La procédure gracieuse

Le Juge n’a pas seulement pour fonction de trancher des litiges ; il a également pour mission de dire le droit en dehors de tout différend.

Cette seconde mission du juge relève de ce que l’on appelle la procédure gracieuse, régie aux articles 25 à 29 du Code de procédure civile. Là où la procédure contentieuse suppose l’affrontement de prétentions adverses que le juge est appelé à départager, la procédure gracieuse repose sur une demande unilatérale, dépourvue d’adversaire, que le législateur a néanmoins entendu soumettre au contrôle d’un magistrat. Le juge n’y joue plus le rôle d’arbitre d’un conflit ; il intervient comme garant de la régularité d’un acte ou d’une situation juridique dont la loi exige qu’ils soient validés par l’autorité judiciaire.

De cette nature singulière découle un régime dérogatoire, qui irrigue tout autant le déroulement de l’instance que le sort de la décision rendue. C’est pourquoi il convient d’examiner successivement le champ d’application de la procédure gracieuse (§1), son déroulement (§2), puis le régime de la décision et des recours qui peuvent l’atteindre (§3).

I) §1 : Champ d’application de la procédure gracieuse

L’article 25 du Code de procédure civile dispose que « le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle. »

Il ressort de cette disposition qu’une demande en justice relève de la procédure gracieuse lorsqu’elle répond à deux critères cumulatifs :

• Premier critère : l’absence de litige
• Second critère : l’exigence de contrôle du juge

Ces deux conditions sont cumulatives : il ne suffit pas qu’une demande soit dépourvue de contestation pour relever de la matière gracieuse ; encore faut-il que la loi ait expressément subordonné l’acte au contrôle du juge. Réciproquement, l’exigence d’un contrôle juridictionnel ne saurait, à elle seule, faire basculer dans le gracieux une demande qui opposerait un requérant à un adversaire.

A) L’absence de litige

Pour relever de la procédure gracieuse, l’article 25 du CPC exige que la demande soit étrangère à tout litige.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « absence de litige ».

Sous l’empire du droit antérieur, la loi posait comme critère l’absence de contestation. L’article 2 de l’ancienne loi du 15 juillet 1944 sur l’instruction des affaires devant les tribunaux civils disposait en ce sens que « en matière gracieuse, sur toutes les demandes ne comportant aucun adversaire et ne pouvant donner lieu à aucune contestation de la part des tiers et, en outre, sur celles dans lesquelles les parties n’étant pas en désaccord sont tenues, par leur qualité ou par la nature de l’affaire, d’obtenir une décision du tribunal ».

Bien que séduisant, le critère tenant à l’absence de contestation n’est pas pertinent, dans la mesure où certaines demandes, qui relèvent de la matière gracieuse, sont susceptibles de faire l’objet d’une contestation. Il en va ainsi, par exemple, de l’action en recherche de maternité ou de paternité.

À l’inverse, il est des actions qui relèvent de la procédure contentieuse et qui sont susceptibles de ne faire l’objet d’aucune contestation. Il en va ainsi d’une action en paiement qui conduirait, soit à l’acquiescement du défendeur, soit au prononcé d’un jugement rendu par défaut, faute pour ce dernier d’avoir comparu et donc d’avoir contesté le bien-fondé de l’action engagée contre lui.

Ce double constat révèle l’impropriété du critère retenu en 1944 : l’absence de contestation est tout à la fois trop large — car elle englobe des actions contentieuses non débattues — et trop étroite — car elle exclut des matières gracieuses pourtant susceptibles de soulever des oppositions. Le critère est donc impuissant à tracer la ligne de partage entre les deux procédures.

À l’examen, le critère qui permet de déterminer si une matière relève de la procédure gracieuse réside, non pas dans l’absence de contestation, mais dans l’absence d’adversaire.

En effet, c’est la désignation d’un adversaire qui caractérise l’existence d’un litige et donc justifie la mise en œuvre d’une procédure, tantôt contentieuse, tantôt gracieuse.

La distinction se révèle ainsi structurelle : tandis que le procès contentieux met en présence deux parties aux intérêts antagonistes — un demandeur et un défendeur —, la demande gracieuse est par nature unilatérale. Le requérant n’y a personne à vaincre ; il sollicite seulement du juge qu’il confère à sa demande l’autorité dont elle a besoin pour produire ses effets. Cette absence de partie adverse explique, comme on le verra, les nombreuses singularités procédurales de la matière gracieuse, depuis la forme de la saisine jusqu’au régime des voies de recours.

