Cautionnement: le principe de proportionnalité (art. 2300 C. civ.)

Parce que la souscription d’un cautionnement est un acte grave susceptible d’avoir de lourdes répercussions financières sur la situation de celui qui s’oblige, le législateur et la jurisprudence ont, depuis plusieurs années, adopté un certain nombre de dispositions protectrices visant, tantôt à éclairer le consentement des cautions, tantôt à prévenir les engagements excessifs.

La gravité de l’acte tient à la nature même de l’engagement souscrit. Par le cautionnement, la caution accepte de répondre, sur l’intégralité de son patrimoine, d’une dette qui n’est pas la sienne et dont elle ne maîtrise ni la naissance ni l’évolution. Il importe, avant toute chose, de définir précisément l’objet de la garantie.

L’engagement de la caution n’est toutefois pas un engagement de premier rang. En raison du caractère accessoire du cautionnement, sa mise en œuvre est subordonnée à la défaillance du débiteur principal — c’est-à-dire à l’inexécution par celui-ci de l’obligation garantie à l’échéance — et suppose que l’obligation principale soit exigible. C’est dire que, dès sa formation, le cautionnement produit des effets, indépendamment même de tout appel en paiement, et que les événements affectant l’obligation garantie se répercutent sur l’obligation de la caution.

Cette exposition sur l’intégralité du patrimoine explique que le contrôle de l’adéquation entre l’engagement et les facultés contributives de la caution se soit imposé comme un instrument de protection. Encore faut-il s’entendre sur la notion de patrimoine, qui constitue l’assiette même de l’exigence de proportionnalité.

S’agissant de la prévention des engagements excessifs, la poursuite de cet objectif a donné lieu à l’instauration d’une exigence de proportionnalité du cautionnement aux facultés contributives de la caution.

En somme, l’engagement souscrit par la caution doit être proportionné à ses revenus et à son patrimoine ; il ne doit donc pas excéder sa capacité financière.

En 1804, cette exigence de proportionnalité était étrangère aux préoccupations des rédacteurs du Code civil qui ont construit le régime du cautionnement en considération des seuls intérêts des créanciers.

Depuis la fin du XXe siècle et notamment l’adoption des premières lois consuméristes, le législateur a cherché à rééquilibrer les intérêts en présence en adoptant notamment des mesures destinées à lutter contre l’insolvabilité des garants.

L’instauration d’un principe de proportionnalité en matière de cautionnement participe de ce mouvement général qui a touché de nombreuses branches du droit. La construction de son régime ne s’est toutefois pas faite en un jour ; elle s’est étalée sur plusieurs années.

D’abord cantonné au domaine des crédits à la consommation, le principe de proportionnalité a, par suite, été étendu aux relations entre consommateurs et professionnels.

La réforme du droit des sûretés opéré par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a, quant à elle, modifié le régime du principe, en particulier la sanction attachée en substituant à la décharge totale de la caution par celle, moins radicale, d’une réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.

Afin d’appréhender le principe de proportionnalité dans toutes ses composantes, il conviendra d’étudier successivement :

• La construction du principe de proportionnalité
• Le domaine du principe de proportionnalité
• L’appréciation de la disproportion du cautionnement
• La sanction de la disproportion du cautionnement

I) §1: La construction du principe de proportionnalité

La construction du principe de proportionnalité s’est opérée par touches successives, au gré d’un dialogue nourri entre le législateur et la jurisprudence. Quatre jalons en marquent l’histoire : la loi Neiertz de 1989, qui en pose la première pierre dans un domaine étroit ; l’arrêt Macron de 1997, qui en étend prétoriennement la portée ; l’arrêt Nahoum de 2002, qui en restreint le bénéfice pour les cautions intégrées ; enfin la loi Dutreil de 2003, qui lui confère une portée générale avant que la réforme des sûretés de 2021 n’en modernise le régime. Examinons-les tour à tour.

A) Loi Neiertz

Le principe de proportionnalité du cautionnement a, pour la première fois, été consacré par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 (dite Neiertz) relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles.

Cette loi s’inscrit dans une politique d’ensemble de lutte contre le surendettement des ménages : le législateur, soucieux de tarir l’endettement excessif des particuliers, a entendu prévenir non seulement l’endettement principal, mais aussi l’endettement de garantie, dont le cautionnement constitue le vecteur le plus répandu.

Animé par le souci de prévenir l’endettement excessif des ménages, le législateur a introduit dans le Code de la consommation un article L. 313-10, devenu L. 314-18 (abrogé aujourd’hui) qui prévoyait que :

« Un établissement de crédit, une société de financement, un établissement de monnaie électronique, un établissement de paiement ou un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 du code monétaire et financier ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement d’une opération de crédit relevant des chapitres II ou III du présent titre, conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

Est ainsi posée l’exigence de proportionnalité de l’engagement souscrit de la caution au regard de « ses biens et revenus ».

Deux traits de ce texte fondateur méritent d’être soulignés. D’une part, la disproportion exigée n’est pas une simple inadéquation : elle doit être manifeste, c’est-à-dire d’une évidence telle qu’elle ne souffre aucune discussion sérieuse. D’autre part, le texte aménage une seconde appréciation : quand bien même l’engagement aurait été disproportionné à sa conclusion, le créancier retrouve le droit de s’en prévaloir si, « au moment où celle-ci est appelée », le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation. C’est le mécanisme dit du retour à meilleure fortune, qui faisait dépendre l’efficacité de la garantie d’une seconde appréciation, postérieure à la formation du contrat.

Bien que novateur, le texte a connu, en pratique, un succès mitigé, en raison de son domaine d’application ne couvrant que les seules opérations de crédit « relevant des chapitres II ou III » du Code de la consommation, soit celles relatives au crédit à la consommation et au crédit immobilier souscrit par des consommateurs.

Demeuraient ainsi hors du champ de la protection les cautionnements souscrits en garantie de dettes professionnelles ou de concours bancaires consentis à des entreprises — c’est-à-dire, précisément, les hypothèses où les engagements les plus considérables sont contractés, le plus souvent par les dirigeants au profit de leur société.

En réaction, la jurisprudence a cherché à l’étendre au-delà des limites fixées par la loi, ce qui n’a pas manqué de donner lieu à une jurisprudence abondante.

B) L’arrêt Macron

Animée par le souci de renforcer la protection des cautions, la Cour de cassation a, dans un célèbre arrêt « Macron » rendu en date du 17 juin 1997, considérablement étendu le domaine du principe de proportionnalité (Cass. com. 17 juin 1997, n°95-14.105l'arrêt▾).

• Faits
  • Un dirigeant s’est porté avaliste (caution cambiaire) de toutes les dettes contractées par la société dont il présidait le Conseil d’administration au profit d’un établissement de crédit.
  • Consécutivement à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ouverte à l’endroit de cette société, il est assigné en paiement par le créancier

• Procédure
  • Par un arrêt du 8 février 1995, la Cour d’appel de Paris estime que le fait d’avoir fait souscrire au dirigeant d’une société un engagement excessif (cinq fois supérieur à la valeur de son patrimoine), était constitutif d’une faute.
  • Les juges du fond en tirent la conséquence qu’il y avait lieu de condamner la banque au paiement de dommages et intérêts correspond au montant dû par le garant au titre des avals souscrits

• Décision
  • Rejetant le pouvoir formé par la banque, la Cour de cassation, valide la décision de la Cour d’appel qui avait estimé que compte tenu de « l’énormité de la somme garantie par une personne physique, que, dans les circonstances de fait, exclusives de toute bonne foi de la part de la banque, cette dernière avait commis une faute en demandant un tel aval, ” sans aucun rapport ” avec le patrimoine et les revenus de l’avaliste».
  • Ainsi, la Chambre commerciale admet-elle que la responsabilité du créancier puisse être retenue en raison des agissements du créancier qui lui avait fait souscrite une garantie disproportionnée au regard de sa capacité financière.

Cet arrêt Macron est particulièrement audacieux, sinon subversif, en ce que la Cour de cassation étend le champ d’application du principe de proportionnalité au-delà des limites fixées par la loi.

Pour mémoire, en 1997, ce principe n’avait vocation à s’appliquer qu’aux seuls cautionnements souscrits en garantie d’une dette résultant d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier.

Dans cette affaire, l’engagement souscrit visait à garantir toutes les dettes, sans distinction, contractées par une société.

Pour étendre le domaine du principe de proportionnalité, la Cour de cassation se fonde sur la responsabilité civile.

Plus précisément, elle estime que, au titre de l’obligation de bonne foi qui régit les relations contractuelles, il appartient au créancier de ne pas faire souscrire au dirigeant, nonobstant sa qualité de caution avertie, un engagement excessif au regard de ses revenus et de son patrimoine.

En manquant à cette obligation, le bénéficiaire de la garantie a engagé sa responsabilité, ce qui justifie l’octroi de dommages et intérêts à la caution en réparation du préjudice subi, soit à concurrence du montant réclamé par le créancier.

Il importe, à ce stade, de mesurer la singularité de la technique employée. La Cour de cassation ne décharge pas la caution sur le fondement du principe de proportionnalité lui-même — qui, légalement, ne s’appliquait pas — mais lui octroie des dommages-intérêts d’un montant égal à sa dette, dont la compensation produit, en fait, un résultat équivalent à la décharge. La proportionnalité n’est donc pas, en 1997, une cause autonome de réduction de l’engagement : elle n’est encore qu’un standard de mesure de la faute du créancier, sanctionnée sur le terrain de la responsabilité.

La solution retenue dans l’arrêt Macron n’a pas manqué d’être aussitôt exploitée par les cautions dirigeantes qui ont vu là une voie de droit leur permettant d’être déchargées de leur engagement.

Bien que participant d’un mouvement de lutte contre l’insolvabilité des garants, la reconnaissance d’une portée générale au principe de proportionnalité a été accueillie fraîchement par certains auteurs estimant que la position adoptée par la Cour de cassation était de nature à affecter l’efficacité même du cautionnement.

Si, en effet, la caution peut trop facilement remettre en cause son engagement, c’est la sécurité juridique du créancier qui s’en trouve atteinte. Or le cautionnement a précisément pour fonction première que d’assurer cette sécurité.

L’on touche ici à la tension cardinale qui irrigue toute la matière : la protection de la caution contre les engagements ruineux ne saurait être poussée au point de ruiner l’utilité même de la sûreté. Une garantie trop aisément remise en cause n’est plus une garantie ; le crédit, qu’elle a précisément pour fonction de faciliter, s’en trouverait renchéri ou tari. C’est cet équilibre que la Cour de cassation s’est efforcée de rétablir.

Afin de limiter les effets pervers de la jurisprudence Macron dénoncée par une frange de la doctrine, la Cour de cassation est revenue, quelques années plus tard, sur sa position en durcissant les conditions d’application du principe de proportionnalité.

C) L’arrêt Nahoum

Dans un arrêt « Nahoum », rendu en date du 8 octobre 2002, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en refusant le bénéfice du principe de proportionnalité à deux cautions dirigeantes, alors même que les engagements qu’elles avaient toutes deux souscrits étaient excessifs au regard de leurs capacités financières respectives (Cass. com. 8 oct. 2002, n°99-18.619l'arrêt▾).

• Faits
  • Un père et son fils exerçant l’activité de marchand de biens et de promoteur immobilier se portent caution au profit d’un établissement de crédit en garantie d’un concours financier consenti à une société dont ils étaient associés.
  • Cette dernière est placée en liquidation judiciaire, en suite de quoi les deux cautions sont assignées en exécution de leurs engagements.

• Procédure
  • Par un arrêt du 18 juin 1999, la Cour d’appel de Paris a débouté les cautions de leurs demandes de décharge de leur obligation de paiement.
  • Au soutien de leur décision, les juges du fond estiment que l’engagement de caution contesté était bien proportionné au regard des profits escomptés et qui auraient pu être retirés en cas de succès des projets immobiliers.
  • La cour d’appel retient ainsi, comme critère d’appréciation de la disproportion, non pas les revenus et biens présents au jour de la conclusion du cautionnement, mais les gains espérés par la caution qui étaient de nature à couvrir son engagement.

• Décision
  • La Cour de cassation si, elle rejette le pourvoi formé par les cautions, ne valide pas pour autant la motivation de l’arrêt qui lui est déféré, puisque procédant à une substitution de motif.
  • Elle considère que pour que la responsabilité de la banque puisse être recherchée, il appartenait aux cautions de démontrer que cette dernière « aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération immobilière entreprise par la société, des informations qu’eux-mêmes auraient ignorées».

Il s’infère de la décision ainsi rendue que la preuve de la seule disproportion de l’engagement souscrit par la caution au regard de ses biens et ses revenus ne suffit plus à engager la responsabilité du créancier.

La Chambre commerciale exige désormais qu’il soit établi que le créancier avait en sa possession des informations que la caution ignorait, informations qui, si elles lui avaient été communiquées, lui aurait permis d’apprécier en toute connaissance de cause la portée de son engagement.

