Procédure de référé devant le Tribunal judiciaire: le référé d’urgence (art. 834 du CPC)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Nous nous focaliserons ici sur le référé urgence.

L’article 834 du Code de procédure civile dispose que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’économie de ce texte gagne à être éclairée d’emblée, car elle commande l’ensemble des développements qui suivent. La disposition s’articule autour de deux pôles : en amont, une condition transversale et invariable — l’urgence — qui ouvre la porte du référé ; en aval, une alternative qui module l’étendue du pouvoir reconnu au juge — selon que la mesure sollicitée se heurte, ou non, à une contestation sérieuse. De cette architecture binaire procède une summa divisio que l’on retrouvera à chaque étape : d’un côté le terrain de l’évidence, où le juge peut anticiper la solution du fond ; de l’autre le terrain du litige réel mais conservatoire, où il ne peut que figer une situation dans l’attente du juge du principal.

L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond.

Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge.

II) Sur la recevabilité de la demande

La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 834 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions : l’établissement d’un cas d’urgence, d’une part ; l’absence de contestation sérieuse ou, à défaut, l’existence d’un différend, d’autre part. La première constitue le seuil d’accès au référé ; la seconde en détermine l’amplitude.

A) L’établissement d’un cas d’urgence

Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 834 du CPC : l’établissement d’un cas d’urgence.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence.

Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque « qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » (R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432).

Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. L’urgence n’est donc jamais une donnée abstraite : elle résulte d’une pesée comparative, opérée au cas par cas, entre le risque encouru par celui qui sollicite la mesure et l’inconvénient qu’elle ferait subir à celui qui la subit.

En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause. Cette appréciation concrète exclut toute définition mécanique : un même événement pourra présenter un caractère d’urgence dans une espèce et en être dépourvu dans une autre, selon l’intensité réelle du danger invoqué et la promptitude avec laquelle il menace de se réaliser. La jurisprudence ne procède pas autrement : elle délimite la notion en évaluant, dossier après dossier, la réalité et l’intensité du péril allégué, sans jamais ériger un critère en règle absolue.

1) La charge de la démonstration de l’urgence

Parce que l’urgence conditionne la recevabilité même de la demande fondée sur l’article 834 du CPC, c’est au demandeur qu’il incombe d’en rapporter la preuve. Il ne saurait se contenter d’une affirmation générale : il lui faut établir concrètement en quoi l’écoulement du temps compromettrait ses intérêts, et pourquoi la voie ordinaire — le procès au fond — ne permettrait pas d’y porter remède en temps utile. Faute d’une telle démonstration, le juge refusera de faire usage des pouvoirs que lui confère l’article 834, non parce que la prétention serait mal fondée au fond, mais parce que la porte du référé d’urgence ne lui aura pas été ouverte.

2) Le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond

Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 834 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, n°04-11.121l'arrêt▾).

Cette soustraction au contrôle de la Cour de cassation emporte une conséquence méthodologique de première importance : les décisions rendues sur le terrain de l’urgence ne sauraient être lues comme posant des règles générales de qualification. Elles ne valent que pour l’espèce, et le praticien se gardera d’y voir des précédents transposables. Tout au plus dessinent-elles, par accumulation, des lignes de tendance — un faisceau d’indices que le juge du fond mobilise souverainement : imminence du dommage, caractère irréversible de l’atteinte, impossibilité d’attendre l’issue du procès au principal.

B) L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend

Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 834 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée :

• Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse
• Soit se justifie par l’existence d’un différend

Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur (Cass. 2e civ., 19 mai 1980, n°78-15.549l'arrêt▾). Cet arrêt fixe une règle décisive : dès lors que la mesure est justifiée par l’existence d’un différend, le juge des référés ne peut se déclarer incompétent au motif qu’il existerait, par ailleurs, une contestation sérieuse. La contestation sérieuse n’est donc pas un obstacle dirimant ; elle déplace seulement le terrain sur lequel le juge exerce ses pouvoirs.

Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend.

Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige.

A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.

Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présente d’une telle contestation. On retiendra donc cette articulation cardinale : l’absence de contestation sérieuse ouvre la voie des mesures d’anticipation ; sa présence referme cette voie mais en ouvre une seconde — celle des mesures conservatoires — à la condition qu’un différend justifie la mesure réclamée.

1) Sur l’absence de contestation sérieuse

Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant — du moins lorsqu’il lui est demandé une mesure d’anticipation.

Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond (V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° 84-17.524l'arrêt▾).

Cette qualification n’est pas sans portée pratique. Parce qu’elle ressortit au pouvoir de juger et non à la compétence, la contestation sérieuse peut être invoquée en tout état de cause, y compris pour la première fois en cause d’appel, et le juge peut la relever d’office. Le plaideur qui ne l’aurait pas soulevée in limine litis — au seuil de l’instance, comme l’imposent les exceptions de procédure — n’est donc nullement forclos à s’en prévaloir ultérieurement.

À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ?

Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC.

