Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Télécharger)

Le régime général des obligations rassemble les règles qui gouvernent l’obligation envisagée non plus dans sa source — le contrat, le délit, le quasi-contrat — mais dans son existence propre, comme lien de droit susceptible de modalités, de circulation et d’extinction. L’ordonnance du 10 février 2016 a entrepris de moderniser cette matière demeurée pour l’essentiel dans l’état où le Code civil de 1804 l’avait laissée, en clarifiant le vocabulaire, en consacrant des solutions prétoriennes éprouvées et en abandonnant des distinctions devenues stériles. La table de concordance qui suit met en regard, article par article, le droit antérieur et le droit issu de la réforme, de manière à mesurer la portée exacte des continuités et des ruptures. Les développements qui l’accompagnent s’attachent à restituer la logique d’ensemble de chaque institution.

A) LES ACTIONS OUVERTES AU CRÉANCIER

Le créancier n’est pas désarmé face à l’inertie ou à la déloyauté de son débiteur. Tout patrimoine répond des dettes de son titulaire : conformément à l’adage selon lequel les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, l’article 2284 du code civil dispose que quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens, présents et à venir. Ce droit de gage général demeurerait toutefois illusoire si le créancier ne disposait d’aucun moyen de préserver la consistance de l’assiette sur laquelle il prétend se payer. À cette fin, le législateur ouvre trois actions distinctes, que la réforme a réordonnées et clarifiées sans en bouleverser l’économie.

Ces trois voies répondent à trois situations différentes, qu’il importe de ne pas confondre. L’action oblique permet de combattre la passivité du débiteur qui néglige de faire entrer dans son patrimoine des droits qui lui reviennent ; l’action paulienne permet de déjouer la fraude du débiteur qui appauvrit volontairement son patrimoine au détriment de ses créanciers ; l’action directe, enfin, autorise le créancier à réclamer son paiement, dans les cas prévus par la loi, à un débiteur de son propre débiteur. La différence cardinale tient à ce que les deux premières profitent à la collectivité des créanciers, là où la dernière confère à son titulaire un avantage exclusif.

5) L’action oblique, remède à la carence du débiteur

L’ancien article 1166, d’une concision lapidaire, se bornait à autoriser les créanciers à exercer « tous les droits et actions de leur débiteur ». L’article 1341-1 nouveau, plus rigoureux, en explicite les conditions de mise en œuvre, lesquelles avaient été dégagées de longue date par la jurisprudence. L’exercice de l’action oblique suppose la réunion de trois exigences cumulatives. Il faut, en premier lieu, une carence du débiteur, c’est-à-dire une inertie fautive dans l’exercice de ses propres droits — le débiteur qui s’abstient de recouvrer une créance, d’accepter une succession bénéficiaire ou d’exercer une action en justice. Il faut, en deuxième lieu, que cette carence compromette les droits du créancier, ce qui implique que celui-ci justifie d’un intérêt né et actuel, l’inaction du débiteur menaçant son recouvrement. Il faut, en troisième lieu, que le droit exercé présente un caractère patrimonial et ne soit pas exclusivement rattaché à la personne du débiteur.

Le trait distinctif de l’action oblique tient à ce que le créancier agit « pour le compte de son débiteur » : il ne se substitue pas à lui pour son seul profit, mais reconstitue le patrimoine du débiteur, dans lequel la somme recouvrée fait retour. Il en résulte que le créancier diligent n’obtient aucun avantage préférentiel — il s’expose au concours des autres créanciers sur le bien réintégré. Cette absence de privilège distingue radicalement l’action oblique de l’action directe.

6) L’action paulienne, remède à la fraude du débiteur

L’action paulienne, héritée du droit romain — d’où son nom, emprunté au préteur Paul —, permet au créancier d’attaquer les actes par lesquels son débiteur a organisé ou aggravé son insolvabilité en fraude de ses droits. La réforme apporte ici une précision décisive quant à la nature de la sanction : là où l’ancien article 1167 demeurait silencieux, l’article 1341-2 énonce que l’acte frauduleux est déclaré inopposable au créancier, et non annulé. La distinction n’est pas purement théorique : l’acte subsiste entre le débiteur et son cocontractant ; il est seulement réputé n’avoir jamais existé à l’égard du créancier demandeur, qui peut ainsi saisir le bien sorti du patrimoine comme s’il y était demeuré.

La preuve de la fraude obéit à un régime dualiste que l’article 1341-2 consacre expressément. Lorsque l’acte attaqué est à titre gratuit, il suffit au créancier d’établir l’appauvrissement du débiteur, sans avoir à démontrer la connivence du bénéficiaire : le tiers gratifié défend, selon l’adage, pour conserver un gain, et son ignorance ne saurait le faire primer le créancier qui lutte pour éviter une perte. Lorsque l’acte est à titre onéreux, en revanche, le texte exige que le tiers cocontractant ait eu « connaissance de la fraude » — la sécurité des transactions commande de protéger l’acquéreur de bonne foi qui a fourni une contrepartie.

7) L’action directe en paiement, une consécration de principe

L’article 1341-3 constitue l’une des consécrations de la réforme. Le législateur y reconnaît, à titre de principe général, l’action directe par laquelle le créancier réclame son paiement, « dans les cas déterminés par la loi », au débiteur de son débiteur. La formule est doublement instructive. D’une part, elle consacre l’existence d’une catégorie unifiée, là où le droit antérieur ne connaissait qu’une mosaïque d’actions directes éparses. D’autre part, elle en circonscrit strictement le domaine en la réservant aux hypothèses légales : l’action directe ne se présume pas, elle suppose un texte. Tel est le cas de l’action du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage ou de celle de la victime contre l’assureur du responsable. À la différence de l’action oblique, l’action directe procure à son titulaire un avantage exclusif : la somme réclamée lui est payée directement, sans transiter par le patrimoine du débiteur intermédiaire et sans concours des autres créanciers de celui-ci.

B) L’OBLIGATION CONDITIONNELLE

L’obligation est ordinairement pure et simple : elle existe et s’exécute sans que sa formation ni son extinction soient subordonnées à quelque événement particulier. Le créancier peut alors en exiger l’exécution immédiate. Il arrive cependant que les parties affectent l’obligation d’une modalité qui en altère le jeu dans le temps : tel est l’objet de la condition. L’article 1304 nouveau en donne une définition épurée, recentrée sur le seul critère pertinent.

La réforme a profondément simplifié la matière. Le Code de 1804 multipliait les classifications — condition casuelle, potestative, mixte (anciens articles 1169 à 1171) — dont l’ordonnance fait litière en les abandonnant, faute d’intérêt pratique. Survit en revanche, parce qu’il commande une nullité, le souci de prohiber la condition potestative. L’article 1304-2 frappe de nullité l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur : on ne saurait s’engager tout en se réservant le pouvoir discrétionnaire de ne pas tenir parole, car ce serait n’être pas engagé du tout. Encore convient-il de préciser que seule est visée la potestativité du côté du débiteur : la condition dont la réalisation dépend de la volonté du créancier demeure valable.

La jurisprudence postérieure à la réforme a confirmé que le caractère potestatif d’une condition ne s’apprécie que dans la personne du débiteur de l’obligation considérée. Ainsi, dans une promesse de vente, c’est chez le débiteur de l’obligation de vendre — le promettant — que l’appréciation doit être conduite, et non chez le bénéficiaire.

L’article 1304-2 réserve toutefois un tempérament d’importance : la nullité « ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause ». Le débiteur qui, sachant la condition potestative, exécute néanmoins son obligation manifeste sa volonté de la tenir pour valable et ne saurait se prévaloir ultérieurement du vice. Cette règle n’est qu’une application du principe selon lequel la confirmation d’un acte nul suppose la connaissance effective du vice et l’intention de le réparer — exigence que la Cour de cassation a rappelée avec netteté, jugeant que la seule reproduction lisible des dispositions légales ne suffit pas à caractériser une confirmation tacite, faute pour le contractant d’avoir eu une connaissance effective du vice (Cass. 1re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115l'arrêt▾).

2) L’exigence de licéité et l’abandon des classifications stériles

L’article 1304-1 ramène à une formule unique l’exigence anciennement dispersée dans les articles 1172 et 1173 : « la condition doit être licite ; à défaut, l’obligation est nulle ». Disparaissent ainsi les développements casuistiques de 1804 sur la condition d’une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs, désormais englobés dans le standard unitaire de licéité. De même, les classifications de la condition casuelle, potestative et mixte, qui occupaient les anciens articles 1169 à 1171, sont purement et simplement supprimées : seule importait, en réalité, la potestativité comme cause de nullité, et le nouvel article 1304-2 la traite à lui seul, sans recourir à la typologie d’antan.