Deux éléments de preuve doivent ainsi être rapportés par la caution :

• Premier élément de preuve
  • La caution doit établir que le créancier détenait des informations :
    • D’une part, sur ses revenus et son patrimoine
    • D’autre part, sur « ses facultés de remboursement raisonnable prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération»
  • S’agissant de la première catégorie d’informations, la preuve ne soulève aucune difficulté particulière dans la mesure où les banques font systématiquement remplir aux cautions des fiches de patrimoine, ce qui leur permet d’avoir une connaissance précise de leur situation financière.
  • S’agissant, en revanche, de la preuve de la capacité de remboursement de la caution au regard du succès de l’opération projetée, elle est bien plus délicate à rapporter.
  • Il faut, en somme, que la caution puisse établir que le créancier savait que l’opération garantie était vouée à l’échec.
  • Or la plupart du temps, c’est la caution qui détient toutes les informations nécessaires à apprécier le risque.
  • Dans ces conditions, elle pourra difficilement reprocher au banquier de lui avoir fait souscrire un engagement dont elle était la plus à même d’en apprécier l’équilibre au regard de l’opération projetée.

• Second élément de preuve
  • Afin d’engager la responsabilité du créancier, la caution doit démontrer que celui-ci détenait des informations qu’elle-même ignorait.
  • Or les informations dont s’agit sont relatives à ses revenus, à son patrimoine ou encore à l’opération financée.
  • Là encore, il sera difficile pour la caution d’établir qu’elle n’avait pas en sa possession ces informations, à plus forte raison lorsqu’elle est avertie et rompue à la vie des affaires

À l’analyse, l’exigence posée ici par la Chambre commerciale revenait à subordonner la responsabilité du créancier à la preuve d’une réticence dolosive.

Tandis que dans l’arrêt Macron la responsabilité du créancier reposait sur une approche objective de la disproportion, puisque appréciée au regard des seuls biens et revenus de la caution, dans l’arrêt Nahoum elle fait l’objet d’une approche subjective, car appréciée au regard de la symétrie de l’information.

La source de la responsabilité du créancier, en cas de disproportion du cautionnement, ne réside donc plus dans le manquement à l’obligation de bonne foi contractuelle. C’est désormais la violation du devoir d’information et de conseil qui doit être démontrée.

Compte tenu de la difficulté pour la caution à rapporter la preuve d’une telle faute, la doctrine a vu dans l’arrêt Nahoum un quasi-abandon du principe de proportionnalité qui, lorsqu’il est invoqué en dehors du cadre légal (crédit à la consommation et crédit immobilier), ne pourrait jouer que dans des cas très à la marge (V. en ce sens Cass. com. 20 sept. 2005, n°03-19.732l'arrêt▾).

Cette décision du 20 septembre 2005 en offre une illustration topique : la Cour y approuve les juges du fond d’avoir retenu la responsabilité d’une société de crédit-bail qui, disposant d’éléments d’un dossier établi par le franchiseur — d’où un professionnel du crédit ne pouvait que déduire l’échec prévisible de l’opération —, les avait tus aux dirigeants de la société franchisée, cautions solidaires qui les ignoraient. La responsabilité du créancier ne se conçoit donc que là où subsiste une asymétrie d’information à son profit.

Les décisions rendues postérieurement à cette décision révéleront toutefois qu’il n’en est rien. Le principe de proportionnalité n’a nullement été abandonné.

La Cour de cassation a seulement entendu exclure de son champ d’application les cautions intégrées, soit les cautions qui endossent la qualité de dirigeant de la société débitrice. La distinction entre caution intégrée et caution profane devient ainsi le pivot du régime prétorien : il importe d’en préciser les contours.

Dans un arrêt du 9 juillet 2003, la Cour de cassation a ainsi fait application du principe de proportionnalité, tel que dégagé dans l’arrêt Macron, dans une affaire où l’engagement souscrit par une caution profane était particulièrement excessif (Cass. 1^ère civ. 9 juillet 2003, 01-14.082l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 2 octobre 2012, la Chambre commerciale a encore affirmé que « l’établissement prêteur doit, même dans le cas de prêt professionnel, s’assurer de la proportionnalité de l’engagement de la caution, sauf à engager sa responsabilité »

Elle poursuit en jugeant que, au cas particulier, la caution fut-elle intéressée par les fruits de l’entreprise, ne pouvait être considérée comme avertie, dès lors qu’elle n’était pas impliquée dans la vie de l’entreprise. Elle en déduit que « le créancier avait commis une faute en faisant souscrire à la caution un engagement disproportionné » (Cass. com. 2 oct. 2012, n°11-28.331l'arrêt▾).

L’apport de cet arrêt est double. D’abord, il confirme que l’exigence de proportionnalité pèse sur le créancier même en matière de prêt professionnel. Ensuite, et surtout, il dissocie nettement la qualité de caution avertie de l’intérêt patrimonial : n’est pas avertie la caution simplement intéressée aux fruits de l’entreprise dès lors qu’elle demeure étrangère à sa gestion effective. Le critère décisif n’est donc pas l’espérance de gain, mais l’implication réelle dans la conduite des affaires.

En parallèle, la jurisprudence a continué à appliquer la solution retenue dans l’arrêt Nahoum lorsque le cautionnement avait été souscrit par une caution dirigeante.

Dans un arrêt du 13 février 2007 la Chambre commerciale a, par exemple, rejeté le pourvoi formé par une caution qui dénonçait la disproportion de son engagement au motif qu’elle ne démontrait pas « que la banque aurait eu sur ses revenus, sur son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles au regard de l’opération entreprise, des informations que lui-même aurait ignorées, ce dont il résulte que la caution n’était pas fondée à rechercher la responsabilité de cette banque qui n’était tenue d’aucun devoir de mise en garde à l’égard de cette caution avertie » (Cass. com. 13 févr. 2007, n°04-19.727l'arrêt▾).

Au terme de cette évolution prétorienne se dessine donc un régime à deux vitesses : objectif et favorable à la caution profane, subjectif et exigeant à l’égard de la caution avertie. Ce dualisme, source d’insécurité, allait précisément justifier l’intervention du législateur.

En réaction à la jurisprudence Nahoum dont l’application conduisait, en pratique, à priver purement et simplement les cautions dirigeantes de la possibilité de se prévaloir du principe de proportionnalité, le législateur est intervenu en 2003 afin de mettre fin à cette situation.

D) Loi Dutreil

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite « Dutreil », a introduit dans le Code de la Consommation un article L. 341-4, devenu L. 332-1 (aujourd’hui abrogé) qui a considérablement étendu le champ d’application du principe de proportionnalité.

Cette disposition prévoyait que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »

Aussi, le principe de proportionnalité avait-il désormais vocation à jouer en présence d’un cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel.

Il était donc indifférent que l’engagement de caution ait été ou non souscrit par un dirigeant de société, la règle énoncée profitant à toute personne physique, sans distinction.

C’est dire que la summa divisio bâtie par la jurisprudence — caution avertie d’un côté, caution profane de l’autre — perdait, pour la mise en œuvre du principe, l’essentiel de sa portée : le texte nouveau bénéficiait indistinctement à l’une comme à l’autre. La Cour de cassation devait du reste le confirmer en jugeant que la caution avertie pouvait, elle aussi, opposer au créancier professionnel la disproportion manifeste de son engagement, sur le seul fondement de l’ancien article L. 341-4.

Le texte ne distinguait pas non plus selon la nature de la dette garantie par le cautionnement.

Le principe de proportionnalité, tel qu’énoncé par l’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation, n’était, en effet, plus cantonné au domaine des crédits à la consommation et des crédits immobiliers.

Pour la première fois le législateur a conféré une portée générale à ce principe. La jurisprudence Macron était ainsi consacrée.

Quant à l’appréciation de la disproportion elle devait intervenir au jour de la conclusion du cautionnement et être réalisée au regard des ressources et du patrimoine de la caution.

Encore importe-t-il de préciser le sens de cette disproportion manifeste, dont la Cour de cassation a livré une définition de référence : elle suppose que la caution soit, au jour de son engagement, « dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus » (Cass. com. 28 févr. 2018, n°16-24.841l'arrêt▾). Ce n’est donc pas tout écart entre l’engagement et les facultés de la caution qui est sanctionné, mais le seul déséquilibre patent, traduisant une inaptitude évidente à honorer la garantie.

La reconnaissance par le législateur du principe de proportionnalité a indéniablement fourni aux cautions personnes physiques, en particulier aux cautions dirigeantes, un moyen de défense redoutablement efficace pour se soustraire à leurs obligations.

De leur côté, les créanciers et plus précisément les établissements bancaires, ont été contraints de renforcer leur analyse de solvabilité des cautions.

E) Réforme des sûretés

À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur en a profité pour moderniser le principe de proportionnalité.

Il a notamment regroupé, dans le Code civil, les règles relatives à ce principe qui étaient auparavant éparpillées dans le Code de la consommation.

Pour mémoire, tandis que l’article L. 314-18 du Code de la consommation était applicable aux seuls cautionnements de dettes résultant de crédits à la consommation ou de crédits immobiliers, l’article L. 332-1 du même Code s’appliquait aux cautionnements de dettes de toute nature, pourvu qu’ils soient conclus entre une personne physique et un créancier professionnel.

Le nouvel article 2300 du Code napoléonien, qui donc se substitue aux deux dispositions précédentes du Code de la consommation, prévoit que « si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. »

Il s’infère de cette disposition issue de la réforme des sûretés que :

• Premièrement, l’application du principe de proportionnalité aux cautionnements souscrits par une personne physique, qu’elle soit avertie ou non, envers un créancier professionnel est réaffirmée
• Deuxièmement, le principe de proportionnalité ne s’applique pas seulement au cautionnement conventionnel, il joue également pour le cautionnement judiciaire ou légal
• Troisièmement, la proportionnalité de l’engagement de caution s’apprécie au jour de la conclusion du cautionnement.
• Quatrièmement, la possibilité pour le créancier de se départir de l’exigence de proportionnalité en cas de retour à meilleure fortune de la caution est supprimée
• Cinquièmement, le manquement au principe de proportionnalité du cautionnement est sanctionné, non plus par la décharge totale de la caution, mais par la réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.

Deux de ces innovations méritent une attention particulière, tant elles infléchissent l’économie du dispositif. D’une part, l’abandon du mécanisme du retour à meilleure fortune simplifie radicalement l’appréciation : la disproportion se mesure désormais à un seul instant — celui de la conclusion du contrat — sans qu’il y ait lieu de réexaminer la situation de la caution au jour où elle est appelée. La proportionnalité devient une donnée figée au jour de l’engagement, ce qui sert la sécurité juridique des deux parties. D’autre part, la substitution de la réduction à la décharge totale tempère la sévérité de la sanction : la caution n’est plus intégralement libérée, mais tenue à hauteur de ce qu’elle pouvait raisonnablement supporter. Le législateur cherche ainsi un point d’équilibre entre la protection de la caution et la préservation de l’utilité de la sûreté — équilibre dont la portée exacte sera examinée au titre de la sanction de la disproportion.

II) §2: Le domaine du principe de proportionnalité

L’article 2300 du Code civil prévoit que l’exigence de proportionnalité s’applique aux seuls cautionnements conclus entre une caution personne physique et un créancier professionnel.

Le champ d’application de cette règle est ainsi cantonné : tous les cautionnements ne sont pas soumis au principe de proportionnalité. Loin d’être une règle de portée générale, l’exigence de proportionnalité se présente comme une protection ciblée, réservée à la situation jugée la plus déséquilibrée — celle où une personne physique, présumée structurellement plus vulnérable, s’engage envers un opérateur économique aguerri au crédit. C’est dire que le législateur n’a pas entendu corriger toute disproportion, mais seulement celle qui naît d’un rapport asymétrique entre un garant non rompu aux mécanismes financiers et un professionnel maître de l’opération.

Aussi, avant d’examiner les contours de ce domaine, convient-il de rappeler ce que recouvre la disproportion que la règle vient sanctionner.

Les limites fixées par le législateur tiennent :

• D’une part, à la qualité de la caution
• D’autre part, à la qualité du créancier
• Enfin, à la forme et la nature du cautionnement

Ces trois critères, qui délimitent successivement le périmètre ratione personae du côté de la caution, ratione personae du côté du créancier, puis ratione materiae du côté de l’opération, méritent d’être envisagés tour à tour.

A) Le domaine du principe de proportionnalité quant à la caution

Le principe de proportionnalité n’a vocation à s’appliquer qu’en présence d’un engagement de caution souscrit par une personne physique. La qualité de personne physique constitue ainsi la condition première et non négociable d’application de la règle : une personne morale qui se porte caution — telle une société de garantie ou une société mère garantissant sa filiale — demeure, par principe, hors du champ de l’article 2300 du Code civil, fût-elle économiquement fragile.

