Le cautionnement indéfini: régime

Mesurer l’étendue du cautionnement suppose d’abord de la confronter à son plafond naturel, l’obligation principale, dont la garantie ne saurait jamais excéder la mesure. De cette confrontation naît une première figure, celle où l’engagement de la caution épouse exactement celui du débiteur : le cautionnement indéfini, dont le régime, gouverné par l’article 2296 du Code civil, commande de préciser ce qui se trouve effectivement couvert lorsque la garantie s’étend à tout ce qui est dû.

Si les parties sont libres de déterminer l’étendue du cautionnement quant à son montant, il est une limite qu’elles ne peuvent pas franchir : celle fixée par l’obligation principale. Ce plafond procède de la nature même de la garantie. Le cautionnement étant un engagement accessoire, il ne saurait excéder l’obligation à laquelle il accède, pas plus qu’une ombre ne saurait excéder le corps qui la projette.

En application de l’article 2296 du Code civil, le cautionnement ne peut, en effet, jamais excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. La règle n’est pas seulement protectrice de la caution : elle traduit l’impossibilité conceptuelle qu’un accessoire dépasse son principal.

Aussi, trois situations doivent être distinguées :

• L’engagement de la caution est identique à celui souscrit par le débiteur principal
• L’engagement de la caution est moindre que celui souscrit par le débiteur principal
• L’engagement de la caution excède celui souscrit par le débiteur principal

Chacune de ces hypothèses appelle un régime distinct. La première correspond au cautionnement indéfini, la deuxième au cautionnement défini ou limité, la troisième se résolvant, par l’effet de l’article 2296, en une réduction de l’engagement excédentaire à la mesure de l’obligation garantie. Nous nous focaliserons ici sur la première situation qui correspond à celle du cautionnement indéfini.

I) Notion de cautionnement indéfini

Lorsque l’engagement pris par la caution épouse les limites de l’obligation principale on dit que le cautionnement est indéfini.

Par indéfini, il faut entendre que le cautionnement a été contracté sans limitation de montant.

Est-ce à dire que l’engagement souscrit n’est assorti d’aucune limite et que, par voie de conséquence, la caution pourrait être appelée en garantie sans que la somme qui lui est réclamée ne soit plafonnée ? Il n’en est rien. Indéfini ne signifie pas illimité. La distinction est cardinale et mérite d’être nettement marquée : un engagement illimité serait un engagement sans plafond d’aucune sorte, ce que le droit prohibe ; un engagement indéfini demeure, lui, borné par l’obligation principale, dont il ne peut jamais excéder la mesure.

L’engagement souscrit par la caution connaît donc nécessairement une limite : il s’agit de celle fixée par l’obligation principale. Cette limite n’est pas chiffrée a priori dans l’acte — d’où l’adjectif « indéfini » —, mais elle existe bel et bien et se révèle au jour de la mise en œuvre de la garantie, lorsque le quantum exact de la dette du débiteur principal est connu.

Pour mémoire, l’article 2296 du Code civil prévoit que « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la mesure de l’obligation garantie. »

Le cautionnement indéfini correspond donc à l’engagement le plus étendu susceptible d’être pris par une caution, puisqu’épousant les limites de l’obligation principale. Il constitue, en quelque sorte, le point d’aboutissement de la logique accessoire : la caution s’oblige à hauteur de tout ce que doit le débiteur, ni plus — ce que l’article 2296 interdit —, ni moins — ce qui ferait basculer l’engagement dans la catégorie du cautionnement défini.

Cette borne tenant à l’obligation principale n’est, du reste, que l’expression particulière d’un principe plus général qui gouverne l’ensemble du droit du cautionnement et que la jurisprudence rappelle de longue date : le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. La Troisième chambre civile a ainsi censuré l’arrêt qui condamnait le vendeur d’un fonds de commerce, tenu solidairement de l’exécution du bail, à payer une indemnité d’occupation due par l’acquéreur demeuré dans les lieux après expulsion, au motif que cette indemnité — de nature quasi-délictuelle — débordait l’assiette de l’engagement souscrit (Cass. 3^e civ. 14 nov. 1973, n°72-11.702l'arrêt▾).

Sous l’empire du droit antérieur, la notion de cautionnement indéfini n’est pas sans avoir suscité la controverse en doctrine et en jurisprudence.

Deux approches se sont affrontées : l’une restrictive et l’autre extensive.

• L’approche restrictive
  • Une partie de la doctrine a soutenu que la notion de cautionnement indéfini n’embrasserait que les seuls engagements de caution non chiffrés, soit ceux garantissant une ou plusieurs dettes sans précision de montant.
  • Cette approche excluait donc du domaine des cautionnements indéfinis ceux qui avaient pour objet une dette déterminée, quand bien même la caution se serait engagée dans la même mesure que le débiteur principal.
  • L’indéfini se mesurait, dans cette conception, à l’aune de l’indétermination du montant garanti au jour de la souscription : seul l’engagement dont l’assiette était laissée en blanc méritait la qualification.

• L’approche extensive
  • Selon cette approche, les cautionnements indéfinis recouvriraient, tant les engagements de caution non chiffrés, que les engagements garantissant une dette déterminée, pourvu que l’engagement souscrit par la caution ne diffère pas de l’engagement du débiteur principal.
  • Autrement dit, pour que le cautionnement soit qualifié d’indéfini, il doit épouser les limites de l’obligation garantie.
  • Le critère retenu n’est plus l’indétermination du montant, mais la coïncidence de l’assiette de l’engagement de la caution avec celle de l’obligation principale : qu’il porte sur une dette chiffrée ou non, le cautionnement est indéfini dès lors qu’il n’est assorti d’aucune restriction propre, en deçà de l’obligation garantie.

L’enjeu de l’adoption de l’une ou l’autre approche n’était pas sans importance en raison de l’ancienne formulation de l’article 2293 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait donc de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376). On mesure, dès lors, tout l’intérêt pratique de la qualification : retenir une acception large de l’indéfini, c’était étendre à un nombre considérable d’engagements le bénéfice de cette couverture automatique des accessoires — intérêts, frais, pénalités —, là où l’acception étroite cantonnait cette extension aux seuls cautionnements omnibus.

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051l'arrêt▾). La caution qui n’avait reproduit dans la mention manuscrite que le principal était ainsi présumée n’avoir entendu garantir que ce principal, à l’exclusion de tout accessoire.

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003l'arrêt▾), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259l'arrêt▾).

Le raisonnement opère un découplage décisif : il dissocie la fonction probatoire de la mention manuscrite — qui ne porte que sur le quantum du principal — de la détermination de l’étendue de la garantie, laquelle obéit à la règle de fond de l’ancien article 2293. Dès lors que le cautionnement épouse, pour le principal, les limites de l’obligation garantie, il est indéfini au sens de ce texte et s’étend, par voie de conséquence, aux accessoires, sans que le silence de la mention manuscrite sur ce point y fasse obstacle.

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881l'arrêt▾).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées. C’est, en définitive, l’approche extensive qui a triomphé, scellant une conception de l’indéfini fondée sur la coïncidence de l’assiette de la garantie avec celle de l’obligation principale, et non sur la seule indétermination du montant garanti.

