Mise en oeuvre du cautionnement: la condition tenant à la défaillance du débiteur principal

Parmi les conditions communes à l’ensemble des cautionnements dont dépend la poursuite de la caution, la défaillance du débiteur principal occupe une place première, car elle marque le seuil à partir duquel le créancier peut légitimement se tourner vers le garant. Loin de se réduire à un simple incident de paiement, cette exigence, inscrite au cœur même de la définition légale du cautionnement, commande le moment et les modalités de l’appel en garantie, tout en révélant la fonction véritablement subsidiaire de l’engagement souscrit par la caution.

Pour mémoire, l’article 2288 du Code civil définit le cautionnement comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il ressort de cette disposition que la mise en œuvre du cautionnement est subordonnée à « la défaillance » du débiteur principal.

Que faut-il entendre par défaillance ? Il s’agit de la non-satisfaction du créancier et plus précisément l’inexécution par le débiteur cautionné de l’obligation principale à l’échéance.

Cette précision n’est pas sans portée pratique. Parce que le cautionnement présente un caractère accessoire — la caution ne s’oblige qu’à raison et dans les limites de la dette d’autrui —, c’est l’exigibilité de l’obligation principale qui commande l’ouverture du droit du créancier d’agir contre la caution. Tant que l’obligation garantie n’est pas exigible, aucune défaillance ne saurait être caractérisée, et la caution ne saurait être inquiétée.

Lorsque cette situation se produit, il appartient au créancier d’entreprendre deux mesures :

• Informer la caution de la défaillance du débiteur principal
• Constater la défaillance du débiteur

A) S’agissant de l’information de la caution de la défaillance du débiteur

En application de l’article 2303 du Code civil, pèse sur le créancier professionnel l’obligation d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement.

À l’instar de l’obligation d’information relative à l’étendue de l’engagement de caution, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a, sous l’empire du droit antérieur, fait l’objet de plusieurs consécrations.

Son régime variait néanmoins d’un texte à l’autre au gré des interventions du législateur.

1) Loi du 31 décembre 1989

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur a été consacrée, pour la première fois, par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz.

L’objectif recherché était de renforcer la protection de la caution et plus précisément de limiter la survenance des cas de surendettement « par ricochet » résultant de la mise en œuvre du cautionnement.

L’économie du dispositif procédait d’un constat : la caution profane, qui ignore le plus souvent l’évolution de la situation du débiteur principal, voit la dette qu’elle garantit s’alourdir mécaniquement des intérêts et des pénalités au fil des échéances impayées, pour ne découvrir l’ampleur de son engagement qu’au jour de l’appel en garantie. En imposant au prêteur d’alerter la caution dès le premier incident, le législateur a entendu lui ménager la faculté de réagir en temps utile — en interpellant le débiteur, voire en désintéressant elle-même le créancier — afin d’enrayer l’accumulation des accessoires de la dette.

Cette loi a inséré un article L. 313-9 dans le Code de la consommation qui prévoyait que « toute personne physique qui s’est portée caution à l’occasion d’une opération de crédit relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible d’inscription au fichier institué à l’article L. 333-4. »

Le domaine de l’obligation visée par ce texte était limité aux opérations de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

2) Loi du 29 juillet 1998

La loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions a, par suite, étendu l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur à deux catégories d’opérations :

• Première catégorie d’opérations : les cautionnements souscrits en garantie d’une dette contractée par un entrepreneur individuel
  • La loi du 29 juillet 1998 a inséré dans la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle d’un article 47, II, al. 3^e qui prévoyait que « lorsque le cautionnement est consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel ou d’une entreprise constituée sous forme de société, le créancier informe la caution de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

• Seconde catégorie d’opérations : les cautionnements conclus entre un créancier professionnel et une caution personne physique
  • La loi du 29 juillet 1998 a inséré un article L. 341-1 dans le Code de la consommation (devenu L. 333-1) qui prévoyait que « sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s’est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.»

À l’analyse, ces deux textes conféraient une portée quasi générale à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal.

Reste qu’ils se recoupaient entre eux ainsi qu’avec la disposition adoptée dix ans plus tôt par la loi Neiertz. Il en résultait un enchevêtrement de textes dont les domaines respectifs se chevauchaient partiellement, sans que leurs articulations fussent clairement définies — source d’incertitude tant pour le créancier, tenu de déterminer quelle disposition régissait son obligation, que pour la caution, en peine d’identifier le fondement exact de sa protection.