B) Le contrôle du juge

Le second critère énoncé par l’article 25 du CPC qui caractérise la procédure gracieuse tient à l’exigence de contrôle d’un juge.

Ainsi, faut-il que le législateur ait expressément exigé qu’une juridiction statue sur une demande pour que la procédure soit gracieuse.

Cette exigence se déduit des termes mêmes de l’article 25, lequel vise les demandes dont « la loi exige » la soumission au contrôle du juge. Il en résulte que la matière gracieuse est, par essence, une matière d’attribution légale : nul ne saurait, par sa seule volonté, transformer une demande ordinaire en demande gracieuse. Seul le législateur décide des hypothèses dans lesquelles l’intervention du juge est requise en l’absence de litige.

Pratiquement, l’exigence d’un tel contrôle ne se rencontrera qu’en matière d’actes juridiques dont l’accomplissement est subordonné au respect d’un certain nombre de conditions de fond et/ou de forme.

Le contrôle du juge portera alors précisément sur l’observation de ces conditions posées par la loi : il s’agit donc là d’un pur contrôle de légalité de l’acte.

Ce contrôle ne se confond pas avec celui qu’exerce le juge en matière contentieuse. Le magistrat n’arbitre aucune prétention ; il vérifie que les exigences légales encadrant l’acte sont réunies et, le cas échéant, refuse de l’homologuer ou de le valider lorsqu’elles font défaut. Sa décision a alors une portée préventive : elle protège les intérêts en présence — ceux du requérant, mais aussi ceux des tiers et, parfois, ceux de l’ordre public — en s’assurant en amont de la régularité d’une situation appelée à produire des effets durables.

Pour exemple, en matière de déclaration d’absence, il appartiendra au juge, conformément à l’article 122 du Code civil, de vérifier qu’il s’est écoulé un délai de 10 ans depuis le jugement qui a constaté la présomption d’absence.

Cette illustration mérite d’être éclairée, car elle révèle la logique du contrôle gracieux. Le droit de l’absence, régi par les articles 112 à 132 du Code civil, distingue en effet deux périodes successives, séparées par un basculement de présomption :

• La présomption d’absence — Durant cette première phase, le droit fait primer la vie sur la mort : l’absent est présumé vivant, et le juge des tutelles se borne à organiser la protection de ses intérêts patrimoniaux.
• La déclaration d’absence — Cette seconde phase opère une inversion : la mort l’emporte désormais sur la vie. La déclaration d’absence établit une présomption de décès et a pour objet d’organiser la liquidation des intérêts de l’absent, à l’image de ce qui se produirait à la suite d’un décès avéré.

Le contrôle du juge consiste alors à s’assurer que le délai légal de basculement — dix ans à compter du jugement constatant la présomption d’absence — est bien écoulé. C’est là un exemple topique de contrôle de pure légalité : le juge ne tranche aucune contestation, il vérifie qu’une condition objective posée par la loi est satisfaite.

À l’analyse, il apparaît que les matières qui relèvent de la procédure gracieuse sont hétérogènes et éparpillées dans plusieurs corpus normatifs.

À titre d’illustration les domaines suivants relèvent de la procédure gracieuse :

• Le divorce par consentement mutuel et la séparation de corps (art. 1088 et 1129 CPC)
• L’adoption (art. 1167 CPC)
• L’homologation de la convention organisant les modalités d’exercice de l’autorité parentale (art. 373-2-7 CPC)
• La déclaration d’absence (art. 1067 CPC)
• La rectification des actes d’état civil (art. 1050 CPC)
• L’homologation des accords transactionnels (art. 1568 CPC)

Cette dispersion n’est pas fortuite : elle traduit le fait que la matière gracieuse ne forme pas un bloc homogène défini par son objet, mais une catégorie fonctionnelle rassemblant toutes les hypothèses où le législateur a estimé qu’une situation juridique appelait, en l’absence de litige, la garantie d’un contrôle judiciaire. Le dénominateur commun n’est donc pas la nature de l’affaire, mais l’intensité de la protection que la loi a entendu conférer aux intérêts en jeu.

II) §2 : Déroulement de la procédure gracieuse

A) L’introduction de l’instance

L’article 60 du CPC dispose que « en matière gracieuse, la demande est formée par requête ».

Ce choix de la requête n’est pas anodin : il découle directement de l’absence d’adversaire. Là où la procédure contentieuse débute, en règle générale, par une assignation — acte par lequel le demandeur appelle son adversaire à comparaître —, la matière gracieuse ne connaît, par hypothèse, aucune partie à convoquer. La requête, acte unilatéral adressé directement au juge, constitue dès lors le mode de saisine naturellement adapté à une demande dépourvue de contradicteur.

