Validité du cautionnement: la condition tenant à l’existence du consentement

Le cautionnement est un acte grave, car susceptible d’engager la caution pour un montant important et une durée indéterminée.

L’engagement souscrit n’est, en effet, pas anodin : dès sa formation, le cautionnement produit des effets et confère au créancier, en cas de défaillance du débiteur principal, un véritable droit de poursuite à l’encontre de la caution sur l’ensemble de son patrimoine. Cette gravité — qui fait du cautionnement la sûreté personnelle par excellence — explique la vigilance particulière du droit quant aux conditions de sa formation.

Il est donc absolument nécessaire que le consentement de la caution existe, mais encore que cette dernière se détermine en connaissance de cause, soit que son consentement ne soit pas vicié.

Nous nous focaliserons ici sur la condition tenant à l’existence du consentement.

Pour que le consentement d’une partie à un contrat existe, cela suppose qu’il soit exprimé, mais encore que la personne qui l’exprime soit saine d’esprit.

Ces deux exigences ne se confondent pas : la première intéresse la manifestation de la volonté — le consentement doit être extériorisé de manière certaine — tandis que la seconde intéresse l’aptitude psychique du contractant à émettre une volonté juridiquement opérante. C’est successivement l’expression du consentement (I), puis son intégrité (II), qu’il convient d’examiner.

I) L’expression du consentement

A) Le principe du consensualisme

Il est admis que, conformément au principe du consensualisme, le cautionnement appartient à la catégorie des contrats consensuels.

Pour mémoire le contrat consensuel est celui qui se « forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ».

Il s’oppose au contrat solennel dont la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.

À cet égard, des auteurs soulignent que « quand la loi impose une exigence qui pourrait apparaître comme une condition de forme, elle doit être interprétée comme une règle de preuve afin de ne pas altérer le caractère consensuel du contrat ».

Cette précision n’est pas sans portée pratique : les exigences que la loi attache à l’acte de cautionnement — au premier rang desquelles la mention manuscrite — ne doivent pas, en principe, être appréhendées comme des conditions de validité de nature à faire basculer le cautionnement dans la catégorie des contrats solennels, mais comme des règles probatoires destinées à attester la réalité et l’étendue de l’engagement.

S’agissant du contrat de cautionnement il est réputé, par principe, formé dès lors que la volonté de la caution de s’engager a rencontré l’acceptation du créancier.

1) Un engagement exprès

Si donc aucune forme particulière n’est, a priori, requise pour que le cautionnement soit valablement conclu, l’article 2294 du Code civil exige néanmoins qu’il soit « exprès ».

Par exprès, il faut comprendre que l’engagement de la caution doit être établi avec suffisamment de certitude.

Autrement dit, la caution doit avoir manifesté clairement la volonté de s’obliger au profit du créancier.

Cette exigence ne doit pas être confondue avec une exigence de forme : le caractère exprès du cautionnement ne signifie nullement que l’engagement devrait être écrit ou solennel. Il commande seulement que la volonté de cautionner soit dépourvue d’équivoque. En cela, l’exigence du caractère exprès se rattache moins à la forme de l’engagement qu’à la certitude de la volonté.

Cette volonté ne saurait se déduire des circonstances ou être tacite ; elle doit être positivement exprimée.

Il en résulte une conséquence essentielle : le cautionnement ne se présume pas. Le créancier qui se prévaut d’un tel engagement supporte la charge de démontrer que la caution a voulu se porter garante, sans qu’il soit permis aux juges du fond de suppléer le silence ou l’ambiguïté de la volonté par de simples conjectures.

L’engagement oral de la caution est donc, par principe, pleinement valable, pourvu qu’il ne soit pas équivoque (V. en ce sens Cass. com. 16 déc. 1981, n°80-13.450l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 24 avril 1968 la Cour de cassation a, par ailleurs, censuré une Cour d’appel qui avait admis l’existence d’un cautionnement « par de simples présomptions » (Cass. civ. 24 avr. 1968).

La règle se comprend aisément : admettre qu’un cautionnement puisse résulter de présomptions reviendrait à ruiner l’exigence légale du caractère exprès, en laissant le juge reconstituer une volonté que la caution n’a jamais formellement manifestée.

En pratique, afin que le caractère exprès du cautionnement ne soit pas remis en cause, le créancier exigera systématiquement que l’acte soit dûment signé et que la signature soit précédée de la formule « Bon pour caution ».