II) Typologie des cautionnements indéfinis

Les cautionnements indéfinis ne forment pas une catégorie homogène. En lien avec la controverse née de l’interprétation de l’ancien article 2293, on distingue :

• D’un côté, les cautionnements d’une ou plusieurs dettes déterminées
• D’un autre côté, les cautionnements de toutes les dettes d’un débiteur

La ligne de partage tient à l’objet de la garantie : tantôt celle-ci se rapporte à une obligation principale individualisée et présente au jour de l’engagement, tantôt elle embrasse un ensemble ouvert de dettes, dont certaines futures, rattachées à un débiteur déterminé. Dans les deux cas, l’engagement demeure indéfini en ce qu’il n’est borné par aucune limitation propre de montant ; mais l’incertitude qui pèse sur la caution n’est pas de même intensité.

A) Le cautionnement d’une ou plusieurs dettes déterminées

Le cautionnement d’une ou plusieurs dettes déterminées correspond à l’engagement aux termes duquel la caution s’oblige à garantir une obligation principale spécialement désignée.

Il peut ainsi s’agir de cautionner un prêt, une ouverture de crédit ou encore un bail.

Pour que le cautionnement puisse être qualifié d’indéfini, la seule exigence c’est que l’engagement de la caution ne soit limité, ni dans son montant, ni dans sa durée. Il doit épouser les limites de l’obligation principale. La dette est ici parfaitement individualisée — son montant, sa cause et son terme sont connus —, mais la caution n’a opposé à cette dette aucun plafond inférieur : elle répond de tout ce qui sera dû à ce titre, en principal comme en accessoires.

La validité d’un tel cautionnement suppose néanmoins que la dette garantie soit, sinon chiffrée, à tout le moins déterminable à la date de l’engagement. La Chambre commerciale a ainsi jugé que la dette est déterminable dès lors que l’acte est souscrit pour garantir un emprunt d’un montant déterminé, quand bien même ce dernier serait consenti ultérieurement (Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051l'arrêt▾).

Reste que lorsque ce type de cautionnement est souscrit, au moyen d’un acte sous seing privé, par une personne physique, l’article 2297 du Code civil exige que figure dans l’acte une mention précisant que la caution s’engage « à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

En pratique donc, l’engagement de la caution devra être limité dans son montant, à tout le moins lorsque le texte est applicable. Il en résulte un paradoxe apparent : la personne physique qui souscrit un acte sous seing privé ne peut, en réalité, contracter de cautionnement véritablement indéfini, puisque la loi lui impose, à peine de nullité, l’expression d’un plafond chiffré. L’indéfini, pour cette catégorie de cautions, ne survit donc qu’aux marges du formalisme protecteur.

Ne peuvent donc être assortis d’aucune limitation les seuls cautionnements :

• Soit conclus par une personne morale
• Soit conclus par voie d’acte authentique
• Soit conclus par voie d’acte d’avocat

La justification de ces exceptions est aisée à saisir : la personne morale, réputée avertie, n’appelle pas la même protection que le particulier ; l’acte authentique et l’acte d’avocat, quant à eux, s’accompagnent d’un devoir de conseil et d’un contrôle de l’engagement qui se substituent à la garde-fou que constitue la mention manuscrite. Dans ces trois cas, et dans ces trois cas seulement, le cautionnement portant sur une dette déterminée peut conserver sa pleine dimension indéfinie.

B) Le cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur

Il n’est pas nécessaire, pour que le cautionnement soit valable, qu’il porte sur une dette déterminée.

Il est admis qu’un cautionnement puisse être souscrit en vue de garantir toutes les dettes présentes et futures d’un débiteur. Il s’agit de ce que l’on appelle un cautionnement « omnibus ».

Il présente la particularité de porter sur des obligations qui, pour certaines, ne sont pas encore nées au jour de la souscription de l’engagement de caution.

C’est le cas du cautionnement qui a pour objet un contrat à exécution successive à durée indéterminée.

L’exemple peut encore être pris de la personne qui cautionne le solde du compte-courant d’une société.

Lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures, l’étendue de l’engagement de la caution est, par hypothèse, indéterminée.

Parce que l’obligation principale n’existe pas encore au jour de la conclusion de l’acte, la caution ignore la durée et le montant de son engagement.

Aussi, ce type de cautionnement peut s’avérer particulièrement risqué, sinon dangereux pour cette dernière. Le danger tient à ce que la caution s’en remet, par avance, à la conduite future des affaires du débiteur : elle souscrit un engagement dont l’assiette ne sera connue qu’à l’instant de sa mise en jeu, parfois plusieurs années après la signature. C’est précisément cette exposition qui justifie l’abondant arsenal protecteur dont le législateur a entouré la caution personne physique — formalisme de la mention, obligation d’information annuelle, exigence de proportionnalité.

Le cautionnement de dettes futures indéterminées n’en demeure pas moins valable. La doctrine y voit une application de l’article 1163 du Code civil qui reconnaît, par principe, la validité des obligations portant sur des prestations ou des choses futures.

Quant à la jurisprudence, elle admet ce type de cautionnement de longue date (V. en ce sens Cass. civ. 10 janvier 1870).

Reste qu’il devra satisfaire à l’exigence tenant au caractère déterminable de la dette cautionnée, ce qui implique en principe que celle-ci soit visée avec suffisamment de précision dans l’acte, à tout le moins qu’elle y soit mentionnée. Cette exigence de déterminabilité constitue le point d’équilibre du régime : elle écarte la nullité pour indétermination de l’objet sans pour autant exiger un chiffrage que la nature même du cautionnement omnibus rend impossible.

Dans un arrêt du 19 avril 1983, la Cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un tel cautionnement devait être annulé au motif qu’il « était exprimé en des termes très généraux ne contenant aucune précision ni sur la nature des dettes ni sur leur montant » (Cass. 1^ère civ. 19 avr. 1983, n°82-11.080l'arrêt▾). La censure ne sanctionnait pas l’absence de chiffrage en lui-même, mais l’impossibilité, faute de toute précision sur la nature des dettes, d’identifier le périmètre de la garantie : ni le montant, ni l’objet n’étaient déterminables.

Dans d’autres décisions, qui n’ont pas été remises en cause après, elle a toutefois retenu la solution inverse.

Dans un arrêt du 22 février 1994, elle a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364l'arrêt▾).

Ce qui donc importe, ce n’est pas que les obligations soient déterminées dans leur montant, mais qu’elles soient déterminables.

Autrement dit, l’acte doit être suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051 l'arrêt▾et 15-21.769). Le critère de validité se déplace ainsi du montant vers le rapport d’obligations : il suffit que l’acte permette de rattacher les dettes garanties à une source identifiable — un compte courant, une relation de crédit, un rapport contractuel déterminé — pour que l’exigence de déterminabilité soit satisfaite.

À l’instar des cautionnements portant sur une dette déterminée sans limitation de montant, le cautionnement omnibus souscrit par acte sous seing privé ne peut pas être contracté par une personne physique.

Pour cette catégorie de cautionnement, l’article 2297 du Code civil exige, en effet, à peine de nullité, l’apposition sur l’acte d’une mention manuscrite rappelant la volonté de la caution de s’engager « dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».

Aussi, en pratique, les cautionnements omnibus ne sont valables que lorsqu’ils sont souscrits :

• Soit par une personne morale
• Soit par voie d’acte authentique ( 1369, al. 3^e C. civ.)
• Soit par voie d’acte d’avocat ( 1374, al. 3^e C. civ.)

On retrouve ici, à l’identique, le triptyque dérogatoire déjà rencontré à propos des cautionnements portant sur une dette déterminée : la personne morale, l’acte authentique et l’acte d’avocat échappent au formalisme de la mention manuscrite et autorisent, seuls, la survie d’un engagement véritablement indéfini. Le rapprochement n’est pas fortuit : dans les deux cas, c’est l’absence de plafond chiffré qui caractérise l’indéfini, et c’est la même exigence de protection de la caution profane qui en commande la restriction.

