La reconnaissance des clauses abusives en droit commun des contrats: réforme des obligations

Longtemps confinée au seul droit de la consommation, la sanction des clauses abusives a, depuis la réforme des obligations, gagné le droit commun des contrats : l’article 1171 du Code civil permet désormais d’évincer, dans tout contrat d’adhésion, la stipulation qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, indépendamment de la qualité de consommateur ou de professionnel des contractants. Cette extension, qui prolonge dans le régime juridique des clauses abusives la logique de protection de la partie faible bien au-delà de son berceau consumériste, en redessine les contours et appelle à en mesurer la portée comme les limites.

V) L’appréciation du déséquilibre significatif

Que doit-on entendre par déséquilibre significatif ?

Il s’agit, en somme, d’une atteinte à l’équivalence des prestations, soit à l’équilibre contractuel. Peut-on en déduire que le déséquilibre significatif s’apparente à une lésion ?

La question mérite d’être tranchée avec netteté, tant la proximité conceptuelle des deux notions est trompeuse. En droit français, la lésion — entendue comme le simple déséquilibre arithmétique entre le prix et la valeur de la prestation — n’est, par principe, pas sanctionnée : l’article 1168 du Code civil pose que, dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité, sauf disposition légale particulière. Admettre que toute clause créant un déséquilibre significatif puisse être anéantie reviendrait, par un détour, à réintroduire une sanction générale de la lésion que le législateur a précisément entendu écarter.

L’alinéa 2 de l’article 1171 du Code civil lève cette difficulté en cantonnant le contrôle. Il l’exclut formellement en précisant que « l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».

La portée de cette restriction est capitale : le juge ne peut, sous couvert de la police des clauses abusives, refaire le contrat en réévaluant le prix convenu ou la nature même de la prestation centrale. Le contrôle ne saisit que les clauses accessoires — modalités, obligations annexes, aménagements de responsabilité, prérogatives unilatérales — à l’exclusion de l’économie financière fondamentale de l’opération. C’est par cette ligne de partage que la prohibition des clauses abusives se distingue radicalement de la rescision pour lésion : la première sanctionne un déséquilibre juridique dans l’aménagement des droits et obligations, la seconde un déséquilibre économique dans la valeur des prestations.

Si l’on se reporte toutefois à l’alinéa 3 de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, le principe posé à l’article 1171, al. 2 devrait être assorti d’une limite : pour ne pas être anéanti, la clause doit être rédigée de façon claire et compréhensible.

Dans le cas contraire, elle sera réputée non-écrite.

Cette réserve, dite de transparence, mérite d’être pleinement mesurée. Une clause portant sur l’objet principal du contrat ou sur l’adéquation du prix échappe, en principe, au contrôle du déséquilibre — mais à la condition expresse d’avoir été rédigée de manière claire et compréhensible. Dès lors qu’elle est ambiguë, obscure ou rédigée en des termes propres à induire le contractant en erreur sur l’étendue de ses droits, elle réintègre le champ du contrôle et peut être déclarée abusive. La clarté rédactionnelle n’est donc pas un simple gage de qualité formelle : elle est la contrepartie de l’immunité dont jouit le cœur économique du contrat.

En tout état de cause, l’existence d’un déséquilibre significatif peut résulter principalement de deux hypothèses :

• Soit la victime du déséquilibre significatif s’est vue imposer des obligations extrêmement rigoureuses
• Soit le bénéficiaire du déséquilibre significatif a considérablement limité, voire exclu sa responsabilité

Ces deux figures ne sont au demeurant pas exclusives l’une de l’autre : une même stipulation peut, tout à la fois, alourdir les obligations de la partie faible et alléger celles de la partie forte. Tel est le cas — emblématique — de la clause limitative de responsabilité qui, en affranchissant le débiteur des conséquences de son inexécution moyennant une indemnisation dérisoire, opère un double mouvement de transfert du risque vers le créancier. C’est précisément cette mécanique que la jurisprudence a stigmatisée à propos de la clause d’un laboratoire photographique limitant sa garantie, en cas de perte des pellicules confiées, à la remise d’une simple pellicule vierge (infra).

Comment apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ?

Contrairement au droit de la consommation, le droit commun des contrats, n’édicte aucune liste (noire ou grise) de clauses réputées abusives.

La différence de méthode est notable. En droit de la consommation, les articles R. 212-1 et R. 212-2 du Code de la consommation dressent respectivement une liste « noire » de clauses irréfragablement présumées abusives et une liste « grise » de clauses présumées abusives sauf preuve contraire rapportée par le professionnel. Ces listes opèrent un renversement, total ou partiel, de la charge de la preuve et guident la qualification. Le droit commun des contrats d’adhésion, lui, en est dépourvu : le contrôle y demeure intégralement prétorien et casuistique.