Il est néanmoins des cas où cette signature ne suffira pas à établir le caractère exprès de l’engagement de caution, à tout le moins elle présentera un caractère équivoque.

Cette situation se rencontrera notamment lorsque l’acte de cautionnement ne comporte qu’une seule signature de la main de la caution et qu’elle y a été portée en sa qualité de mandataire social de la personne morale qu’elle représente et non à titre personnel.

L’équivoque tient alors à ce qu’une seule et même signature est susceptible de recevoir deux significations inconciliables : ou bien elle exprime l’engagement du représentant pour le compte de la société, ou bien elle exprime l’engagement personnel de cette même personne en qualité de caution. La difficulté est de déterminer si, par cette signature unique, son auteur a entendu se porter garant à titre personnel.

Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 18 mai 1999, que la signature – unique – figurant sur l’acte constituait « un commencement de preuve par écrit, complétée par l’élément extrinsèque que constitue sa qualité de gérant rendant parfaite la preuve de l’acte de cautionnement » (Cass. com. 18 mai 1999, n°96-13.796l'arrêt▾).

La solution mérite d’être pleinement comprise : la signature unique ne vaut pas, à elle seule, preuve parfaite de l’engagement de caution ; elle ne constitue qu’un commencement de preuve par écrit, dont la force probante doit être complétée par un élément extrinsèque — ici, la qualité de gérant de son auteur. C’est la conjonction de ces deux éléments qui rend parfaite la preuve du cautionnement et lève l’équivoque attachée à la signature.

S’agissant de l’acceptation du créancier, contrairement à l’engagement de la caution, il n’est pas exigé qu’il soit exprès.

Il est, en effet, admis que la volonté du créancier d’accepter le cautionnement soit tacitement exprimée, soit qu’elle puisse se déduire d’indices ou de son comportement (V. en ce sens Cass. com., 13 nov. 1972).

Cette dissymétrie s’explique : l’exigence d’un consentement exprès a pour finalité la protection de celui qui s’oblige — la caution —, et non celle du créancier, bénéficiaire de la garantie. Dès lors qu’aucun risque ne pèse sur ce dernier du fait de son acceptation, rien ne justifie de soumettre celle-ci au même formalisme probatoire.

2) Un engagement ferme

L’engagement de la caution ne doit pas seulement être exprès et donc dépourvu d’équivoque, il doit également être ferme en ce sens qu’il ne doit être assorti d’aucune réserve.

La fermeté de l’engagement traduit, en réalité, l’exigence d’une volonté arrêtée et définitive de s’obliger. Une volonté simplement conditionnelle, suspendue à une réserve dont la caution se ménage la précision ultérieure, ne révèle pas encore un consentement abouti.

Encore convient-il de distinguer selon l’objet de la réserve. Une réserve portant sur une modalité accessoire de l’engagement n’en affecte pas, en principe, la fermeté. Il en va tout autrement lorsque la réserve porte sur un élément essentiel du contrat de cautionnement — tels la nature ou l’étendue de la dette garantie — car elle révèle alors que les volontés ne se sont pas définitivement rencontrées sur l’objet même de la garantie.

Dans un arrêt du 13 mai 1980, la Cour de cassation a ainsi censuré la décision prise par une Cour d’appel qui avait validé un cautionnement, alors même que l’acte mentionnait que le souscripteur ne s’engageait que sous certaines réserves à préciser.

La chambre commerciale reproche ici aux juges du fond de n’avoir pas recherché si, dans l’intention de la caution « ces réserves ne portaient pas sur l’un des éléments essentiels du contrat » (Cass. com. 13 mai 1980, n°78-15.136l'arrêt▾).

L’enseignement de cet arrêt est précieux : la portée de la réserve s’apprécie au regard de l’intention de la caution. Si la réserve, demeurée imprécise, est susceptible d’affecter un élément essentiel du contrat, l’engagement ne peut être tenu pour ferme et, partant, pour valablement formé.

L’engagement de la caution doit ainsi révéler sa volonté irrévocable de garantir l’obligation principale.

II) L’intégrité du consentement

À l’instar de n’importe quel contrat, le cautionnement ne saurait être valablement conclu si la caution n’est pas douée de toutes ses facultés de discernement, soit si elle n’a pas conscience de la portée de son engagement.

À cet égard, le nouvel article 1129 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, prévoit que « conformément à l’article 414-1, il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat. ».