Ont été considérées comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés :

• L’interprétation de la volonté des parties (Cass. 3^e civ., 9 mars 2011, n°09-70.930l'arrêt▾)
• L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention (Cass. com., 1er févr. 2000, n° 96-22.028)
• L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail (Cass. 3^e civ., 25 févr. 2016, n° 14-15.719l'arrêt▾)
• L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat (Cass. 2^e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18.763)

Ce dernier exemple mérite que l’on s’y arrête, tant il éclaire le mécanisme. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 6 juillet 2016, un agent immobilier sollicitait, en référé, une provision à valoir sur la peine convenue au titre d’une clause pénale assortissant son mandat. Le mandant opposait la nullité de l’acte, faute de mention des nom et adresse du garant pourtant exigée par la loi. La Cour de cassation y voit une contestation sérieuse au sens de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile — siège du référé-provision avant la réforme — faisant obstacle à l’octroi de la provision : statuer eût supposé que le juge du provisoire tranchât la question de la validité du mandat, c’est-à-dire qu’il préjugeât le fond. La leçon est transposable au référé de l’article 834 : dès que le moyen de défense impose au juge de se prononcer sur la validité d’un acte, l’évidence cède et le pouvoir d’anticipation s’éteint.

a) La distinction entre l’interprétation du contrat et l’interprétation de la loi

Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi. La distinction est subtile mais décisive : interpréter la volonté des parties revient à trancher leur différend au fond — ce que le juge du provisoire ne peut faire ; appliquer la règle de droit au litige, en revanche, relève de l’office même du juge, qu’il statue au fond ou en référé.

À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcée au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42.116l'arrêt▾). Loin de s’abriter derrière l’existence d’une difficulté d’interprétation de la loi pour décliner ses pouvoirs, le juge des référés est tenu de dire le droit applicable : la nécessité d’interpréter un texte légal n’est pas, en elle-même, constitutive d’une contestation sérieuse.

b) Le contrôle exercé par la Cour de cassation

S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fonds depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 (Cass. ass. plén., 16 nov. 2001, n° 99-20.114l'arrêt▾).

On mesure ici tout le contraste avec le régime de l’urgence. Là où celle-ci, en raison de son caractère purement factuel, échappe à la censure de la Cour de cassation, l’absence de contestation sérieuse fait l’objet d’un véritable contrôle de qualification juridique. Le juge du fond ne peut se borner à affirmer, par une pétition de principe, que l’obligation n’est pas sérieusement contestable : il lui faut caractériser concrètement en quoi elle échappe à toute discussion sérieuse, sous peine de voir sa décision censurée pour défaut de base légale. Cette dualité de régime — appréciation souveraine de l’urgence, contrôle de la contestation sérieuse — structure tout le contentieux du référé de l’article 834.

2) Sur l’existence d’un différend

Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse.

Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend.

Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties.

Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure.

Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui. Cette exigence de connexité constitue le garde-fou du dispositif : faute d’elle, le juge des référés pourrait, sous couvert d’un désaccord quelconque, prononcer n’importe quelle mesure, fût-elle sans rapport avec l’objet du conflit. La mesure conservatoire doit donc se rattacher au différend dont elle prétend prévenir l’aggravation ou figer les conséquences.

Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société (Cass. 1^ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23.153l'arrêt▾).

La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur (Cass. com., 26 févr. 1980, n°78-15.687). Cet arrêt offre une illustration topique du mécanisme : saisie d’un différend sur la validité d’un contrat de location-gérance, la cour d’appel, après avoir constaté l’urgence, avait ordonné la consignation d’une somme d’argent par la société bailleresse. La Cour de cassation approuve : en statuant ainsi, la cour n’avait fait que suspendre, par voie de conséquence, les effets d’un commandement — et non l’exigibilité même des loyers. La mesure restait donc strictement conservatoire, gelant la situation sans préjuger le fond du différend relatif à la validité du contrat.

Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. en ce sens Cass. 3^e civ., 1er févr. 2011, n°10-10.353).

III) Sur les mesures prononcées

L’étendue des pouvoirs du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC épouse exactement la distinction dégagée au stade de la recevabilité. Selon que la mesure se heurte ou non à une contestation sérieuse, le juge dispose d’un pouvoir plus ou moins étendu : pleinement déployé sur le terrain de l’évidence, où il peut anticiper la décision au fond ; strictement borné sur le terrain de la contestation sérieuse, où il ne peut que conserver. À ce premier départ — mesures autorisées selon leur nature — s’ajoute une seconde série de bornes : celle des mesures qui, en toute hypothèse, lui demeurent interdites.

A) Les mesures autorisées

Pour mémoire, l’article 834 du CPC prévoir que, lorsque le juge des référés en cas d’urgence il peut « ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

À l’examen, il apparaît que l’article 834 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse :

• En l’absence de contestation sérieuse
  • Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond.
  • Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets.

• En présence d’une contestation sérieuse
  • Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond.
  • Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal
  • La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties.
  • Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent.
  • Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle (suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc.)

La summa divisio entre mesures d’anticipation et mesures conservatoires constitue ainsi la clef de voûte du régime. La mesure d’anticipation donne par avance au demandeur la satisfaction qu’il pourrait attendre d’un jugement au fond — condamnation à payer une somme non sérieusement contestable, ordre de cesser un agissement manifestement illicite ; elle suppose que le droit invoqué soit, pour le juge du provisoire, hors de toute discussion sérieuse. La mesure conservatoire, à l’inverse, n’épuise rien du fond : elle se borne à préserver les droits respectifs des parties et à figer une situation menacée, dans l’attente de la décision du juge du principal qui, seul, tranchera le différend.

B) Les mesures interdites

Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 834 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse.

Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède :

• Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens
• Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité

Ces trois prohibitions ne sont que les revers des hypothèses dans lesquelles la jurisprudence reconnaît une contestation sérieuse : statuer sur le statut des personnes ou la propriété des biens, apprécier le bien-fondé d’une action en responsabilité, interpréter ou apprécier la validité d’un acte juridique — autant de questions dont la solution suppose un examen au fond que le juge du provisoire n’a pas le pouvoir de conduire. Le franchissement de ces bornes ne se résout pas en une simple irrégularité : il constitue un excès de pouvoir, sanctionné comme tel par la cassation. La cohérence du système est ici parfaite — ce qui caractérise la contestation sérieuse au stade de la recevabilité dessine, en miroir, le champ des mesures interdites au stade du prononcé.