3) L’accomplissement réputé et la déloyauté des parties

L’article 1304-3 généralise et perfectionne la règle de l’ancien article 1178, qui ne sanctionnait que le débiteur ayant empêché l’accomplissement de la condition. Le texte nouveau procède par symétrie : la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui avait intérêt à sa défaillance en a empêché la réalisation ; la condition résolutoire est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt. La règle constitue une application topique de l’exigence de bonne foi : nul ne saurait tirer avantage de sa propre déloyauté en infléchissant le cours de l’événement érigé en condition.

4) La fin de la rétroactivité de principe

La rupture la plus notable concerne les effets de la condition accomplie. Sous l’empire de l’ancien article 1179, la condition accomplie produisait un effet rétroactif de plein droit au jour de l’engagement, fiction commode mais source de difficultés. L’article 1304-6 inverse le principe : l’obligation « devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition suspensive », sans rétroactivité. La rétroactivité demeure possible, mais elle est reléguée au rang de simple faculté que les parties peuvent stipuler. Quant à la défaillance de la condition suspensive, elle entraîne l’anéantissement total : l’obligation « est réputée n’avoir jamais existé ».

5) La protection de l’attente du créancier et la renonciation

Pendant la période d’incertitude qui sépare la conclusion du contrat de l’accomplissement de la condition, l’obligation n’est pas inexistante : elle est en germe. Aussi l’article 1304-5 impose-t-il au débiteur de s’abstenir de tout acte qui compromettrait la bonne exécution future, tout en autorisant le créancier à accomplir les actes conservatoires de son droit et à attaquer les actes accomplis en fraude. Enfin, l’article 1304-4 consacre la faculté pour la partie dans l’intérêt exclusif de qui la condition a été stipulée d’y renoncer, tant qu’elle n’est pas accomplie — solution prétorienne désormais inscrite dans la loi.

6) LA CONDITION SUSPENSIVE

La condition suspensive est celle dont l’accomplissement rend l’obligation pure et simple (art. 1304, al. 2). Tant que l’événement n’est pas survenu, l’obligation existe à l’état latent : elle ne peut être exécutée, le créancier ne pouvant exiger le paiement d’une dette dont l’efficacité demeure suspendue. C’est pourquoi l’article 1304-5, alinéa 2, précise que ce qui a été payé peut être répété tant que la condition ne s’est pas accomplie : le paiement anticipé d’une obligation conditionnelle n’est pas un paiement d’une dette à terme, il porte sur une obligation qui n’est pas encore exigible et ouvre, à ce titre, la répétition.

On observera que la réforme a fait l’économie du minutieux régime des risques de l’ancien article 1182, qui distribuait la charge de la perte ou de la détérioration de la chose selon une casuistique tributaire de la faute du débiteur. L’article 1304-6 se borne à poser que la chose demeure aux risques du débiteur, lequel en conserve l’administration et perçoit les fruits jusqu’à l’accomplissement de la condition — règle plus sobre, qui renvoie pour le surplus au droit commun de la charge des risques.

7) LA CONDITION RÉSOLUTOIRE

À rebours de la condition suspensive, la condition résolutoire laisse l’obligation produire d’emblée tous ses effets : l’obligation est immédiatement exécutable, mais son maintien est subordonné à la non-survenance de l’événement. Si la condition s’accomplit, l’obligation est anéantie (art. 1304, al. 3). L’article 1304-7 précise le jeu de cet anéantissement : l’accomplissement de la condition résolutoire éteint rétroactivement l’obligation, sous la double réserve, d’une part, du maintien des actes conservatoires et d’administration et, d’autre part, des cas où la rétroactivité est écartée — soit par la volonté des parties, soit lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque. Dans cette dernière hypothèse, l’anéantissement ne vaut que pour l’avenir.

La table de concordance met en regard de l’ancien article 1184 un ensemble de textes nouveaux (art. 1217 et 1224 à 1230) : c’est qu’il faut soigneusement distinguer la condition résolutoire, modalité expressément stipulée par les parties, de la résolution pour inexécution, qui était jadis présentée comme une « condition résolutoire toujours sous-entendue » dans les contrats synallagmatiques. La réforme a rompu avec cette fiction : la résolution pour inexécution n’est plus une condition implicite mais une sanction de l’inexécution, dotée d’un régime autonome offrant au créancier, outre la résolution judiciaire, la résolution par jeu d’une clause résolutoire et la résolution unilatérale par voie de notification, aux risques et périls de celui qui y recourt.

Il convient de relever que la résolution, qu’elle procède d’une condition résolutoire ou de la sanction d’une inexécution, ne fait pas table rase de l’ensemble des stipulations contractuelles. L’article 1230 réserve la survie des clauses dont la raison d’être est précisément de produire effet après la disparition du contrat — clauses de règlement des différends, de confidentialité ou de non-concurrence. La distinction terminologique entre résolution et résiliation (art. 1229) mérite également d’être soulignée : lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque, l’anéantissement ne joue que pour l’avenir et prend le nom de résiliation, ce qui exclut toute restitution pour la période antérieure.

C) L’OBLIGATION À TERME

Le terme, comme la condition, est une modalité qui inscrit l’obligation dans le temps ; mais il s’en distingue par une différence de nature, que l’ancien article 1185 énonçait déjà avec netteté : le terme « ne suspend point l’engagement, dont il retarde seulement l’exécution ». Là où la condition affecte l’existence de l’obligation, le terme n’en affecte que l’exigibilité.

3) Le bénéficiaire du terme et sa renonciation

L’article 1305-3 reconduit la présomption traditionnelle selon laquelle le terme profite au débiteur : sauf preuve contraire tirée de la loi, de la volonté des parties ou des circonstances, c’est lui que la modalité avantage, puisqu’il bénéficie d’un délai pour s’acquitter. La présomption n’est cependant pas irréfragable, le terme pouvant avoir été stipulé en faveur du créancier — songeons au prêteur soucieux de percevoir des intérêts pendant toute la durée convenue — ou des deux parties. La conséquence pratique est essentielle : la partie au bénéfice exclusif de laquelle le terme a été fixé peut y renoncer unilatéralement, sans recueillir le consentement de l’autre.

4) La déchéance du terme et son effet personnel

Le bénéfice du terme n’est pas inconditionnel : l’article 1305-4 en prononce la déchéance lorsque le débiteur ne fournit pas les sûretés promises ou diminue celles qui garantissent l’obligation. La logique est limpide — le créancier qui a consenti un délai l’a fait sur la foi de garanties dont l’affaiblissement, imputable au débiteur, justifie l’exigibilité anticipée. La réforme consacre par ailleurs, à l’article 1305-5, une solution d’une grande portée pratique : la déchéance du terme encourue par un débiteur est inopposable à ses coobligés, même solidaires. La déchéance produit ainsi un effet strictement personnel ; elle frappe le seul débiteur défaillant, sans rejaillir sur ceux qui sont tenus de la même dette. Cet attribut s’inscrit dans la conception du lien de solidarité passive, qui unit les codébiteurs sans pour autant leur faire supporter les déchéances individuelles de chacun.

D) L’OBLIGATION ALTERNATIVE

L’obligation est en principe à objet unique : le débiteur doit une prestation déterminée. L’obligation alternative rompt avec cette simplicité en portant sur plusieurs prestations, dont l’exécution de l’une seulement libère le débiteur.

1) L’attribution et l’exercice du choix

Le choix de la prestation appartient en principe au débiteur (art. 1307-1), confirmation de la règle ancienne de l’article 1190. La réforme y ajoute un dispositif d’efficacité absent du droit de 1804 : si le choix n’est pas exercé dans le délai convenu ou, à défaut, dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure, ou bien exercer elle-même le choix, ou bien résoudre le contrat. La loi sanctionne ainsi l’indécision qui paralyserait l’exécution. Le choix, une fois exercé, est définitif et fait perdre à l’obligation son caractère alternatif : l’obligation se concentre sur la prestation élue et devient pure et simple.