III) Portée du cautionnement indéfini

A) La garantie du principal

1) Principe

Lorsque le cautionnement souscrit est indéfini, il a vocation à garantir l’obligation principale dans son intégralité.

En cas de défaillance du débiteur principal, la caution devra donc se substituer à lui dans l’exécution de l’obligation garantie, peu importe le montant dû. C’est la conséquence directe de l’absence de plafond conventionnel : la caution n’ayant opposé à l’obligation principale aucune limite propre, elle en répond à hauteur de ce que doit le débiteur, tel que ce montant se révèle au jour de l’appel en garantie.

En revanche, selon que le cautionnement porte sur une ou plusieurs dettes déterminées ou sur toutes les dettes à venir du débiteur principal, l’obligation de couverture de la caution sera plus ou moins étendue.

Tandis que dans le premier cas, cette obligation sera limitée aux seules dettes expressément visées dans l’acte de cautionnement, dans le second cas la garantie couvrira l’ensemble des dettes futures à mesure qu’elles naîtront entre le créancier et le débiteur principal.

Dans cette dernière hypothèse, soit celle correspondant au cautionnement omnibus, il est indifférent que le montant de la dette cautionnée soit précisé dans l’acte, la seule exigence étant que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement.

2) Mise en œuvre

La plupart du temps, lorsqu’un cautionnement est souscrit en vue de garantir une ou plusieurs dettes indéterminées sans limitation de montant, il sera formulé en des termes très larges afin d’attraire dans le domaine de l’obligation de couverture de la caution le plus grand nombre de dettes susceptibles de naître entre le créancier et le débiteur principal.

Parmi les clauses de style que l’on retrouve habituellement dans les actes de cautionnement indéfini on compte notamment celle stipulant que tel associé ou tel dirigeant « se constitue caution solidaire de toutes sommes dont la société viendrait à être débiteur envers la banque, pour quelque cause que ce soit » et que « ce cautionnement s’applique au paiement ou remboursement de toutes sommes que le cautionné peut à ce jour ou pourra devoir à l’avenir, à raison de tous engagements, de toutes opérations et, d’une façon générale, de toutes obligations nées, sans aucune exception, directement ou indirectement, pour quelque cause que ce soit ».

Lorsque l’acte de cautionnement est ainsi rédigé, on comprend que l’engagement souscrit par la caution est des plus large : son obligation de couverture comprend l’ensemble des dettes à venir contractées par le débiteur principal dès lors qu’elles résultent de son rapport avec le créancier.

Parfois cette obligation de couverture pourra comporter une limite tenant à la nature des dettes couvertes par le cautionnement.

Il pourra s’agir, par exemple, de limiter la garantie aux seules dettes professionnelles souscrites par le débiteur.

Selon que la limite est expresse ou implicite, il sera plus ou moins aisé de déterminer quelles sont les dettes que la caution a entendu garantir.

Lorsque la limite est expresse, soit lorsqu’elle a été formulée dans une clause, il conviendra de s’en tenir à ce qui est stipulé dans l’acte.

Est-ce à dire que, en l’absence de clause, il y aura lieu de considérer que l’engagement de caution n’est assorti d’aucune limite ?

Telle n’est pas la voie empruntée par la jurisprudence qui est régulièrement amenée à borner des cautionnements indéfinis en se fondant sur le principe d’interprétation stricte énoncé à l’article 2294 du Code civil. Aux termes de ce texte, le cautionnement ne se présume point et ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté — règle d’interprétation qui prolonge, sur le terrain de l’assiette de la garantie, le principe accessoire posé à l’article 2296.

À cet égard, en application de ce principe, elle a affirmé que, de façon générale, « la caution ne garantit que les seules obligations qui sont la suite d’une exécution normale de la convention » (Cass. com. 12 mai 1992).

Autrement dit, seules les obligations qui se rattachent directement au contrat dont l’exécution est garantie ont vocation à être couvertes par le cautionnement. La généralité de la formule employée dans l’acte n’y change rien : aussi large soit-elle, elle s’interprète à la lumière du périmètre que la caution a raisonnablement pu avoir en vue, c’est-à-dire celui des suites normales du rapport garanti.

Toute la difficulté est alors d’identifier ces obligations dont le lien de rattachement avec le contrat cautionné peut être plus ou moins étroit.

Il a ainsi été jugé que le cautionnement souscrit en garantie des dettes d’une société ne couvrait pas celles contractées par sa filiale (Cass. com. 25 nov. 1997, n°95-15.496l'arrêt▾). La personnalité morale distincte de la filiale fait obstacle à ce que ses dettes propres soient rattachées au débiteur garanti, fût-il sa société mère.

Dans un arrêt du 26 juin 2001 la Cour de cassation a encore jugé que lorsque la caution s’est engagée à garantir l’ensemble des dettes du débiteur principal, cet engagement ne couvrait pas les dettes délictuelles, considérant que le cautionnement n’a vocation à couvrir, par défaut, que les dettes de nature contractuelle (Cass. com. 26 juin 2001, n°97-11.914l'arrêt▾).

Cette exclusion de principe des dettes extracontractuelles avait, du reste, été annoncée de longue date. La Troisième chambre civile avait jugé qu’une indemnité d’occupation, due en raison d’une faute quasi-délictuelle de l’occupant, ne pouvait être mise à la charge de la caution qui s’était engagée pour l’exécution des charges et conditions d’un contrat de location-gérance, une telle dette ne procédant pas de l’exécution normale de la convention garantie (Cass. com. 3 avr. 1990, n°87-14.091l'arrêt▾). La ligne de partage est nette : la caution répond des suites contractuelles de la convention, non des fautes étrangères à son exécution.

Il peut être observé que, dans plusieurs arrêts, la jurisprudence a cherché à opérer une distinction entre les dettes résultant directement du rapport entre le débiteur principal et le créancier et celles ne se rattachant qu’indirectement à ce rapport.

Dans un arrêt du 12 mai 1992, elle a, par exemple, estimé que le cautionnement qui garantissait tous engagements du débiteur « quelle qu’en soit la cause » ne couvrait pas la créance résultant de l’escompte d’un effet de commerce.

Au soutien de sa décision, elle a affirmé que la caution n’avait entendu cautionner que les obligations issues du rapport entre le débiteur principal et la banque. Or au cas particulier, la créance invoquée trouvait son origine en dehors des conventions intervenues entre ces derniers, la banque ayant agi, non pas en qualité de banquier du débiteur garanti, mais en qualité de tiers-porteur d’une lettre de change (Cass. com. 12 mai 1992, n°90-16.049l'arrêt▾).

Il se dégage de ces décisions une ligne directrice cohérente : si large que soit la formule de l’acte — « pour quelque cause que ce soit », « tous engagements quelle qu’en soit la cause » —, l’étendue réelle de la garantie est circonscrite par le rapport fondamental que la caution a entendu cautionner. Le créancier ne saurait, à la faveur de la généralité des termes employés, attraire dans l’assiette du cautionnement des dettes qui, par leur nature ou leur source, débordent les suites normales de la convention garantie. Ainsi se vérifie, jusque dans la mise en œuvre du cautionnement le plus extensif, la portée du principe d’interprétation stricte de l’article 2294 : l’indéfini, encore une fois, n’est pas l’illimité.

