contenu de l’attestation

En application de l’article 202 du Code de procédure civile, une attestation doit comporter plusieurs éléments :

• Premier élément
  • L’attestation doit relater « la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés. »
  • La formulation du texte suggère selon la doctrine qu’une attestation ne saurait formaliser un témoignage indirect, alors même que ce type de témoignage est admis lorsqu’il est recueilli par voie d’enquête.
  • L’exigence prolonge ici l’une des conditions de fond du témoignage : l’auteur doit avoir eu une connaissance personnelle et directe des faits qu’il rapporte. L’attestation ne saurait dès lors se borner à relayer ce que son auteur a entendu dire par autrui, ni à exprimer une appréciation ou un jugement de valeur sur la conduite des parties : elle doit porter sur des faits objectivement constatés.
• Deuxième élément
  • L’attestation doit mentionner les nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s’il y a lieu, son lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles.
  • Cette exigence d’identification poursuit un double objet : elle permet, d’une part, de vérifier la qualité de tiers et l’absence d’incapacité de l’auteur  elle met, d’autre part, le juge en mesure d’apprécier le crédit de la déclaration en révélant les liens — parenté, subordination, intérêt commun — susceptibles d’en altérer l’objectivité.
• Troisième élément
  • L’attestation doit indiquer qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales.
  • Cette mention remplit une fonction d’avertissement : elle vise à éclairer l’auteur sur la portée de sa déclaration et à le dissuader de toute inexactitude, en lui rappelant le risque pénal qu’il encourt. À défaut de serment, c’est elle qui investit l’attestation d’une certaine solennité.

e) Force probante de l’attestation

Il est désormais admis que les témoignages fournis au moyen d’attestation ont la même force probante que les témoignages fournis par voie d’enquête.

Dans les deux cas, c’est au juge qu’il revient d’apprécier, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir souverain, la force probante qu’il y a lieu de conférer aux témoignages produits.

Ce pouvoir souverain emporte une double conséquence. D’une part, le juge n’est jamais lié par le témoignage : il demeure libre de retenir une déclaration ou de l’écarter, selon le crédit qu’il lui accorde. D’autre part, il n’est pas davantage tenu de s’expliquer sur les raisons qui le conduisent à retenir tel témoignage plutôt que tel autre. La Cour de cassation juge ainsi de longue date que les juges du fond, qui apprécient souverainement les éléments de preuve, « ne sont pas tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils retiennent un témoignage » (V. en ce sens Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾).

À cet égard, si le juge n’était pas convaincu par un témoignage formalisé par écrit ou s’il souhaite en vérifier la crédibilité, l’article 203 du Code de procédure civil prévoit qu’il « peut toujours procéder par voie d’enquête à l’audition de l’auteur d’une attestation. »

Cette faculté de conversion de l’écrit en déposition orale illustre l’articulation des deux modalités du témoignage : l’attestation n’enferme jamais le juge, qui conserve la possibilité de faire comparaître son auteur afin de l’interroger, de lever une ambiguïté ou de soumettre la déclaration à l’épreuve du débat contradictoire. La force probante de l’attestation demeure ainsi entièrement subordonnée à l’intime conviction du juge.

f) Sanctions

• Le non-respect du formalisme
  • Bien que le témoignage recueilli au moyen d’une attestation obéisse à un formalisme strict, le non-respect de ce formalisme n’est pas nécessairement sanctionné par la nullité du témoignage, à tout le moins il n’y a là rien d’automatique.
  • Le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 souligne en ce sens qu’on ne saurait déduire du formalisme institué par le Code de procédure civile « que seraient dénués de toute force probante les témoignages recueillis dans des conditions ne respectant pas les prescriptions du code de procédure civile ».
  • Aussi, les témoignages recueillis irrégulièrement conservent une force probante dit le Rapport, mais nécessairement moindre.
  • La solution se comprend au regard de la finalité du formalisme : les mentions exigées par l’article 202 ne sont pas érigées en conditions de validité de l’attestation, mais en garanties destinées à éclairer la conviction du juge. Leur absence affaiblit la valeur probatoire de la déclaration sans l’anéantir : l’irrégularité dégrade le témoignage, elle ne le frappe pas, par elle-même, de nullité.
  • À l’analyse, cette solution n’est pas nouvelle ; elle avait déjà été adoptée par la jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur.
  • Dans un arrêt du 23 février 1999, la Cour de cassation avait par exemple jugé que « les formalités de l’article 202 du nouveau Code de procédure civile relatives à la production en justice d’attestations dans le cadre d’un procès civil ne sont pas prescrites à peine de nullité » (Cass. com. 23 févr. 1999, n°97-30.213l'arrêt▾).
  • Aussi, est-ce au juge qu’il revient d’apprécier souverainement s’il y a lieu de tenir compte d’une attestation.
  • Dans un arrêt du 3 octobre 2001, la Chambre sociale a ainsi jugé que « lorsqu’une attestation n’est pas établie conformément à l’article 202 du nouveau Code de procédure civile, il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si une telle attestation présente ou non des garanties suffisantes pour emporter leur conviction » (Cass. soc. 3 oct. 2001, n°99-43.472l'arrêt▾).
  • Dans l’hypothèse toutefois où le juge déciderait d’écarter l’attestation produite en raison de son irrégularité, il lui est fait obligation de préciser en quoi l’irrégularité constatée constitue « l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public faisant grief à la partie qui l’invoque » (Cass. 2^e civ. 30 nov. 1988, n°87-997).
  • Il s’ensuit une asymétrie remarquable du régime probatoire : le juge peut, sans s’en expliquer, retenir une attestation irrégulière dès lors qu’elle emporte sa conviction  il ne peut, en revanche, l’écarter pour ce seul motif sans caractériser précisément en quoi l’irrégularité procède de l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public faisant grief. La motivation est ainsi exigée pour le rejet, non pour l’admission.