Aussi, c’est au seul juge que reviendra la tâche de déterminer si une clause est ou non génératrice d’un déséquilibre significatif.

Pour ce faire, à défaut d’indications à l’article 1171 du Code civil quant à la démarche à suivre pour apprécier le caractère abusif d’une clause, il devra se tourner vers la disposition dont ce texte est directement issu : l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Cette filiation textuelle n’est pas anodine : elle autorise le juge du droit commun à transposer, en les adaptant, l’ensemble des critères et de la méthode d’appréciation élaborés sous l’empire du droit de la consommation, et notamment la riche jurisprudence — interne comme européenne — relative au déséquilibre significatif.

A) ==>Le cadre général d’appréciation du déséquilibre significatif

Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation, pris en son alinéa 2, que « sans préjudice des règles d’interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. ».

Deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce texte :

• Appréciation du déséquilibre significatif en considération des circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
  • Il ressort de l’article L. 212-1 du Code de la consommation que pour apprécier le caractère abusif d’une clause, le juge devra :
    • d’une part, se placer au moment de la formation de l’acte, soit lors de l’échange dès consentement
    • d’autre part, se référer à toutes les circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat
  • Cela signifie que le juge est invité à s’intéresser aux éléments qui ont été déterminants du consentement du consommateur.
  • Quelles sont les circonstances qui l’ont conduit à contracter.
  • La question qui, au fond, se pose est de savoir s’il a ou non conclu l’acte en connaissance de cause ?
  • A-t-il été bien informé des conditions générales dont était assorti le contrat ?
  • C’est à lui qu’il reviendra de prouver les circonstances de conclusion du contrat.

La fixation du moment de l’appréciation au jour de la conclusion du contrat emporte une conséquence redoutable, qu’il convient de souligner : le caractère abusif d’une clause ne saurait s’apprécier à la lumière de circonstances postérieures à la formation de l’acte. Peu importe, en particulier, la manière dont la clause a effectivement été mise en œuvre ou la survenance d’événements ultérieurs aggravant la situation de la partie faible. C’est la stipulation, telle qu’elle était rédigée et insérée dans le contrat au jour de l’accord des volontés, qui est l’objet du contrôle — et non son application concrète. Le juge raisonne in abstracto sur l’aptitude de la clause à produire un déséquilibre, indépendamment de sa réalisation.

• Appréciation du déséquilibre significatif en considération de l’économie générale du contrat
  • L’article L. 212-1 du Code de la consommation prévoit que le caractère abusif d’une clause s’apprécie au regard de « toutes les clauses du contrat » ainsi que « celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution »
  • Cela signifie que le juge ne pourra pas exercer le contrôle d’une clause sans se préoccuper de son environnement contractuel.
  • Cette règle s’explique par le fait que, prise individuellement, une clause peut ne présenter aucun caractère abusif, l’avantage consentie au créancier ne paraissant pas manifestement excessif.
  • Le déséquilibre contractuel peut toutefois être dévoilé au grand jour lorsque, lue à la lumière de l’ensemble du contrat, il apparaît que ladite clause n’est assortie d’aucune contrepartie.
  • D’où l’exigence posée par le législateur de regarder le contrat pris dans sa globalité pour apprécier le caractère ou non abusif d’une clause.
  • Le déséquilibre significatif susceptible d’être créé par une clause doit, en d’autres termes, être apprécié en considération de l’équilibre général des prestations, soit de l’économie du contrat.

Cette appréciation contextuelle commande, en pratique, une analyse de compensation. Une stipulation a priori défavorable à la partie faible peut trouver sa contrepartie ailleurs dans le contrat — dans une autre clause qui rééquilibre les positions —, auquel cas le déséquilibre fait défaut. À l’inverse, une clause d’apparence anodine peut révéler son caractère abusif une fois rapprochée des autres stipulations qui en aggravent l’effet. L’extension du contrôle aux contrats juridiquement liés (contrat principal et contrat accessoire, contrat-cadre et contrats d’application) parachève cette logique : l’ensemble contractuel forme un tout dont l’équilibre s’apprécie globalement, le juge se gardant de toute lecture atomisée qui méconnaîtrait l’architecture réelle de l’opération.

B) ==>Les critères d’appréciation du déséquilibre significatif

Ni l’article 1171 du Code civil, ni l’article L. 212-1 du Code de la consommation ne définisse le déséquilibre significatif.