2) L’impossibilité d’exécution et la force majeure

Là où les anciens articles 1193 à 1195 distillaient une casuistique d’une remarquable complexité, articulée autour de la perte des choses et de la faute du débiteur, la réforme substitue un critère unique et autrement plus net : la force majeure. L’article 1307-2 pose la règle cardinale — l’impossibilité d’exécuter la prestation choisie ne libère le débiteur que si elle procède d’un cas de force majeure. Les textes suivants déclinent cette logique selon l’auteur du choix et l’étendue de l’impossibilité. Lorsque le choix n’a pas encore été exercé et qu’une seule prestation devient impossible, le débiteur demeure tenu d’exécuter l’une des autres (art. 1307-3), tandis que le créancier titulaire du choix, confronté à l’impossibilité par force majeure de l’une des prestations, doit se contenter d’une autre (art. 1307-4). Lorsque, enfin, toutes les prestations deviennent impossibles, le débiteur n’est libéré que si l’impossibilité procède, pour chacune d’elles, d’un cas de force majeure (art. 1307-5) : il suffit qu’une seule des impossibilités lui soit imputable pour qu’il demeure tenu d’en répondre.

E) L’OBLIGATION SOLIDAIRE

Lorsqu’une obligation réunit une pluralité de sujets — plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs d’une même dette —, le principe demeure celui de la division : la créance comme la dette se fractionnent de plein droit entre les intéressés, chacun ne pouvant réclamer, ou n’étant tenu, que de sa part virile. La solidarité constitue précisément le tempérament — l’exception — à cette règle de divisibilité. Modalité de l’obligation plurale, elle confère à chacun le pouvoir de réclamer ou l’oblige à supporter le tout, par l’effet d’une représentation mutuelle des cointéressés. L’ordonnance du 10 février 2016, sans bouleverser l’économie du dispositif hérité de 1804, l’a condensé et rationalisé : aux dix-neuf articles du Code civil de 1804 (anciens articles 1197 à 1216) répondent désormais une dizaine de textes (articles 1310 à 1319), au prix de quelques innovations qu’il convient de mettre en lumière.

On exposera successivement le mécanisme de la solidarité active — aujourd’hui résiduelle — puis celui, autrement plus fréquent en pratique, de la solidarité passive, avant de présenter la table de concordance article par article.

1) La solidarité ne se présume point

La règle, posée par l’ancien article 1202 et reprise sans inflexion par l’article 1310 nouveau — « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas » —, traduit le caractère exceptionnel de cette modalité : solidarité ne se présume point, elle se prouve. Faute de stipulation expresse ou de texte spécial, l’obligation demeure conjointe et divisible. Ainsi le cotitulaire d’un compte joint, simplement parce qu’il figure sur le compte, n’est-il ni obligé en vertu du chèque qu’il n’a pas tiré ni tenu d’une obligation de solidarité passive envers le porteur, en l’absence de disposition conventionnelle ou légale en ce sens (Cass. com., 8 mars 1988, n° 86-10.733l'arrêt▾).

Cette règle reçoit toutefois un tempérament considérable en matière commerciale, où un usage ancien fait jouer une présomption de solidarité passive entre codébiteurs. Encore faut-il que la dette procède d’une opération commerciale qui leur soit commune : deux parties ne sont codébiteurs solidaires d’une dette commerciale que si celle-ci naît d’une telle opération — ce qui fut dénié au crédit-bailleur et au crédit-preneur d’un navire (Cass. com., 5 juin 2012, n° 09-14.501l'arrêt▾). À l’inverse, la cession de contrôle d’une société commerciale revêt elle-même un caractère commercial, en sorte que les obligations contractées par les cédants s’exécutent solidairement, fût-elle conclue entre non-commerçants (Cass. com., 30 août 2023, n° 22-10.466l'arrêt▾).

2) La solidarité active

Pluralité de créanciers, la solidarité active autorise chacun d’eux à exiger et à recevoir le paiement de la créance entière, le paiement fait à l’un libérant le débiteur à l’égard de tous (anc. art. 1197 ; art. 1311 nouv.). Le débiteur conserve, tant qu’il n’est pas poursuivi, la faculté de choisir le créancier qu’il acquittera — prévention emportée par les poursuites de l’un d’eux. Le créancier accipiens doit ensuite compte aux autres de la part qui leur revient, l’obligation se divisant entre eux au stade de la répartition. La représentation mutuelle connaît cependant une limite : la remise consentie par un seul créancier ne libère le débiteur que pour la part de ce créancier (anc. art. 1198, al. 2), nul ne pouvant disposer de la part d’autrui. D’un usage devenu rare, la solidarité active subsiste essentiellement dans la commodité du recouvrement qu’elle procure.

3) La solidarité passive : l’obligation à la dette

La solidarité passive — la plus usitée — oblige chacun des débiteurs à la totalité de la dette, le paiement fait par l’un les libérant tous envers le créancier (anc. art. 1200 ; art. 1313 nouv.). Le créancier dispose ainsi d’un droit de poursuite intégral contre le débiteur de son choix, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division (anc. art. 1203) ; et les poursuites dirigées contre l’un n’épuisent pas le droit de poursuivre les autres (anc. art. 1204 ; art. 1313, al. 2 nouv.). C’est dire que la solidarité offre au créancier une garantie redoutable contre l’insolvabilité de l’un de ses débiteurs.

L’étendue de cette obligation au tout se mesure aux situations limites. Ainsi, après l’annulation d’un prêt, l’obligation de restitution subsistant tant que les parties ne sont pas remises dans leur état antérieur, les coemprunteurs solidaires restent tenus chacun de restituer l’intégralité des fonds reçus (Cass. civ. 1re, 5 juillet 2006, n° 03-21.142l'arrêt▾). De même, l’obligation peut être solidaire quoique l’un des débiteurs soit obligé différemment de l’autre — l’un conditionnellement, l’autre purement et simplement (anc. art. 1201) —, la diversité des modalités n’altérant pas l’unité de la prestation.

4) Les effets secondaires de la solidarité passive

Outre l’obligation au tout, la solidarité passive emporte une série d’effets dits secondaires, qui procèdent de la représentation mutuelle des codébiteurs : ce que fait ou subit l’un rejaillit sur les autres. Ainsi tout acte interruptif de prescription accompli contre l’un atteint-il tous les codébiteurs (anc. art. 1206) — règle dont la Cour de cassation a fait application, sur le fondement de la responsabilité solidaire de l’article 1792-4 du Code civil, en jugeant que les citations délivrées contre le locateur d’ouvrage et son assureur interrompent la prescription à l’égard du fabricant solidaire et de son assureur (Cass. civ. 3e, 13 janvier 2010, n° 08-19.075l'arrêt▾). Symétriquement, le lien que la solidarité fait naître entre le créancier et chaque codébiteur commande l’appréciation de l’impossibilité d’agir au sens de l’article 2234 du Code civil (Cass. civ. 1re, 23 janvier 2019, n° 17-18.219l'arrêt▾).

Il en va de même de la mise en demeure et de la demande d’intérêts : la demande d’intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts à l’égard de tous (anc. art. 1207 ; art. 1314 nouv.).

5) Les exceptions opposables par le codébiteur poursuivi

Le codébiteur solidaire poursuivi ne demeure pas désarmé. L’ancien article 1208, repris et clarifié par l’article 1315 nouveau, opère une tripartition classique des exceptions : le débiteur peut opposer les exceptions communes à tous les codébiteurs — telles la nullité ou la résolution du contrat —, ainsi que celles qui lui sont personnelles ; il ne peut, en revanche, se prévaloir des exceptions purement personnelles aux autres codébiteurs — tel l’octroi d’un terme à l’un d’eux. L’ordonnance de 2016 y a ajouté une innovation notable : lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint la part divise de celui-ci — notamment par compensation ou par remise de dette —, le débiteur poursuivi peut s’en prévaloir non pour s’exonérer, mais pour faire déduire cette part du total de la dette (art. 1315, in fine). Le législateur tire ainsi les conséquences logiques de la structure de l’obligation solidaire : ce qui est définitivement éteint pour l’un profite, à due concurrence, à la masse.