1) Contenu de la requête

Dans le silence des textes, il est classiquement admis que la requête doit satisfaire aux exigences posées pour la requête conjointe.

2) Le dépôt de la requête

L’article 808 du CPC dispose que devant le Tribunal judiciaire « la demande est formée par un avocat, ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur ».

Il ressort de cette disposition que, devant le Tribunal judiciaire, si le demandeur ne peut pas déposer lui-même sa requête, l’intervention d’un avocat n’est pas nécessaire.

La demande peut également être formulée par un officier public ou ministériel, tel qu’un huissier de justice ou un notaire.

Lorsque, en revanche, une demande gracieuse est formulée auprès d’une autre juridiction que le Tribunal judiciaire, elle peut être déposée par le demandeur lui-même.

3) Présentation de la requête

L’article 61 du CPC dispose que « le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction. »

B) Le déroulement de l’instance

1) Les pouvoirs élargis du juge

Le trait le plus saillant de l’instance gracieuse réside dans l’ampleur des pouvoirs conférés au juge. Parce qu’il n’y a ni adversaire ni débat contradictoire pour éclairer le magistrat, le législateur a entendu lui donner les moyens de forger sa conviction par lui-même. Il en résulte un net recul du principe dispositif et, corrélativement, un renforcement des prérogatives inquisitoires du juge.

a) Le cantonnement du principe dispositif

En matière contentieuse, conformément à l’article 7 du CPC, la règle est que « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »

Cette règle, qui participe du principe dispositif, signifie que le Juge ne peut pas se déterminer en considération de faits qui n’auraient pas été exposés par les parties.

En matière gracieuse, cette interdiction faite au juge de statuer en considération d’éléments qui ne relèvent pas du débat, est levée.

L’article 26 du CPC dispose, en effet, que « le juge peut fonder sa décision sur tous les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui n’auraient pas été allégués. »

La justification de cette dérogation tient à la finalité même du contrôle gracieux. Le juge n’étant pas l’arbitre d’un conflit mais le garant d’une situation juridique, il serait paradoxal de l’enfermer dans le cadre des seuls faits allégués : sa mission de vérification de la légalité de l’acte suppose qu’il puisse appréhender la réalité dans toutes ses dimensions, y compris celles que le requérant aurait passées sous silence — par omission ou par calcul.

b) L’instruction de l’affaire

Bien que, en matière gracieuse, la procédure ne comporte pas de phase de mise en état, l’article 27 du CPC confère au juge des pouvoirs d’instruction au nombre desquels figurent :

• Le pouvoir d’investiguer
  • Le juge peut procéder, même d’office, à toutes les investigations utiles, lesquelles peuvent consister, par exemple, à imposer une expertise ou la production d’une pièce

• Le pouvoir d’auditionner
  • Le juge dispose de la faculté d’entendre sans formalités les personnes qui peuvent l’éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d’être affectés par sa décision

Ces prérogatives confèrent à l’instruction gracieuse une physionomie résolument inquisitoire : le juge ne se contente pas de recevoir une demande, il l’instruit activement, au besoin d’office, sans être tenu par les formes solennelles qui encadrent l’administration de la preuve en matière contentieuse. La faculté d’entendre « sans formalités » toute personne utile illustre cette souplesse, qui s’explique, là encore, par l’absence de contradicteur dont les droits processuels devraient être préservés.

c) Les pouvoirs à l’égard des tiers

En matière gracieuse, le Juge est investi de plusieurs pouvoirs qu’il est susceptible d’exercer à l’égard des tiers :

• Tout d’abord, en application de l’article 27 du CPC le juge peut auditionner les tiers, dans le cadre de son pouvoir d’investigation aux fins d’éclairer sa décision
• Ensuite, l’article 332, al. 2 du CPC lui confère le pouvoir d’ordonner la mise en cause des personnes dont les droits ou les charges risquent d’être affectés par la décision à prendre.
• Enfin, l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

Ces pouvoirs traduisent le souci du législateur de concilier l’absence de contradiction inhérente à la matière gracieuse avec la nécessaire protection des tiers. Car si la demande est unilatérale, la décision qui la couronne n’en est pas moins susceptible d’affecter les droits de personnes qui n’ont pas été appelées à l’instance. La faculté de mise en cause et le droit d’accès au dossier offrent ainsi à ces tiers une voie d’intervention, par laquelle ils peuvent faire valoir leurs intérêts avant que la décision ne soit rendue.