Est-ce à dire que son appréciation est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge ?

Bien qu’une appréciation au cas par cas semble inévitable, cette situation n’est pas sans constituer une source d’insécurité juridique pour les opérateurs.

Encore convient-il de ne pas confondre pouvoir d’appréciation et arbitraire. Le contrôle du juge est, sur ce point, lui-même encadré : la qualification de clause abusive — c’est-à-dire la subsomption des faits sous la notion de déséquilibre significatif — s’exerce sous le contrôle de la Cour de cassation. Celle-ci a affirmé que, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1^re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾). Loin d’abandonner la matière à la libre appréciation des juges du fond, la Haute juridiction veille ainsi à l’unité de la qualification et à la cohérence de la notion sur l’ensemble du territoire.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a posé plusieurs critères d’appréciation du déséquilibre significatif à l’attention des juges qui sont invités à recourir à la méthode du faisceau d’indices.

Parmi ces critères, il y a notamment :

• L’existence d’un avantage manifestement excessif à la faveur de la partie forte au contrat
• L’octroi d’un avantage non assorti d’une contrepartie
• L’absence de réciprocité des droits et obligations des parties
• L’octroi à la partie forte du contrat d’un pouvoir unilatéral

Ce dernier critère — l’attribution à la partie forte d’un pouvoir unilatéral — occupe une place de choix dans le contentieux. Est ainsi abusive la clause d’une offre de crédit prévoyant l’augmentation du montant du crédit initial sans que l’emprunteur ait à accepter une nouvelle offre, en ce qu’elle confère au prêteur le pouvoir de modifier unilatéralement l’étendue de l’engagement souscrit (Cass., 10 juill. 2006, n° 06-00.006l'arrêt▾). La logique est identique pour la clause de résiliation de plein peine sans préavis raisonnable, précédemment évoquée (n° 21-16.044) : dans les deux cas, le déséquilibre procède de ce qu’une partie peut, à sa seule discrétion, bouleverser l’équilibre contractuel au détriment de l’autre.

La méthode du faisceau d’indices implique cependant qu’aucun de ces critères ne soit, à lui seul, décisif. Le caractère unilatéral ou rigoureux d’une stipulation ne suffit pas s’il trouve une justification dans l’économie du contrat ou une contrepartie suffisante. Aussi le contrôle se solde-t-il, fréquemment, par un constat d’absence de déséquilibre. La jurisprudence en offre deux illustrations significatives :

• La clause de solidarité entre colocataires. Ne constitue pas une clause abusive la clause prévoyant que, pour les colocataires, la solidarité continue de produire ses effets jusqu’à l’extinction du bail : l’avantage consenti au bailleur trouve sa justification dans la nature même de l’engagement solidaire librement souscrit (Cass. 3^e civ., 12 janv. 2017, n° 16-10.324l'arrêt▾).
• La déchéance du terme pour renseignements inexacts. Ne crée aucun déséquilibre significatif la clause permettant au prêteur de prononcer la déchéance du terme, même sans préavis, en raison de renseignements inexacts portant sur des éléments déterminants de son consentement : la prérogative trouve sa contrepartie dans la déloyauté de l’emprunteur ayant vicié le consentement du prêteur (Cass. 1^re civ., 20 janv. 2021, n° 18-24.297l'arrêt▾).

Le rapprochement de ces deux décisions avec l’arrêt du 22 mars 2023 (n° 21-16.044l'arrêt▾) est riche d’enseignements : une clause de rupture du contrat n’est pas, en soi, abusive ; elle ne le devient que lorsque la prérogative qu’elle confère n’est ni justifiée par un manquement de la partie faible, ni tempérée par une garantie procédurale — tel un préavis raisonnable — au bénéfice de cette dernière.

Il convient encore de relever que le déséquilibre significatif peut résulter non seulement d’une atteinte économique, mais d’une atteinte purement juridique à la situation du contractant. Dans une décision particulièrement remarquée du 16 janvier 2014, la Cour de justice de l’Union européenne a, par ailleurs, précisé que « l’existence d’un «déséquilibre significatif» ne requiert pas nécessairement que les coûts mis à la charge du consommateur par une clause contractuelle aient à l’égard de celui-ci une incidence économique significative au regard du montant de l’opération en cause, mais peut résulter du seul fait d’une atteinte suffisamment grave à la situation juridique dans laquelle ce consommateur, en tant que partie au contrat, est placé en vertu des dispositions nationales applicables, que ce soit sous la forme d’une restriction au contenu des droits que, selon ces dispositions, il tire de ce contrat ou d’une entrave à l’exercice de ceux-ci ou encore de la mise à sa charge d’une obligation supplémentaire, non prévue par les règles nationales » (CJUE, 16 janv. 2014, aff. C-226/12).