6) La contribution à la dette : les rapports entre codébiteurs

Une fois la dette acquittée envers le créancier, le contentieux se déplace dans les rapports internes des codébiteurs. À ce stade, le principe s’inverse : l’obligation contractée solidairement se divise de plein droit entre eux, qui n’en supportent, à titre définitif, que leur part et portion (anc. art. 1213 ; art. 1317 nouv.). Celui qui a payé au-delà de sa part dispose d’un recours contre les autres, à proportion de la leur. Encore ce recours suppose-t-il le paiement : si le recours en paiement du débiteur solidaire suppose qu’il ait préalablement payé, l’appel en garantie demeure en revanche ouvert contre le codébiteur personnellement obligé, sans condition de paiement préalable (Cass. civ. 1re, 6 octobre 1998, n° 96-20.111l'arrêt▾). Au demeurant, les juges du fond ne sont pas tenus de fixer d’office la part incombant à chaque coauteur d’un dommage dans leurs rapports réciproques s’ils ne sont saisis d’aucune demande de contribution en ce sens (Cass. com., 25 mai 1993, n° 90-21.744l'arrêt▾).

Le risque d’insolvabilité, supporté in solidum par le créancier au stade de l’obligation à la dette, se redistribue entre les codébiteurs au stade de la contribution : la part de l’insolvable se répartit par contribution entre tous les codébiteurs solvables — y compris celui qui a payé et celui qui avait bénéficié d’une remise de solidarité (art. 1317, al. 3 ; anc. art. 1214 et 1215). Enfin, lorsque la dette ne procède d’une affaire ne concernant que l’un des coobligés, celui-ci en demeure seul tenu à titre définitif, les autres n’ayant joué, à son égard, que le rôle de cautions (anc. art. 1216 ; art. 1318 nouv.).

L’article 1319 mérite une attention particulière : il consacre légalement une solution prétorienne en disposant que les codébiteurs solidaires répondent solidairement de l’inexécution de l’obligation, tout en cantonnant la charge définitive de cette inexécution à ceux auxquels elle est imputable. Le texte épouse ainsi la dialectique de l’obligation à la dette et de la contribution à la dette : solidarité au stade de la réparation envers le créancier, division selon l’imputabilité au stade des recours internes. On en rapprochera utilement, en matière de responsabilité du fait d’autrui, la jurisprudence qui répartit la contribution à la dette entre coresponsables selon les règles gouvernant la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés (Cass. com., 24 janvier 2006, n° 03-21.153l'arrêt▾).

F) LES OBLIGATIONS DIVISIBLES ET INDIVISIBLES

Il importe de ne pas confondre la solidarité, qui vient d’être étudiée, avec l’indivisibilité — distinction que l’ancien article 1219, repris en substance par le droit nouveau, prend soin de marquer : « la solidarité stipulée ne donne point à l’obligation le caractère d’indivisibilité ». L’une et l’autre permettent, certes, d’exiger ou d’imposer le tout ; mais leurs fondements et, surtout, leur régime de transmission diffèrent radicalement. L’ordonnance de 2016 a opéré ici une simplification drastique : aux neuf articles de 1804 (anciens articles 1217 à 1225), criblés de distinctions casuistiques et de cas d’exception successoraux, se substitue le seul article 1320, d’une remarquable concision.

1) Le principe de divisibilité et son tempérament inter partes

Le droit antérieur posait une règle subtile (anc. art. 1220) : l’obligation divisible devait s’exécuter, entre le créancier et le débiteur originaires, comme si elle était indivisible — la divisibilité ne déployant ses effets qu’à l’égard de leurs héritiers, qui ne pouvaient réclamer ou n’étaient tenus de la dette que pour leur part héréditaire. La divisibilité n’est donc pas tant une commodité du créancier qu’un mécanisme de répartition successorale.

2) L’effet propre de l’indivisibilité : la résistance à la division successorale

C’est là que se mesure la véritable utilité de l’indivisibilité, et ce qui la distingue de la solidarité. La solidarité, en effet, ne se transmet pas activement de plein droit : à la mort d’un codébiteur solidaire, sa dette se divise entre ses héritiers, chacun n’étant tenu solidairement que de sa part héréditaire. L’indivisibilité, au contraire, se transmet intacte : chacun de ceux qui ont contracté conjointement une dette indivisible en est tenu pour le total, encore que l’obligation n’ait pas été contractée solidairement (anc. art. 1222), et il en va de même à l’égard de leurs héritiers (anc. art. 1223). L’article 1320 nouveau condense cette idée : chaque débiteur d’une obligation à prestation indivisible en est tenu pour le tout, sauf ses recours en contribution ; chaque créancier peut en exiger le paiement intégral, sauf à rendre compte aux autres et sans pouvoir seul disposer de la créance — la règle valant pareillement pour les successeurs des uns et des autres (art. 1320, al. 3). L’indivisibilité offre ainsi au créancier une garantie qui survit au décès et au partage, là où la solidarité s’effrite à la première succession.

G) LA CLAUSE PÉNALE

La clause pénale, jadis disséminée dans les anciens articles 1226 à 1233 et complétée par l’article 1152, se trouve désormais ramassée par la réforme dans le seul article 1231-5 — encore convient-il de souligner que, malgré ce déplacement, la substance des règles essentielles a été fidèlement conservée. Stipulation par laquelle une partie s’engage, en cas d’inexécution, à verser une somme déterminée, la clause pénale remplit une double fonction qui en fait toute l’originalité : une fonction comminatoire — elle exerce sur le débiteur une pression de nature à l’inciter à exécuter — et une fonction indemnitaire — elle procède à l’évaluation forfaitaire et anticipée des dommages et intérêts dus en cas de défaillance.

1) Le pouvoir modérateur du juge

Le trait le plus marquant du régime est le pouvoir reconnu au juge — depuis la loi du 9 juillet 1975, codifiée à l’ancien article 1152, alinéa 2, et repris par l’article 1231-5, alinéa 2 — de réviser le montant de la peine. Par dérogation au principe de la force obligatoire du contrat — selon lequel il ne peut, en principe, être alloué une somme « plus forte ni moindre » que celle convenue —, le juge peut, même d’office, modérer la pénalité manifestement excessive ou augmenter celle qui serait manifestement dérisoire. Le caractère d’ordre public de cette faculté est garanti par une sanction radicale : toute stipulation contraire est réputée non écrite, en sorte que les parties ne sauraient priver le juge de son office par avance.

2) La réduction proportionnelle en cas d’exécution partielle

Distinct du pouvoir modérateur — quoique procédant du même esprit —, un second mécanisme autorise le juge, lorsque l’engagement a été exécuté en partie, à diminuer la peine, même d’office, à proportion de l’intérêt que cette exécution partielle a procuré au créancier (anc. art. 1231 ; art. 1231-5, al. 3). Là où le pouvoir modérateur corrige une disproportion intrinsèque entre la peine et le préjudice, la réduction proportionnelle ajuste la pénalité au degré d’inexécution effectivement constaté. Ici encore, toute stipulation contraire est réputée non écrite.

3) L’exigence d’une mise en demeure préalable

Conformément au droit antérieur (anc. art. 1230), la peine n’est en principe encourue que lorsque le débiteur a été mis en demeure d’exécuter (art. 1231-5, al. final). L’ordonnance de 2016 y a toutefois introduit un tempérament bienvenu : la mise en demeure est inutile en cas d’inexécution définitive, lorsque l’exécution est devenue impossible ou que le débiteur a manifesté sans équivoque sa volonté de ne pas s’exécuter — l’interpellation n’aurait alors d’autre vertu qu’un formalisme stérile.

4) Le caractère accessoire de la clause pénale

Garantissant l’exécution d’une obligation principale, la clause pénale en épouse le sort : la nullité de l’obligation principale entraîne celle de la clause pénale, tandis que la nullité de celle-ci laisse subsister l’obligation principale (anc. art. 1227) — illustration de l’adage accessorium sequitur principale. De même, la clause pénale, parce qu’elle constitue la compensation des dommages et intérêts résultant de l’inexécution, ne peut, sauf lorsqu’elle a été stipulée pour le simple retard, être cumulée avec l’exécution en nature de l’obligation principale (anc. art. 1228 et 1229) : le créancier doit opter entre la peine et l’exécution forcée, mais ne saurait prétendre aux deux.

L’EXTINCTION DES OBLIGATIONS

H) LE PAIEMENT

L’ancien article 1234 du code civil dressait, sous la forme d’un inventaire hétéroclite, la liste des causes d’extinction des obligations : y voisinaient des mécanismes de pure satisfaction du créancier — le paiement, la compensation —, des modes d’anéantissement rétroactif du rapport d’obligation — la nullité, la rescision, l’effet de la condition résolutoire — et des causes étrangères à toute exécution — la prescription, la perte de la chose. Cette énumération, par sa disparate même, témoignait de l’absence de théorie générale de l’extinction dans le code de 1804.