En revanche, dès lors que la caution est une personne physique, il importe peu qu’elle soit profane ou avertie. C’est là un trait essentiel du régime, qui le distingue d’autres protections.

Cette distinction, qui avait été introduite par la Cour de cassation dans le sillage de l’arrêt Nahoum, n’a pas été reprise par le législateur, lequel l’avait déjà abandonnée à l’occasion de l’adoption de la loi Dutreil.

L’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation (aujourd’hui abrogé) ne distinguait pas selon que la caution était avertie ou profane. Sa rédaction, qui visait indistinctement « toute personne physique », interdisait au juge de subordonner le bénéfice de la protection à un quelconque examen du degré de compétence du garant.

Dans un arrêt du 10 juillet 2012, la Cour de cassation a d’ailleurs précisé que « le caractère averti de la caution est indifférent pour l’application de ce texte » (Cass. com. 10 juill. 2012, n°11-16.355l'arrêt▾).

Le principe de proportionnalité peut donc être invoqué par une caution dirigeante, pourvu qu’il s’agisse d’une personne physique (V. en ce sens Cass. com. 13 avr. 2010, n°09-66.309l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : le dirigeant qui cautionne les dettes de son entreprise, quoiqu’il connaisse mieux que quiconque la situation financière de celle-ci, n’en demeure pas moins exposé à un engagement susceptible d’excéder très largement ses facultés personnelles de remboursement — ce que la connaissance de l’affaire ne suffit pas à conjurer. Avant même la consécration explicite de cette solution, la Cour de cassation avait du reste admis que des cautions dirigeantes — en l’espèce le président du conseil d’administration et le directeur général de la société cautionnée — pouvaient se trouver dans le champ des règles protectrices, l’issue ne dépendant que de la preuve, à leur charge, de la disproportion alléguée (V. en ce sens Cass. com. 8 oct. 2002, n°99-18.619l'arrêt▾).

Le domaine d’application de ce principe est désormais le même que celui du devoir de mise en garde qui, pour rappel, sous l’empire du droit antérieur, ne bénéficiait qu’aux seules cautions non averties.

L’ordonnance du 21 septembre 2021 portant réforme des sûretés a mis fin à cette anomalie, unanimement dénoncée. On s’interrogeait en effet : pourquoi exclure les cautions averties du domaine du devoir de mise en garde, alors que le principe de proportionnalité leur demeurait, lui, pleinement applicable ? Cette dissymétrie était d’autant moins justifiable que les deux mécanismes poursuivent une finalité identique — prévenir le surendettement de la caution personne physique — et qu’elle conduisait à fragmenter le statut protecteur du garant selon des lignes de partage incohérentes.

Dorénavant, ces deux règles, qui visent à lutter contre l’insolvabilité des cautions, s’appliquent indifféremment à toutes les personnes physiques, quelle que soit leur qualité. L’unification ainsi réalisée renforce la lisibilité du droit du cautionnement : un même critère — la qualité de personne physique — commande l’accès à l’ensemble du dispositif protecteur.

B) Le domaine du principe de proportionnalité quant au créancier

L’exigence de proportionnalité énoncée par l’article 2300 du Code civil ne s’applique qu’en présence d’un cautionnement souscrit au profit d’un créancier professionnel.

Lors de l’élaboration de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur avait envisagé de conférer à ce texte un domaine bien plus large.

Il était, en effet, question d’inclure dans son champ d’application les cautionnements souscrits au profit, non pas seulement d’un créancier professionnel, mais plus généralement de tout créancier, quelle que soit sa qualité.

Ce projet d’extension du domaine du principe de proportionnalité n’a finalement pas été retenu par les rédacteurs de l’ordonnance, qui ont préféré cantonner la règle aux seuls cautionnements conclus entre une personne physique et un créancier professionnel, comme c’était déjà le cas sous l’empire du droit antérieur. Le maintien de cette exigence se justifie par la logique même de la protection : c’est la qualité de professionnel — celui qui consent le crédit à titre habituel et dispose des moyens d’en évaluer le risque — qui fonde le devoir de mesurer l’engagement réclamé au garant. Étendre la règle au créancier non professionnel, par exemple au particulier qui prête à un proche, eût conduit à imposer une exigence de vigilance à qui n’a ni la compétence ni les outils pour l’assumer.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par créancier professionnel.

Au sens du droit de la consommation, le professionnel est défini par l’article liminaire du Code de la consommation comme « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel. »

Le premier enseignement qui peut être retiré de cette disposition, c’est que, à la différence de la caution, il est indifférent que le créancier soit une personne physique ou morale.

Le professionnel peut, indistinctement, être :

• Une personne physique
• Une personne morale
• Une personne privée
• Une personne publique
• Une personne investie d’un pouvoir de représentation

En toute hypothèse, le professionnel doit nécessairement exercer une activité économique à titre indépendant.

Aussi, le professionnel se définit-il surtout par l’activité qu’il exerce, laquelle peut être de toute nature.

Il peut s’agir, en effet, d’une activité :

• Commerciale
• Industrielle
• Artisanale
• Libérale
• Agricole

Le professionnel n’est donc pas nécessairement un commerçant. Il constitue une catégorie bien plus large, qui transcende la distinction entre les commerçants et les non-commerçants. Le médecin, l’avocat ou l’exploitant agricole qui, dans le cadre de son activité, obtient un cautionnement en garantie d’une créance professionnelle endosse ainsi la qualité de créancier professionnel, au même titre que l’établissement bancaire.

1) Le critère du rapport direct avec l’activité professionnelle

Dans un arrêt du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a précisé, au sujet d’un cautionnement, que « le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2009, n°08-15.910l'arrêt▾).

C’est donc le critère du rapport direct entre le cautionnement et l’activité exercée par le créancier qui permet de déterminer si celui-ci endosse la qualité de professionnel, faute de quoi il sera considéré, soit comme un consommateur, soit comme un non-professionnel. La précision selon laquelle l’activité concernée peut n’être pas principale élargit sensiblement la notion : il suffit que la créance se rattache à l’une quelconque des activités professionnelles du créancier pour que la qualification soit acquise.

Comment ce rapport direct doit-il être apprécié ? La loi est silencieuse sur ce point.

Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation estime que l’appréciation du rapport direct relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1ère civ., 17 juill. 1996). Ce renvoi à l’appréciation souveraine emporte une conséquence pratique notable : la qualification dépend des circonstances concrètes de chaque espèce, et échappe, sauf dénaturation, au contrôle de la Cour de cassation.

Il ressort toutefois des décisions que, pour apprécier l’existence d’un rapport direct, il y a lieu de s’interroger sur la finalité de l’opération.

Plus précisément, la question que le juge va se poser est de savoir si l’accomplissement de l’acte a servi l’exercice de l’activité professionnelle.

Si le contrat a été conclu à la faveur exclusive de l’activité professionnelle, l’existence du lien direct sera établie.

Dans l’hypothèse où l’acte ne profitera que partiellement à l’exercice de l’activité professionnelle, plus délicat sera alors l’établissement du rapport direct.

La question centrale est la suivante : l’activité professionnelle a-t-elle tiré un quelconque bénéfice de l’accomplissement de l’acte ?

C) Le domaine du principe de proportionnalité quant à l’opération

L’article 2300 du Code civil prévoit que le principe de proportionnalité s’applique au cautionnement, sans préciser s’il y a lieu d’opérer une quelconque distinction selon les types d’opérations susceptibles d’être concernées.

Est-ce à dire qu’il y a lieu d’adopter une interprétation des plus larges ? La question se pose s’agissant, tant de la forme du cautionnement, que de sa nature.

1) Sur la forme du cautionnement

Il est admis que le cautionnement puisse être régularisé par voie d’acte sous seing privé ou par voie d’acte authentique.

Si, dans le premier cas, il ne fait aucun doute que le principe de proportionnalité s’applique, dans le second cas, la réponse est moins évidente.

Lorsque, en effet, le cautionnement est conclu en la forme authentique, l’acte est instrumenté par un notaire.

Or celui-ci est assujetti à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur la portée de son engagement. La présence de cet officier public, tenu d’informer et de mettre en garde les parties, a pu nourrir l’idée que la protection légale ferait, en ce cas, double emploi.

Pour cette raison, l’article 1369 du Code civil prévoit que, lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie qu’il n’est pas nécessaire que figure, sur l’acte de cautionnement conclu en la forme authentique, la mention manuscrite requise ad validitatem par l’article 2297 du Code civil lorsque l’engagement de caution est souscrit par une personne physique.

Cette dispense peut-elle également jouer s’agissant de l’application du principe de proportionnalité ?

Autrement dit, la conclusion d’un cautionnement par voie d’acte authentique fait-elle obstacle à ce que la caution puisse, une fois actionnée en paiement, se prévaloir de la disproportion de son engagement ?

Il faut prendre garde de ne pas confondre deux exigences de nature distincte. La mention manuscrite est une règle de forme, destinée à éclairer le consentement par la main même du garant ; l’authenticité, parce qu’elle assure une information équivalente par l’intervention du notaire, justifie qu’on en dispense la caution. Le principe de proportionnalité, en revanche, est une règle de fond : il ne tend pas à garantir la qualité du consentement, mais à prévenir le surendettement résultant d’un engagement excessif. Or l’intervention du notaire, si elle éclaire la caution, ne supprime nullement le risque que le montant garanti excède manifestement ses facultés contributives.

La jurisprudence n’est, du reste, pas favorable à l’extension de la dispense, considérant que, faute de distinction opérée par la loi, l’exigence de proportionnalité a vocation à s’appliquer à tous les cautionnements, quelle que soit leur forme (V. en ce sens CA Rennes, 18 févr. 2005, n°04/03110).

Dans le sens contraire, la Cour d’appel de Lyon a jugé que l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation était inapplicable au cautionnement régularisé par voie d’acte authentique.

La doctrine a très majoritairement désapprouvé cette solution, qui ne repose sur aucun fondement textuel. Au surplus, elle est contraire à la règle ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus — là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

À cet égard, si le législateur avait entendu distinguer entre les cautionnements conclus par acte sous seing privé et ceux conclus en la forme authentique, il l’aurait fait savoir en introduisant cette distinction à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance du 21 septembre 2021.

Or il n’a adopté aucune disposition en ce sens, ni formulé aucun commentaire dans le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que l’article 2300 du Code civil s’applique à tous les cautionnements, quelle que soit leur forme.

2) Sur la nature du cautionnement

Si la forme du cautionnement est indifférente quant à l’application du principe de proportionnalité, la question se pose de savoir s’il en va de même s’agissant de sa nature.

L’article 2300 du Code civil est silencieux sur ce point. Il se limite à viser le cautionnement, sans apporter d’autre précision.

Aussi, il importe peu que l’engagement de caution présente un caractère civil ou commercial.

Dans les deux cas, l’exigence de proportionnalité aura vocation à jouer, y compris donc lorsque la dette cautionnée est commerciale. La commercialité de l’engagement — qu’elle résulte de la qualité de commerçant du garant ou de la nature de la dette garantie — n’emporte aucune éviction de la protection : la nature de l’obligation principale est, à cet égard, indifférente.

Si manifestement l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’apporte aucune modification à la règle en vigueur sous l’empire du droit antérieur, la question se pose toujours de savoir si le principe de proportionnalité peut être étendu à deux opérations qui se rapprochent très étroitement du cautionnement, à savoir :

• D’une part, l’aval
• D’autre part, le cautionnement réel

Ces deux figures partagent avec le cautionnement leur fonction de garantie de la dette d’autrui ; elles s’en distinguent toutefois par leur régime — cambiaire pour l’aval, réel pour la sûreté constituée sur un bien déterminé. C’est cette parenté, doublée d’une singularité, qui explique l’hésitation de la jurisprudence quant à l’étendue du principe de proportionnalité.

a) S’agissant de l’aval

L’aval, couramment regardé comme une variété de cautionnement, est défini comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’une lettre de change, à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

Plus concrètement, l’aval s’apparente à une sorte de cautionnement cambiaire. Il s’agit d’une sûreté conventionnelle et personnelle.

Le plus souvent, c’est le banquier escompteur qui exigera de l’associé ou du dirigeant qu’il donne son aval afin de garantir la société signataire de la traite.

La personne dont l’aval émane est appelée « donneur d’aval », « avaliseur » ou encore « avaliste ». Quant au débiteur garanti, il est qualifié d’« avalisé ».

Compte tenu de ce que l’aval se rapproche très étroitement, dans son économie générale, de l’opération de cautionnement, la question s’est posée de savoir si l’avaliste pouvait se prévaloir du principe de proportionnalité.