B) La garantie des accessoires

1) Principe

Lorsqu’une personne se porte caution au profit d’un créancier, l’obligation de couverture ne se limite pas au principal de la dette garantie, elle s’étend à ses accessoires.

Cette extension procède de la nature même du cautionnement : sûreté accessoire par excellence, il épouse l’obligation principale qu’il garantit, conformément à l’adage accessorium sequitur principale — l’accessoire suit le principal. La caution s’engageant à payer ce que doit le débiteur, son obligation a vocation à couvrir l’ensemble de ce que recouvre la dette garantie, et non son seul montant nominal.

Encore convient-il de ne pas confondre l’étendue de la dette couverte avec le moment de son exigibilité. La doctrine distingue à cet égard deux composantes de l’engagement de la caution : l’obligation de couverture, qui détermine quelles dettes — principal et accessoires — entrent dans le périmètre de la garantie, et l’obligation de règlement, qui désigne la dette effectivement appelée en paiement à l’échéance. La question des accessoires relève de la première : il s’agit de savoir ce que la caution a entendu garantir.

Ce principe est exprimé à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que « sauf clause contraire, le cautionnement s’étend aux intérêts et autres accessoires de l’obligation garantie, ainsi qu’aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

La formule « sauf clause contraire » révèle que la règle n’est que supplétive de volonté : les parties demeurent libres de cantonner l’engagement de caution au seul principal, voire de l’étendre conventionnellement à des accessoires qui en seraient en principe exclus. À défaut de stipulation, la couverture des accessoires joue de plein droit.

Il ressort de cette disposition que le cautionnement garantit les obligations accessoires à l’obligation principale, soit celles qui, selon un ancien arrêt de la Cour de cassation, sont la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

Ce critère de la conséquence normale ou prévisible constitue la pierre de touche de l’ensemble de la matière : il permet de tracer la frontière entre les accessoires couverts — parce qu’ils s’inscrivent dans le prolongement attendu de l’obligation garantie — et les sommes qui, échappant à cette prévisibilité, demeurent à la charge exclusive du débiteur principal. C’est à l’aune de ce critère que se résolvent la plupart des difficultés examinées ci-après.

2) Domaine

Il peut être observé que le principe de couverture des accessoires de l’obligation principale s’applique dorénavant à tous les cautionnements indéfinis, ce qui, sous l’empire du droit antérieur, n’est pas sans avoir suscité un débat en doctrine et en jurisprudence.

Pour mémoire, l’ancien article 2293 du Code civil prévoyait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. »

Il s’évinçait de ce texte que, en présence d’un cautionnement indéfini, les accessoires de la dette étaient couverts, de plein droit, par la garantie, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans la mention manuscrite requise par l’ancien article 1326 du Code civil (devenu l’article 1376).

Restait à déterminer ce que l’on devait entendre par cautionnement indéfini. Selon l’approche retenue, le domaine de la règle étendant le cautionnement aux accessoires de la dette était susceptible d’être plus ou moins étendu.

L’enjeu n’avait rien de théorique. Toute la difficulté tenait à l’articulation de l’ancien article 2293 avec l’exigence de mention manuscrite posée par l’ancien article 1326 du Code civil : fallait-il que la couverture des accessoires fût expressément reproduite dans la mention chiffrée apposée par la caution, ou s’imposait-elle d’elle-même, par le seul effet de la loi ? La réponse commandait, en pratique, des centaines de millions de francs puis d’euros de condamnations supplémentaires au titre des intérêts et pénalités.

Dans un premier temps, l’application de cette règle a été réservée aux seuls engagements de caution garantissant une ou plusieurs dettes non chiffrées, qualifiées plus couramment de cautionnements « omnibus ».

Quant aux autres cautionnements, soit ceux portant sur des obligations déterminées, il fallait, pour que les accessoires soient couverts par la garantie, que cette couverture soit exprimée dans la mention manuscrite exigée ad probationem par l’ancien article 1326.

À défaut, le cautionnement était réputé avoir été limité au seul montant reproduit dans la mention manuscrite, à tout le moins telle a été la position retenue par la jurisprudence durant une longue période.

Dans un arrêt du 16 juin 1987, la Première chambre civile a, par exemple, jugé, au visa des anciens articles 1326 et 2015 du Code civil, « que lorsque la caution s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal, son engagement ne s’étend pas aux intérêts et accessoires » (Cass. 1^ère civ. 16 juin 1987, n°86-12.051l'arrêt▾).

La motivation de cet arrêt mérite d’être relevée : la Cour adossait l’exclusion des accessoires non seulement à l’exigence probatoire de l’ancien article 1326, mais aussi à la règle d’interprétation stricte du cautionnement énoncée à l’ancien article 2015 — texte aux termes duquel le cautionnement « ne se présume point » et « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». De ce principe directeur, la haute juridiction déduisait que l’engagement souscrit pour une somme déterminée en principal s’arrêtait à ce principal, intérêts et accessoires demeurant en dehors du champ de la garantie.

De son côté, après avoir adopté la même solution (Cass. com. 7 juill. 1992, n°90-21.003l'arrêt▾), la Chambre commerciale s’est ensuite ravisée.

Dans un arrêt du 3 avril 2001, elle a notamment admis qu’un cautionnement puisse couvrir les accessoires d’une dette, alors même que la caution s’était « seulement obligée pour une somme déterminée en principal ».

Au soutien de sa décision, elle affirmait que « le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à tous les accessoires de la dette et que l’article 1326 du Code civil limite l’exigence de la mention manuscrite à la somme ou à la quantité due, sans l’étendre à la nature de la dette, à ses accessoires ou à ses composantes » (Cass. com. 3 avr. 2001, n°97-20.259l'arrêt▾).

Un an plus tard, la Première chambre civile s’est finalement ralliée à la position de la chambre commerciale (Cass. 1^ère civ. 29 oct. 2002, n°00-21.881l'arrêt▾).

Cette unification de la jurisprudence a permis d’appliquer l’ancien article 2293 du Code civil aux cautionnements indéfinis pris dans leur sens large, soit comprenant tant les engagements garantissant des dettes non chiffrées, que les engagements de caution portant sur des dettes déterminées.

La portée pratique de ce ralliement doit être mesurée. Désormais, la caution qui souscrit un engagement chiffré en principal — par exemple en garantie d’un prêt d’un montant déterminé — se trouve, sauf clause contraire, tenue des intérêts et accessoires de cette dette, sans qu’ils aient eu à être reproduits dans la mention manuscrite. La distinction autrefois cardinale entre cautionnement omnibus et cautionnement déterminé perd ainsi, sur le terrain des accessoires, l’essentiel de sa portée.

Lors de l’adoption de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance, n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 le législateur a confirmé la solution retenue par la Cour de cassation en supprimant toute référence au caractère indéfini du cautionnement.

Désormais, tous les engagements de caution sont visés par le nouvel article 2295 du Code civil qui ne distingue pas selon que le cautionnement est indéfini ou défini.

La consécration légale est ici remarquable : ce qui n’était qu’une construction prétorienne — l’extension à tout cautionnement, fût-il chiffré, de la couverture des accessoires — est devenue règle écrite. Le législateur de 2021 a ainsi achevé un mouvement amorcé par la Chambre commerciale vingt ans plus tôt, en gravant dans le Code civil une solution dont la jurisprudence avait éprouvé la solidité.

S’agissant des accessoires couverts par le cautionnement garantissant une ou plusieurs obligations principales, on compte notamment :

• Les intérêts
• Les dommages et intérêts
• Les frais de justice

a) Les intérêts

i) Principe

Le cautionnement ne couvre donc pas seulement l’obligation principale, il s’étend aux intérêts produits par cette obligation.