• La fausse attestation
  • Comme vu précisément, le témoignage recueilli au moyen d’une attestation ne requiert pas que son auteur prête serment.
  • Il en résulte que, en cas de fausse déclaration, celui-ci ne saurait être poursuivi pour l’infraction de faux témoignage réprimée à l’article 434-13 du Code pénal.
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « le témoignage mensonger fait sous serment devant toute juridiction ou devant un officier de police judiciaire agissant en exécution d’une commission rogatoire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. »
  • La raison en est que l’incrimination de faux témoignage suppose, par ses termes mêmes, une déclaration faite « sous serment » : faute de serment, l’élément légal de l’infraction fait défaut et la qualification ne peut être retenue.
  • Est-ce à dire que celui qui formule par écrit des déclarations mensongères n’encourt aucune sanction pénale ? Il n’en est rien.
  • L’article 441-7 du Code pénal prévoit que, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait :
    • Soit d’établir une attestation ou un certificat faisant état de faits matériellement inexacts;
    • Soit de falsifier une attestation ou un certificat originairement sincère
    • Soit de faire usage d’une attestation ou d’un certificat inexact ou falsifié.
  • Le texte précise que les peines sont portées à trois ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise soit en vue de porter préjudice au Trésor public ou au patrimoine d’autrui, soit en vue d’obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement.
  • Il existe ainsi un double régime répressif, gradué selon la solennité de la déclaration : le faux témoignage proprement dit, commis sous serment, expose son auteur à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (art. 434-13 C. pén.)  la fausse attestation, dépourvue de serment, n’est punie que d’un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende (art. 441-7 C. pén.), peines portées au double lorsqu’elle procède d’une intention de nuire au patrimoine d’autrui ou tend à l’obtention indue d’un titre de séjour. La hiérarchie des sanctions épouse ainsi la hiérarchie des formes : à la déclaration la plus solennelle correspond la répression la plus sévère.

2) Le recueil du témoignage par voie d’enquête

La procédure d’enquête est la seconde voie procédurale susceptible d’être mise en œuvre aux fins de recueillir les témoignages.

S’analysant en une mesure d’instruction, l’enquête consiste en une audition par le juge du témoin. Il en résulte qu’elle est régie :

• D’une part, par les règles de droit commun applicables à toutes les mesures d’instruction (art. 143 à 284-1 CPC)
• D’autre part, par les règles propres aux témoignages (art. 204 à 231 CPC)

Cette double soumission emporte une conséquence d’importance : l’enquête demeure une mesure subsidiaire. Le juge ne saurait l’ordonner que s’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer (art. 144 CPC) ; corrélativement, une mesure d’instruction ne peut, en principe, être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve. L’enquête vient ainsi compléter, et non remplacer, la diligence probatoire des plaideurs.

S’agissant des règles propres aux témoignages, elles prévoient qu’il y a lieu de distinguer deux sortes d’enquêtes :

• L’enquête ordinaire
• L’enquête sur-le-champ

a) L’enquête ordinaire

i) L’ouverture de l’enquête

α) L’initiative de l’ouverture de l’enquête

À l’instar de n’importe quelle mesure d’instruction, l’enquête peut être :

• • Soit sollicitée par les parties
    • Pour qu’il soit accédé à une demande d’audition de témoins, il devra être démontré par le demandeur que le témoignage sollicité permettra d’éclairer le juge sur les faits dont dépend la solution du litige (art. 143 CPC).

• • Soit ordonnée par le juge
    • Le juge peut toujours ordonner d’office une enquête aux fins d’audition de témoins, peu importe qu’il statue au fond ou en référé.
    • Pour actionner cette voie procédurale, il doit néanmoins ne pas disposer d’éléments suffisant pour statuer (art. 144 CPC)
    • À cet égard, le texte précité précise qu’une mesure d’instruction peut toujours être prise « en tout état de cause », ce qui signifie que le juge peut ordonner une enquête pendant toute la phase de mise en état, soit tant que les débats n’ont pas été clôturés par une ordonnance de clôture.

En pratique, il peut être observé que ce sont les parties qui, le plus souvent, seront à l’initiative de l’ouverture de l’enquête.