Dans un premier temps, une réponse positive semblait s’imposer. Lorsque, en effet, la Cour de cassation a entendu conférer, dans l’arrêt Macron, une portée générale au principe de proportionnalité, elle s’est prononcée sur une affaire où l’engagement dont la disproportion était dénoncée consistait précisément en un aval (Cass. com. 17 juin 1997, n°95-14.105). Dans cette espèce, le dirigeant avait donné son aval à hauteur de 20 000 000 de francs, et la Cour de cassation avait approuvé la condamnation du créancier à lui verser 15 000 000 de francs de dommages-intérêts, après compensation : la sanction de la disproportion s’appliquait alors sans réserve à l’engagement cambiaire.

Dans un second temps, la haute juridiction est revenue sur sa position en jugeant, dans un arrêt du 30 octobre 2012, que « l’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la régularité n’est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l’avaliste n’est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde ni pour violation de l’article L. 341-4 du code de la consommation » (Cass. com. 30 oct. 2012, n°11-23.519l'arrêt▾).

Le fondement du revirement réside tout entier dans l’autonomie du droit cambiaire : parce que l’aval garantit un titre dont la régularité n’est pas contestée, il obéit à un corps de règles propres, étranger au droit commun du cautionnement, et échappe par là même aux protections que ce dernier réserve à la caution. C’est donc la nature spécifiquement cambiaire de l’engagement — et non la qualité du garant — qui justifie l’éviction du principe de proportionnalité.

Cette solution a, par suite, été reprise par la Première chambre civile dans un arrêt du 19 décembre 2013.

Elle a affirmé, sensiblement dans les mêmes termes que ceux employés par la Chambre commerciale, que « l’aval, en ce qu’il garantit le paiement d’un titre dont la régularité n’est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres au droit du change, de sorte que l’avaliste n’est pas fondé à en invoquer la disproportion manifeste à ses biens et revenus en application des règles propres au cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 19 déc. 2013, n°12-25.888l'arrêt▾). La convergence des deux chambres sur une formulation quasi identique a scellé l’unité de la jurisprudence et privé l’avaliste, de manière désormais constante, du bénéfice de l’exigence de proportionnalité.

Certains auteurs dénoncent cette position rigoureuse prise par la Cour de cassation au motif que « l’on peine à identifier les spécificités des effets de commerce qui justifient d’écarter une règle protectrice du patrimoine de la caution ».

Nous partageons cette analyse. S’agissant de l’application du principe de proportionnalité, l’aval doit être assimilé à un cautionnement, compte tenu de ce qu’il emprunte à ce dernier les mêmes caractéristiques, à la différence près qu’il implique un engagement cambiaire. La fonction économique est, en effet, rigoureusement identique : il s’agit, dans les deux cas, pour une personne physique — le plus souvent le dirigeant — de garantir sur son patrimoine la dette d’un tiers. Or l’autonomie du droit du change, qui se justifie par le souci d’assurer la sécurité et la rapidité de la circulation des effets de commerce, n’a aucun rapport avec la finalité protectrice du principe de proportionnalité, lequel tend à prémunir le garant contre un engagement ruineux.

Est-ce suffisant pour refuser à l’avaliste le régime de protection dont bénéficie la caution ? Nous ne le pensons pas.

b) S’agissant du cautionnement réel

Le cautionnement réel est défini par Jean-Jacques Ansault comme la sûreté visant « à l’affectation préférentielle ou exclusive de la valeur d’un bien à la garantie de la dette d’un tiers ».

Il s’agit donc pour la caution, non pas de consentir un droit de gage général au créancier sur son patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’affecter un ou plusieurs biens au paiement préférentiel de cette dette.

La distinction est capitale : dans le cautionnement personnel, c’est l’intégralité du patrimoine de la caution qui répond de la dette garantie, le créancier disposant sur elle d’un droit de poursuite général ; dans le cautionnement réel, au contraire, l’engagement est circonscrit à la valeur du ou des biens affectés, à l’exclusion de tout autre élément du patrimoine du garant.

La sûreté ainsi constituée se situe à la lisière des sûretés personnelles et des sûretés réelles en ce que :

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir l’obligation souscrite par le débiteur, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Dans cette configuration, la sûreté dont bénéficie le créancier présente un caractère hybride. On la désigne sous le nom de cautionnement réel, par opposition au cautionnement personnel.

Les qualificatifs « réel » et « personnel » permettent de rendre compte de la différence de nature qui existe entre les deux variétés de cautionnement.

La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles règles s’appliquent au cautionnement réel et, plus précisément, pour ce qui nous concerne, si le principe de proportionnalité a vocation à jouer.

Dans un arrêt du 24 mars 2009, la Cour de cassation a considéré que « la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui n’est pas un cautionnement et que, s’agissant d’une hypothèque sur un bien, elle est limitée à ce bien et nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant et aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit » (Cass. com. 24 mars 2009, n°08-13.034l'arrêt▾).

Ainsi, pour la Chambre commerciale, le principe de proportionnalité n’a-t-il pas vocation à jouer en présence d’un cautionnement réel.

La raison avancée consiste à dire, en substance, que l’engagement souscrit par la caution est, par hypothèse, adapté, dans la mesure où l’assiette de la sûreté se limite à la valeur du bien donné en garantie. Le raisonnement est d’une logique apparente : puisque le garant ne peut, en aucun cas, être tenu au-delà du bien affecté, il ne saurait, par construction, s’engager pour un montant excédant ses facultés — la sûreté porte en elle-même sa propre mesure.

La doctrine a néanmoins critiqué cette approche, considérant que, lorsque le bien affecté au paiement de la dette du débiteur principal constitue l’élément principal du patrimoine d’un ménage, l’engagement souscrit peut présenter un caractère disproportionné, à plus forte raison si le bien grevé n’est autre que le logement familial. La perte de ce bien, en effet, n’est pas un sacrifice mesuré au regard des facultés du constituant : elle peut le priver de l’essentiel de son patrimoine, voire de son toit.

L’argument est fort. Il n’a toutefois pas convaincu le législateur qui, à l’occasion de la réforme des sûretés, n’a pas opté pour l’application du principe de proportionnalité au cautionnement réel.

Seules certaines règles protectrices qui régissent le cautionnement personnel bénéficient à la caution réelle (art. 2325 C. civ.), au nombre desquelles figurent :

• Le devoir de mise en garde (article 2299)
• Les obligations d’information (articles 2302 à 2304)
• Le bénéfice de discussion (articles 2305 et 2305-1)
• Les recours de la caution (articles 2308 à 2312)
• Le bénéfice de subrogation (article 2314).

Le principe de proportionnalité ne fait ainsi pas partie des règles qui s’appliquent au cautionnement réel. L’énumération de l’article 2325 du Code civil revêt, à cet égard, un caractère limitatif : en désignant expressément les protections étendues à la caution réelle, le législateur a, a contrario, exclu celles qu’il n’y a pas fait figurer — au premier rang desquelles l’exigence de proportionnalité. La caution réelle se trouve ainsi dotée d’un statut protecteur intermédiaire, plus étoffé que celui du simple constituant d’une sûreté réelle, mais en deçà de celui de la caution personnelle.

III) §3: L’appréciation de la disproportion du cautionnement

Dès lors qu’il est établi que le principe de proportionnalité est applicable, il convient de déterminer si l’engagement souscrit par la caution est, en lui-même, proportionné. Cette opération constitue le cœur du contentieux de la disproportion : c’est elle qui décide, en définitive, du maintien ou de l’anéantissement de la garantie. Encore faut-il, pour la conduire, disposer d’une méthode rigoureuse.

Pour ce faire, cela suppose de s’intéresser :

• D’une part, aux critères d’appréciation de la disproportion
• D’autre part, au moment de l’appréciation de la disproportion

A) Les critères d’appréciation de la disproportion

1) Le contenu des critères d’appréciation

L’article 2300 du Code civil prévoit que pour satisfaire à l’exigence de proportionnalité, le cautionnement ne doit pas être « manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution ».

Il s’infère de cette disposition que deux éléments doivent être pris en compte pour apprécier la disproportion de l’engagement de caution :

• Les revenus et le patrimoine de la caution
• Son caractère manifeste

Avant d’examiner le détail de ces critères, il importe de préciser le seuil que la disproportion doit franchir pour emporter sanction. L’adverbe « manifestement » n’est pas neutre : il commande que l’inadéquation entre l’engagement et les facultés de la caution soit patente, c’est-à-dire perceptible sans qu’il soit besoin d’investigations approfondies. La Cour de cassation en a précisé la mesure : la disproportion manifeste suppose que la caution soit, au jour de la souscription, dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et ses revenus.

C’est à l’aune de ce standard que doivent être maniés les deux paramètres — patrimoine et revenus — que retient l’article 2300.

a) L’appréciation de la disproportion au regard des revenus et du patrimoine de la caution

i) Principe général

La disproportion de l’engagement souscrit par la caution s’apprécie donc au regard, tant des revenus, que de son patrimoine.

C’est donc une appréhension globale de la situation financière de la caution qui doit être réalisée afin d’apprécier la proportionnalité du cautionnement. Concrètement, le juge procède à une sorte de bilan : il confronte le montant de l’engagement garanti à la consistance de l’actif net de la caution — ses biens, déduction faite de ses dettes — augmentée de sa capacité de remboursement, telle qu’elle résulte de ses revenus. La disproportion ne se déduit pas de la seule comparaison entre le montant cautionné et le patrimoine instantané ; elle s’apprécie au regard de l’aptitude réelle de la caution à honorer la dette si elle venait à être appelée.

α) S’agissant du patrimoine de la caution

L’article 2300 du Code civil prévoit que la disproportion de l’engagement de caution s’apprécie notamment au regard de son patrimoine. Or le patrimoine comprend un actif et un passif.

(1) (1) S’agissant de l’actif

Tous les biens dont est propriétaire la caution doivent donc être pris en compte pour apprécier la proportionnalité du cautionnement.

Au nombre de ces biens pourront tout naturellement figurer, tant des biens mobiliers, que des biens immobiliers.

Il est également admis que doivent être intégrés dans le patrimoine servant de base de calcul les titres sociaux ou le compte courant d’associé dont est titulaire la caution dans la société garantie. La solution se comprend aisément : ces droits sociaux et cette créance en restitution représentent une valeur patrimoniale mobilisable, qui participe de la capacité de la caution à faire face à son engagement, alors même que leur réalisation peut s’avérer délicate.

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d’associé dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l’appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de son engagement » (Cass. com. 26 janv. 2016, n°13-28.378l'arrêt▾).

À cet égard, il est indifférent que les biens déclarés par la caution soient ou non grevés de sûretés. Dans les deux cas, il y a lieu de les intégrer dans le calcul de la disproportion, à la nuance près toutefois que lorsqu’un bien est grevé d’une sûreté, il doit en être tenu compte quant à l’évaluation de sa valeur. La sûreté ne fait pas sortir le bien de l’actif ; elle en diminue seulement la valeur nette, à hauteur du passif qu’elle garantit.

Dans un arrêt du 16 mai 2018, la Cour de cassation a ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché « si le fait que les biens de la SCI aient été donnés en garantie du remboursement de plusieurs prêts contractés depuis 2004 auprès de la banque, n’était pas de nature à affecter la consistance du patrimoine de la caution » (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2018, n°17-16.782).

La question s’est enfin posée de savoir si les biens insaisissables devaient ou non être pris en compte dans l’appréciation de la disproportion.

A priori, il s’agit là de biens qui sont, par hypothèse, hors de portée du créancier puisque insusceptible de faire l’objet de poursuites judiciaires.

Est-ce à dire qu’ils doivent d’emblée être soustraits du patrimoine de la caution lorsqu’il est procédé à son évaluation ?

Dans un arrêt du 18 janvier 2017 la Cour de cassation a répondu par la négative à cette question (Cass. com. 18 janv. 2017, n°15-12.723l'arrêt▾).

• Faits
  • Une société souscrit un prêt de 460.000 euros auprès d’un établissement de crédit.
  • Ce prêt est garanti par un cautionnement solidaire souscrit par le gérant ainsi que par la garantie Oséo.
  • Consécutivement à la liquidation judiciaire de la société emprunteuse, la caution est appelée en exécution de son engagement

• Procédure
  • Dans un arrêt du 31 juillet 2014, la Cour d’appel de Versailles condamne la caution à payer à la banque la somme de 92.000 euros.
  • Pour estimer que l’engagement litigieux n’était pas disproportionné, les juges du fond ont notamment tenu compte de la résidence principale dont était propriétaire la caution

• Décision
  • Par un arrêt du 18 janvier 2017, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la caution.
  • Dans un premier temps, elle relève que l’article 10 des conditions générales de la garantie Oséo stipulait que « le logement servant de résidence principale au Bénéficiaire, s’il s’agit d’un entrepreneur individuel, ou aux dirigeants sociaux qui animent effectivement l’entreprise si le Bénéficiaire est une société, ne peut en aucun cas faire l’objet d’une hypothèque conventionnelle ou judiciaire en garantie du crédit ni d’une saisie immobilière pour le recouvrement de la créance garantie».
  • Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale analyse cette clause comme ayant « pour seul objet d’interdire au Crédit coopératif le recours à certaines procédures d’exécution forcée sans modifier la consistance du patrimoine de la caution pouvant être prise en compte»
  • Dans un troisième temps, elle en déduit que « la cour d’appel a exactement retenu que cette interdiction était sans influence sur l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement »
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation l’insaisissabilité d’un bien a seulement pour effet de priver le créancier d’engager un certain nombre de mesures d’exécution forcée.
  • Cette circonstance est toutefois insuffisante quant à sortir ce bien du patrimoine de la caution.