À cet égard, sont couverts par l’engagement de caution, tant les intérêts dits légaux, soit ceux visés aux articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil, que les intérêts stipulés dans le contrat dont l’exécution est garantie.

Encore faut-il préciser la mesure de cette couverture : l’obligation accessoire de la caution ne saurait, par hypothèse, excéder celle du débiteur principal. La caution n’est donc tenue des intérêts que dans la limite de ceux effectivement dus par le débiteur garanti — règle qui constitue un simple corollaire du caractère accessoire du cautionnement, et que l’on retrouvera à l’œuvre en matière de procédure collective.

S’agissant de la couverture des intérêts conventionnels, la seule exigence est que :

• D’une part, il soit expressément stipulé dans le contrat dont l’exécution est garantie ( com. 7 janv. 1992, n°89-17.717l'arrêt▾).
• D’autre part, que leur stipulation soit antérieure ou concomitante à la souscription du cautionnement ( 1^ère civ. 20 oct. 2011, n°10-21.426l'arrêt▾)

La logique de cette double exigence est aisée à percevoir. La première condition découle du principe de prévisibilité : la caution ne saurait être tenue d’intérêts dont la stipulation lui était inconnue. La seconde en est le prolongement temporel : un taux conventionnel institué postérieurement à l’engagement de caution échapperait à la connaissance qu’elle pouvait en avoir au jour où elle s’est obligée, de sorte qu’il ne saurait, sans son consentement, aggraver rétroactivement la mesure de sa garantie.

ii) Sort des intérêts dans le cadre d’une procédure collective

S’il est admis de longue date que le cautionnement a vocation à couvrir les intérêts produits par l’obligation principale, cette règle a connu une évolution en matière de procédure collective.

L’enjeu se laisse aisément identifier. Lorsque le débiteur principal fait l’objet d’une procédure collective, le cours de ses intérêts est, en principe, arrêté au jour du jugement d’ouverture. Se pose alors la question de savoir si cette faveur, instituée au bénéfice du débiteur en difficulté, profite également à la caution — laquelle pourrait, à défaut, demeurer tenue d’intérêts dont le débiteur garanti se trouve, lui, déchargé. C’est l’histoire mouvementée de cette question que retracent les étapes suivantes.

Pour mémoire, l’article L. 622-28 du Code civil applicable à la procédure de sauvegarde prévoit que « le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. »

Dans le droit fil de ce principe qui donc arrête le cours des intérêts produits par les dettes contractées par le débiteur faisant l’objet d’une procédure de sauvegarde, la question s’est rapidement posée de savoir si les garants et coobligés étaient susceptibles de bénéficier de la faveur faite par le législateur au débiteur.

• Première étape
  • La jurisprudence a, dans un premier temps, estimé que, contrairement au débiteur principal, la caution ne pouvait pas bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts.
  • Dans un arrêt du 20 février 1979, la Cour de cassation a jugé que « le jugement de liquidation des biens n’arrête le cours des intérêts qu’à l’égard de la masse [des créanciers]», à l’exclusion des cautions ( com. 20 févr. 1979, n°76-15.001)
  • L’arrêt du cours des intérêts était alors analysé comme une mesure de discipline collective, instituée dans le seul intérêt de la masse des créanciers afin de figer le passif à une date certaine ; cantonnée à cette fonction, la règle ne pouvait profiter à la caution, tiers à la masse.

• Seconde étape
  • Dans un second temps, la jurisprudence a déduit de la suppression par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 du concept de « masse des créanciers» que les garants et coobligés pouvaient bénéficier de l’arrêt du cours des intérêts
  • Dans un arrêt du 13 novembre 1990 la Cour de cassation a estimé en ce sens que « la caution n’était pas tenue des intérêts au-delà du 6 janvier 1987, date du jugement prononçant le redressement judiciaire du débiteur, dès lors que l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985 n’opère aucune distinction pour l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels et que l’obligation de la caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal» ( com. 13 nov. 1990, n°88-17.734l'arrêt▾).
  • Cette position trouvait sa justification dans le principe de droit commun interdisant la caution d’être tenue envers le créancier dans des conditions plus rigoureuses que le débiteur principal.
  • La disparition de la masse privait en effet l’arrêt des intérêts de son fondement purement collectif : désormais rattachée à la dette elle-même, la règle s’étendait naturellement à la caution, dont l’obligation accessoire ne pouvait excéder l’obligation principale ainsi plafonnée.

• Troisième étape
  • Vivement critiquée par la doctrine qui estimait que cette solution ne tenait pas compte de la portée de l’engagement de la caution, laquelle avait précisément vocation à garantir le créancier, la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises est venue briser la jurisprudence en prévoyant que les cautions et coobligés ne pouvaient pas se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts
  • La contrepartie était que les cautions personnelles personnes physiques bénéficiaient du principe de l’arrêt des poursuites.
  • L’argument décisif était de bon sens : c’est précisément lorsque le débiteur principal défaille — et donc lorsqu’il fait l’objet d’une procédure collective — que la garantie est appelée à jouer. Faire profiter la caution de l’arrêt du cours des intérêts revenait à la décharger au moment même où le créancier avait le plus besoin d’elle, contredisant ainsi la fonction de sûreté du cautionnement.

• Quatrième étape
  • La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 est revenue sur la règle édictée par le législateur en 1994.
  • Elle a, en effet, admis que les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant donné une garantie autonome puissent se prévaloir du principe d’arrêt du cours des intérêts.
  • Ce retour s’inscrit dans le mouvement général de protection de la caution personne physique qui irrigue le droit des sûretés depuis le début des années 2000 : le garant intégré, souvent dirigeant ou proche du débiteur, est traité avec une faveur que ne connaît pas le garant professionnel.

• Cinquième étape
  • L’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 est venue préciser que le principe d’arrêt du cours des intérêts bénéficie aux « personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie».
  • Il peut être observé que les personnes morales sont exclues du bénéfice du principe d’arrêt du cours des intérêts.
  • La ligne de partage est ainsi définitivement fixée : la faveur de l’arrêt du cours des intérêts est réservée aux garants personnes physiques, tandis que les sociétés de caution et autres garants personnes morales demeurent tenues des intérêts postérieurs au jugement d’ouverture, dans les conditions du droit commun du cautionnement.

b) Les dommages et intérêts

Il est admis que, parmi les accessoires couverts par le cautionnement, il y a lieu de compter sur les dommages et intérêts auxquels est susceptible d’être tenu le débiteur principal.

Reste que, l’engagement de caution ne garantit que les accessoires qui constituent la conséquence normale ou prévisible de l’obligation cautionnée (Cass. req., 22 juill. 1891).

Il en résulte que l’obligation de couverture ne comprend que les seuls dommages et intérêts contractuels, c’est-à-dire ceux résultant, soit de l’inexécution de l’obligation principale, soit de la mise en œuvre de la responsabilité – contractuelle – du débiteur garanti.

La question qui alors se pose est alors de savoir quels sont les dommages et intérêts qui présentent un caractère contractuel, ce qui, dans certains cas, a pu soulever des difficultés.

i) Les indemnités dues au titre de la résolution ou de l’annulation du contrat principal

La résolution ou l’annulation d’un contrat est susceptible de faire naître une créance d’indemnisation à la charge de la partie fautive, soit celle qui est à l’origine de l’anéantissement de l’acte.