L’ordonnance du 10 février 2016 a rompu avec cette présentation. Elle distingue désormais trois ensembles soigneusement séparés. D’une part, l’extinction de l’obligation proprement dite — le paiement, la compensation, la confusion, la remise de dette et l’impossibilité d’exécuter (art. 1342 à 1351-1). D’autre part, les opérations sur obligations, parmi lesquelles figurent la novation et la délégation (art. 1329 à 1340), que le législateur a expressément retirées du domaine de l’extinction pour les rattacher à la circulation et à la transformation du lien obligationnel. Enfin, les restitutions (art. 1352 à 1352-9), érigées en régime autonome appelé à régir indistinctement les suites de la nullité, de la résolution, de la caducité et de la répétition de l’indu. La table qui suit met en regard, article par article, les textes anciens et leur point de chute dans le droit réformé.

R) ÉCLAIRAGES SUR LES MODES D’EXTINCTION DE L’OBLIGATION

1) La consécration d’une définition du paiement et la fixation de sa nature juridique

Le code de 1804 ne définissait pas le paiement ; il en réglait les effets sans en livrer la notion. L’article 1342 du code civil comble cette lacune en énonçant que « le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due ». Cette formule appelle une lecture attentive, car elle révèle l’extension véritable de la notion. Loin de se réduire au versement d’une somme d’argent — acception courante mais étroite —, le paiement embrasse toute exécution de l’obligation, quel qu’en soit l’objet : la remise d’une chose, la délivrance d’un corps certain, l’accomplissement d’une prestation de service ou l’abstention promise. Payer, au sens juridique, c’est faire ce à quoi l’on s’est engagé.

De cette définition découle une distinction théorique de première importance, longtemps débattue avant la réforme : le paiement est-il un acte juridique, supposant un accord de volontés appelé à manifester l’intention de payer (solvendi causa), ou un simple fait juridique, c’est-à-dire un événement dont les effets sont attachés par la loi indépendamment de toute intention de produire des conséquences de droit ? La consécration trouve son siège dans l’article 1342-8 du code civil, aux termes duquel « le paiement se prouve par tout moyen ». Or, la liberté probatoire est précisément le régime des faits juridiques, par opposition aux actes juridiques d’une certaine valeur, soumis à la preuve par écrit. En libéralisant ainsi la preuve, le législateur a tranché en faveur de la qualification de fait juridique — solution dont la portée pratique est considérable, puisqu’il suffira désormais au débiteur de produire tout commencement de preuve, témoignages ou présomptions, pour établir sa libération.

2) Les personnes du paiement : le solvens et l’accipiens

Tout paiement met en présence deux personnes : celui qui paie, le solvens, et celui qui reçoit, l’accipiens. Le droit réformé en simplifie radicalement le régime. S’agissant du solvens, là où les anciens articles 1236 et 1237 distinguaient minutieusement selon que le tiers payait en son nom ou au nom du débiteur, l’article 1342-1 du code civil pose désormais une règle unique et libérale : « le paiement peut être fait même par une personne qui n’y est pas tenue ». Le créancier ne saurait, en principe, exiger d’être payé par le débiteur lui-même ; il ne dispose que d’un « refus légitime » — réservé, en particulier, aux obligations de faire intuitu personae, où l’identité de l’exécutant importe (l’artiste, le chirurgien). Le paiement par autrui demeure ainsi possible, ce qui ouvre la voie, le cas échéant, à la subrogation du tiers solvable.

S’agissant de l’accipiens, le paiement doit en principe être fait au créancier ou à la personne désignée pour le recevoir (art. 1342-2 c. civ.). Trois tempéraments en atténuent toutefois la rigueur. D’abord, le paiement fait à une personne sans qualité demeure valable si le créancier le ratifie ou s’il en a profité — application de l’adage selon lequel nul ne saurait s’enrichir au détriment d’autrui. Ensuite, l’article 1342-3 du code civil valide le paiement fait de bonne foi au créancier apparent : la théorie de l’apparence, naguère prétorienne, reçoit ici une consécration expresse. Enfin, le paiement fait au créancier frappé d’incapacité n’est valable que dans la mesure du profit qu’il en a tiré, afin de protéger l’incapable contre la dissipation des sommes reçues.

3) L’objet et les modalités du paiement : indivisibilité, lieu et délais

Le paiement doit, en principe, être intégral. Tel est le sens de l’article 1342-4, alinéa 1er, du code civil : « le créancier peut refuser un paiement partiel même si la prestation est divisible ». Le débiteur ne peut donc imposer un fractionnement de sa dette, dût-il en proposer plus tôt une fraction ; le créancier est en droit d’exiger la totalité, en une seule fois. Symétriquement, le second alinéa autorise le créancier à accepter, s’il y consent, une autre chose que celle qui lui est due — figure de la dation en paiement, qui suppose ainsi son accord et ne saurait lui être imposée.

Quant au lieu du paiement, le droit réformé opère une distinction d’une grande clarté pédagogique, selon l’objet de la dette. Lorsque l’obligation porte sur une prestation autre qu’une somme d’argent, le paiement est, à défaut d’autre désignation, quérable : il se fait au domicile du débiteur, et c’est au créancier qu’il appartient d’aller en quérir l’exécution (art. 1342-6 c. civ.). Lorsque l’obligation porte sur une somme d’argent, au contraire, le paiement est portable : son lieu est le domicile du créancier, et c’est au débiteur de l’y porter (art. 1343-4 c. civ.).

Enfin, l’article 1343-5 du code civil reprend, en les rassemblant, les anciens délais de grâce des articles 1244-1 à 1244-3. Le juge peut, eu égard à la situation du débiteur et aux besoins du créancier, reporter ou échelonner le paiement dans la limite de deux années. Il peut, par décision spéciale et motivée, réduire le taux d’intérêt — sans descendre sous le taux légal — ou ordonner que les versements s’imputent d’abord sur le capital ; la décision suspend les procédures d’exécution et arrête les pénalités de retard. Ces dispositions, d’ordre public — « toute stipulation contraire est réputée non écrite » —, demeurent inapplicables aux dettes d’aliments.

4) Le paiement avec subrogation : la généralisation de la subrogation légale

La subrogation personnelle constitue l’exception la plus notable au principe selon lequel le paiement éteint la dette : ici, le paiement effectué par un tiers n’anéantit pas la créance mais la transmet à celui qui l’a acquittée. C’est le sens de la réserve finale de l’article 1342 — le paiement libère et éteint, « sauf lorsque la loi ou le contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier ».

La réforme bouleverse la subrogation légale. Là où l’ancien article 1251 énumérait limitativement cinq cas d’ouverture, l’article 1346 du code civil leur substitue un critère général unique : la subrogation a lieu de plein droit « au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ». Désormais, quiconque paie une dette dont la charge incombe définitivement à autrui — codébiteur solidaire, caution, assureur — se trouve subrogé, sans avoir à se ranger sous l’un des cas anciennement énumérés. La subrogation conventionnelle, quant à elle, demeure scindée en deux figures : celle qui émane du créancier, expresse et concomitante au paiement (art. 1346-1), et celle qui émane du débiteur empruntant pour se libérer (art. 1346-2).

La distinction entre subrogation et cession de créance mérite d’être soulignée, car les deux mécanismes opèrent transmission de la créance. Mais le subrogé, à la différence du cessionnaire, ne peut recouvrer plus qu’il n’a déboursé — la subrogation joue « dans la limite de ce qu’il a payé » (art. 1346-4) —, ce qui prive l’opération de tout caractère spéculatif. La situation du tiers qui paie pour le compte d’un coobligé illustre la mécanique : s’il est lui-même tenu, son recours subrogatoire en paiement suppose un déboursement préalable, mais l’appel en garantie demeure ouvert contre le codébiteur personnellement obligé, sans condition de paiement antérieur (Cass. 1^re civ., 6 oct. 1998, n° 96-20.111l'arrêt▾).

5) L’imputation des paiements

Lorsqu’un débiteur est tenu de plusieurs dettes envers un même créancier et qu’il verse une somme insuffisante à les éteindre toutes, il faut déterminer celle qui se trouve acquittée : tel est l’objet de l’imputation. L’article 1342-10 du code civil maintient la primauté de la volonté du débiteur, qui « peut indiquer, lorsqu’il paie, celle qu’il entend acquitter ». À défaut d’indication, la loi établit un ordre : d’abord les dettes échues ; parmi elles, celles que le débiteur avait le plus d’intérêt à acquitter ; à intérêt égal, la plus ancienne ; et, toutes choses égales, une imputation proportionnelle.