Il importe toutefois de souligner que l’opportunité même de la mesure relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Ceux-ci apprécient souverainement les éléments de preuve qui leur sont soumis et ne sont pas davantage tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils retiennent — ou écartent — telle déposition (Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾). Il s’ensuit qu’une partie ne saurait, sauf à invoquer une dénaturation, reprocher au juge d’avoir refusé d’ordonner l’enquête qu’elle sollicitait dès lors qu’il s’estimait suffisamment éclairé.

β) La demande de contre-enquête

• Principe
  • L’article 204 du Code de procédure civile prévoit que « lorsque l’enquête est ordonnée, la preuve contraire peut être rapportée par témoins sans nouvelle décision. »
  • Il ressort de cette disposition que, en cas d’ouverture d’une enquête aux fins d’audition de témoins à la demande d’une partie, la partie adverse peut solliciter l’adoption de la même mesure sans qu’il soit besoin qu’une décision soit prise par le juge.
  • En d’autres termes, le défendeur pourra demander l’audition de témoins sans avoir à obtenir un accord de la juridiction ; .la demande de contre-enquête est de droit.
  • La logique de cette règle est limpide : dès lors que les mêmes faits font l’objet de l’enquête initiale, le principe de l’égalité des armes commande que l’adversaire puisse, sur ces mêmes faits, opposer ses propres témoins sans solliciter une nouvelle autorisation.

• Tempérament
  • Par exception, le défendeur devra formuler une demande d’ouverture d’enquête auprès du juge dans l’hypothèse où il solliciterait l’établissement de faits différents de ceux articulés par l’autre partie.
  • Parce que cette demande porte sur des faits non visés dans l’enquête initiale, elle requiert l’adoption d’une nouvelle décision.
  • Pareille mesure d’instruction ne doit pas être confondue avec la contre-enquête : elle porte le nom d’enquête respective.
  • À cet égard, pour qu’il soit fait droit à une demande d’enquête respective, la partie adverse devra alléger des faits suffisamment précis, faute de quoi le juge sera fondé à la débouter de sa demande (Cass. 2^e civ. 18 juin 1975, n°74-11.316l'arrêt▾).

γ) La détermination des faits à prouver

Selon que l’enquête est ouverte à l’initiative des parties ou à l’initiative du juge, l’exigence tenant aux faits à prouver diffère :

• L’enquête est ouverte à l’initiative d’une partie
  • Dans cette hypothèse, l’article 222, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « la partie qui demande une enquête doit préciser les faits dont elle entend rapporter la preuve. »
  • Il appartient donc au demandeur d’exposer dans sa demande d’ouverture d’enquête les faits sur lesquels portera le témoignage sollicité.
  • Cette exigence poursuit deux objectifs :
    • Premier objectif
      • Elle permet au juge d’apprécier la nécessité de la déposition et plus précisément de déterminer si elle est susceptible d’avoir une incidence sur la solution du litige.
      • Dans un arrêt du 27 avril 1977, la Deuxième chambre civile a jugé en ce sens que l’exposé des faits sur lesquels le témoignage sollicité a vocation à porter doit permettre au juge, dans l’exercice de son pouvoir souverain, d’une part, d’apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui sont soumis et, d’autre part, l’admissibilité des faits articulés à l’appui de la demande d’enquête (Cass. 2^e civ. 27 avr. 1977, n°76-12.720l'arrêt▾).
    • Second objectif
      • L’exigence d’exposé des faits dans la demande d’enquête doit permettre à la partie adverse de préparer au mieux sa défense et de mobiliser le cas échéant toutes les ressources utiles aux fins d’apporter la contradiction au demandeur.
      • Dans un arrêt du 30 janvier 1974, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui avait rejeté une demande d’enquête au motif que les faits énoncés étaient vagues et imprécis, de sorte que l’enquête sollicitée placerait le défendeur « dans l’impossibilité de préparer utilement sa défense » (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1974, n°73-10.462l'arrêt▾).

• L’enquête est ouverte à l’initiative du juge
  • Dans cette hypothèse, l’article 222, al. 2^e du Code de procédure civile prévoit qu’« il appartient au juge qui ordonne l’enquête de déterminer les faits pertinents à prouver. »
  • Cette disposition introduit manifestement une véritable dérogation au monopole des parties quant à l’allégation des faits.
  • Elle autorise, en effet, le juge à étendre son pouvoir d’instruction au-delà du périmètre des faits allégués par les parties.
  • Les faits visés par le juge doivent néanmoins être « pertinents » dit le texte ce qui signifie que le juge ne saurait solliciter une audition de témoins sur des faits dont ne dépendrait pas la solution du litige.
  • Aussi, le juge ne peut-il contraindre une personne à témoigner que si la déposition attendue est de nature à l’éclairer sur les faits litigieux.

En tout état de cause, dans la mesure où l’opportunité de diligenter une enquête relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge, la décision finale d’ordonner une enquête lui revient.

Dans ces conditions, rien ne l’oblige à faire droit à une demande d’ouverture d’enquête émanant des parties.