La question s’est alors posée en doctrine et en jurisprudence de savoir si cette créance d’indemnisation présentait un caractère délictuel ou contractuel.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre solution, l’étendue de l’obligation de couverture qui échoit à la caution diffère :

• Si l’on considère que la créance d’indemnisation présente un caractère délictuel, il doit en être tiré la conséquence qu’elle n’est pas couverte par le cautionnement, lequel a vocation à garantir les seules conséquences normales et prévisibles de l’obligation principale, ce qui exclut les créances délictuelles
• Si l’on considère, au contraire, que la créance d’indemnisation présente un caractère contractuel, elle doit, en pareil cas, être couverte par le cautionnement puisque répondant à l’exigence de prévisibilité posée par la jurisprudence

Afin de dénouer la problématique qui se pose, arrêtons-nous un instant sur les effets produits par l’annulation et la résolution d’un contrat : ces deux sanctions ont en commun d’anéantir rétroactivement l’acte.

Aussi, le contrat résolu ou annulé est-il réputé n’avoir jamais existé et donc n’avoir produit aucun effet.

Si donc la résolution ou l’annulation conduisent à nier – par le jeu d’une fiction juridique – l’existence-même du contrat, les dommages et intérêts attachés à l’une ou l’autre sanction devraient présenter un caractère délictuel, à tout le moins telle est la position défendue par une partie de la doctrine.

L’argument est séduisant mais non décisif : la rétroactivité n’efface pas tout. Elle laisse subsister, par exception, des obligations dites « restitutoires » qui, bien que nées de l’anéantissement de l’acte, demeurent attachées à lui et empruntent sa nature contractuelle. C’est précisément autour de ce résidu d’obligations survivantes que se joue le sort de la garantie.

À l’analyse, il y a lieu de distinguer l’annulation de la résolution du contrat :

• S’agissant de la résolution du contrat
  • Parce que la résolution du contrat procède nécessairement d’une faute de nature contractuelle, il est admis que les indemnités dues au titre de cette sanction présentent la même nature.
  • Il en résulte que ces indemnités ont vocation à être couvertes par le cautionnement conclu en vue de garantir l’exécution du contrat anéanti, nonobstant l’effet rétroactif attaché à la résolution (V. en ce sens CA Versailles, 30 avr. 1986).
  • Au soutien de cette thèse il a notamment été avancé qu’il y avait lieu de tenir le même raisonnement que pour l’obligation de restitution consécutive à la résolution laquelle est couverte par le cautionnement.
  • Le nouvel article 1352-9 du Code civil prévoit, en effet, que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme. »
  • Aussi, cela justifierait-il que la même solution soit retenue pour les dommages et intérêts dus au titre de la résolution.

• S’agissant de l’annulation du contrat
  • À la différence de la résolution, l’annulation du contrat n’a pas pour effet de laisser subsister des obligations contractuelles.
  • Elle s’accompagne, toutefois, à l’instar de la résolution de l’obligation de restitution, laquelle présente un caractère contractuel.
  • Est-ce à dire que la créance d’indemnisation résultant de l’annulation est de même nature ?
  • Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1178, al. 4^e du Code civil qui prévoit que « indépendamment de l’annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle».
  • Il s’en déduit que le cautionnement garantissant l’exécution d’un contrat annulé, n’a pas vocation à couvrir la créance d’indemnisation consécutive à l’anéantissement de l’acte.
  • La ligne de partage est ainsi nette : si l’obligation de restitution — accessoire contractuel survivant à l’anéantissement — demeure garantie par la caution sur le fondement de l’article 1352-9, la créance de dommages et intérêts liée à la nullité, expressément qualifiée d’extracontractuelle par le texte, échappe en revanche au champ de la garantie.

ii) Les indemnités dues au titre de la clause pénale

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ».

En stipulant une clause pénale, les contractants cherchent à anticiper les difficultés liées à l’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive d’une obligation contractuelle.

L’évaluation peut, de la sorte, être inférieure au montant du préjudice effectivement subi. Elle présentera alors de nombreuses similitudes avec les clauses limitatives de responsabilité.

Mais elle peut également prévoir une indemnisation supérieure au dommage susceptible d’être occasionné ; ce en vue de mettre la pression sur le débiteur pour qu’il satisfasse, spontanément, à ses engagements. Elle s’apparentera en ce cas à une peine privée.

En tout état cause, la clause pénale présente, par hypothèse, un caractère contractuel. Il en résulte que les indemnités dues au titre de cette clause devraient être couvertes par le cautionnement visant à garantir l’exécution du contrat dont elle est issue.

Telle n’est pourtant pas la solution retenue, dans un premier temps, par la jurisprudence. Dans un arrêt du 21 juillet 1970, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’un cautionnement conclu aux fins de garantir le paiement de loyers ne couvrait pas l’indemnité visant à sanctionner l’inexécution du contrat de bail par le locataire.

La première chambre civile retient, au soutien de sa décision, que l’engagement de caution « était relatif en l’espèce aux seules ” obligations de caractère locatif stricto sensu ” et ne s’étendait pas à l’indemnité de résiliation » (Cass. 1^ère civ. 21 juill. 1970, n°69-11.779l'arrêt▾).

Il s’infère de cette décision que pour que les indemnités dues au titre de la clause pénale soient couvertes par le cautionnement, il y avait lieu de le prévoir expressément dans l’acte.

Cette exigence a été formellement exprimée par la Première chambre civile dans un arrêt du 27 mars 1990 aux termes duquel elle a censuré une Cour d’appel qui avait estimé que le cautionnement souscrit en garantie d’un prêt couvrait, tant le paiement des échéances de remboursement, que la clause pénale stipulée au contrat.

La haute juridiction réfute cette analyse au motif que, si « les juges du second degré ont pu estimer, au vu des termes de la mention manuscrite apposée sous une clause imprimée de l’acte par laquelle les cautions acceptaient les conséquences de l’exigibilité anticipée du prêt, que celles-ci, en fixant la limite de leur engagement au total des sommes dues par les emprunteurs, avaient entendu garantir la bonne exécution du contrat en principal et intérêts, quelles que soient les dates des échéances, ils ne pouvaient, en se déterminant par de tels motifs, condamner les époux Jean X… au paiement de l’indemnité de résiliation, alors que ladite mention ne faisait aucune référence ni au montant de cette indemnité, ni aux modalités de calcul de celle-ci et que l’engagement des intéressés était déterminé » (Cass. 1^ère civ. 27 mars 1990, 88-16.060l'arrêt▾).

Autrement dit, la clause pénale ne peut être garantie par le cautionnement qu’à la condition qu’elle soit expressément visée dans la mention manuscrite apposée sur l’acte.

On mesure ici la singularité de la solution : alors même que la clause pénale présente, par nature, un caractère contractuel qui devrait l’inscrire dans le sillage de l’obligation garantie, la jurisprudence en a longtemps subordonné la couverture à une mention expresse. La raison en tient à la fonction protectrice de la mention manuscrite : exiger que la caution chiffre son engagement « en principal et accessoires » revient à s’assurer qu’elle a pris la mesure exacte de l’indemnité forfaitaire qu’elle pourra être appelée à régler.

Cette règle était d’ailleurs énoncée à l’ancien article 341-2 du Code de la consommation, applicable aux cautionnements conclus entre une personne physique et un professionnel, qui exigeait que la mention manuscrite requise ad validitatem rappelle le montant de l’engagement souscrit par la caution « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard ».

La réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 ayant abrogé cette disposition, la question se pose aujourd’hui de savoir si l’exigence est maintenue.