Une règle d’ordre public gouverne en outre l’imputation au sein d’une même dette portant intérêt : le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts, ensuite seulement sur le capital (art. 1343-1 c. civ.). La logique en est claire : le capital, tant qu’il subsiste, continue de produire des intérêts ; permettre au débiteur d’éteindre d’abord le principal reviendrait à priver le créancier de la rémunération du capital qu’il a immobilisé.

6) Le refus du créancier : de l’offre réelle à la mise en demeure

Le créancier qui refuse, sans motif légitime, de recevoir le paiement ne saurait, par son inertie, maintenir indéfiniment le débiteur dans les liens de l’obligation. L’ancien droit organisait à cet effet la procédure formaliste des offres réelles suivies de consignation (anc. art. 1257 à 1264), dont la lourdeur — recours obligatoire à un officier ministériel, énumération minutieuse des conditions de validité — confinait à l’archaïsme. La réforme y substitue un mécanisme épuré, celui de la mise en demeure du créancier (art. 1345 et s. c. civ.).

Le dispositif se déploie en deux temps. Le débiteur met d’abord en demeure le créancier d’accepter ou de permettre l’exécution ; cette mise en demeure, sans libérer encore le débiteur, arrête le cours des intérêts et transfère au créancier les risques de la chose (art. 1345). Si l’obstruction persiste plus de deux mois, le débiteur peut alors consigner la somme à la Caisse des dépôts et consignations, ou séquestrer la chose auprès d’un gardien professionnel ; la consignation ou le séquestre le libère à compter de leur notification (art. 1345-1). Les frais de l’ensemble de la procédure sont mis à la charge du créancier (art. 1345-3), justement tenu pour responsable de l’impasse qu’il a provoquée.

7) La novation et la délégation : des opérations sur l’obligation plutôt que des modes d’extinction

L’un des apports systématiques de la réforme tient au déplacement de la novation et de la délégation. L’ancien article 1234 rangeait la novation parmi les causes d’extinction ; le droit réformé la rattache, avec la délégation, aux opérations sur obligations (art. 1329 et s. c. civ.). Le changement n’est pas que de classement : il traduit une vérité conceptuelle. La novation n’éteint l’ancienne obligation que pour lui en substituer aussitôt une nouvelle (art. 1329) ; elle est moins une extinction pure qu’une transformation du lien. Aussi le législateur la définit-il désormais comme un contrat, ce qui en commande la soumission aux conditions de validité du droit commun et confirme qu’elle ne se présume pas : « la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte » (art. 1330).

La délégation, opération à trois personnes par laquelle le délégant obtient du délégué qu’il s’oblige envers le délégataire (art. 1336), appelle une distinction soigneuse d’avec deux figures voisines. D’une part, elle se sépare de la simple indication de paiement : la désignation par le débiteur d’une personne chargée de payer à sa place n’emporte « ni novation, ni délégation » (art. 1340), faute d’engagement nouveau du tiers. D’autre part, la délégation n’opère novation — c’est-à-dire décharge du délégant — que si le délégataire y consent expressément (art. 1337) ; à défaut, le délégataire dispose de deux débiteurs, le paiement de l’un libérant l’autre à due concurrence (art. 1338). La trame se laisse ainsi résumer : indication de paiement (aucun engagement nouveau), délégation simple (un second débiteur s’ajoute), délégation novatoire (un débiteur en remplace un autre).

8) La remise de dette, contrat d’abandon de la créance

La remise de dette est l’acte par lequel le créancier renonce volontairement à sa créance. L’article 1350 du code civil la définit comme « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation » — qualification contractuelle qui suppose l’acceptation du débiteur et la range parmi les actes à titre, le plus souvent, gratuit. Son régime, lorsqu’elle intervient dans un rapport pluripartite, obéit à la logique de division de la dette : la remise consentie à l’un des codébiteurs solidaires libère les autres à concurrence de sa part (art. 1350-1), et celle accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires, par application du caractère accessoire du cautionnement (art. 1350-2). La remise faite à la caution, en revanche, laisse subsister l’obligation principale, l’accessoire ne commandant pas le principal.

9) La compensation : la fin de l’automaticité

La compensation éteint deux obligations réciproques jusqu’à concurrence de la plus faible. Sa modification la plus saillante touche à son mode de fonctionnement. L’ancien article 1290 proclamait que la compensation légale s’opérait « de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ». L’article 1347 du code civil maintient l’extinction simultanée et la rétroactivité de ses effets à la date où ses conditions sont réunies, mais y apporte une réserve décisive : la compensation s’opère « sous réserve d’être invoquée ». Elle ne joue donc plus à l’insu des intéressés ; encore faut-il que l’un d’eux s’en prévale. L’automaticité de jadis cède la place à un mécanisme dont le bénéfice doit être réclamé — solution conforme à l’idée que nul ne saurait se voir imposer l’extinction d’une créance qu’il entendait conserver.

La compensation suppose la réunion de quatre qualités sur chacune des dettes : elles doivent être fongibles, certaines, liquides et exigibles (art. 1347-1). Au-delà de cette compensation légale, le droit réformé en distingue deux autres variétés. La compensation judiciaire peut être prononcée par le juge alors même que l’une des obligations n’est pas encore liquide ou exigible (art. 1348) ; il ne peut d’ailleurs la refuser, s’agissant de dettes connexes, au seul motif de cette absence de liquidité ou d’exigibilité (art. 1348-1). La compensation conventionnelle, enfin, permet aux parties d’éteindre librement toutes obligations réciproques, présentes ou futures (art. 1348-2), pierre angulaire des conventions de compensation en matière bancaire et financière.

10) La confusion

La confusion résulte de la réunion, sur une même tête, des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation (art. 1349 c. civ.) — hypothèse que réalise typiquement la succession, lorsque le créancier hérite de son débiteur ou inversement. On ne saurait être son propre débiteur ; la créance s’éteint donc avec ses accessoires, sous réserve des droits acquis par ou contre des tiers. Lorsque l’obligation est plurale, l’extinction ne joue, à l’égard des autres, que pour la part de celui qu’atteint la confusion (art. 1349-1) : la confusion frappant le débiteur principal libère la caution, tandis que celle qui n’atteint que la caution laisse subsister la dette principale, conformément, là encore, au jeu du caractère accessoire.

11) De la perte de la chose à l’impossibilité d’exécuter et le régime autonome des restitutions

Le droit réformé abandonne la notion étroite de « perte de la chose due » au profit d’une catégorie plus générale, celle de l’impossibilité d’exécuter. Aux termes de l’article 1351 du code civil, cette impossibilité libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive — sauf s’il a conventionnellement assumé le risque ou s’il avait été préalablement mis en demeure. Encore le débiteur en demeure peut-il s’exonérer en démontrant que la perte se serait pareillement produite entre les mains du créancier (art. 1351-1), tempérament classique qui exclut que la mise en demeure aggrave une perte de toute façon inéluctable ; il reste alors tenu de céder à son créancier les droits et actions attachés à la chose disparue.

Surtout, la réforme érige les restitutions en régime autonome (art. 1352 à 1352-9), appelé à régir indistinctement les suites de la nullité, de la résolution, de la caducité et de la répétition de l’indu. Le principe est celui de la restitution en nature ou, à défaut, en valeur estimée au jour de la restitution (art. 1352) ; la bonne ou la mauvaise foi de celui qui restitue module l’étendue de sa dette — fruits, valeur de jouissance, intérêts (art. 1352-3 et 1352-7) —, cependant que l’incapable ne restitue qu’à proportion du profit subsistant (art. 1352-4). L’anéantissement rétroactif d’un contrat translatif commande ainsi la remise des parties dans l’état antérieur : après l’annulation d’un prêt, l’obligation de restitution subsiste tant que cette remise en l’état n’est pas réalisée, de sorte que les coemprunteurs solidaires demeurent chacun tenus de restituer l’intégralité des fonds reçus (Cass. 1^re civ., 5 juill. 2006, n° 03-21.142l'arrêt▾).

On observera enfin que la restitution d’une somme d’argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées (art. 1352-6), et que les sûretés constituées pour la garantie de l’obligation primitive se reportent de plein droit sur l’obligation de restituer, sans toutefois priver la caution du bénéfice du terme (art. 1352-9) — disposition qui assure la continuité des garanties par-delà l’anéantissement du rapport qu’elles assortissaient.