De l’avis général des auteurs, il était nécessaire de remédier à cette situation, ce que le législateur a fait à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

3) Ordonnance du 15 septembre 2021

L’ordonnance du 15 septembre 2021 a, comme précisé par le rapport au Président de la République qui l’accompagnait, unifié l’obligation d’information sur la défaillance du débiteur principal.

Cette obligation a été sortie du Code de la consommation pour être insérée dans le Code civil. Ce déplacement n’est pas seulement topographique : il traduit la volonté de faire du Code civil le siège unique du droit commun du cautionnement, en y rassemblant l’ensemble des règles — y compris celles distinguant les créanciers professionnels des autres — naguère éclatées entre plusieurs corpus.

Aussi, est-elle désormais envisagée par un seul texte : l’article 2303 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée. »

Afin d’appréhender le régime de cette obligation dont est créancière la caution, il convient d’envisager successivement son domaine d’application, son contenu, sa mise en œuvre et la sanction du défaut de son exécution.

4) Domaine de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

a) Domaine quant aux personnes

Il ressort de l’article 2303 du Code civil que l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique aux cautionnements conclus entre :

• D’une part, une caution personne physique
• D’autre part, un créancier professionnel

S’agissant de la caution, il est indifférent qu’elle soit avertie ou profane. Ce qui importe, c’est qu’il s’agisse d’une personne physique.

L’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur principal n’a donc pas vocation à s’appliquer en présence d’une caution personne morale. La justification de cette restriction tient à la finalité protectrice du dispositif : la mesure d’assistance instituée par l’article 2303 vise à prémunir contre l’endettement le particulier qui s’engage, fréquemment dans un cadre familial ou affectif, sans mesurer l’étendue du risque assumé. La personne morale, présumée disposer des moyens d’apprécier et de suivre la situation du débiteur qu’elle garantit, échappe à cette logique de faveur.

S’agissant du créancier, l’article 2303 du Code civil exige qu’il endosse la qualité de professionnel. Encore faut-il déterminer ce qu’il convient d’entendre par cette notion, dont dépend l’existence même de l’obligation d’information.

i) La notion de créancier professionnel

Pour mémoire, au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

De cette définition, trois enseignements peuvent être tirés.

α) Premier enseignement : l’indifférence de la nature du créancier

À la différence de la caution — qui doit nécessairement être une personne physique pour bénéficier de la protection légale —, le créancier professionnel peut indistinctement être une personne physique ou une personne morale, une personne privée ou une personne publique, voire une personne agissant en qualité de représentant. La nature du créancier est, à cet égard, parfaitement indifférente : seule importe la finalité professionnelle de son intervention. Cette dissymétrie est délibérée : le législateur a entendu réserver la protection à la partie réputée la plus vulnérable, sans égard à la forme juridique revêtue par le bénéficiaire de la sûreté.

β) Deuxième enseignement : professionnel n’est pas commerçant

La catégorie du professionnel ne se confond pas avec celle du commerçant : elle est plus large et transcende la distinction entre commerçants et non-commerçants. Le critère décisif réside dans l’exercice d’une activité économique à titre indépendant. Aussi un membre d’une profession libérale, un artisan ou un exploitant agricole — qui n’ont pas la qualité de commerçant — peuvent-ils parfaitement revêtir celle de créancier professionnel dès lors que la créance garantie se rattache à l’exercice de leur activité.

γ) Troisième enseignement : le critère du rapport direct

La qualification de créancier professionnel ne procède pas d’une qualité abstraite attachée à la personne, mais de la nature de la créance garantie. Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel. L’existence de ce lien est aisément établie lorsque l’acte profite exclusivement à l’activité professionnelle du créancier ; elle se révèle plus délicate à caractériser lorsque l’opération ne sert que partiellement cet exercice. Il appartient alors au juge du fond de rechercher si l’accomplissement de l’acte a effectivement servi l’activité professionnelle considérée.