À l’examen, si l’on se réfère au nouvel article 2297 du Code civil, il apparaît que la mention manuscrite requise ad validitatem n’a nullement été supprimée.

Son régime a seulement été retouché. Il n’est plus exigé que la caution reproduise la formule sacramentelle anciennement dictée par la loi. La mention doit simplement indiquer la nature et l’étendue de l’engagement souscrit par la caution « dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

On retrouve donc l’exigence d’inclure dans le montant exprimé dans la mention les accessoires couverts par l’engagement de caution.

Il s’en déduit que, pour les cautionnements relevant du nouvel article 2297, la solution dégagée par l’arrêt du 27 mars 1990 conserve sa portée : la clause pénale ne sera garantie qu’à hauteur du plafond chiffré « en principal et accessoires » que la caution a expressément reproduit. La continuité du régime, par-delà l’abrogation du texte spécial du Code de la consommation, est ainsi assurée par le retour du droit commun.

Pour ce qui est des autres cautionnements, soit ceux souscrits par des personnes morales et pour lesquels seule la mention prévue à l’article 1376 du Code civil est requise (indication du montant de l’engagement « en toutes lettres et en chiffres »), la chambre commerciale a opté pour la solution radicalement opposée en n’exigeant pas que la clause pénale soit visée par cette mention (V. en ce sens Cass. com. 3 avr. 2002, n°98-21.373l'arrêt▾).

Aussi, les indemnités dues au titre de cette clause sont-elles garanties par le cautionnement, sans qu’il soit besoin de le stipuler dans l’acte.

Cette dualité de régime s’explique par la différence de fonction des deux mentions. La mention de l’ancien article 1326, devenu article 1376, n’est exigée qu’ad probationem : simple règle de preuve, elle ne saurait restreindre l’étendue d’un engagement par ailleurs établi. La mention de l’article 2297, au contraire, est requise ad validitatem : condition de validité de l’engagement, elle en délimite le périmètre, accessoires compris. De là procède la divergence entre cautionnements de personnes morales et cautionnements de personnes physiques au profit d’un créancier professionnel.

Dans un arrêt du 14 juillet 1978, la Cour de cassation est venue préciser que lorsque la clause pénale est opposable à la caution qui en garantit l’exécution, cette dernière est fondée, en contrepartie, à demander la réduction des pénalités au cas où elles seraient notoirement excessives (Cass. com. 3 févr. 1982, n°80-13.061l'arrêt▾).

Cette faculté de la caution n’est, au demeurant, que l’application du pouvoir modérateur reconnu au juge par l’article 1231-5 du Code civil — texte qui l’autorise, même d’office, à réduire la peine manifestement excessive. La solution est doublement justifiée : d’une part, la caution étant tenue de la clause pénale au même titre que le débiteur, elle doit pouvoir en contester le montant dans les mêmes conditions ; d’autre part, le caractère accessoire de son engagement lui interdit d’être tenue plus rigoureusement que le débiteur principal, lequel pourrait, lui, solliciter la modération.

iii) L’indemnité due au titre de l’occupation des lieux par un locataire sans droit ni titre

Lorsqu’un locataire se maintient dans les lieux après la résiliation du bail, il devient, selon l’expression consacrée, un occupant sans droit, ni titre.

Cette situation est susceptible d’ouvrir droit à l’octroi de dommages et intérêts au profit du bailleur en réparation du préjudice causé par l’impossibilité pour ce dernier de réinvestir le bien loué.

La question s’est alors posée de savoir si cette indemnité – qualifiée d’occupation – était couverte par le cautionnement souscrit aux fins de garantir le paiement des loyers.

Deux approches sont envisageables :

• Première approche : la nature contractuelle de l’indemnité d’occupation
  • Elle consiste à considérer que l’indemnité d’occupation vise à sanctionner l’inexécution de l’obligation qui échoit au locataire de restituer le bien loué
  • À ce titre, il s’agirait d’un manquement contractuel, de sorte que l’indemnité due au bailleur devrait, en toute rigueur, être couverte par l’engagement de caution

• Seconde approche : la nature délictuelle de l’indemnité d’occupation
  • Elle consiste à soutenir que, parce que le locataire qui refuse de restituer les lieux est un occupant sans droit, ni titre, la faute qu’il commet ne peut pas être rattachée au contrat de bail.
  • Dans ces conditions, elle ne peut présenter qu’un caractère délictuel, en conséquence de quoi l’indemnité d’occupation ne saurait être couverte par le cautionnement.

L’alternative recoupe ainsi, sur le terrain particulier du bail, la ligne de partage contractuel / délictuel précédemment dégagée : la qualification retenue commande, à elle seule, le sort de la garantie.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a opté pour la première approche au motif « qu’en application des principes généraux du droit, les [cautions] sont garants des loyers ainsi que de l’exécution des clauses et conditions du bail par leur cessionnaire et que l’obligation de restituer les lieux à l’expiration du contrat, et notamment en cas de résiliation, est une condition implicite du bail » (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 17 juill. 1968).

Bien que cette solution repose sur une analyse conforme au droit commun des contrats, en ce que l’indemnité d’occupation a bien pour fonction de sanctionner le manquement du locataire à son obligation de restituer les lieux à l’expiration du bail, elle se heurte toutefois à la règle spéciale énoncée à l’article 1740 du Code civil qui décharge la caution de son engagement dans l’hypothèse où le locataire se maintiendrait dans les lieux après qu’un congé lui a été donné.

Sensible aux critiques qui avaient été formulées à l’encontre de sa décision, la Cour de cassation a, dans un second temps, renoncé à sa position.

Dans un arrêt du 14 novembre 1973, elle a, en effet, opéré un revirement de jurisprudence en jugeant :

• D’une part, que l’indemnité d’occupation ne peut être considérée comme un accessoire de la dette, au sens de l’article 2016 du Code civil
• D’autre part, que cette indemnité, n’étant due qu’en raison de la faute quasi-délictuelle commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux, ne se rattache pas au contrat de bail qui avait pris fin avec la résiliation qui en avait été prononcée

Le raisonnement est d’une logique implacable : la résiliation ayant mis fin au bail, l’occupation qui se prolonge au-delà ne saurait procéder d’un contrat éteint. La faute du maintien dans les lieux, détachée de tout lien contractuel, ne peut être que quasi délictuelle — partant, l’indemnité qui la sanctionne échappe à la garantie, conformément au critère de la conséquence normale et prévisible de l’obligation cautionnée.

La troisième chambre civile en déduit que l’indemnité d’occupation n’était pas couverte par le cautionnement souscrit en garantie du paiement des loyers (Cass. 3^e civ. 14 nov. 1973, n°72-11.702l'arrêt▾).

La chambre commerciale a retenu la même solution dans un arrêt du 3 avril 1990 aux termes duquel elle a affirmé, pour refuser l’extension de l’engagement de caution, que « l’indemnité d’occupation, n’étant due qu’en raison de la faute, quasi-délictuelle, commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux, ne se rattache pas au contrat de location-gérance qui avait pris fin avec la résiliation qui en était intervenue » (Cass. com. 3 avr. 1990, n°87-14.091l'arrêt▾).

La convergence des deux chambres, sur des terrains voisins — bail commercial pour l’une, location-gérance pour l’autre —, témoigne de la solidité du critère retenu : c’est la nature, contractuelle ou délictuelle, de la faute génératrice de l’indemnité qui détermine, en dernière analyse, l’étendue de l’obligation de couverture de la caution.