2) Les débats

a) La tenue des débats

• Principe
  • Lorsque le juge estime que plus aucune mesure d’instruction n’est nécessaire et donc que l’affaire est en état d’être jugée, il fixe une date d’audience à l’occasion de laquelle le demandeur présentera, par l’entremise de son avocat lorsque la procédure est pendante devant le Tribunal judiciaire, ses prétentions.
  • En pratique, le juge exigera des débats oraux lorsqu’il est saisi d’un doute sur le bien-fondé de la demande qui lui est adressée.

• Exception
  • L’article 28 du CPC autorise le juge à rendre sa décision sans débat.
  • Il choisira cette option lorsque le bien-fondé de la demande est établi et qu’il n’est donc pas nécessaire d’engager une discussion.
  • La décision du juge d’écarter la tenue de débat est une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voies de recours.

La possibilité de statuer sans débat constitue une dérogation notable au modèle contentieux, dans lequel l’audience est le lieu naturel de l’échange des prétentions. Cette faculté a toutefois suscité une interrogation au regard du droit à un procès équitable, et notamment de l’exigence de publicité posée par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour de cassation a écarté toute incompatibilité, jugeant que l’article 28 du Code de procédure civile, en ce qu’il n’impose pas de débat public, n’est pas contraire à la Convention.

b) La présence du ministère public

Tantôt la présence du ministère public sera obligatoire, tantôt elle sera facultative.

• Présence obligatoire du ministère public
  • L’article 431, al. 1^er du CPC prévoit que « le ministère public n’est tenu d’assister à l’audience que dans les cas où il est partie principale, dans ceux où il représente autrui ou lorsque sa présence est rendue obligatoire par la loi. »
  • Il ressort de cette disposition que la présence du ministère public à l’audience n’est pas systématique
  • Elle n’est obligatoire que dans les cas prévus par la loi, qui sont au nombre de trois :
    • Il est partie principale au procès
      • Soit parce qu’il est à l’origine d’une contestation
      • Soit parce qu’il défend l’ordre public
    • Il représente autrui
      • Il en est ainsi lorsque le préfet demande au ministère public de représenter l’État à un litige auquel il est partie
    • Sa présence est requise par la loi
      • Tel est précisément le cas en matière gracieuse lorsque l’affaire est pendante devant le Tribunal judiciaire (art. 811 CPC).
  • Lorsque la présence du ministère public à l’audience est obligatoire, le jugement doit mentionner sa présence, faute de quoi la sanction encourue est la nullité.
  • Cette exigence de mention soulève en pratique une difficulté probatoire : comment établir la présence effective du parquet à l’audience ? La Cour de cassation a apporté un tempérament en se fondant sur les énonciations de la décision.
  • Dans un arrêt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation a précisé que la mention aux termes de laquelle il est précisé que le Ministère public a déclaré s’en rapporter à justice « fait présumer la présence aux débats d’un représentant de cette partie, agissant à titre principal » (Cass. com. 12 juill. 2005, n°03-14.045l'arrêt▾).
  • La portée de cette solution est éminemment pratique : elle évite que l’irrégularité formelle tenant à l’absence de mention expresse de la présence du parquet ne vienne fragiliser une décision pourtant régulièrement rendue. La mention selon laquelle le ministère public « s’en rapporte à justice » suffit à faire présumer sa présence, à charge pour celui qui le conteste de rapporter la preuve contraire.

• Présence facultative du ministère public
  • L’article 431, al. 2 du CPC prévoit que dans tous les autres cas visés à l’alinéa 1^er le ministère public « peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l’audience. »
  • Dans cette hypothèse, il agira comme une partie jointe à l’audience et il n’est pas nécessaire que sa présence soit précisée dans le jugement.

3) La publicité des débats

L’article 433 du CPC dispose que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du conseil. »

Il ressort de cette disposition que si, par principe, les débats sont publics, par exception, ils peuvent se dérouler en dehors de la présence du public.

Lorsqu’il est dérogé au principe de publicité des débats, ces derniers doivent se tenir en chambre du conseil.

La chambre du conseil est une formation particulière de la juridiction dont la caractéristique est d’extraire le débat de la présence du public (art. 436 CPC).

À cet égard, l’article 434 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, la demande est examinée en chambre du conseil ».

Le principe est donc inversé en matière gracieuse où les débats se dérouleront en chambre du conseil.