δ) La désignation des témoins

Deux situations doivent être distinguées s’agissant de la désignation des témoins

• L’enquête est ouverte à l’initiative des parties
  • L’article 223 du Code de procédure civile prévoit que « il incombe à la partie qui demande une enquête d’indiquer les nom, prénoms et demeure des personnes dont elle sollicite l’audition. »
  • Le texte poursuit en précisant que la même charge incombe aux adversaires qui demandent l’audition de témoins sur les faits dont la partie prétend rapporter la preuve
  • Dans l’hypothèse où les parties seraient dans l’impossibilité d’indiquer d’emblée les personnes à entendre, conformément à l’article 224 du Code de procédure civile, le juge peut, malgré tout, les autoriser :
    • soit à se présenter sans autres formalités à l’enquête avec les témoins qu’elles désirent faire entendre
    • soit à faire connaître au greffe de la juridiction, dans le délai qu’il fixe, les nom, prénoms et demeure des personnes dont elles sollicitent l’audition.
  • Si le juge opte pour la seconde option, la partie qui aura été autorisée à adresser au greffe les noms et coordonnées des témoins qu’elle entend faire déposer devra s’exécuter dans un certain délai sous peine de forclusion, c’est-à-dire d’irrecevabilité de sa demande.
  • Néanmoins, elle pourra toujours introduire auprès du juge une requête en relevé de forclusion qui donnera lui à une décision autorisant ou refusant la poursuite de la procédure d’enquête.

• L’enquête est ouverte à l’initiative du juge
  • Dans cette hypothèse, l’article 223 du Code de procédure civile prévoit que « la décision qui prescrit l’enquête énonce les nom, prénoms et demeure des personnes à entendre. »
  • L’article 224 précise que lorsque l’enquête est ordonnée d’office, le juge, s’il ne peut indiquer dans sa décision le nom des témoins à entendre, enjoint aux parties de procéder comme il est dit à l’alinéa précédent.
  • Il dispose donc de la faculté de leur intimer :
    • soit de se présenter sans autres formalités à l’enquête avec les témoins qu’elles désirent faire entendre
    • soit de faire connaître au greffe de la juridiction, dans le délai qu’il fixe, les nom, prénoms et demeure des personnes dont elles sollicitent l’audition.
  • À l’analyse, il existe une troisième voie susceptible d’être empruntée par le juge ; il peut, en effet, choisir d’exercer le pouvoir qui lui est conféré par l’article 218 du Code de procédure civile.
  • Cette disposition prévoit que « le juge qui procède à l’enquête peut, d’office ou à la demande des parties, convoquer ou entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité. »

ε) La fixation des modalités de l’enquête

• Désignation du juge en charge de l’enquête
  • L’article 225 du Code de procédure civile prévoit que « la décision qui ordonne l’enquête précise si elle aura lieu devant la formation de jugement, devant un membre de cette formation ou, en cas de nécessité, devant tout autre juge de la juridiction. »
  • Il ressort de cette décision que le juge qui est saisi de la demande d’ouverture d’enquête peut :
    • Soit y procéder lui-même
    • Soit désigner un autre juge pour assurer cette tâche
  • En tout état de cause, seul un juge peut être commis à la conduite de l’enquête ; il ne peut s’agir d’aucune autre personne, peu importe sa qualification ou sa profession.
  • Ne saurait donc être désigné pour entendre les témoins un huissier, un notaire ou encore un expert.
  • Par ailleurs, mention doit être faite dans la décision ordonnant l’enquête de la désignation du juge chargé d’y procéder.
  • Le juge désigné exercera alors la fonction de juge-commissaire ou de juge-enquêteur.

• Lieu, date et heure de l’enquête
  • Il ressort de la combinaison des articles 226 et 227 que le calendrier de l’enquête est susceptible de différer selon que le juge désigné pour y procéder appartient ou non à la formation de jugement qui l’a ordonnée ou siège dans une autre juridiction.
  • Trois situations doivent être distinguées :
    • L’enquête est conduite par le jugé qui l’a ordonnée ou devant l’un des membres de la formation de jugement
      • Dans cette hypothèse, la décision ordonnant l’enquête doit mentionner les jours, heure et lieu où il y sera procédé (art. 226 CPC).
    • L’enquête est conduite par un juge qui n’appartient pas à la formation de jugement qui l’a ordonnée
      • Dans cette hypothèse, la décision qui ordonne l’enquête peut se borner à indiquer le délai dans lequel il devra y être procédé (art. 227, al. 1^er CPC).
    • L’enquête est conduite par un juge qui ne siège pas dans la juridiction d’où émane la décision qui l’a ordonnée
      • Dans cette hypothèse, la décision qui ordonne l’enquête doit préciser le délai dans lequel il devra être procédé à l’enquête (art. 227, al. 2^e CPC).
      • Ce délai peut être prorogé par le président de la juridiction commise qui en informe le juge ayant ordonné l’enquête.
  • En tout état de cause, le juge commis pour conduire l’enquête doit fixer les jour, heure et lieu où il y sera procédé (art. 227, al. 3^e CPC).
  • L’article 217 du Code de procédure civile précise que « si un témoin justifie qu’il est dans l’impossibilité de se déplacer au jour indiqué, le juge peut lui accorder un délai ou se transporter pour recevoir sa déposition. »