Cette solution révèle une dissociation appelée à structurer l’ensemble de la matière : l’assiette du gage du créancier — c’est-à-dire l’ensemble des biens sur lesquels il pourra effectivement poursuivre l’exécution — ne se confond pas avec l’assiette d’appréciation de la disproportion. Un bien peut échapper aux poursuites tout en demeurant un élément de la capacité financière de la caution ; il continue, à ce titre, d’entrer dans la pesée de la proportionnalité. L’on retrouvera cette même logique de déconnexion à propos des biens communs des époux.

(2) (2) S’agissant du passif

Les biens dont est propriétaire la caution ne sont pas les seuls éléments à devoir être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement.

Il doit également être tenu compte des autres engagements souscrits par la caution. La raison en est limpide : la capacité d’une personne à honorer une nouvelle dette ne se mesure pas à la seule confrontation de son actif et de l’engagement litigieux, mais commande de tenir compte de l’ensemble des charges qui pèsent déjà sur elle et qui amputent d’autant ses facultés de remboursement.

La Cour de cassation a jugé en ce sens, dans un arrêt du 9 avril 2013, que « pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l’ensemble des engagements souscrits par la caution au jour de la fourniture de ce cautionnement » (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-17.893l'arrêt▾).

Cette position est partagée par la Première chambre civile qui, dans un arrêt du 15 janvier 2015, a affirmé que « la disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution » (Cass. 1^ère civ. 15 janv. 2015, n°13-23.489l'arrêt▾).

Doivent donc être pris en compte dans l’appréciation de la disproportion, toutes les charges, dettes et autres obligations contractées par la caution, pourvu qu’elles aient fait l’objet d’une déclaration auprès du créancier (V. en ce sens Cass. com. 25 sept. 2019, n°18-14.108l'arrêt▾). L’exigence de déclaration se comprend : le créancier ne saurait se voir opposer un passif qu’il ignorait et que la caution s’est abstenue de porter à sa connaissance lors de la souscription.

Dans un arrêt du 12 mars 2013, la Chambre commerciale a insisté sur le fait que seuls les engagements régularisés antérieurement à la conclusion du cautionnement devaient être pris en considération (Cass. com. 12 mars 2013, n°11-29.030l'arrêt▾).

Il n’y a donc pas lieu de tenir compte des obligations dont le fait générateur est postérieur à la souscription de l’engagement de caution. La règle découle directement du moment de l’appréciation : la proportionnalité se jauge au jour de la conclusion, de sorte que seuls les éléments d’actif et de passif existant à cette date entrent en ligne de compte, à l’exclusion des aléas postérieurs de la situation patrimoniale de la caution.

Cette exigence a très clairement été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 novembre 2015 aux termes duquel elle a affirmé que « la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération l’endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir à tenir compte de ses engagements postérieurs » (Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051l'arrêt▾).

La nature de l’obligation souscrite importe peu, de sorte que doivent également être intégrés au passif de la caution les cautionnements antérieurement souscrits bien que leur mise en œuvre ne soit qu’éventuelle (Cass. com. 22 mai 2013, n°11-24.812l'arrêt▾). Le caractère seulement conditionnel d’un engagement de caution antérieur ne fait donc pas obstacle à sa prise en compte : il grève d’ores et déjà la situation de la caution d’un risque qui pèse sur sa solvabilité prévisible.

Il est par ailleurs indifférent que le cautionnement, dont il est tenu compte pour apprécier la disproportion de l’engagement de caution litigieux, ait été jugé disproportionné (V. en ce sens Cass. com. 29 sept. 2015, n°13-24.568l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 21 novembre 2018, la Cour de cassation a, en revanche, jugé que « si la disproportion doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’autres engagements de caution, il ne peut être tenu compte d’un cautionnement antérieur que le juge déclare nul, et qui est ainsi anéanti rétroactivement » (Cass. com. 21 nov. 2018, n°16-25.128l'arrêt▾). La distinction est cohérente : un engagement disproportionné demeure un engagement valablement né, qui grève la caution, tandis qu’un cautionnement nul est réputé n’avoir jamais existé et ne saurait, par hypothèse, alourdir un passif qu’il n’a jamais constitué.

β) S’agissant des revenus de la caution

L’article 2300 du Code civil prévoit expressément qu’il doit être tenu compte des revenus de la caution pour apprécier la disproportion de son engagement.

Par revenus, il faut entendre, tant les ressources qui sont le produit de son industrie — traitements, salaires, bénéfices d’une activité — que celles tirées de l’exploitation d’un bien, tels que les fruits perçus, qu’il s’agisse de loyers, de fermages ou de revenus de capitaux mobiliers. Ce sont ces flux récurrents qui, mis en regard du montant cautionné, mesurent la capacité de remboursement de la caution.

Un débat s’est ouvert sur la question de savoir s’il y avait lieu de tenir compte des seuls revenus effectivement perçus par la caution au jour de la conclusion du cautionnement ou s’il fallait également intégrer dans l’assiette de calcul les revenus et gains escomptés provenant de l’opération garantie. L’enjeu est considérable, particulièrement pour la caution dirigeante : admettre les revenus escomptés revient à présumer le succès de l’entreprise financée et, partant, à réduire d’autant le domaine de la disproportion.

Sur cette question, la Première chambre civile et la Chambre commerciale ont d’abord adopté des positions radicalement différentes

• Position de la Première chambre civile
  • Dans un arrêt du 4 mai 2012, elle a approuvé une Cour d’appel qui, pour estimer que le cautionnement litigieux n’était pas disproportionné, a tenu compte des facultés contributives de la caution notamment au regard des perspectives de développement de l’entreprise qu’elle avait créée ( 1^ère civ. 4 mai 2012, n°11-11.461l'arrêt▾).
  • Cette position est indéniablement défavorable à la caution qui pourra plus difficilement dénoncer la disproportion de son engagement.
  • Elle participe toutefois d’un objectif poursuivi par la Cour de cassation de responsabiliser les cautions dirigeantes qui s’engagent en connaissance de cause et auxquels l’opération garantie est susceptible de profiter.

• Position de la Chambre commerciale
  • Dans un arrêt du 4 juin 2013, elle a jugé de façon très claire que « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie» ( com. 4 juin 2013, n°12-15.518l'arrêt▾).
  • Cette position est manifestement bien plus protectrice des intérêts de la caution.
  • Elle s’inscrit dans le droit fil du mouvement de lutte contre l’insolvabilité des personnes physiques

La justification de cette dernière analyse mérite d’être soulignée : les revenus escomptés ne sont, par nature, qu’hypothétiques. Les faire entrer dans la base de calcul reviendrait à apprécier la disproportion au regard d’une situation financière virtuelle, tributaire de la réussite même de l’opération que le cautionnement a précisément pour fonction de garantir contre l’échec. Il y aurait là une singulière contradiction : mesurer la protection due à la caution à l’aune de l’aléa dont on la fait répondre.

Bien que l’une et l’autre position s’appuient sur de solides arguments, la Première chambre civile qui a finalement décidé de se rallier à la position de la Chambre commerciale.

Dans un arrêt du 3 juin 2015 elle a, en effet, jugé que « la proportionnalité de l’engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l’opération garantie » (Cass. 1^ère civ. 3 juin 2015, n°14-13.126 l'arrêt▾et n°14-17.203).

La Première chambre civile a réitéré cette solution, exactement dans les mêmes termes, dans un arrêt du 3 mai 2018 (Cass. 1^ère civ. 3 mai 2018, n°16-16.444l'arrêt▾).

Le débat semble aujourd’hui être clos, ce d’autant plus que le nouvel article 2300 du Code civil issu de l’ordonnance du 21 septembre 2021 portant réforme des sûretés ne vise que les seuls « revenus » sans autre précision.

Si le législateur avait entendu ajouter, comme élément d’appréciation de la disproportion du cautionnement, les revenus escomptés, il l’aurait indiqué. L’argument se prévaut, en creux, de l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où le texte ne distingue pas entre revenus perçus et revenus escomptés, l’interprète n’a pas à introduire une distinction que la lettre ne commande pas. La sécurité ainsi offerte à la caution doit toutefois être nuancée s’agissant du dirigeant, dont les facultés de remboursement s’apprécient à la lumière d’une information dont il dispose le plus souvent par lui-même sur l’opération garantie (V. en ce sens Cass. com. 8 oct. 2002, n°99-18.619l'arrêt▾).

ii) Cas particulier des époux mariés sous le régime légal

Lorsque la personne qui se porte caution est mariée sous le régime légal, la question se pose de savoir quels sont les biens qui doivent être pris en compte pour apprécier la proportionnalité du cautionnement.

Pour mémoire, ce régime matrimonial, applicable aux époux en l’absence de contrat de mariage, présente la particularité d’être communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

Sous le régime légal il existe donc trois masses de biens distinctes qui, selon la nature et les modalités des engagements souscrits par les époux, sont susceptibles d’être compris pour tout ou partie dans le gage des créanciers.

À cet égard, lorsque l’engagement consiste en un cautionnement, le législateur a prévu un régime spécifique.

L’article 1415 du Code civil prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que selon que le cautionnement a été souscrit avec ou sans le consentement du conjoint, le gage du créancier est plus ou moins étendu.

À l’analyse, trois hypothèses doivent être distinguées :

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux sans l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, seuls les biens propres et les revenus de l’époux souscripteur sont engagés.
  • Les biens communs et les revenus du conjoint sont, quant à eux, exclus du gage des créanciers

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux avec l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers comprend, tant les biens propres et les revenus de l’époux souscripteur, que les biens communs.
  • La dette de cautionnement ne sera, en revanche, pas exécutoire sur les biens propres et les gains et salaires du conjoint

• Le cautionnement a été souscrit par les deux époux
  • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit, d’une part sur les biens propres et leurs revenus et, d’autre part, sur l’ensemble des biens communs.

Compte tenu de la distinction opérée par l’article 1415 du Code civil selon que le conjoint a ou non donné son consentement à la souscription du cautionnement, il devrait, en toute logique, exister une corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et les biens qui doivent être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de caution.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la Cour de cassation qui s’est légèrement écartée de la logique qui préside à l’article 1415. Loin d’aligner l’assiette d’appréciation sur l’assiette du gage, la Haute juridiction a entendu apprécier la disproportion au regard de la consistance réelle du patrimoine de la caution, indépendamment de l’étendue des poursuites ouvertes au créancier.

Revenons sur chacune des hypothèses précédemment envisagées :

• Le cautionnement a été souscrit par les deux époux
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence estime que, pour apprécier la disproportion de l’engagement de caution, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble du patrimoine du ménage.
  • Dans un arrêt du 27 mai 2003, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui, pour débouter des époux de leur demande d’annulation du cautionnement qu’ils avaient simultanément et solidairement souscrit pour la garantie d’une même dette, a considéré que ces derniers ne pouvaient pas « demander à ce que le caractère manifestement disproportionné de leur engagement soit apprécié au regard des revenus de chacun d’entre eux, cette appréciation ne pouvant que se faire par égard aux biens et revenus de la communauté qu’ils avaient engagée» ( 1^ère civ. 27 mai 2003, 00-14.302l'arrêt▾).
  • Ainsi, pour la Première chambre civile, la proportionnalité de l’engagement de caution doit s’apprécier au regard, non pas de la faculté contributive de chaque époux pris individuellement, mais du patrimoine global du ménage qui comprend, tant les biens propres que les biens communs.
  • Dans un arrêt du 5 février 2013, la Haute juridiction a précisé que, en présence d’un cautionnement souscrit en des termes identiques par des époux qui se sont engagés pour la garantie de la même dette, l’article 1415 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer ( com. 5 févr. 2013, n°11-18.644l'arrêt▾).
  • Il convient donc de se reporter au principe de droit commun énoncé par l’article 1413 du Code civil qui prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs».
  • La double application de cette disposition conduit à prendre en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement souscrit par deux époux l’intégralité de leur patrimoine.
  • La même solution devrait pouvoir être retenue en cas de souscription d’engagements de caution par actes séparés, pourvu qu’ils visent à garantir la même dette.

