Validité du cautionnement: le mandat de se porter caution

Nul n’est tenu de souscrire en personne l’engagement qui l’oblige : une caution peut donner pouvoir à un tiers de s’engager pour elle. Le mandat de se porter caution est cette convention par laquelle une personne charge un mandataire de souscrire, en son nom et pour son compte, le cautionnement d’une dette d’autrui. La représentation est admise — mais elle ne saurait servir à contourner les garde-fous que la loi dresse autour d’un engagement aussi redoutable.

Deux conditions s’ajoutent alors à celles du droit commun du mandat. D’une part, le mandataire ne peut engager la caution que dans les limites du pouvoir reçu : tout dépassement prive l’acte de fondement. D’autre part — et c’est la singularité de la matière — le mandat doit obéir au même formalisme que le cautionnement lui-même, par un strict parallélisme des formes.

L’enjeu est de protection : les mentions manuscrites exigées de la caution ne sont pas de simples règles de preuve, mais l’instrument par lequel le signataire prend la mesure de ce à quoi il s’oblige. Permettre qu’un mandat échappe à ce formalisme reviendrait à vider la protection de sa substance. La jurisprudence, puis l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, en ont tiré toutes les conséquences.

La représentation de la caution par mandat

Le pouvoir se définit comme l’aptitude, pour celui qui en est investi, à représenter une personne — la faculté d’agir au nom et pour le compte d’autrui. Tandis que la capacité correspond à l’aptitude à être titulaire de droits ou à les exercer, le pouvoir est attaché à la notion de représentation : le représentant est celui qui exerce les droits dont est titulaire le représenté.

S’agissant du pouvoir de se porter caution pour le compte d’autrui, cette situation est susceptible de se rencontrer dans le cadre d’un mandat, dans le cadre des rapports entre époux, ou encore dans le cadre de l’activité exercée par une personne morale. C’est sur le mandat de se porter caution que se concentre l’analyse qui suit.

Il est admis qu’une personne puisse se faire représenter par un mandataire aux fins de souscrire un cautionnement. Pour que son engagement soit valable, deux conditions doivent néanmoins être remplies, outre celles posées par le droit commun du mandat :

• le mandataire doit avoir agi dans les limites de son pouvoir ;
• le mandat doit respecter le même formalisme que celui exigé pour le cautionnement.

Les limites du pouvoir du mandataire

Le mandataire ne peut conclure un cautionnement au nom et pour le compte de la caution que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par elle — nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. L’engagement souscrit ne devra donc pas excéder le montant, la durée ou encore l’étendue de la garantie (simple ou solidaire) stipulés dans le mandat.

À défaut, le cautionnement sera frappé de nullité pour la part excédentaire, le mandataire étant dépourvu du pouvoir requis pour régulariser l’acte. La règle se résout dans l’article 1998 du Code civil : en cas de dépassement de mandat, le mandant demeure tenu pour ce qui a été exécuté conformément au mandat — et pour cela seulement.

Dans un arrêt du 26 janvier 1999, la Cour de cassation a ainsi validé l’annulation d’un cautionnement solidaire qui avait été souscrit par un clerc de notaire en représentation de clients (cautions), alors que celui-ci n’avait reçu mandat que pour conclure un cautionnement hypothécaire.

Au soutien de sa décision, la Première chambre civile affirme notamment « qu’en cas de dépassement de mandat, le mandant demeure tenu pour ce qui a été exécuté conformément au mandat ; que la cour d’appel a fait une exacte application des dispositions de l’article 1998 du Code civil en décidant que les époux X… n’étaient tenus envers la BRA qu’au titre de leur engagement de caution hypothécaire limité au seul immeuble décrit à l’acte, conformément au mandat par eux donné » (Cass. 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-21.192l'arrêt▾).

Le formalisme du mandat

Pour que l’engagement de caution soit valable, le mandat doit comporter les mêmes mentions obligatoires que celles exigées pour la validité de l’acte de cautionnement. C’est le principe du parallélisme des formes, dont le siège jurisprudentiel demeure un arrêt fondateur du 31 mai 1988.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a jugé, au visa des articles 1326 (aujourd’hui 1376), 2015 et 1985 du Code civil, que « les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurer sur un acte de cautionnement ne constituent pas de simples règles de preuve mais ont pour finalité la protection de la caution ; qu’il s’ensuit que le mandat sous seing privé de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences et qu’il doit comporter, soit, lorsque le montant de l’obligation cautionnée est déterminable au jour de l’engagement de la caution, la mention écrite de sa main de la somme en toutes lettres et en chiffres, soit, lorsque ce montant n’est pas déterminable et qu’il s’agit donc d’un cautionnement indéfini, une mention manuscrite exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de l’engagement qu’elle entend souscrire » (Cass. 1^ère civ. 31 mai 1988, n°86-17.495l'arrêt▾).

La règle ainsi posée ne joue pas seulement pour la mention manuscrite de l’article 1376 exigée ad probationem : son application a été étendue aux mentions manuscrites exigées ad validitatem par le Code de la consommation.

Dans un arrêt du 8 décembre 2009, la Cour de cassation a notamment affirmé que « le mandat sous seing privé de se porter caution pour l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code ; que l’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique » (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 2009, n°08-17.531l'arrêt▾).

L’enseignement est double et particulièrement rigoureux : non seulement le mandat doit satisfaire au formalisme protecteur, mais l’irrégularité qui l’entache contamine le cautionnement subséquent — fût-il reçu en la forme authentique. Lorsque, dès lors, une caution donne pouvoir à un mandataire de s’engager pour elle au profit d’un créancier, le mandat est soumis au même formalisme que le cautionnement. Pratiquement, la caution devra reproduire dans l’acte de mandat les mêmes mentions que celles qu’elle aurait dû apposer de sa main sur l’acte de cautionnement.

La consécration par l’ordonnance du 15 septembre 2021

D’origine jurisprudentielle, cette règle a été consacrée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés. Cette ordonnance a introduit un troisième alinéa à l’article 2297 du Code civil, qui prévoit désormais que « la personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article ».

Tout d’abord, il ressort de cette disposition qu’elle ne s’applique qu’aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques, quelle que soit la qualité du créancier — professionnel ou non.

Ensuite, lorsque cette condition est remplie, devront être reproduites sur le mandat les mentions aux termes desquelles la caution :

• D’une part, s’engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ;
• D’autre part, si elle est privée des bénéfices de discussion ou de division, reconnaît ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions.

Tandis que le non-respect de la première exigence est sanctionné par la nullité de l’engagement de caution, la violation de la seconde autorise seulement la caution à opposer au créancier les bénéfices de discussion et de division. La sanction épouse ainsi la finalité de chaque mention — radicale lorsque c’est la mesure même de l’engagement qui est en cause, mesurée lorsque n’est en jeu que la renonciation à un bénéfice.