ζ) Convocation des témoins

En application de l’article 228 du Code de procédure civile, « les témoins sont convoqués par le greffier de la juridiction huit jours au moins avant la date de l’enquête. »

Les convocations qui leur sont adressés doivent comporter deux séries de mentions :

• Première série de mentions
  • La convocation doit mentionner les nom et prénoms des parties
• Seconde série de mentions
  • La convocation doit reproduire les dispositions des deux premiers alinéas de l’article 207 du Code de procédure aux termes desquelles :
    • Les témoins défaillants peuvent être cités à leurs frais si leur audition est jugée nécessaire.
    • Les témoins défaillants et ceux qui, sans motif légitime, refusent de déposer ou de prêter serment peuvent être condamnés à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros.
  • Ces deux mentions visent à rappeler aux témoins qu’ils ont l’obligation de prêter serment.
  • L’article 211 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que les personnes qui sont entendues en qualité de témoins prêtent serment de dire la vérité.
  • A cet égard il appartient au juge de rappeler aux témoins qu’ils encourent des peines d’amende et d’emprisonnement en cas de faux témoignage.
  • S’agissant des personnes qui seraient entendues sans prestation de serment, elles sont informées de leur obligation de dire la vérité.

Les personnes qui seraient entendues sans prestation de serment, en raison de l’incapacité de témoigner dont elles seraient frappées, sont informées de leur obligation de dire la vérité.

S’agissant des parties, l’article 230 du Code de procédure civile prévoit qu’elles sont « avisées de la date de l’enquête verbalement ou par lettre simple. »

Cette information faite aux parties se justifie car, en application du principe du contradictoire, elles doivent pouvoir assister aux auditions.

ii) Le déroulement de l’enquête

α) Auditions

• Ordre des auditions
  • Le juge entend les témoins en leur déposition séparément et dans l’ordre qu’il détermine (art. 208, al. 1^er CPC).
  • L’audition séparée des témoins n’est pas une simple commodité d’organisation : elle tend à préserver la sincérité des dépositions en évitant qu’un témoin n’accorde la sienne à celle d’un autre, et participe ainsi de la recherche de la vérité.

• Personnes présentes aux auditions
  • L’article 208 du Code de procédure civile prévoit que les témoins sont entendus en présence des parties ou celles-ci appelées.
  • Ainsi, les parties sont-elles autorisées à assister aux auditions.
  • La raison en est, l’observation du principe du contradictoire.
  • L’alinéa 2 du texte précise toutefois que, par exception, « le juge peut, si les circonstances l’exigent, inviter une partie à se retirer sous réserve du droit pour celle-ci d’avoir immédiatement connaissance des déclarations des témoins entendus hors sa présence. »
  • Si donc une partie n’est pas autorisée par le juge à assister à une audition, elle a néanmoins le droit d’obtenir la communication des déclarations formulées en dehors de sa présence, là encore par souci du respect du principe du contradictoire.
  • À la liste des personnes autorisées à assister aux auditions des témoins, il y a lieu d’ajouter également :
    • Les défendeurs de toutes les parties (art. 209 CPC)
    • Le ministère public (art. 163 CPC)
    • Les techniciens (art. 215 CPC)

• Déroulement de l’audition
  • L’audition des témoins se déroule en plusieurs phases :
    • Identité
      • En application de l’article 210 du Code de procédure civile les témoins doivent déclarer :
        • leurs nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession
        • s’il y a lieu, leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles
      • Ces déclarations relatives aux liens unissant le témoin aux parties ne conditionnent pas la recevabilité de la déposition ; elles éclairent en revanche le juge sur le crédit qu’il convient de lui accorder, le soupçon de partialité pouvant en affaiblir la portée probatoire.
      • Dans un arrêt du 16 mars 2010, la Cour de cassation a jugé que le mensonge d’un témoin sur l’un de ces éléments pouvait s’analyser en une escroquerie au jugement (Cass. crim. 16 mars 2010, n°09-86.403).
    • Prestation de serment
      • L’article 211 du Code de procédure civile poursuit en précisant que les personnes qui sont entendues en qualité de témoins ont l’obligation de prêter serment de dire la vérité.
      • À cet égard, le juge leur rappelle qu’elles encourent des peines d’amende et d’emprisonnement en cas de faux témoignage.
      • Pour rappel, en application de l’article 207 du Code de procédure civile, les témoins qui, sans motif légitime, refusent de déposer ou de prêter serment peuvent être condamnés à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros.
      • Quant aux personnes qui sont entendues sans prestation de serment, soit celles frappées d’une incapacité de témoigner, elles sont informées de leur obligation de dire la vérité.
    • Dépositions
      • Il s’infère de l’article 212 du Code de procédure civile que les dépositions des témoins doivent être orales et spontanées puisque, dit le texte, ils « ne peuvent lire aucun projet ».
      • L’article 214 précise, par ailleurs, que les parties ne doivent ni interrompre ni interpeller ni chercher à influencer les témoins qui déposent, ni s’adresser directement à eux, à peine d’exclusion.
      • Tout au plus, elles peuvent soumettre au juge des questions qu’il lui appartiendra de poser, s’il l’estime nécessaire, au témoin (art. 214, al. 2^e CPC)
      • S’agissant précisément du juge, il peut entendre ou interroger les témoins sur tous les faits dont la preuve est admise par la loi, alors même que ces faits ne seraient pas indiqués dans la décision prescrivant l’enquête (art. 213 CPC).
      • À cet égard, à moins qu’il ne leur ait été permis ou enjoint de se retirer après avoir déposé, les témoins restent à la disposition du juge jusqu’à la clôture de l’enquête ou des débats.
      • Par ailleurs, ils peuvent, jusqu’à ce moment, apporter des additions ou des changements à leur déposition (art. 216 CPC).
      • Enfin, le juge peut, s’il le souhaite, entendre à nouveau les témoins, les confronter entre eux ou avec les parties ; le cas échéant, il procède à l’audition en présence d’un technicien (art. 215 CPC).