On observera, enfin, que l’article 2297 du Code civil, relatif au formalisme de la mention apposée par la caution, n’exige plus, depuis la réforme, que le créancier bénéficiaire revête la qualité de professionnel. Cette évolution témoigne de ce que le législateur, loin d’ériger la qualité professionnelle du créancier en condition générale du régime du cautionnement, ne l’érige en critère que là où la protection de la caution le commande spécifiquement — au premier rang desquelles l’obligation d’information de l’article 2303. En principe, en effet, la qualité, professionnelle ou non, du créancier demeure indifférente quant au régime applicable ; ce n’est que par dérogation, et à des fins protectrices, que des obligations particulières sont mises à la charge des seuls créanciers professionnels.

b) Domaine quant aux opérations

En application de l’article 2325 du Code civil, l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur s’applique, tant aux cautionnements personnels, qu’aux cautionnements réels.

À l’instar de l’obligation d’information annuelle, cette obligation n’a pas vocation à s’appliquer en matière d’aval (Cass. com. 16 juin 2009, n°08-14.532l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément. L’aval, qui constitue une garantie de paiement d’un titre cambiaire, obéit à un régime propre, gouverné par le droit du change et marqué par la rigueur cambiaire ; il ne saurait être assimilé au cautionnement d’un concours financier consenti par un établissement de crédit à une entreprise. C’est précisément ce qu’a jugé la Cour de cassation, refusant à l’avaliste le bénéfice des dispositions du Code monétaire et financier relatives à l’information annuelle de la caution — raisonnement transposable à l’obligation d’information sur la défaillance, dont la fonction protectrice est de même nature.

5) Contenu de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’information due à la caution en application de l’article 2303 du Code civil porte sur « le premier incident de paiement ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par cette formule. Qu’est-ce qu’un premier incident de paiement ?

Le texte apporte une précision sur ce point. Il indique que constitue un incident de paiement ce qui n’est pas « régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement ».

Cela signifie que passé le délai d’un mois à compter de la date d’exigibilité de l’obligation principale, en l’absence de paiement réalisé par le débiteur, le créancier doit en informer la caution.

Deux éléments méritent d’être soulignés. En premier lieu, l’incident visé est le premier : l’information doit intervenir dès la première échéance demeurée impayée à l’issue du délai de régularisation, sans qu’il soit permis au créancier d’attendre l’accumulation de plusieurs échéances. En second lieu, l’incident n’est constitué qu’à la double condition que le paiement soit devenu exigible et qu’il n’ait pas été régularisé dans le mois suivant cette exigibilité. Le délai d’un mois fonctionne ainsi comme une période de grâce technique, destinée à neutraliser les simples retards de règlement et à ne déclencher l’obligation d’information que lorsque la défaillance présente un caractère de consistance suffisante.

6) La mise en œuvre de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil n’impose aucune forme s’agissant de la notification de l’information due à la caution.

Reste que le créancier devra se prémunir de toute contestation quant à la délivrance de l’information, raison pour laquelle l’envoi d’un courrier recommandé avec accusé de réception est préconisé.

Quant au délai d’envoi, le texte est également silencieux sur ce point. Il se limite à indiquer que l’information doit être notifiée à la caution consécutivement au premier incident de paiement non régularisé.

On en déduit que le créancier devra agir dans un délai raisonnable et donc ne pas attendre qu’un deuxième incident de paiement survienne.

En tout état de cause, il devra être en mesure de prouver, tant la date d’envoi du courrier, que son contenu, ce qui soulève les mêmes difficultés que la preuve de la délivrance de l’information annuelle prescrite à l’article 2302 du Code civil. La charge de cette preuve pèse sur le créancier, débiteur de l’obligation d’information : il lui incombe d’établir qu’il s’est acquitté de son devoir, et non à la caution de démontrer qu’elle n’a pas été avertie. Cette répartition probatoire, conforme au droit commun de la preuve de l’exécution, explique le soin que le créancier diligent apportera à la conservation des justificatifs d’envoi.

7) La sanction de l’obligation relative à la défaillance du débiteur principal

L’article 2303 du Code civil prévoit que le manquement à l’obligation d’information relative à la défaillance du débiteur est sanctionné par la déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de l’incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.

Autrement dit, le créancier sera privé de la possibilité de réclamer à la caution le paiement des intérêts pour la période comprise entre le premier incident de paiement et la date à laquelle il a régularisé sa situation.