Plusieurs observations peuvent être formulées au sujet de cette exigence.

A) Contenu de la règle

L’article 1129 pose la règle selon laquelle l’insanité d’esprit constitue une cause de nullité du contrat. Autrement dit, pour pouvoir contracter il ne faut pas être atteint d’un trouble mental, faute de quoi on ne saurait valablement consentir à l’acte.

La règle se rattache à l’essence même du consentement : celui-ci ne se réduit pas à l’émission matérielle d’une volonté, mais suppose une volonté éclairée, émanant d’une intelligence en mesure de mesurer la portée de l’acte accompli. Là où le discernement fait défaut, il n’y a pas de consentement véritable, mais seulement l’apparence d’un consentement.

Cette transposition au cautionnement n’a rien d’anodin. Compte tenu de la gravité de l’engagement — qui expose la caution à devoir payer la dette d’autrui sur son propre patrimoine —, l’exigence d’un consentement sain prend ici un relief tout particulier.

B) Insanité d’esprit et incapacité juridique

L’insanité d’esprit doit impérativement être distinguée de l’incapacité juridique. La confusion est d’autant plus tentante que les deux notions paraissent procéder d’une même idée — la protection de celui qui ne peut valablement vouloir —, mais leur fait générateur diffère radicalement.

L’incapacité dont est frappée une personne a pour cause :

• Soit la loi — tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice général dont sont frappés les mineurs non émancipés ;
• Soit une décision du juge — tel est le cas s’agissant de l’incapacité d’exercice dont sont frappées les personnes majeures qui font l’objet d’une tutelle, d’une curatelle, d’une sauvegarde de justice ou encore d’un mandat de protection future.

L’insanité d’esprit, en revanche, n’a pour cause ni la loi ni la décision d’un juge : son fait générateur réside dans le trouble mental dont est atteinte une personne. Elle est une donnée de fait, et non un statut juridique.

De cette différence de nature découle l’absence de coïncidence entre les deux notions. Il peut être observé que toutes les personnes frappées d’insanité d’esprit ne sont pas nécessairement privées de leur capacité juridique. Réciproquement, toutes les personnes incapables (majeures ou mineures) ne sont pas nécessairement frappées d’insanité d’esprit.

À la vérité, la règle qui exige d’être sain d’esprit pour contracter a été instaurée aux fins de protéger les personnes qui seraient frappées d’insanité d’esprit, mais qui jouiraient toujours de la capacité juridique de contracter. En effet, les personnes placées sous curatelle ou sous mandat de protection future sont seulement frappées d’une incapacité d’exercice spécial, soit pour l’accomplissement de certains actes (les plus graves).

L’article 1129 du Code civil jouit donc d’une autonomie totale par rapport aux dispositions qui régissent les incapacités juridiques. Il en résulte qu’une action en nullité fondée sur l’insanité d’esprit pourrait indifféremment être engagée à l’encontre d’une personne capable ou incapable. L’action en nullité pour insanité d’esprit et l’action en nullité pour incapacité constituent ainsi deux actions distinctes, reposant sur des fondements et des causes irréductibles l’une à l’autre.

1) Notion d’insanité d’esprit

Le Code civil ne définit pas l’insanité d’esprit. Aussi, c’est à la jurisprudence qu’est revenue cette tâche.

Dans un arrêt du 4 février 1941, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insanité d’esprit doit être regardée comme comprenant « toutes les variétés d’affections mentales par l’effet desquelles l’intelligence du disposant aurait été obnubilée ou sa faculté de discernement déréglée» ( civ. 4 févr. 1941).

Ainsi, l’insanité d’esprit s’apparente au trouble mental dont souffre une personne qui a pour effet de la priver de sa faculté de discernement. La définition retenue se signale par sa largeur : elle couvre indistinctement les affections durables et les altérations passagères, dès lors que le discernement s’en trouve effectivement aboli au moment de la conclusion de l’acte.

Il convient, au demeurant, de relever que l’exigence d’un esprit sain posée par l’article 414-1 du Code civil est d’application générale et concerne tout acte juridique — au rang desquels le cautionnement —, là où l’article 901, qui formule une exigence comparable, ne se rapporte qu’aux seules libéralités. L’article 1129, qui renvoie expressément à l’article 414-1, inscrit donc l’exigence de sanité d’esprit dans le droit commun des contrats.