β) Les personnes entendues sans prestation de serment

Si le serment constitue la règle, certaines personnes sont, par exception, entendues hors serment, voire ne sauraient être entendues du tout. Deux situations méritent d’être nettement distinguées.

• L’audition à titre de simple renseignement
  • Les personnes frappées d’une incapacité de témoigner — au premier rang desquelles les parents en ligne directe — ne prêtent pas serment ; elles sont seulement informées de leur obligation de dire la vérité et leurs déclarations, recueillies à titre de simple renseignement, ne valent pas témoignage au sens propre.
  • Le juge demeure néanmoins libre d’en tenir compte dans l’exercice de son appréciation souveraine.
• La prohibition absolue en matière de divorce
  • En matière de divorce et de séparation de corps, la prohibition est plus radicale encore : les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.
  • Inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille, cette prohibition est formelle : aucune déclaration de descendant, obtenue sous quelque forme que ce soit, ne peut être produite au cours d’une telle procédure (Cass. 2^e civ. 23 mars 1977, n°76-11.975 l'arrêt▾; déjà Cass. 2^e civ. 20 mars 1972, n°71-10.107l'arrêt▾).
  • La Première chambre civile a consacré la portée maximale de cette interdiction : elle s’étend aux déclarations recueillies en dehors même de l’instance en divorce, de sorte qu’une partie ne saurait contourner la prohibition en produisant un écrit antérieurement émis par l’enfant.

γ) Procès-verbal d’enquête

• Établissement d’un procès-verbal
  • Principe
    • L’article 219 du Code de procédure civile prévoit que les dépositions doivent être consignées dans un procès-verbal.
  • Exception
    • Si les dépositions des témoins sont recueillies au cours des débats et non à l’occasion d’une audition dédiée, l’établissement d’un procès-verbal n’est pas nécessaire dit le second alinéa de l’article 219.
    • Il sera seulement fait mention dans le jugement du nom des personnes entendues et du résultat de leurs dépositions lorsque l’affaire doit être immédiatement jugée en dernier ressort.
    • S’agissant de l’exigence d’immédiateté de prononcé de la décision énoncée par l’article 219, la Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 22 février 1991 que cette exigence n’imposait pas que la décision soit rendue, après débats, à la même audience (Cass. ch. Mixte, 22 févr. 1991, n°86-41.309l'arrêt▾).

• Contenu du procès-verbal
  • L’article 220 du Code de procédure civile prévoit que le procès-verbal doit faire mention :
    • de la présence ou de l’absence des parties
    • des nom, prénoms, date et lieu de naissance, demeure et profession des personnes entendues
    • s’il y a lieu, du serment par elles prêté et de leurs déclarations relatives à leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles
  • Le juge peut consigner dans ce procès-verbal ses constatations relatives au comportement du témoin lors de son audition.
  • Les observations des parties sont consignées dans le procès-verbal, ou lui sont annexées lorsqu’elles sont écrites.
  • Les documents versés à l’enquête sont également annexés.

• Signature du procès-verbal
  • Chaque personne entendue doit signer le procès-verbal de sa déposition, après lecture, ou le certifier conforme à ses déclarations, auquel cas mention en est faite au procès-verbal.
  • Le cas échéant, il est mentionné au procès-verbal si un témoin a refusé de le signer ou de le certifier conforme.
  • Enfin, le procès-verbal est daté et signé par le juge et, s’il y a lieu, par le greffier.

δ) L’appréciation des dépositions

Le procès-verbal une fois établi, les dépositions qu’il consigne sont soumises à l’appréciation du juge. Or, en cette matière, le principe est celui de la liberté : le témoignage ne lie pas le juge. Il en pèse la valeur et la portée à l’aune de l’ensemble des éléments du dossier, qu’il s’agisse d’en retenir certains ou d’en écarter d’autres.