Dans un arrêt du 17 juillet 2001, la haute juridiction a tempéré sa position en admettant que l’indemnité d’occupation puisse être couverte par un cautionnement, mais à la condition que cette extension de l’engagement de caution soit expressément stipulée dans l’acte (Cass. com. 17 juill. 2001, n°98-15.736l'arrêt▾).

Cette réserve restitue à la volonté des parties son empire : si l’indemnité d’occupation n’entre pas de plein droit dans le périmètre de la garantie — faute de présenter un caractère contractuel —, rien n’interdit aux parties de l’y inclure conventionnellement. La règle d’exclusion n’est donc pas d’ordre public ; elle cède devant une stipulation expresse par laquelle la caution accepte de garantir une dette qui, par sa nature, lui demeurerait étrangère. On retrouve ici la liberté que ménage la formule « sauf clause contraire » du nouvel article 2295 du Code civil.

c) Les frais de justice

Lorsqu’un créancier n’est pas réglé à l’échéance, il est contraint d’exposer des frais aux fins de recouvrer sa créance.

Ces frais résulteront notamment de l’envoi d’une mise en demeure au débiteur principal ou d’une assignation par-devant la juridiction compétente.

Quelles que soient les diligences accomplies, elles ont un coût. Or ce coût s’analyse, d’une certaine façon, en un accessoire de l’obligation principale.

Est-ce à dire que les frais exposés par le créancier sont couverts par le cautionnement qui garantit l’exécution de cette obligation ?

La réponse à cette question commande, au préalable, que l’on s’entende sur la notion d’accessoire de la dette, car c’est à raison de cette qualification que les frais sont susceptibles de tomber dans l’assiette de la garantie.

i) Le fondement de la couverture : le caractère accessoire et l’étendue du cautionnement indéfini

Si les frais de recouvrement peuvent être réclamés à la caution, c’est en considération de la nature même de son engagement. Le cautionnement est, par essence, un contrat accessoire : il épouse le sort de l’obligation principale, dont il garantit l’exécution. Cette dépendance emporte une conséquence directe sur l’assiette de la garantie — lorsqu’il est indéfini, le cautionnement s’étend à tous les accessoires de la dette, et non au seul principal.

Encore convient-il, à ce stade, d’opérer une distinction décisive — celle qui sépare le cautionnement indéfini du cautionnement défini :

• Le cautionnement indéfini est celui par lequel la caution s’engage à garantir la dette dans toute son étendue, sans en plafonner le montant. Parce qu’il embrasse l’obligation principale telle qu’elle se présente, il s’étend de plein droit à ses accessoires — intérêts et frais compris.
• Le cautionnement défini, à l’inverse, est celui qui borne l’engagement de la caution à une somme déterminée. Lorsque cette somme correspond au seul principal, la garantie ne saurait s’étendre au-delà : ni les intérêts, ni les frais ne sont alors couverts.

Cette ligne de partage n’est pas théorique. La Cour de cassation l’a fermement consacrée en jugeant que, le cautionnement ne se présumant point et ne pouvant être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, la caution qui s’est seulement obligée pour une somme déterminée en principal n’est tenue ni des intérêts ni des accessoires de la dette (Cass. 1^re civ., 16 juin 1987, n° 86-12.051l'arrêt▾). La couverture des frais par le cautionnement suppose donc, en amont, que l’engagement souscrit ait été indéfini ou, à tout le moins, qu’il ait expressément englobé les accessoires.

Cette exigence d’interprétation stricte de l’étendue de la garantie n’est, du reste, qu’une déclinaison d’un principe constant : le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. 3^e civ., 14 nov. 1973, n° 72-11.702 l'arrêt▾; Cass. com., 3 avr. 1990, n° 87-14.091l'arrêt▾). Aussi la couverture des frais, lorsqu’elle est admise, ne procède-t-elle jamais d’une présomption favorable au créancier, mais bien de l’étendue objective de l’engagement souscrit.

Le siège du régime : l’article 2295 du Code civil

Une fois admis que le cautionnement indéfini s’étend aux accessoires, encore faut-il déterminer quels frais, précisément, entrent dans son assiette. Pour le déterminer, il y a lieu de se reporter à l’article 2295 du Code civil qui prévoit que le cautionnement s’étend « aux frais de la première demande et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution ».

Le texte ne couvre donc pas indistinctement tous les frais que le créancier aurait pu exposer : il en circonscrit la couverture à deux catégories, articulées autour d’un moment charnière — la dénonciation des poursuites à la caution. Il s’infère de cette disposition que l’engagement de caution couvre deux catégories de frais :

• Les frais de la première demande
  • Il s’agit des frais exposés par le créancier aux fins d’actionner en paiement le débiteur défaillant.
  • En cas d’impayé, sa première démarche devra consister à se tourner vers le débiteur principal.
  • Ce n’est qu’après avoir accompli cette démarche, qui devra être plus ou moins soutenue selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou solidaire, que le créancier pourra se retourner contre la caution.
  • La distinction n’est pas neutre : la caution simple bénéficiant du bénéfice de discussion, le créancier devra avoir préalablement et vainement poursuivi le débiteur principal ; la caution solidaire, qui en est privée, pourra être appelée plus directement, de sorte que les frais de première demande s’en trouvent réduits d’autant.
  • Pour que les frais de la première demande soient couverts par le cautionnement, encore faut-il que la caution ait été avertie suffisamment vite des démarches entreprises par le créancier.

• Les frais postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution
  • Lorsque la demande de paiement adressée au débiteur défaillant est demeurée infructueuse, le créancier devra dénoncer cette situation à la caution.
  • À défaut, ce dernier ne pourra pas réclamer à la caution les frais qu’il aura exposés aux fins de recouvrer sa créance.
  • Cette règle se justifie par la nécessité de laisser la possibilité à la caution de s’exécuter spontanément et donc d’éviter que des frais soient engagés inutilement.
  • La dénonciation joue ainsi le rôle d’un avertissement : elle place la caution en mesure de désintéresser le créancier avant que la procédure ne s’alourdisse, et fait peser sur elle, à compter de sa réception, le risque des frais ultérieurs.
  • Aussi, ce n’est que lorsque la dénonciation des poursuites est effectuée dans les temps que le créancier sera fondé à réclamer à la caution, tant les frais de la première demande, que les frais exposés ultérieurement.
  • La caution aura donc tout intérêt à désintéresser le créancier au plus vite.

ii) La limite : les frais étrangers à l’assiette de la garantie

La couverture organisée par l’article 2295 connaît, par voie de conséquence, une double limite. D’une part, les frais antérieurs à la première demande ou exposés sans que la situation ait été dénoncée à la caution échappent à la garantie : le créancier négligent en supporte définitivement la charge. D’autre part, les frais qui ne se rattachent pas à l’obligation principale garantie — parce qu’ils procèdent, par exemple, d’une obligation distincte ou d’une faute personnelle du créancier — demeurent étrangers à l’engagement de la caution. La règle selon laquelle le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté trouve ici une application directe : la caution n’a vocation à supporter que les frais qui sont l’accessoire nécessaire de la dette qu’elle a entendu garantir, et non ceux que le créancier a inutilement ou imprudemment engagés.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la couverture des frais de justice n’a rien d’automatique : elle suppose un cautionnement dont l’étendue embrasse les accessoires, des frais effectivement rattachables à la dette garantie et une dénonciation diligente des poursuites à la caution. Hors ces conditions, le créancier, fût-il fondé en sa créance principale, ne saurait faire peser sur la caution le coût de ses propres atermoiements.