S) LES OPÉRATIONS SUR OBLIGATIONS

La réforme issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a profondément renouvelé le droit des opérations sur obligations. Là où le Code civil de 1804 ne connaissait, au titre de la circulation des créances, que le « transport » réglementé aux articles 1689 et suivants — texte rangé, au demeurant, parmi les dispositions relatives à la vente —, le législateur contemporain a érigé en catégorie autonome trois opérations distinctes : la cession de créance, la cession de dette et la cession de contrat. Cette systématisation procède d’une idée directrice : l’obligation, longtemps appréhendée comme un lien strictement personnel, est désormais saisie comme une valeur patrimoniale susceptible de circuler — par son côté actif comme par son côté passif. Il convient d’exposer successivement le régime rénové de chacune de ces opérations, en mesurant à chaque fois l’écart qui sépare le droit ancien du droit nouveau.

5) La cession de créance : transmission du côté actif de l’obligation

La cession de créance constitue l’opération par laquelle le créancier transfère à un tiers le bénéfice de la créance qu’il détient contre son débiteur. Trois personnages s’y rencontrent, qu’il importe de bien distinguer avant d’en exposer le mécanisme.

Le siège de la matière se trouve désormais aux articles 1321 à 1326 du code civil. La définition légale figurant à l’article 1321 appelle quatre observations, qui en livrent la substance.

Premièrement, la cession est qualifiée de contrat, et non plus de simple modalité de la vente : elle peut être consentie aussi bien à titre onéreux qu’à titre gratuit, ce qui en fait un instrument souple, propre à servir tantôt une opération spéculative — l’achat de créances à prix réduit —, tantôt une libéralité ou une garantie. Deuxièmement, son assiette est largement ouverte : elle peut porter sur une créance unique ou sur un ensemble de créances, présentes ou futures, pourvu qu’elles soient au moins déterminables — innovation considérable au regard du droit ancien, qui exigeait une créance déjà née. Troisièmement, conformément à l’adage accessorium sequitur principale, la cession emporte de plein droit transmission des accessoires de la créance — sûretés réelles et personnelles, intérêts échus, actions en garantie —, ce que l’article 1692 ancien exprimait déjà en visant la caution, le privilège et l’hypothèque. Quatrièmement, et c’est l’essentiel, le consentement du débiteur cédé n’est pas une condition de l’opération : tiers à la cession, il la subit, sauf lorsque les parties avaient conventionnellement frappé la créance d’incessibilité.

a) L’exigence d’un écrit à peine de nullité

La rupture la plus nette avec le droit antérieur tient à la forme. Sous l’empire de l’article 1689 ancien, la cession s’opérait entre les parties par la seule remise du titre, sans condition de forme particulière. L’article 1322 nouveau soumet désormais la cession à un écrit, et cela à peine de nullité. L’exigence est de fond — un ad validitatem, et non un simple ad probationem : l’absence d’écrit n’affecte pas seulement la preuve de l’opération, elle en compromet l’existence même. Cette solennité, exceptionnelle dans un droit des contrats dominé par le consensualisme, s’explique par le souci de sécuriser une opération à trois personnages dont l’une — le débiteur cédé — peut ignorer jusqu’à la mutation de son créancier.

b) La date du transfert et l’allègement du formalisme d’opposabilité

Le second apport majeur de la réforme intéresse l’opposabilité de la cession aux tiers. Le droit de 1804 enserrait celle-ci dans un formalisme lourd : aux termes de l’article 1690 ancien, le cessionnaire n’était « saisi à l’égard des tiers » que par la signification du transport au débiteur — c’est-à-dire un acte d’huissier — ou par l’acceptation de celui-ci dans un acte authentique. L’article 1323 nouveau renverse cette logique : entre les parties, le transfert s’opère à la date de l’acte, et il est opposable aux tiers dès ce moment, sans aucune formalité. La signification disparaît comme condition d’opposabilité erga omnes ; seule subsiste, en cas de litige, la charge pour le cessionnaire d’établir la date de la cession, qu’il peut rapporter par tout moyen. La règle connaît toutefois un tempérament logique : s’agissant d’une créance future, le transfert ne peut se réaliser qu’au jour de la naissance de la créance, faute d’objet susceptible d’être transmis auparavant.

c) L’opposabilité au débiteur cédé et les exceptions qu’il conserve

Il convient de ne pas confondre l’opposabilité de la cession aux tiers, acquise dès la date de l’acte, et son opposabilité au débiteur cédé, qui obéit à une règle distincte. Tant que la cession ne lui a pas été notifiée et qu’il n’en a pas pris acte, le débiteur peut continuer de se libérer valablement entre les mains du cédant — solution qu’exprimait déjà l’article 1691 ancien et que perpétue l’article 1324, alinéa 1er. Le paiement, en cette hypothèse, conserve son plein effet extinctif : il éteint l’obligation, quand bien même il serait adressé à celui qui n’est plus, juridiquement, le titulaire de la créance, car le débiteur de bonne foi ne pouvait connaître la mutation survenue.

Une fois la cession rendue opposable, le débiteur cédé n’est pas pour autant dépouillé de tout moyen de défense. L’article 1324, alinéa 2, opère à cet égard une distinction qui gouverne l’ensemble de la matière. D’un côté, les exceptions inhérentes à la dette — la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution, la compensation de dettes connexes — sont toujours opposables au cessionnaire, car elles affectent la créance elle-même dans sa substance ; le cessionnaire ne saurait recueillir plus de droits que n’en avait le cédant. De l’autre, les exceptions nées des seuls rapports personnels du débiteur avec le cédant — octroi d’un terme, remise de dette, compensation de dettes non connexes — ne demeurent opposables que si elles sont nées avant que la cession ne soit devenue opposable au débiteur. Le moment de l’opposabilité fait ainsi office de ligne de partage temporelle.

d) Le conflit entre cessionnaires successifs

Lorsqu’un même créancier a cédé successivement la même créance à plusieurs cessionnaires, l’article 1325 tranche le conflit par la règle prior tempore, potior jure : le concours se résout en faveur du premier en date. Celui-ci l’emporte donc, fût-il second à notifier ; et s’il advient que le débiteur, ignorant le premier transfert, a payé un cessionnaire postérieur, le premier en date dispose d’un recours contre celui qui a indûment reçu le paiement. La sécurité de la circulation des créances repose ainsi, non plus sur la course à la signification, mais sur l’antériorité de l’acte, dont la preuve incombe à qui s’en prévaut.

e) Les garanties dues par le cédant : existence de la créance et solvabilité du débiteur

L’article 1326 reconduit, en les clarifiant, les garanties que l’ancien droit organisait aux articles 1693 à 1695. Il faut soigneusement distinguer deux garanties d’intensité inégale. La première — la garantie de l’existence de la créance et de ses accessoires — est due de plein droit dans toute cession à titre onéreux : le cédant répond de ce que la créance cédée existe bien au temps du transfert, sauf si le cessionnaire l’a sciemment acquise à ses risques et périls ou en connaissant son caractère incertain. La seconde — la garantie de la solvabilité du débiteur — n’est jamais due de plein droit : elle suppose un engagement exprès du cédant, et demeure plafonnée au prix qu’il a retiré de la cession. Encore cette garantie de solvabilité ne s’entend-elle, par défaut, que de la solvabilité actuelle — celle du jour de la cession —, sans s’étendre à la solvabilité à l’échéance, à moins que le cédant ne l’ait expressément spécifié. Le partage est limpide : le cédant garantit que la créance existe, non que le débiteur paiera.

f) La cession de droit litigieux et le retrait litigieux

Le Code civil de 1804 connaissait, aux articles 1699 à 1701, une institution singulière que la réforme n’a pas reconduite dans le titre rénové mais qui conserve son intérêt pour la lecture des cessions antérieures : le retrait litigieux. Lorsqu’une créance ou un droit faisant l’objet d’une contestation judiciaire — un droit litigieux au sens de l’article 1700, soit dès qu’il y a procès et contestation sur le fond du droit — était cédé à un tiers, le débiteur poursuivi disposait d’une faculté de rachat : il pouvait se faire « tenir quitte » en remboursant au cessionnaire le prix réel de la cession, augmenté des frais, loyaux coûts et intérêts. La finalité de ce mécanisme était de décourager la spéculation sur les procès — l’acquisition à vil prix de créances douteuses dans l’espoir d’en tirer un profit contentieux. L’article 1701 en écartait toutefois le jeu dans trois hypothèses — cession à un cohéritier ou copropriétaire du droit, cession à un créancier en paiement de ce qui lui est dû, cession au possesseur de l’héritage grevé —, où la cession ne procédait d’aucune intention spéculative.