Ce pouvoir s’exerce, en outre, sans que le juge soit astreint à s’en expliquer : les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve qui leur sont soumis et ne sont pas tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils retiennent un témoignage plutôt qu’un autre, leur décision se trouvant légalement justifiée dès lors qu’ils se réfèrent aux constatations qui la fondent (Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾).

b) L’enquête sur-le-champ

Parce que l’enquête ordinaire suppose, pour être menée à bien, la mise en œuvre d’un formalisme rigoureux, ce qui dès lors est de nature à considérablement rallonger la durée de l’instruction de l’affaire, le législateur a institué, en 1973, l’enquête dite « sur-le-champ ».

Cette voie procédurale offre au juge une alternative à l’enquête ordinaire lui permettant de procéder de façon accélérée à l’audition de témoins.

Ainsi, l’article 231 du Code de procédure civile prévoit que « le juge peut, à l’audience ou en son cabinet, ainsi qu’en tout lieu à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction, entendre sur-le-champ les personnes dont l’audition lui paraît utile à la manifestation de la vérité. »

La ratio legis de ce dispositif est aisée à percevoir. L’enquête ordinaire, parce qu’elle exige la fixation préalable du mode et du calendrier de la mesure, l’observation d’un délai de huit jours avant l’audition et la convocation formelle des témoins, alourdit l’instruction et en allonge la durée. L’enquête sur-le-champ procède d’une logique inverse : saisir le témoignage à l’instant même où il s’offre, lorsque la personne susceptible d’éclairer le juge se trouve déjà présente — qu’elle assiste à l’audience, accompagne une partie ou se rencontre sur les lieux d’une mesure d’instruction telle qu’une vérification personnelle ou une expertise.

L’enquête sur-le-champ présente ainsi la particularité de pouvoir être mise en œuvre sans qu’il soit nécessaire d’observer les formalités préalables propres à l’enquête ordinaire, telles que la détermination du mode et du calendrier de l’enquête ou encore l’observation d’un délai de 8 jours avant l’audition des témoins.

Cet allègement procédural ne doit toutefois pas être confondu avec une dispense de tout formalisme. La souplesse ne porte que sur la phase préparatoire de la mesure ; le déroulement de l’audition demeure, quant à lui, rigoureusement encadré.

Elle demeure en revanche soumise aux dispositions générales énoncées aux articles 201 à 221 du Code de procédure civile, lesquelles sont applicables à toutes les formes d’enquête.

Les personnes susceptibles d’assister à l’enquête sur-le-champ sont ainsi les mêmes que celles pouvant être présentes à l’enquête ordinaire (art. 208 et 209 CPC).

Il en va de même pour le déroulement de l’audition des témoins qui doit également donner lieu à l’établissement d’un procès-verbal.

La Cour de cassation a néanmoins admis que cette exigence puisse s’accommoder d’une certaine économie de moyens lorsque les témoins sont entendus à l’audience même. Il résulte en effet des articles 194 et 219, alinéa 2, du Code de procédure civile qu’il n’y a pas lieu à rédaction d’un procès-verbal distinct des auditions recueillies au cours des débats, à la condition que le jugement lui-même fasse mention du nom des témoins et du résultat de leurs dépositions (Cass. ch. mixte, 22 févr. 1991, n°86-41.309l'arrêt▾). La trace de la déposition n’est donc pas supprimée : elle est seulement reportée dans la décision elle-même, ce qui suffit à garantir le contrôle ultérieur de la mesure.

Surtout, le juge devra s’assurer que le principe du contradictoire est respecté, ce qui implique que les parties puissent discuter les dépositions des témoins entendus.

Cette exigence revêt ici une acuité particulière. Parce que l’enquête sur-le-champ se déroule dans l’instantanéité, sans la préparation qui caractérise l’enquête ordinaire, le risque existe qu’une partie soit prise au dépourvu par une déposition qu’elle n’a pu anticiper. Aussi le juge doit-il veiller à ce que chacune des parties soit en mesure d’interroger le témoin, de critiquer ses déclarations et, le cas échéant, de solliciter l’audition d’autres personnes. À défaut, la mesure encourrait la censure pour violation du principe de la contradiction.

V) La force probante de la preuve par témoins

Parce que la preuve testimoniale relève de la catégorie des modes de preuve imparfaits, sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine du juge.

Cette caractéristique mérite d’être nettement posée, car elle commande l’ensemble du régime. À la différence des preuves parfaites — l’écrit, l’aveu judiciaire, le serment décisoire — qui s’imposent au juge et le contraignent à tenir pour établi le fait qu’elles constatent, la preuve par témoins ne possède aucune valeur légalement prédéterminée. Le législateur n’y attache pas de force probante fixe ; il s’en remet entièrement à la conviction de celui qui juge.

Un auteur souligne ainsi que « avec la preuve témoins, on sort de la catégorie des preuves légales en ce sens que la loi ne détermine pas la valeur que le juge doit accorder au témoignage : la preuve par témoins est une preuve morale dont la force probante est abandonnée à l’intime conviction du Tribunal […] ».