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux avec l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de l’époux qui s’est porté caution, on devrait, en toute rigueur, prendre en compte ses biens propres, ses revenus, les biens communs ainsi que les revenus de propres du conjoint puisque constituant le gage du créancier conformément à l’article 1415 du Code civil.
  • La Cour de cassation n’a pas manqué d’adopter ce raisonnement dans un arrêt du 22 février 2017, à tout le moins elle a retenu une solution qui s’en rapproche.
  • Après avoir rappelé que « le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint [a] pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs», elle en déduit que la proportionnalité de l’engagement souscrit par la caution doit s’apprécier « tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté »
  • La chambre commerciale précise toutefois qu’il y a lieu également d’inclure dans la base de calcul les gains et salaires du conjoint, alors qu’ils sont pourtant exclus du gage des créanciers ( com. 22 févr. 2017, n°15-14.915).
  • Cette extension de la base de calcul aux gains et salaires du conjoint — pourtant à l’abri des poursuites en vertu de l’article 1415 — marque déjà le glissement de la Cour vers une appréciation détachée de la consistance exacte du gage : c’est la capacité financière réelle du ménage, plus que le périmètre des biens saisissables, qui retient l’attention.

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux sans l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, on rappellera que le gage des créanciers est cantonné aux seuls biens propres et revenus de l’époux souscripteur.
  • Est-ce à dire que la proportionnalité de l’engagement de caution doit s’apprécier au regard de ces seuls éléments d’actif ?
  • Si certaines juridictions du fond ont statué en ce sens (V. par exemple CA Paris, 12 mars 2015, n°14/00826; CA Rennes, 24 mai 2016, n°14/04023), la Cour de cassation a, quant à elle, adopté une position contraire.
  • Dans un arrêt du 15 novembre 2017, elle a jugé qu’il convenait d’intégrer dans l’appréciation de la disproportion de l’engagement de caution les biens dépendant de la communauté quand bien même ils ne pourraient être engagés pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil ( com. 15 nov. 2017, n°16-10.504l'arrêt▾).
  • Pour la chambre commerciale, il n’existe donc aucune corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de caution.
  • Il est indifférent que le conjoint de la caution ait consenti à l’acte : en toute hypothèse, les biens communs doivent être pris en compte quant à l’appréciation de la disproportion de l’engagement.
  • La Première chambre civile a, par suite, réaffirmé sa position dans un arrêt du 6 juin 2018.
  • Au soutien de sa décision, elle énonce que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus [de la caution] que les biens communs, incluant les revenus de son épouse» ( com. 6 juin 2018, n°16-26.182l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale insiste ici sur l’absence d’incidence de l’étendue du gage des créanciers sur l’appréciation de la capacité financière de la caution.
  • De l’avis général de la doctrine, cette solution, bien que contre-intuitive, se justifie en raison de la nécessité de trouver un juste équilibre entre la protection de la caution et la préservation des intérêts du créancier.
  • Si les biens communs ne devaient pas être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, la preuve de la disproportion s’en trouverait considérablement simplifiée, en conséquence de quoi les cautions pourraient plus facilement échapper aux poursuites des créanciers.
  • Aussi, est-ce pour éviter que cette situation ne se produise que la Cour de cassation a préféré déconnecter la question du gage des créanciers de l’exigence de proportionnalité du cautionnement.

De cet ensemble se dégage un principe directeur, qui dépasse le seul cas des époux et irrigue toute la matière : l’assiette d’appréciation de la disproportion ne se confond pas avec l’assiette du gage du créancier. La Cour de cassation tient ces deux questions pour distinctes : l’une, d’ordre matrimonial ou successoral, détermine les biens sur lesquels le créancier pourra effectivement poursuivre l’exécution ; l’autre, propre au droit du cautionnement, mesure la capacité financière de la caution au jour de son engagement. C’est cette même logique de dissociation que l’on retrouvait déjà à propos des biens insaisissables, lesquels demeurent dans le patrimoine pris en compte alors même qu’ils échappent aux poursuites (Cass. com. 18 janv. 2017, n°15-12.723l'arrêt▾). La cohérence de la jurisprudence se révèle ainsi à l’examen : un bien peut être hors d’atteinte du créancier sans pour autant cesser de traduire l’aisance — ou la gêne — de la caution.

b) L’appréciation de la disproportion au regard de son caractère manifeste

Pour que l’engagement de caution soit reconnu disproportionné au sens de l’article 2300 du Code civil, la disproportion constatée doit être manifeste.

L’exigence n’est pas anodine : le législateur n’a pas entendu sanctionner tout déséquilibre entre le montant de l’engagement et les facultés financières de la caution, mais seulement le déséquilibre qui présente un certain degré d’intensité. L’adjectif « manifeste » opère ainsi un filtrage : il écarte du champ de la sanction les disproportions de faible ampleur, celles qui supposeraient une appréciation minutieuse ou un calcul subtil, pour ne retenir que celles qui s’imposent à l’évidence.

• Faits
  • Une société contracte un prêt de 500.000 euros remboursable en 48 mensualités de 12.000,98 euros contracté par la société qu’il dirigeait.
  • Son président se porte caution solidaire à hauteur de 260.000 euros.
  • Consécutivement à la liquidation judiciaire de la société, la caution est appelée en garantie

• Procédure
  • La Cour d’appel de Versailles déboute la banque de son action en paiement.
  • Après avoir relevé que la caution disposait d’un patrimoine d’environ 290 000 euros selon la fiche de renseignement qu’elle a établie en vue de l’obtention d’un encours de trésorerie souscrit onze mois avant son engagement de caution, les juges du fond ont estimé que celui-ci était manifestement disproportionné, puisque pratiquement du montant de son patrimoine et ses revenus mensuels étant grevés du remboursement de cet encours de trésorerie et du solde d’un prêt immobilier

• Décision
  • La Cour de cassation casse et annule la décision entreprise par la Cour d’appel au motif que la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution telle qu’envisagée par la loi « suppose que la caution se trouve, lorsqu’elle le souscrit, dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus».
  • Or au cas particulier, la valeur du patrimoine de la caution, bien que très légèrement supérieur au montant de la dette garantie, couvrait pleinement l’engagement souscrit par la caution.
  • Dans ces conditions, les juges du fond auraient dû estimer que le cautionnement souscrit était bien proportionné.

L’enseignement qu’il y a lieu de retirer de cette décision, c’est que la disproportion du cautionnement tient à la capacité de la caution à couvrir, au moyen de ses seuls biens et revenus, le montant de l’engagement souscrit.

Il en résulte une conséquence pratique de premier ordre : tant que la valeur des biens et revenus de la caution suffit à éponger l’engagement — quand bien même la marge serait étroite —, l’impossibilité manifeste fait défaut et la sanction ne peut jouer. La disproportion ne se déduit donc pas d’un écart, fût-il sensible, mais d’une insuffisance caractérisée des facultés contributives.

Dans un arrêt du 9 octobre 2019, la Chambre commerciale a précisé que « la disproportion manifeste du cautionnement s’apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l’obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, mais à son propre engagement » (Cass. com. 9 oct. 2019, n°18-16.798l'arrêt▾).

La précision est essentielle. Le point de comparaison n’est pas l’obligation garantie envisagée selon son échéancier — c’est-à-dire la suite des mensualités du prêt principal —, mais l’engagement propre de la caution, pris dans sa globalité. Autrement dit, ce n’est pas la capacité de la caution à honorer chaque échéance qui importe, mais sa capacité à acquitter, le cas échéant, l’intégralité de la somme garantie.

Ainsi, est-il indifférent que la caution soit en capacité de régler les échéances mensuelles du prêt dont elle garantit le remboursement.

La logique est cohérente avec la nature même du cautionnement : la caution s’oblige à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci, et cette défaillance emporte le plus souvent déchéance du terme, de sorte que la caution se trouve exposée au paiement de la totalité de la dette restant due. C’est donc bien à cet engagement intégral — et non à un effort de trésorerie échelonné — que ses facultés doivent être confrontées.

Pour déterminer s’il y a disproportion, la Haute juridiction considère qu’il convient de prendre en compte le montant global de l’engagement souscrit par la caution et de vérifier si les biens et revenus de cette dernière sont suffisamment importants pour couvrir cet engagement (V. en ce sens Cass. com. 11 mars 2020, n°18-25.390l'arrêt▾).

c) L’hypothèse de la pluralité de cautions

À cet égard, en cas de pluralité de cautions garantissant solidairement une même dette, la question s’est posée de savoir s’il fallait apprécier la proportionnalité du cautionnement au regard des facultés contributives de chacune d’elles prises individuellement ou s’il suffisait que le montant cumulé de leurs revenus et patrimoines respectifs couvre l’obligation garantie.

L’enjeu est considérable. Retenir l’appréciation cumulée reviendrait à mutualiser les facultés des cautions et, partant, à neutraliser presque systématiquement le grief de disproportion dès lors que les ressources additionnées de plusieurs garants suffisent à couvrir la dette. Retenir l’appréciation individuelle, à l’inverse, conduit à examiner la situation de chaque caution pour elle-même, indépendamment des autres.

Dans un arrêt du 22 octobre 1996, la Cour de cassation a opté pour la première solution. Elle a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour décider qu’un cautionnement souscrit par plusieurs cautions ne répondait pas à l’exigence de proportionnalité a apprécié le caractère manifestement disproportionné de l’engagement des cautions au regard des revenus de chacune d’entre elles et non en considération des revenus cumulés des cautions comme soutenu par le créancier (Cass. 1^ère civ. 22 oct. 1996, n°94-15.615l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a adopté la même solution dans un arrêt du 13 septembre 2013 aux termes duquel elle a affirmé que « le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de plusieurs cautions solidaires s’apprécie au regard des revenus de chacune d’entre elles » (Cass. com. 13 sept. 2011, n°10-18.323l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 31 janvier 2012, elle a encore jugé que « le caractère disproportionné de l’engagement de la caution solidaire s’apprécie au regard de ses seules capacités financières, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de l’existence d’autres garanties » (Cass. com. 31 janv. 2012, n°10-28.291l'arrêt▾).

Cette dernière formule prolonge utilement la solution : non seulement les facultés des autres cautions ne sauraient être additionnées à celles de la caution poursuivie, mais l’existence d’autres sûretés — réelles ou personnelles — garantissant la même dette demeure, elle aussi, indifférente. L’appréciation reste rivée à la seule situation de la caution dont l’engagement est contesté.

Il ressort de ces différentes décisions rendues, tantôt sur le fondement de la responsabilité civile du créancier, tantôt sur le fondement des anciens articles L. 313-10 et L. 341-4 du Code de la consommation, que, en cas de pluralité de cautions garantissant solidairement une même dette, la disproportion doit être appréciée au regard des revenus et patrimoines de chacune pris individuellement.

La raison en est que, au titre de la solidarité, chaque caution peut être actionnée en paiement pour la totalité de la dette, raison pour laquelle elle doit être en capacité d’y faire face avec ses seuls biens et revenus.

La cohérence du système se vérifie ici pleinement : l’étendue de l’appréciation épouse l’étendue de l’obligation. Puisque la solidarité expose chaque caution à la totalité de la dette — sauf le jeu ultérieur des recours entre coobligés —, c’est bien à cette totalité que ses facultés doivent être individuellement confrontées. Une appréciation cumulée trahirait la mesure de l’exposition réelle de chacune.

2) Le contrôle des critères d’appréciation

Il est admis que l’appréciation de la disproportion de l’engagement de caution relève du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1^ère civ. 4 mai 2012, 11-11.461l'arrêt▾).

C’est donc à ces derniers que revient la tâche de déterminer à partir de quel seuil un engagement de caution doit être déclaré disproportionné.

Ce choix se comprend aisément : l’appréciation de la disproportion procède d’une analyse concrète des éléments d’actif et de passif de la caution, opération éminemment factuelle qui se prête mal à la définition d’un barème abstrait. Aucun ratio prédéterminé — tel un pourcentage du patrimoine engagé — n’a d’ailleurs été consacré : tout est affaire d’espèce.

Si l’octroi de ce pouvoir aux juridictions du fond leur procure une grande liberté quant à l’appréciation de l’exigence de proportionnalité, cette situation est également susceptible de conduire à d’importantes divergences d’analyse d’une juridiction à l’autre.

Aussi, la Cour de cassation se réserve-t-elle, dans un souci d’harmonisation – a minima – de la jurisprudence, la faculté de contrôler les critères d’appréciation qui ont fondé les décisions prises.

La distinction est ici classique : le pouvoir souverain des juges du fond porte sur l’évaluation des biens et revenus et sur la constatation de la disproportion, tandis que la Cour de cassation conserve un contrôle de la qualification juridique, c’est-à-dire un contrôle des critères au regard desquels la disproportion a été retenue ou écartée. C’est sur ce terrain que se situe la censure de l’arrêt du 28 février 2018 : les juges du fond avaient statué « par des motifs impropres à caractériser une telle disproportion ».

À cet égard, elle veillera tout particulièrement à ce que la disproportion soit manifeste, faute de quoi elle invitera les juges du fond à préciser leur motivation.