g) La cession d’une universalité successorale

Les articles 1696 à 1698 anciens réglaient un cas particulier de cession : la vente d’une succession considérée comme une universalité. Le vendeur qui cède une succession sans en spécifier en détail les objets ne garantit alors que sa seule qualité d’héritier — non la consistance de l’actif —, l’acquéreur prenant à sa charge l’aléa attaché à un patrimoine pris en bloc. Le législateur de 1804 organisait néanmoins un rééquilibrage des comptes : l’héritier vendeur devait restituer les fruits perçus, le montant des créances encaissées ou le produit des effets vendus avant la cession, sauf réserve expresse ; en contrepartie, l’acquéreur lui remboursait les dettes et charges successorales qu’il avait acquittées. Cette mécanique de restitution réciproque illustre la rigueur avec laquelle l’ancien droit traitait les obligations successorales nées de la transmission d’un patrimoine, là où la matière relève aujourd’hui largement du droit des successions et libéralités.

6) La cession de dette : la consécration d’une opération longtemps controversée

Si la cession de créance était de longue date admise, la cession de dette — opération par laquelle le débiteur transmet sa dette à un tiers — avait toujours rencontré la défiance du droit français, qui n’y voyait qu’un détour vers la novation ou la délégation. C’est l’un des apports les plus remarquables de la réforme que de l’avoir consacrée pour elle-même, aux articles 1327 à 1328-1.

La raison de cette exigence d’accord du créancier — posée par l’article 1327 et qui distingue radicalement la cession de dette de la cession de créance — tient à la nature même de l’opération. Tandis que le débiteur cédé subit sans dommage le changement de créancier, le créancier, lui, ne saurait se voir imposer un nouveau débiteur : la solvabilité de celui qui doit étant la mesure du droit de gage général, on ne peut le contraindre à échanger un débiteur sûr contre un débiteur douteux. L’article 1327-1 précise les modalités d’opposabilité lorsque cet accord a été donné par avance ou hors la présence du créancier : l’opération ne lui devient opposable que du jour de la notification ou de la prise d’acte.

L’article 1327-2 règle ensuite le sort du débiteur originaire, et c’est ici que l’opération révèle toute sa portée pratique. De deux choses l’une. Ou bien le créancier consent expressément à décharger le débiteur originaire : celui-ci est alors libéré pour l’avenir, et la cession est dite parfaite — le débiteur substitué prend seul la place de l’ancien. Ou bien le créancier ne consent pas à cette décharge : le débiteur originaire demeure alors tenu, mais solidairement avec le débiteur substitué, de sorte que le créancier peut réclamer le tout à l’un comme à l’autre. La décharge ne se présume donc jamais : elle requiert un consentement exprès, à défaut duquel la cession laisse subsister l’engagement du cédant à titre de garantie.

La survie d’une solidarité passive entre le débiteur originaire non déchargé et le débiteur substitué emporte des conséquences que la jurisprudence relative au régime de la solidarité éclaire utilement. D’une part, le créancier conserve la faculté de poursuivre l’un quelconque des codébiteurs pour la totalité ; il appartient ensuite à celui qui a payé d’exercer ses recours en contribution. La répartition de la charge finale de la dette entre coobligés ne relève toutefois que de leurs rapports réciproques : les juges du fond ne sont pas tenus de fixer d’office la part incombant à chacun lorsqu’ils ne sont saisis d’aucune demande de contribution en ce sens (Cass. com., 25 mai 1993, n° 90-21.744l'arrêt▾). D’autre part, le codébiteur qui n’a pas encore payé n’est pas pour autant désarmé : il peut, par la voie de l’appel en garantie, attraire à l’instance le codébiteur solidaire personnellement obligé, sans avoir à justifier d’un paiement préalable, alors même que son recours en remboursement, lui, supposerait qu’il ait éteint la dette.

a) Les exceptions opposables et le sort des sûretés

L’article 1328 transpose à la cession de dette la distinction déjà rencontrée en matière de cession de créance. Le débiteur substitué — et le débiteur originaire s’il reste tenu — peuvent opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette : nullité, exception d’inexécution, résolution, compensation de dettes connexes. Chacun peut, en outre, faire valoir les exceptions qui lui sont personnelles. La symétrie avec le régime de la cession de créance n’est pas fortuite : dans les deux cas, la dette transmise conserve son identité et ses vices propres, quel que soit celui qui en répond.

Le sort des sûretés, réglé par l’article 1328-1, obéit à une logique de protection des garants. Tant que le débiteur originaire n’est pas déchargé, les sûretés subsistent sans difficulté, l’assiette du droit de gage demeurant inchangée. En revanche, lorsque le créancier a déchargé le débiteur originaire, les sûretés consenties par des tiers — caution, tiers affectant un bien en garantie — ne subsistent qu’avec leur accord : il serait inéquitable de maintenir la garantie d’un tiers au profit d’une dette pesant désormais sur une tête nouvelle, dont il n’avait pas entendu répondre. Enfin, lorsque le cédant déchargé était lui-même codébiteur solidaire, ses coobligés restent tenus, mais déduction faite de sa part dans la dette — la décharge profitant à concurrence de la quote-part de celui qu’elle libère.

7) La cession de contrat : la transmission de la qualité de partie

La cession de contrat constitue l’opération la plus complète, en ce qu’elle ne transmet ni une créance isolée ni une dette isolée, mais la qualité de partie au contrat dans son ensemble — c’est-à-dire le faisceau des droits et obligations qui en procèdent. Consacrée à l’article 1216, longtemps discutée en doctrine, elle est désormais saisie comme une figure autonome, distincte de la combinaison d’une cession de créance et d’une cession de dette.

Le mécanisme combine plusieurs des règles déjà rencontrées. L’accord du cédé est requis — comme l’est celui du créancier dans la cession de dette —, car la cession de contrat fait peser sur lui un nouveau cocontractant ; cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat originaire, la cession produisant alors effet à l’égard du cédé dès qu’elle lui est notifiée ou qu’il en prend acte. À l’instar de la cession de créance, la cession de contrat doit en outre être constatée par écrit, à peine de nullité — solennité justifiée par l’ampleur de l’opération.

Le sort du cédant épouse exactement la logique de la cession de dette. Si le cédé y consent expressément, la cession libère le cédant pour l’avenir (art. 1216-1, al. 1er). À défaut, et sauf clause contraire, le cédant demeure tenu solidairement à l’exécution du contrat (art. 1216-1, al. 2). Là encore, la libération ne se présume pas : le cédant qui n’a pas obtenu de décharge expresse reste un garant de l’exécution, le cédé pouvant lui en demander compte concurremment avec le cessionnaire.

Le régime des exceptions, fixé par l’article 1216-2, présente une physionomie particulière en raison du caractère global de l’opération. Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette — nullité, exception d’inexécution, résolution, compensation de dettes connexes — mais non les exceptions purement personnelles au cédant, qui s’éteignent avec le retrait de ce dernier. Symétriquement, le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant : il ne doit pas pâtir d’un changement de partie auquel il a, au demeurant, consenti. Quant aux sûretés, l’article 1216-3 reprend, mot pour mot, la solution de la cession de dette : maintien des sûretés si le cédant n’est pas libéré, exigence de l’accord des tiers garants en cas de libération, et survie de l’engagement des codébiteurs solidaires déduction faite de la part du cédant déchargé.

Au terme de ce parcours, l’unité de conception des trois opérations apparaît clairement. Qu’il s’agisse de céder une créance, une dette ou la qualité de partie, le législateur de 2016 a recouru à un outillage commun : une définition légale précise, une articulation soigneuse de l’opposabilité entre les parties et à l’égard des tiers, une distinction constante entre exceptions inhérentes et exceptions personnelles, un principe de non-présomption de la décharge — assorti, à défaut, d’une solidarité de garantie — et un régime protecteur des sûretés et des tiers garants. C’est cette cohérence d’ensemble qui fait de la circulation des obligations, longtemps morcelée et incertaine, l’un des chapitres les mieux ordonnés du droit nouveau.