La logique de cette sanction épouse exactement la finalité de l’obligation : puisque l’information tardive prive la caution de la faculté d’enrayer l’accumulation des accessoires de la dette, il est juste que le créancier supporte précisément le poids de ces accessoires nés durant sa carence. La déchéance ne frappe donc pas le principal de la dette — dont la caution demeure tenue —, mais les seuls intérêts et pénalités courus pendant la période où la caution est restée dans l’ignorance.

À cet égard, l’alinéa 2 du texte ajoute que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »

Cette règle d’imputation, propre aux rapports entre le créancier et la caution, déroge au droit commun de l’imputation des paiements — lequel privilégie ordinairement l’extinction des intérêts avant celle du capital. Elle parachève ainsi le mécanisme de la sanction : en affectant en priorité les versements du débiteur au remboursement du principal, elle réduit d’autant l’assiette sur laquelle la caution demeure tenue, et renforce la protection que la déchéance lui assure.

À l’analyse, la sanction applicable est ici sensiblement la même que pour la violation de l’obligation d’information annuelle, à la nuance près que la déchéance couvre non seulement les intérêts contractuels, mais également les pénalités éventuellement dues par le débiteur.

Dans un arrêt du 3 octobre 2018, la Cour de cassation a précisé que « la déchéance du droit aux intérêts prévue en cas de manquement par la banque à son obligation d’information envers la caution dès le premier incident de paiement n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice » (Cass. com. 3 oct. 2018, n°17-19.514l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. En affranchissant la déchéance de toute exigence de préjudice, la Cour de cassation lui confère la nature d’une sanction objective, attachée au seul constat du manquement. Le créancier ne saurait donc se soustraire à la déchéance en démontrant que la caution n’aurait, en toute hypothèse, subi aucun dommage du fait de l’information tardive. La sanction opère de plein droit, indépendamment de toute appréciation de ses conséquences concrètes — ce qui en accroît considérablement la vigueur dissuasive à l’endroit du créancier négligent.

B) S’agissant du constat de la défaillance du débiteur

1) Principe

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.

La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.

Deux thèses se sont affrontées :

• Première thèse
  • La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
  • Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement
  • Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
  • C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution

• Seconde thèse
  • La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
  • Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible

Avant d’examiner la conciliation de ces deux thèses, il importe de revenir sur le ressort de la controverse : le caractère accessoire du cautionnement. Définir cette notion permet, en effet, d’en mesurer la portée exacte sur le constat de la défaillance.

La jurisprudence offre de nombreuses illustrations de cette nature accessoire. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que la cession de la créance principale, qui comprend ses accessoires, emporte cession de la créance contre la caution, laquelle peut alors opposer au cessionnaire les exceptions qu’elle tient de son propre engagement (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). À l’inverse, elle refuse la qualification de cautionnement — et, partant, le bénéfice de son régime accessoire — à l’engagement qui a pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, lequel relève alors de la catégorie des garanties autonomes (Cass. 1^re civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾). C’est cette subordination de la garantie à la dette principale qui nourrit l’intuition selon laquelle la caution ne devrait être appelée qu’en second rang, une fois constatée l’inertie du débiteur.

Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.

Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire.

Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.

• Le cautionnement simple
  • Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
  • En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
  • Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
  • Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
  • La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution

• Le cautionnement solidaire
  • Lorsque le cautionnement est solidaire la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
  • Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
  • En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution

Cette conciliation révèle, en définitive, que la divergence n’était qu’apparente. La subsidiarité que la première thèse érigeait en principe n’est pas inhérente au cautionnement en lui-même : elle procède du seul bénéfice de discussion, lequel constitue un attribut du cautionnement simple auquel la caution solidaire renonce par hypothèse. Selon que ce bénéfice est ou non ouvert, le constat formel de la défaillance s’impose ou se trouve dispensé — sans que le caractère accessoire de la sûreté, commun aux deux figures, soit en rien affecté.

3) Aménagement contractuel

Si la défaillance du débiteur principale est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de caution à l’observance de conditions.

Ils peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.

Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.

On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.

Ces stipulations, qui relèvent de la liberté contractuelle, présentent un enjeu pratique considérable : en aménageant les conditions de l’appel en garantie, elles modulent le degré de protection effectivement reconnu à la caution. Elles ne sauraient toutefois affranchir le créancier de la condition substantielle qu’est la défaillance du débiteur — laquelle, étant de l’essence même du cautionnement, demeure indérogeable : les parties peuvent en aménager la constatation, non en dispenser le créancier.