Dans un arrêt du 14 mars 2013, les juges luxembourgeois ont encore estimé que :

• D’une part, « la notion de «déséquilibre significatif», au détriment du consommateur, doit être appréciée à travers une analyse des règles nationales applicables en l’absence d’accord entre les parties, afin d’évaluer si, et, le cas échéant, dans quelle mesure, le contrat place le consommateur dans une situation juridique moins favorable par rapport à celle prévue par le droit national en vigueur ».
• D’autre part, « afin de savoir si le déséquilibre est créé «en dépit de l’exigence de bonne foi», il importe de vérifier si le professionnel, en traitant de façon loyale et équitable avec le consommateur, pouvait raisonnablement s’attendre à ce que ce dernier accepte la clause concernée à la suite d’une négociation individuelle » (CJUE, 14 mars 2014, aff. C?415/11).

Ces deux décisions livrent un critère opératoire d’une grande fécondité : le déséquilibre significatif se mesure par comparaison avec le droit supplétif. Le juge confronte la situation faite au contractant par la clause litigieuse à celle qui résulterait de l’application des règles légales en l’absence de stipulation contraire ; si la clause place la partie faible dans une position sensiblement moins favorable que le droit commun, le déséquilibre est caractérisé. Le test dit « de la négociation hypothétique » complète ce dispositif : une clause est suspecte dès lors qu’un contractant raisonnable, traité loyalement, ne l’aurait pas acceptée au terme d’une négociation individuelle.

Au total, il convient d’observer que les critères dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’existence d’un déséquilibre significatif ne sont absolument pas exhaustifs.

Qui plus est, le caractère abusif d’une clause peut être déduit d’un élément autre que l’existence d’un déséquilibre significatif.

Il en va notamment ainsi lorsque la clause litigieuse a été rédigée en des termes ambigus, de telle sorte qu’elle induit en erreur le consommateur sur l’étendue de ses droits et obligations.

Le caractère abusif peut, de la même manière, se déduire de l’illicéité de la clause. La Cour de cassation a jugé qu’en retenant qu’une clause d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur est illicite, la cour d’appel caractérise par là même un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et en déduit à bon droit le caractère abusif de la stipulation (Cass. 1^re civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968l'arrêt▾). L’illicéité opère ainsi comme un indice — voire une présomption — de déséquilibre, le législateur ne pouvant être présumé avoir voulu autoriser, au profit du professionnel, une dérogation à ses propres prescriptions impératives.

Dans un arrêt du 19 juin 2011, la Cour de cassation a de la sorte approuvé une Cour d’appel qui, après avoir relevé que « la clause litigieuse, était rédigée en des termes susceptibles de laisser croire au consommateur qu’elle autorisait seulement la négociation du prix de la prestation, a exactement considéré qu’en affranchissant dans ces conditions le prestataire de service des conséquences de toute responsabilité moyennant le versement d’une somme modique, la clause litigieuse, qui avait pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, était abusive et devait être réputée non écrite selon la recommandation n° 82-04 de la Commission des clauses abusives » (Cass. 1^ère civ. 19 juin 2001, n°99-13.395l'arrêt▾).

L’on observera, au demeurant, que la qualification de partie protégée — non-professionnel ou consommateur — constitue le préalable de tout contrôle au titre du droit de la consommation. La jurisprudence en a fait une appréciation concrète, refusant par exemple cette qualité, dans certaines circonstances, à des acquéreurs entrés en relation avec un agent immobilier ayant agi comme mandataire, dès lors que les usages de la profession ne commandaient pas, en pareil cas, l’exigence litigieuse (Cass. 1^re civ., 6 janv. 1994, n° 91-22.117l'arrêt▾). Le droit commun de l’article 1171 du Code civil affranchit toutefois le contrôle de cette condition de qualité des parties : il suffit, sur ce fondement, que l’on soit en présence d’un contrat d’adhésion, indépendamment du statut de professionnel ou de consommateur des cocontractants.

VI) La sanction de la clause créant un déséquilibre significatif

L’article 1171 du Code civil prévoit que « la clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Le législateur a repris la sanction prévue par le Code de la consommation en matière de clause abusive,

Cette qualification n’est pas de pure forme : elle commande un régime distinct de celui de la nullité. D’abord, la demande tendant à voir réputer une clause non écrite n’est, par nature, enfermée dans aucun délai de prescription — la clause étant censée n’avoir jamais existé, il ne saurait y avoir de point de départ d’un quelconque délai. Ensuite, parce que le réputé non écrit procède de plein droit, le juge peut, le cas échéant, relever d’office le caractère abusif d’une stipulation. Enfin, la sanction est purement objective : elle suppose la seule constatation du déséquilibre significatif, sans qu’il y ait lieu de rechercher l’intention de la partie forte ni de caractériser un quelconque vice du consentement.