Cette inversion s’explique aisément. La publicité des débats, en matière contentieuse, vise à garantir la transparence de la justice et à protéger le justiciable contre l’arbitraire. Or, en matière gracieuse, l’absence de litige rend cette garantie moins impérieuse, tandis que la nature souvent intime des affaires concernées — état des personnes, filiation, absence — commande au contraire la discrétion. La règle s’inverse donc : le huis clos devient le principe, et la publicité l’exception.

S’agissant de cette inversion du principe en matière gracieuse, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré que « l’article 28 du nouveau code de procédure civile, en ce qu’il n’impose pas de débat public, n’est pas contraire à l’article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Cass. 2^e civ., 28 juin 2006, n°04-17.913).

III) §3 : La décision et les recours

A) Le jugement

1) Le prononcé de la décision

L’article 451 du CPC prévoit que « les décisions gracieuses [sont prononcées] hors la présence du public ».

La solution répond ici à la même logique que celle instaurée en matière contentieuse.

Dans la mesure où les débats qui interviennent dans le cadre d’une procédure gracieuse se tiennent, par principe, en chambre du conseil, il est parfaitement logique que la décision soit rendue hors la présence du public. Il y aurait en effet une contradiction à protéger l’intimité des parties durant les débats pour la révéler ensuite au moment du prononcé.

L’exigence est posée à peine de nullité de la décision (art. 458 CPC). Reste que, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée ou relevée d’office pour inobservation des formes prescrites aux articles 451 et 452 si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement par simples observations, dont il est fait mention au registre d’audience.

En certaines matières, la loi prévoit, par exception, que le prononcé de la décision doit être public. Tel est le cas en matière d’adoption (art. 1174 CPC) ou de filiation (art. 1149 CPC).

2) Le contenu de la décision

Outre les mentions communes à tous les jugements, conformément à l’article 454 du CPC la décision rendue en matière gracieuse doit comporter le nom des personnes auxquelles elle doit être notifiée.

Cette mention supplémentaire n’est pas une simple formalité : elle constitue le préalable indispensable de la notification, laquelle conditionne à son tour l’ouverture des voies de recours. En imposant l’identification, dès le jugement, des destinataires de la notification, le texte garantit que les personnes susceptibles d’être affectées par la décision pourront effectivement en prendre connaissance et, le cas échéant, la contester.

3) La notification de la décision

La décision rendue en matière gracieuse doit être notifiée à toutes les personnes auxquelles la décision est susceptible de causer grief.

Plus précisément, l’article 679 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, le jugement est notifié aux parties et aux tiers dont les intérêts risquent d’être affectés par la décision, ainsi qu’au ministère public lorsqu’un recours lui est ouvert. »

Quant à la forme de la notification, l’article 675 du CPC dispose que « en matière gracieuse, les jugements sont notifiés par le greffier de la juridiction, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

Cette modalité particulière — la notification par les soins du greffe, et non par voie de signification à la diligence d’une partie — se comprend, une fois encore, par l’absence d’adversaire. Faute de partie adverse intéressée à porter la décision à la connaissance d’un contradicteur, c’est à la juridiction elle-même qu’il revient d’assurer la diffusion du jugement auprès de tous ceux que la décision est susceptible d’atteindre.

B) Les voies de recours

La nature unilatérale de la demande gracieuse ne prive pas la décision de toute possibilité de remise en cause. Bien au contraire, parce qu’elle peut affecter les droits de personnes qui n’ont pas été parties à l’instance, la décision gracieuse demeure susceptible de recours, dont le régime présente plusieurs singularités.

1) L’ouverture de l’appel

La décision gracieuse peut, en principe, faire l’objet d’un appel. Cette voie de recours est ouverte non seulement au requérant dont la demande a été rejetée, mais également aux tiers dont les intérêts se trouvent affectés par la décision, ce qui constitue une nouvelle illustration du souci de protection qui irrigue la matière.

Le régime de cet appel emprunte les traits de la matière gracieuse elle-même : ainsi, lorsqu’une requête a été rejetée, l’appel obéit aux règles propres à cette matière, tant pour sa formation que pour son instruction et son jugement.

Cette continuité du régime gracieux jusqu’au stade de l’appel mérite d’être soulignée. Elle signifie que l’absence d’adversaire, qui caractérise la première instance, se prolonge devant la cour : le recours ne fait pas naître un litige là où il n’en existait pas. La juridiction du second degré ne tranche pas une contestation entre des parties opposées ; elle réexamine, dans les formes gracieuses, le bien-fondé de la demande initialement soumise au premier juge.