Toute obligation a un objet : ce à quoi le débiteur est tenu envers le créancier. Lorsque l’on cherche à ordonner les obligations selon cet objet, la tradition civiliste propose un classement ternaire — donner, faire, ne pas faire — hérité du droit romain et consacré par le Code civil de 1804. Selon que le débiteur doit transférer un droit, accomplir une prestation ou s’abstenir d’agir, l’obligation ne présentait ni la même nature ni, surtout, les mêmes modalités d’exécution forcée.
L’enjeu n’était pas seulement académique : il commandait directement ce que le créancier pouvait exiger en cas d’inexécution. Pouvait-il contraindre son débiteur à exécuter en nature, ou devait-il se contenter d’une somme d’argent ? La réponse variait précisément selon la catégorie en cause. C’est cette articulation entre objet de l’obligation et sanction de son inexécution qui faisait tout l’intérêt de la distinction.
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats a rebattu les cartes : en érigeant l’exécution forcée en nature en principe applicable à toutes les obligations, elle a privé la tripartition de son ressort pratique et cessé d’y faire référence. Reste une distinction encore utile pour comprendre la matière — et pour lire les contrats et la jurisprudence antérieurs à la réforme.
I) Exposé de la distinction : donner, faire, ne pas faire
Deux grandes distinctions peuvent être effectuées si l’on cherche à opérer une classification des obligations d’après leur objet :
- A) Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire
- B) Les obligations de moyens et les obligations de résultat
Nous nous focaliserons ici sur la première distinction, qui repose sur la nature de la prestation due par le débiteur.
Classée d’après son objet, l’obligation peut être de donner (transférer un droit réel), de faire (accomplir une prestation positive) ou de ne pas faire (s’abstenir d’un comportement déterminé). Cette tripartition, héritée du droit romain, commandait avant 2016 les modalités de l’exécution forcée.
1) L'obligation de donner
- L’obligation de donner consiste, pour le débiteur, à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire — la formule latine dare désignant précisément ce transfert.
Dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue à l’acquéreur.
2) L'obligation de faire
- L’obligation de faire consiste, pour le débiteur, à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel.
Le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble : il doit accomplir une prestation positive.
3) L'obligation de ne pas faire
- L’obligation de ne pas faire consiste, pour le débiteur, en une abstention : il s’engage à s’abstenir d’une action déterminée.
Le débiteur d’une clause de non-concurrence — souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce — s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause, dans un temps et sur un espace géographique déterminés.
II) L'intérêt — désormais révolu — de la distinction
Le principal intérêt de la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire résidait dans les modalités de l’exécution forcée de ces types d’obligations.
L’ancien article 1142 du Code civil prévoyait en effet que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ». Cette règle traduisait l’adage nemo praecise cogi potest ad factum — nul ne peut être contraint par force à accomplir un fait personnel : on ne saurait, sans porter atteinte à la liberté du débiteur, le contraindre manu militari à exécuter une prestation positive.
L’ancien article 1143 du Code civil prévoyait quant à lui que « néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s’il y a lieu ».
L’ancien article 1145 du Code civil disposait enfin que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention ».
Il ressortait de ces dispositions que les modalités de l’exécution forcée étaient différentes, selon que l’on était en présence d’une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire :
- S’agissant de l’obligation de donner, son exécution forcée se traduisait par une exécution forcée en nature — le transfert du droit pouvant s’opérer indépendamment de la volonté du débiteur ;
- S’agissant de l’obligation de faire, son exécution forcée se traduisait, en principe, par l’octroi de dommages et intérêts ;
- S’agissant de l’obligation de ne pas faire, son exécution forcée se traduisait :
- soit par la destruction de ce qui ne devait pas être fait (ancien art. 1143 C. civ.),
- soit par l’octroi de dommages et intérêts (ancien art. 1145 C. civ.).
III) L'abandon de la distinction par l'ordonnance du 10 février 2016
L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a abandonné la distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire — à tout le moins elle n’y fait plus référence.
Ainsi érige-t-elle désormais en principe l’exécution forcée en nature, alors que, avant la réforme, cette modalité d’exécution n’était qu’une exception. Le renversement est notable : ce qui valait pour la seule obligation de donner devient le droit commun de l’inexécution.
Le nouvel article 1221 du Code civil prévoit en ce sens que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».
L’exécution forcée en nature s’impose ainsi pour toutes les obligations, y compris en matière de promesse de vente ou de pacte de préférence. Ce n’est que par exception — si l’exécution en nature n’est pas possible, ou si elle se heurte à la disproportion manifeste réservée par le texte — que l’octroi de dommages et intérêts pourra être envisagé.
Qui plus est, le nouvel article 1222 du Code civil offre au créancier, sous le contrôle du juge, la faculté de faire exécuter la prestation par un tiers ou de détruire ce qui a été fait. Il dispose qu’« après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin » et qu’« il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction ».
La tripartition donner / faire / ne pas faire n’a donc plus la portée opératoire qui était la sienne : elle conserve une valeur descriptive et pédagogique, et demeure indispensable pour interpréter les contrats et les décisions rendus sous l’empire des textes antérieurs à 2016, mais elle ne gouverne plus le régime de l’exécution forcée.
Une réponse
Cher Monsieur,
Je tenais à vous remercier pour vos articles qui sont d’une grande précision et clarté. Ils sont une source d’informations très utiles et de qualité dans mes recherches relatives à mes études de droit (deuxième année) .
cordialement