Il peut être observé que la Cour de cassation n’exerce aucun contrôle sur la notion d’insanité d’esprit, de sorte que son appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond (V. notamment en ce sens 1re civ., 24 oct. 2000, n°98-17.341l'arrêt▾). Il appartient ainsi aux juges du fond de caractériser souverainement, au regard des circonstances de l’espèce, l’existence du trouble mental allégué et son incidence sur le discernement du contractant.

S’agissant du cautionnement, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 9 mars 1999 que « le seul fait de l’âge ne suffit pas à faire présumer l’absence de conscience de la portée de l’engagement» ( 1^ère civ. 9 mars 1999, n°96-19.335l'arrêt▾).

La précision est importante : l’âge avancé de la caution ne saurait, à lui seul, valoir présomption d’insanité d’esprit. Celui qui invoque la nullité doit rapporter la preuve positive de l’altération du discernement au moment de la souscription de l’engagement ; le grand âge n’est, tout au plus, qu’un indice parmi d’autres, impuissant à fonder à lui seul l’annulation.

Lorsque toutefois il est établi qu’une personne âgée était incapable d’exprimer sa volonté, les juges du fond n’hésitent pas prononcer la nullité du cautionnement (CA Aix-en-Provence, 22 avr. 1988).

2) Sanction de l’insanité d’esprit

En ce que l’insanité d’esprit prive le contractant de son consentement, elle est sanctionnée par la nullité du contrat. Autrement dit, le contrat est réputé n’avoir jamais été conclu. Il est anéanti rétroactivement, soit tant pour ses effets passés, que pour ses effets futurs.

Transposée au cautionnement, cette sanction emporte une conséquence radicale : la garantie est censée n’avoir jamais existé. La caution dont le consentement était vicié par l’insanité d’esprit ne peut être appelée en paiement et se trouve déliée de toute obligation à l’égard du créancier.

Il peut être rappelé, par ailleurs, qu’une action en nullité sur le fondement de l’insanité d’esprit, peut être engagée quand bien même la personne concernée n’était pas frappée d’une incapacité d’exercice. L’action en nullité pour incapacité et l’action en nullité pour insanité d’esprit sont deux actions bien distinctes.

La question enfin se pose du régime de la nullité en cas d’insanité d’esprit.

S’il ne fait guère de doute qu’il s’agit d’une nullité relative — dans la mesure où l’article 1129 vise à protéger un intérêt particulier, celui du contractant dont le discernement était aboli —, demeure la question de l’application du régime juridique attaché à l’article 414-1.

De la qualification de nullité relative découle un régime déterminé : seule la personne protégée — la caution — ou ses représentants peuvent agir, à l’exclusion du créancier ; l’action est susceptible de confirmation et se trouve enserrée dans le délai de prescription quinquennal de droit commun.

La nullité prévue à l’article 414-1 est, en effet, régie par l’article 414-2 qui pose des conditions pour le moins restrictives lorsque l’action en nullité est introduite par les héritiers de la personne protégée.

Cette disposition prévoit en ce sens que « après sa mort, les actes faits par lui, autres que la donation entre vifs et le testament, ne peuvent être attaqués par ses héritiers, pour insanité d’esprit, que dans les cas suivants :

• 1° Si l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental ;
• 2° S’il a été fait alors que l’intéressé était placé sous sauvegarde de justice ;
• 3° Si une action a été introduite avant son décès aux fins d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle ou aux fins d’habilitation familiale ou si effet a été donné au mandat de protection future. »

La logique de ce dispositif est aisément perceptible : après le décès de l’intéressé, la preuve de l’insanité d’esprit devient particulièrement délicate à rapporter et le risque d’actions opportunistes des héritiers s’accroît. Aussi le législateur a-t-il entendu cantonner strictement l’action posthume aux trois hypothèses limitativement énumérées, où l’existence du trouble est suffisamment objectivée.

La question alors se pose de savoir si cette disposition est ou non applicable en matière contractuelle — et, partant, à l’égard d’un cautionnement souscrit par une personne dont les héritiers entendraient ultérieurement contester la sanité d’esprit. En l’absence de dispositions contraires, il semble que oui : les conditions restrictives de l’article 414-2 ont vocation à régir l’action en nullité pour insanité d’esprit exercée par les héritiers, y compris lorsqu’elle porte sur un contrat tel que le cautionnement.