B) Le moment d’appréciation de la disproportion

1) La date de conclusion du cautionnement

Il s’infère de l’article 2300 du Code civil que pour déterminer si un engagement de caution satisfait à l’exigence de proportionnalité, il y a lieu de se placer au jour de la conclusion du cautionnement.

Le choix de cette date n’est pas neutre. La proportionnalité est conçue comme une condition de validité de l’engagement, appréciée au moment où il se forme. C’est en effet à cet instant que la caution mesure — ou devrait mesurer — l’étendue du risque qu’elle assume, et c’est à cet instant que le créancier doit vérifier l’adéquation de l’engagement aux facultés du garant.

Il s’agit là d’une reprise de la règle énoncée par les anciens articles L. 314-18 et L. 332-1 du Code de la consommation.

De son côté la jurisprudence n’a pas manqué de rappeler, à de nombreuses reprises, cette règle, laquelle emporte deux conséquences :

• Première conséquence
  • Lors de l’appréciation de la disproportion, il ne peut être tenu compte que des biens présents dans le patrimoine de la caution au jour de la conclusion du cautionnement.
  • Les biens acquis postérieurement ne doivent donc pas être intégrés dans l’assiette de calcul (V. en ce sens com. 15 nov. 2017, n°16-22.400l'arrêt▾)

• Seconde conséquence
  • Les obligations contractées par la caution postérieurement à la conclusion du cautionnement ne doivent pas être prises en considération dans l’appréciation de la disproportion.
  • Il doit être tenu compte uniquement des engagements souscrits antérieurement (V. en ce sens com. 9 avr. 2013, n°12-17.891l'arrêt▾).

Ces deux conséquences procèdent d’une même logique : l’assiette de l’appréciation est figée à la date de conclusion. Au titre de l’actif, les acquisitions ultérieures de la caution — fût-ce un héritage ou la valorisation d’un bien — demeurent indifférentes. Au titre du passif, seuls les engagements antérieurs ou concomitants viennent grever ses facultés, à l’exclusion des dettes contractées par la suite. La photographie patrimoniale prise au jour de l’engagement constitue ainsi le seul référentiel pertinent.

2) L’abandon de la règle du retour à meilleure fortune

a) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’article L. 332-1 du Code de la consommation apportait un tempérament au principe de décharge de la caution en cas de disproportion de son engagement.

Cette disposition précisait, en effet, que le créancier ne pouvait pas se prévaloir d’un engagement de caution disproportionné « à moins que le patrimoine de [la] caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

Le mécanisme reposait ainsi sur une double appréciation, à deux dates distinctes : la disproportion s’appréciait au jour de la conclusion, mais la sanction ne jouait que si l’incapacité de la caution persistait au jour de l’appel en garantie. La règle introduisait, en quelque sorte, un second rendez-vous temporel.

Il ne suffisait donc pas que la caution soit dans l’incapacité de faire face à son engagement à la date à laquelle elle s’est obligée pour être déchargée de son obligation, il fallait encore que cette incapacité se prolonge dans le temps et plus précisément jusqu’au jour de son appel en garantie.

Aussi, dans l’hypothèse où la situation patrimoniale et financière de la caution s’était améliorée à telle enseigne qu’elle était en capacité de faire face à son engagement au jour où elle était appelée en garantie, le créancier retrouvait son droit de lui réclamer le paiement de l’obligation cautionnée.

Cette faculté conférée au créancier de déjouer la disproportion d’un cautionnement souscrit à son profit était couramment qualifiée de clause de retour à meilleure fortune.

La question s’est alors posée de savoir comment devait être apprécié « le retour à meilleure fortune » de la caution.

Dans un arrêt remarqué rendu en date du 17 octobre 2018, la Cour de cassation a jugé :

• D’une part, que la consistance du patrimoine de la caution à prendre en considération pour l’appréciation de sa capacité à faire face à son engagement au moment où elle est appelée comprend tous ses éléments d’actif, y compris les biens frappés d’insaisissabilité telle que la résidence principale
• D’autre part, que la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée s’apprécie en considération de son endettement global, y compris celui résultant d’autres engagements de caution

Ce sont donc les mêmes critères qui sont ici appliqués quant à apprécier l’amélioration de la situation financière de la caution que ceux retenus pour apprécier la disproportion de son engagement au jour de la souscription de son engagement (Cass. com. 17 oct. 2018, n°17-21.857l'arrêt▾).

La symétrie ainsi consacrée méritait d’être soulignée : la balance servant à mesurer le retour à meilleure fortune était identique à celle servant à mesurer la disproportion initiale, intégrant au titre de l’actif les biens même insaisissables — la résidence principale au premier chef — et au titre du passif l’endettement global de la caution, en ce compris ses autres engagements de garantie.

b) Réforme des sûretés

Alors qu’il était envisagé dans le projet de réforme des sûretés opéré par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 de reconduire la clause de retour à meilleure fortune, le législateur y a finalement renoncé.

Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance indique que « afin de maintenir le caractère dissuasif du texte, l’exception prévue en cas de retour à meilleure fortune n’est pas reprise ».

À l’analyse, cette règle a été supprimée afin de contraindre les créanciers à mieux observer le principe de proportionnalité.

Pour le législateur, laisser entrevoir dans l’esprit des créanciers la possibilité d’actionner en paiement la caution, nonobstant la disproportion initiale de son engagement ne favoriserait pas le respect du principe de proportionnalité.

Le raisonnement procède d’une logique d’incitation : tant que subsistait la perspective d’un retour à meilleure fortune, le créancier conservait une chance de recouvrer sa créance, fût-ce après coup, ce qui amoindrissait l’aiguillon dissuasif attaché à la sanction de la disproportion. En supprimant ce tempérament, le législateur fait peser sur le seul créancier le risque d’un engagement mal calibré, le contraignant à vérifier en amont, et une fois pour toutes, l’adéquation de l’engagement aux facultés de la caution.

Pour cette raison, il est désormais indifférent que la situation financière de la caution s’améliore au jour où elle est appelée en garantie.

Dès lors qu’il est établi que l’engagement souscrit était disproportionné à la date de conclusion du cautionnement, la sanction énoncée par l’article 2300 du Code civil s’applique.

L’appréciation de la disproportion se trouve ainsi ramenée à un seul moment — celui de la conclusion —, ce qui simplifie le contentieux : il n’y a plus lieu de procéder à une seconde évaluation au jour de l’appel en garantie. La règle nouvelle gagne en clarté ce qu’elle retire au créancier en souplesse.

IV) §4: La preuve de la disproportion

En application de l’article 1353, al. 1^er du Code civil, c’est à la caution de rapporter la preuve de la disproportion de son engagement.

La solution n’est que l’application du droit commun de la preuve : il appartient à celui qui réclame le bénéfice d’une cause de décharge — ici, la caution qui invoque la disproportion pour échapper à son obligation — d’en établir les conditions. La caution est demanderesse à la sanction ; la charge probatoire pèse donc sur elle.

Dans un arrêt du 7 avril 1999, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui, pour débouter une caution de sa demande de décharge, a jugé qu’elle « ne rapportait pas la preuve de la disproportion invoquée » (Cass. 1^ère civ. 7 avr. 1999, n°97-12.828l'arrêt▾)

Dans un arrêt du 15 novembre 2017, la Chambre commerciale a précisé que la caution devait rapporter la preuve de la disproportion au jour de la souscription de son engagement (Cass. com. 15 nov. 2017, n°16-22.400l'arrêt▾).

L’objet de la preuve se trouve ainsi doublement circonscrit : la caution doit démontrer non seulement l’existence d’une disproportion, mais encore son caractère manifeste, et ce à la date précise de la conclusion de son engagement. Cette exigence rejaillit directement sur le contentieux probatoire, en plaçant au cœur du débat la fiche de renseignements établie au moment de la souscription.

Dans l’hypothèse où la caution parvient à établir que le cautionnement était disproportionné, c’est au créancier qu’il appartiendra de contester cette allégation.

Pour ce faire, il lui faudra démontrer que pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de caution il s’est fié aux informations qui lui ont été communiquées et que, sur la base de ces informations, il apparaît que la caution était pleinement en capacité de faire face à son engagement avec ses biens et ses revenus.

La charge de la preuve obéit ainsi à un mécanisme en deux temps : à la caution, d’abord, d’établir la disproportion ; au créancier, ensuite, de la combattre en justifiant qu’il s’est fondé sur les éléments déclarés. C’est précisément sur l’étendue des diligences attendues du créancier que la jurisprudence a apporté ses précisions les plus instructives.

À cet égard, dans un arrêt du 14 décembre 2010, la Cour de cassation a affirmé que le créancier était fondé à se fier aux informations déclarées et que, en l’absence d’anomalies apparentes, il n’avait pas à en vérifier l’exactitude (Cass. com. 14 déc. 2010, n°09.69.807).

La chambre commerciale a précisé dans un arrêt du 13 septembre 2017, s’agissant de l’ancien article L. 332-1 du Code de la consommation, que « ce texte ne lui impose pas [au créancier] de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus » (Cass. com. 13 sept. 2017, n°15-20.294).

Il s’infère de cette décision que s’il appartient au créancier de s’enquérir de la situation financière de la caution, il n’a, en revanche, pas l’obligation de vérifier ses déclarations.

La distinction est fondamentale : le créancier est tenu d’une obligation de collecte de l’information — il doit interroger la caution sur ses biens, ses revenus et ses charges —, mais il n’est pas débiteur d’une obligation de vérification de cette information. Il peut se fier aux déclarations recueillies, sous la seule réserve, on le verra, des anomalies apparentes.

La jurisprudence estime, en outre, que le créancier n’est pas tenu d’enquêter sur l’existence de prêts ou de cautionnements qui auraient éventuellement été contractés auprès de lui (Cass. com. 10 mars 2015, n°13-15.867l'arrêt▾).

Le créancier a donc pour seule obligation de collecter des informations sur les revenus et le patrimoine de la caution et de calculer son taux d’endettement au regard de ces seules données.

En aucune façon il n’est obligé de tenir compte d’informations qui ne lui seraient pas spontanément déclarées par la caution (Cass. com. 29 nov. 2017, n°16-19.416l'arrêt▾)

Dans la pratique, les établissements de crédit font remplir aux cautions une fiche de renseignement spécifique, fiche par le biais de laquelle elles déclarent les éléments d’actifs et de passifs de leur patrimoine.

Cette fiche devra être suffisamment précise et actuelle pour que la disproportion puisse être utilement appréciée (V. en ce sens Cass. com. 26 juin 2019, n°18-10.981)

La fiche de renseignements occupe ainsi une place centrale dans l’économie probatoire : elle fixe, pour l’avenir, les termes du débat. C’est sur elle que le créancier s’appuiera pour démontrer qu’il s’est légitimement fié aux informations déclarées ; c’est elle que la caution devra contredire pour établir la disproportion. Encore faut-il, pour qu’elle remplisse cet office, qu’elle soit à la fois précise et contemporaine de l’engagement.

Si dès lors, les informations renseignées sur la fiche sont erronées ou imprécises, la caution ne sera pas fondée à opposer au créancier la disproportion de son engagement, sauf à ce que l’inexactitude constitue une anomalie apparente, soit une irrégularité grossière qui pouvait être facilement relevée.

Pour exemple a été jugée apparente l’anomalie consistant en l’absence de mention sur la fiche des revenus de la caution (V. en cens CA Versailles, 12 mars 2019, n°17/07881).

Dans un arrêt du 24 mars 2021, la Cour de cassation a, en outre, jugé que « la caution qui a rempli, à la demande de la banque, une fiche de renseignements relative à ses revenus et charges annuels et à son patrimoine, dépourvue d’anomalies apparentes sur les informations déclarées, ne peut, ensuite, soutenir que sa situation financière était en réalité moins favorable que celle qu’elle a déclarée au créancier » (Cass. 1^ère civ. 24 mars 2021, n°19-21.254l'arrêt▾).

La règle ainsi posée fait peser sur la caution les conséquences de ses propres déclarations : elle ne saurait, après avoir présenté au créancier une situation financière flatteuse, prétendre se prévaloir d’une réalité moins favorable pour échapper à son engagement. Adage que résume parfaitement la maxime nemo auditur propriam turpitudinem allegans — nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude —, appliquée ici à la caution qui aurait surévalué ses facultés.

Ainsi, la caution est-elle liée par ses déclarations, de sorte que pour apprécier la disproportion le juge ne pourra se fonder que sur les éléments figurant sur la fiche qu’elle aura renseignée.

V) §5: La sanction de la disproportion du cautionnement

La détermination de la règle de fond — le cautionnement doit être proportionné aux biens et revenus de la caution — ne suffit pas à en épuiser le régime. Encore faut-il préciser la conséquence qui s’attache à sa méconnaissance. Or, sur ce terrain, le droit a connu une évolution remarquable : d’une sanction radicale et indivisible — la décharge totale de la caution — il est passé, à la faveur de la réforme des sûretés, à une sanction graduée — la réduction de l’engagement. Cette mutation, qui n’est pas seulement quantitative mais touche à la nature même de la sanction, commande de distinguer le droit antérieur, le droit issu de la réforme et les incidences procédurales que la jurisprudence a progressivement dégagées.

A) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la disproportion du cautionnement était sanctionnée par la décharge totale de la caution de son engagement.

Il en résultait l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement et donc, concrètement, d’appeler la caution en garantie en cas de défaillance du débiteur principal, sauf retour à meilleure fortune de cette dernière.

Cette dernière réserve mérite que l’on s’y arrête, car elle a commandé toute la construction qui a suivi. Le mécanisme du retour à meilleure fortune autorisait en effet le créancier à se prévaloir du cautionnement lorsque le patrimoine de la caution, appréhendé non plus au jour de la conclusion mais au jour de l’appel en garantie, lui permettait de faire face à son engagement. La disproportion n’était donc pas un vice figé une fois pour toutes au moment de la formation du contrat : elle était une donnée susceptible de se résorber dans le temps.

Très tôt s’est posée la question de la nature de cette sanction, l’enjeu étant d’en déterminer les effets qu’il y avait lieu de lui attacher. Deux qualifications, aux régimes nettement contrastés, étaient en présence.

Dans un arrêt du 22 octobre 1996, la Cour de cassation a rejeté la qualification de nullité (Cass. 1^ère civ. 22 oct. 1996, n°94-15.615l'arrêt▾).

Pour qu’il en soit ainsi, il aurait fallu que la disproportion de l’engagement de caution constitue un vice entachant la formation du contrat. Or tel n’était pas le cas, compte tenu de la règle du retour à meilleure fortune.

L’existence de cette règle conduisait à considérer que la disproportion dépendait de la situation de la caution, non pas au jour de la souscription de son engagement, mais au jour de son appel en garantie.

Le raisonnement procède d’une déduction logique rigoureuse. Si la disproportion s’apprécie au moment de l’exécution — c’est-à-dire de l’appel en garantie —, elle ne saurait, par hypothèse, vicier la formation du contrat, qui lui est nécessairement antérieure. Pour cette raison, la jurisprudence a estimé que la sanction de la disproportion ne pouvait pas s’analyser en une nullité, laquelle requiert nécessairement de se placer au niveau de la formation du contrat et non au moment de son exécution.

Il a, en conséquence, été admis que la sanction de la disproportion de l’engagement de caution consistait en la déchéance pure et simple du droit du créancier de se prévaloir du cautionnement. La sûreté n’était pas annulée ; elle était rendue inopposable au créancier négligent.

Une seconde question, indissociable de la première, restait à trancher : cette déchéance était-elle totale ou seulement partielle ? Autrement dit, l’engagement de la caution devait-il être anéanti en son entier, ou réduit à la mesure de la disproportion constatée ?

Dans un arrêt du 22 juin 2010, la Cour de cassation a apporté une réponse dépourvue d’ambiguïté, en affirmant que « la sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu’il en résulte que cette sanction, qui n’a pas pour objet la réparation d’un préjudice, ne s’apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. com. 22 juin 2010, n°09-67.814l'arrêt▾).

L’enseignement de cet arrêt est double. D’une part, la sanction est étrangère à toute logique indemnitaire : elle ne tend pas à compenser un dommage subi par la caution, de sorte que son ampleur est indifférente à l’étendue de la disproportion. D’autre part — et c’est la conséquence directe de la première proposition —, si la sanction de la disproportion n’a pas vocation à réparer un préjudice, l’engagement de la caution ne saurait être réduit. La caution ne peut qu’en être totalement déchargée.

Ce dispositif a été qualifié de « tout ou rien ». De deux choses l’une, en effet : ou bien le cautionnement n’était pas disproportionné, et il produisait l’intégralité de ses effets ; ou bien il l’était, et le créancier en perdait le bénéfice dans sa totalité — quand bien même la disproportion n’aurait été que de quelques milliers d’euros. Une frange de la doctrine a reproché à la Cour de cassation cette approche qui conduisait à priver totalement d’effet le cautionnement disproportionné, jugée à la fois excessive pour le créancier et porteuse d’un effet d’aubaine pour la caution.

Pour certains auteurs, il aurait été judicieux d’adopter une solution plus nuancée, à l’instar de celle retenue dans les arrêts Macron et Nahoum, soit une réduction de l’engagement à concurrence des dommages et intérêts alloués à la caution. La logique de ces décisions reposait, non sur la déchéance d’un droit, mais sur le terrain de la responsabilité civile : le créancier qui avait laissé souscrire un engagement excessif commettait une faute, dont il devait réparation à la caution ; or cette réparation, par le jeu de la compensation entre la créance de garantie et la créance indemnitaire, aboutissait à réduire l’obligation de la caution sans l’anéantir. La jurisprudence commerciale offre une illustration topique de ce mécanisme, lorsqu’elle a approuvé la condamnation d’un créancier, qui avait obtenu l’aval d’un dirigeant à concurrence de vingt millions de francs, à verser à l’avaliste quinze millions de francs de dommages et intérêts, la compensation entre les deux sommes étant ordonnée (Cass. com. 17 juin 1997, n°95-14.105l'arrêt▾).

Reste que la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence. Plus encore, elle a étendu le dispositif du « tout ou rien » aux rapports entre cofidéjusseurs.

Dans un arrêt du 27 février 2015, elle a, en effet, jugé que « la sanction prévue par l’article L. 341-4 du code de la consommation prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs ; qu’il s’en déduit que le cofidéjusseur, qui est recherché par le créancier et qui n’est pas fondé, à défaut de transmission d’un droit dont il aurait été privé, à revendiquer le bénéfice de l’article 2314 du code civil, ne peut ultérieurement agir, sur le fondement de l’article 2310 du même code, contre la caution qui a été déchargée en raison de la disproportion manifeste de son engagement » (Cass. ch. Mixte, 27 févr. 2015, n°13-13.709l'arrêt▾).

Ainsi, la caution dont l’engagement était disproportionné pouvait se prévaloir de sa décharge, tant à l’égard du créancier, qu’à l’égard des cofidéjusseurs qui donc ne disposaient d’aucun recours contre cette dernière. La sanction rayonnait au-delà du seul rapport créancier-caution, ce qui en accentuait la rigueur : le risque de la disproportion pesait alors, en définitive, sur les seules cautions demeurées tenues.

B) Réforme des sûretés

Lors de la réforme des sûretés, le législateur a modifié significativement la sanction de la disproportion du cautionnement.

Le nouvel article 2300 du Code civil prévoit désormais que, en cas de disproportion du cautionnement « il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date ».

Cette disposition modifie ainsi le droit positif en ce qu’il remplace la sanction de la décharge totale de la caution par celle, moins radicale, d’une réduction du cautionnement au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager au regard de son patrimoine et de ses revenus.

La doctrine, qui réclamait un adoucissement de la sanction à laquelle était exposé le créancier, a été entendue.

Selon le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 21 septembre 2021 « cette sanction permet de rétablir la proportionnalité entre le cautionnement et les ressources de la caution et d’éviter d’aboutir à des solutions excessives. »

En abandonnant le système du « tout ou rien », le législateur modifie donc la nature de la sanction de la disproportion qui s’analyse moins en la déchéance d’un droit qu’en une indemnisation du préjudice causé par une faute – celle du créancier qui n’aurait pas dû accepter l’engagement souscrit par la caution.

Il y a là, en quelque sorte, une consécration de la solution retenue dans l’arrêt Macron qui, pour mémoire, reposait sur le mécanisme de la responsabilité civile. Le législateur de 2021 a ainsi opéré une synthèse : il a conservé le seuil de déclenchement dégagé par la jurisprudence — la disproportion manifeste, appréciée au jour de la souscription —, mais lui a associé l’effet mesuré qui caractérisait la voie indemnitaire.

Dorénavant, lorsque le juge constatera, par une appréciation souveraine, que le cautionnement qui lui est soumis est disproportionné au regard des biens et revenus de la caution, il aura le pouvoir de réduire l’engagement litigieux à concurrence du montant à hauteur duquel la caution aurait valablement pu s’engager au moment où le cautionnement a été conclu.

1) La portée pratique du passage de la décharge à la réduction

Le changement de sanction emporte des conséquences concrètes considérables, qui se mesurent au plus près des intérêts en présence. Sous l’empire du droit antérieur, la disproportion, dès lors qu’elle était caractérisée, libérait intégralement la caution : le créancier perdait l’entier bénéfice de sa sûreté. Sous l’empire de l’article 2300, la caution demeure tenue, mais à hauteur seulement de ce qu’elle pouvait raisonnablement garantir au jour de son engagement. Le créancier conserve donc une fraction de sa garantie, là où il la perdait naguère en totalité.

Ce nouveau régime déplace le centre de gravité du contentieux. Il ne s’agit plus seulement de trancher une question binaire — l’engagement est-il, ou non, disproportionné ? —, mais d’opérer une évaluation : déterminer le montant à hauteur duquel la caution pouvait valablement s’obliger. Le débat probatoire s’en trouve enrichi, puisque la consistance exacte du patrimoine et des revenus de la caution au jour de la conclusion devient l’objet même de la discussion, et non plus seulement le critère d’un constat tout-ou-rien.

Procédure

Sur le plan procédural, la question s’est posée de savoir si la disproportion de l’engagement de caution consistait en une défense au fond ou si elle s’analysait plutôt en une fin de non-recevoir. L’alternative n’a rien d’académique : selon la qualification retenue, le moyen tiré de la disproportion obéit à un régime sensiblement différent, notamment au regard de la prescription.

Pour mémoire :

• S’agissant de la fin de non-recevoir
  • L’article 122 du CPC définit la fin de non-recevoir comme « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée».
  • La fin de non-recevoir consiste, en somme, en une irrégularité qui touche au droit d’agir en justice et donc atteint l’action elle-même : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir»

• S’agissant de la défense au fond
  • L’article 71 du CPC définit la défense au fond comme « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire».
  • Il ressort de cette disposition que la défense au fond n’a d’autre objet ou finalité que d’obtenir le rejet, comme non fondée, de la prétention adverse en déniant le droit prétendu de l’adversaire.
  • Autrement dit, c’est « un moyen directement dirigé à l’encontre de la prétention du demandeur pour établir qu’elle est injustifiée, non fondée»
  • La défense au fond se situe ainsi sur le fond du droit, et non plus sur le terrain de la procédure ou du droit d’agir. Il s’agit de combattre la demande de la partie adverse en démontrant qu’elle est mal-fondée en fait et/ou en droit.

La portée de la distinction tient à un trait fondamental du régime des moyens de défense : à la différence des fins de non-recevoir, qui peuvent se heurter à la prescription du droit d’agir, la défense au fond est, par nature, perpétuelle. Elle peut être opposée tant que subsiste la prétention qu’elle combat, sans considération de délai. C’est précisément cet enjeu qui explique que l’un des enjeux de la distinction entre la fin de non-recevoir et la défense au fond réside notamment dans l’application de la prescription de l’action.

Dans un arrêt du 31 janvier 2018, la Cour de cassation a jugé « qu’une défense au fond, au sens de l’article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription ; que constitue une telle défense le moyen tiré de l’article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation, selon lequel l’engagement de caution d’une personne physique manifestement disproportionné à ses biens et revenus se trouve privé d’effet à l’égard du créancier professionnel ; qu’il s’ensuit que la banque ne pouvait opposer aux cautions la prescription du moyen tiré de la disproportion de leur engagement ».

Pour la Première chambre civile, la sanction attachée à la disproportion de l’engagement de caution consisterait donc en une défense au fond (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 2018, n°16-24.092l'arrêt▾).

Il en résulte qu’elle n’est pas soumise à la prescription de l’action, de sorte qu’elle peut être invoquée, alors même que le droit d’agir en justice, tant du créancier que de la caution, est prescrit (V. en ce sens Cass. com. 8 avr. 2021, n°19-12.741l'arrêt▾).

La chambre commerciale a, du reste, confirmé et précisé cette analyse en jugeant que la contestation opposée par la caution, sur le fondement de la disproportion manifeste de son engagement, à une mesure d’exécution forcée engagée par le créancier, échappe à la prescription. La solution est cohérente : la disproportion étant un moyen de défense, et non l’exercice d’un droit d’agir, elle demeure disponible aussi longtemps que la caution est inquiétée, fût-ce au stade de l’exécution forcée.

À cet égard, dans un arrêt du 4 juillet 2018, la Cour de cassation a précisé que la caution était parfaitement fondée à présenter le moyen tiré de la disproportion du cautionnement pour la première fois en appel (Cass. com. 4 juill. 2018, n°17-14.805l'arrêt▾). Cette faculté procède directement de la qualification de défense au fond : un tel moyen n’étant pas une prétention nouvelle, il échappe à la prohibition des demandes nouvelles en cause d’appel et peut être soulevé en tout état de cause.