Le réputé non-écrit a, notamment, pour conséquence de supprimer individuellement la clause abusive de l’acte, sans anéantir, pour autant, le contrat, pris dans sa globalité.

Cette éradication sélective procède d’une logique de chirurgie contractuelle : seule la stipulation viciée est retranchée, le reste de l’accord demeurant intact et continuant de produire ses effets entre les parties. Le contrat ainsi expurgé se trouve simplement régi, pour le point concerné, par le droit supplétif qui retrouve son empire — ce qui referme la boucle avec le critère d’appréciation tiré de la comparaison au droit commun. La sanction protège ainsi la partie faible sans la priver du bénéfice de l’opération qu’elle a voulu conclure.

Cet arrêt du 13 mars 2019 illustre le souci constant de la jurisprudence de préserver l’utilité du contrat pour la partie faible : loin de se traduire par un anéantissement qui se retournerait contre celle que la règle entend protéger, l’éviction de la clause abusive se prolonge, lorsque cela est nécessaire, par la substitution d’une norme supplétive — solution qui scelle l’autonomie de la sanction du réputé non écrit à l’égard de la nullité.

Quid dans l’hypothèse où la clause réputée non-écrite porte sur une obligation essentielle ? L’anéantissement de la clause abusive doit-il s’étendre à tout le contrat ?

Le nouvel article 1184, al. 2 du Code civil exclut cette possibilité. Il dispose que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »

Ainsi, le contrat ne sera pas anéanti, quand bien même une clause portant sur une obligation essentielle serait réputée non-écrite.

La règle se comprend aisément au regard de la finalité protectrice du dispositif : il serait paradoxal que la sanction destinée à protéger la partie faible aboutisse à la disparition du contrat tout entier, c’est-à-dire à la privation de l’avantage qu’elle en attendait. Le maintien du contrat est, en ce sens, la traduction technique du principe de proportionnalité de la sanction à l’objectif poursuivi : l’on ne retranche que ce qui est nécessaire pour rétablir l’équilibre, sans aller au-delà.

Cette logique éclaire, par contraste, le régime du réputé non écrit comparé à celui de la nullité. Là où la nullité, sanction d’un vice affectant la formation de l’acte, peut être couverte par la confirmation de celui qui en est titulaire — étant entendu que la confirmation d’un acte nul suppose la connaissance effective du vice et l’intention de le réparer (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2024, n° 22-16.115l'arrêt▾) —, le réputé non écrit, qui n’ouvre aucun délai et frappe la clause d’une inefficacité de plein droit, ne se prête pas à pareille validation a posteriori. La distinction confirme le particularisme de la sanction des clauses abusives.

S’agissant de la titularité de l’action, il peut être observé que, contrairement au droit de la consommation, le droit commun des clauses abusives n’ouvre à la victime qu’une action individuelle.

Les associations n’ont pas la possibilité de saisir le juge aux fins d’anéantir une clause abusive sur le fondement de l’article 1171 du Code civil.

Cette restriction marque une différence de philosophie entre les deux corps de règles. Le droit de la consommation, animé par un souci de protection collective d’une catégorie d’acteurs structurellement vulnérables, autorise une action préventive et générale, propre à faire disparaître la clause abusive de l’ensemble des contrats types d’un même professionnel. Le droit commun de l’article 1171, qui s’adresse indistinctement à tout adhérent — fût-il un professionnel —, demeure cantonné à la sphère du litige individuel : seule la partie au contrat peut invoquer le caractère non écrit de la stipulation, et pour ce seul contrat.

La seule action qui leur est ouverte est celle prévue à l’article L. 621-2 du Code de la consommation aux termes duquel :

« Les associations de consommateurs mentionnées à l’article L. 621-1 et agissant dans les conditions précisées à cet article peuvent demander à la juridiction civile, statuant sur l’action civile ou à la juridiction répressive, statuant sur l’action civile, d’ordonner au défendeur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer une clause illicite dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs ou dans tout contrat en cours d’exécution.

Elles peuvent également demander, selon le cas, à la juridiction civile ou à la juridiction répressive de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques en cours d’exécution conclus par le défendeur ou le prévenu avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer à ses frais les consommateurs concernés par tous moyens appropriés »