Cela signifie donc que le juge n’est pas contraint de tenir pour vrais les faits relatés dans les dépositions des témoins. Il lui appartient seulement, en toute conscience, d’apprécier la valeur et la portée des témoignages qui lui sont soumis sur les circonstances de la cause.

Cette liberté d’appréciation des témoignages conférée au juge est régulièrement rappelée par la Cour de cassation (V. par exemple Cass. 2^e civ. 18 févr. 1970, n°69-10.560 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ. 3 mars 2011, n°10-30.175l'arrêt▾).

A) La portée du pouvoir souverain d’appréciation

Le pouvoir reconnu au juge du fond se déploie sur deux plans qu’il importe de distinguer.

En premier lieu, le juge apprécie librement la crédibilité de chaque déposition : il peut retenir un témoignage et en écarter un autre, sans avoir à justifier le choix qu’il opère. La Cour de cassation l’a affirmé de longue date : les juges du fond, qui apprécient souverainement les éléments de preuve, ne sont pas tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils retiennent un témoignage (Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾).

En second lieu, ce pouvoir souverain ne s’étend pas indistinctement à toute la matière probatoire. Il convient en effet de bien distinguer l’admissibilité du témoignage — c’est-à-dire la question de savoir si la preuve testimoniale est légalement recevable au regard de la nature du fait à établir — et l’appréciation de sa force probante. La première relève d’une qualification soumise au contrôle de la Cour de cassation ; la seconde demeure l’apanage exclusif des juges du fond. Ainsi a-t-il été jugé que la cour d’appel statuant sur l’admissibilité en preuve des faits articulés n’a pas le pouvoir de se substituer au plaideur pour préciser les faits à prouver (Cass. 2^e civ. 30 janv. 1974, n°73-10.462l'arrêt▾).

À cet égard, en raison de l’abolition de l’ancienne règle « testis unus, testis nullus », il est désormais permis au juge de fonder sa décision sur un témoignage unique.

B) La réticence des juridictions à l’égard de la preuve testimoniale

Dans la pratique, il apparaît que les juridictions sont plutôt réticentes à reconnaître aux témoignages une grande force probante en raison de leur caractère éminemment subjectif.

Cette défiance s’explique par la nature même du témoignage. La déposition n’est jamais la reproduction fidèle d’un fait : elle en est la restitution, par une mémoire faillible, d’une perception elle-même tributaire des conditions dans lesquelles le fait a été observé. À l’altération involontaire de la mémoire s’ajoute le risque d’une déformation volontaire, lorsque le témoin entretient avec l’une des parties des liens de nature à orienter sa déposition.

Il est toujours très compliqué d’apprécier la crédibilité des déclarations formulées par un témoin qui, en raison des liens qu’il est susceptible d’entretenir avec une partie, peut être partial.

C’est d’ailleurs l’une des raisons premières qui conduisent les juges à écarter un témoignage des débats (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1975, n°74-12.739l'arrêt▾).

Le législateur lui-même a parfois tiré les conséquences de ce risque de partialité en posant, pour certaines matières, de véritables prohibitions de témoigner. Il en va singulièrement ainsi en matière de divorce, où les descendants des époux ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par leurs parents à l’appui de la demande. La Cour de cassation a jugé que cette prohibition formelle, inspirée par un souci de décence et de protection des intérêts moraux de la famille, doit s’entendre en ce sens qu’aucune déclaration de descendant, obtenue sous quelque forme que ce soit, ne peut être produite au cours d’une telle procédure (Cass. 2^e civ. 20 mars 1972, n°71-10.107 l'arrêt▾; Cass. 2^e civ. 23 mars 1977, n°76-11.975l'arrêt▾).

La Cour de cassation a, au demeurant, étendu cette prohibition au-delà de la seule instance en divorce : il résulte de l’article 205 du Code de procédure civile que les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux, et que cette prohibition s’applique également aux déclarations recueillies en dehors de l’instance, telles celles consignées dans un procès-verbal d’audition d’enfant établi à l’occasion d’une autre procédure (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2012, n°10-27.460).

En tout état de cause, comme précisé par la Cour de cassation dans un ancien arrêt rendu le 31 mai 1965, les juges du fond ne sont nullement tenus de préciser les raisons pour lesquelles ils décident de retenir ou de ne pas retenir un témoignage (Cass. 2^e civ. 31 mai 1965, n°63-12.954l'arrêt▾).

Cette absence d’obligation de motivation ne saurait toutefois être confondue avec un pouvoir discrétionnaire affranchi de toute limite. Le juge reste tenu de répondre aux conclusions des parties qui invoquent un grief distinct ; il n’est dispensé d’y répondre que lorsque le moyen ne constitue qu’un argument développé à l’appui d’un grief déjà examiné (Cass. 2^e civ. 18 févr. 1970, n°69-10.560l'arrêt▾). La souveraineté de l’appréciation porte sur le crédit accordé au témoignage, non sur le respect des règles procédurales qui en gouvernent la production et la discussion.