I) L'enjeu : cautionner l'engagement d'un incapable
Le cautionnement est un contrat accessoire : il n’existe que pour garantir une obligation principale et suit le sort de celle-ci. Aussi, lorsque l’obligation cautionnée est frappée de nullité, le cautionnement perd, en principe, son objet — il devient caduc et la caution se trouve libérée. C’est l’application directe de l’adage accessorium sequitur principale.
Or il est des hypothèses où l’obligation garantie est précisément nulle parce qu’elle a été souscrite par une personne dépourvue de la capacité de contracter — un mineur ou un majeur protégé. Si l’on appliquait sans nuance le caractère accessoire, le cautionnement de l’engagement d’un incapable serait, par construction, voué à l’inefficacité : aucun créancier n’accepterait de traiter avec un incapable, fût-ce sous la garantie d’une caution, puisque cette garantie pourrait à tout moment s’effondrer avec l’obligation principale.
Le législateur a tranché ce conflit au second alinéa de l’article 2293 du Code civil. Cet article aménage une dérogation au caractère accessoire afin de préserver l’accès au crédit des personnes protégées, tout en l’enserrant dans une condition stricte tenant à la connaissance, par la caution, de l’incapacité qu’elle garantissait.
II) L'exception de l'article 2293, alinéa 2
Le cautionnement est l’engagement par lequel une personne — la caution — s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Son caractère accessoire signifie qu’il dépend de l’obligation principale dans son existence, son étendue et ses modalités : la caution peut, en principe, opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette, y compris sa nullité.
Si la nullité de l’obligation cautionnée a pour effet de rendre le cautionnement caduc, ce principe n’est pas absolu. Il est assorti d’une exception énoncée au second alinéa de l’article 2293 du Code civil.
Cette disposition prévoit que « celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. »
Ainsi, lorsque l’obligation frappée de nullité a été souscrite par une personne incapable — majeur protégé ou mineur —, le cautionnement produit malgré tout ses effets, de sorte que la caution devra payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal. L’exception de nullité tirée de l’incapacité, qui appartient ordinairement à la caution au titre du caractère accessoire, lui est ici fermée.
Un majeur placé sous curatelle souscrit seul, sans l’assistance de son curateur, un prêt de 10 000 € que sa banque accepte sous la garantie d’un proche. L’acte étant rescindable pour incapacité, le débiteur en obtient l’annulation. Si la caution ignorait la mesure de protection, elle est libérée par l’effet du caractère accessoire ; si elle savait que l’emprunteur était sous curatelle, elle reste tenue, sur le fondement de l’article 2293, alinéa 2, de rembourser les 10 000 € au prêteur.
III) Le fondement : favoriser le crédit des incapables
Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, vise à favoriser le crédit des incapables, dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.
Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur. La garantie ne remplirait sa fonction économique que si elle survit, précisément, au vice qui affecte l’obligation principale.
D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables : la caution qui a accepté, en connaissance de cause, de garantir l’engagement d’un protégé ne peut ensuite se retrancher derrière l’incapacité qu’elle savait pour échapper à sa propre obligation.
IV) La condition : la connaissance de l'incapacité par la caution
Le maintien des effets du cautionnement, en application de l’article 2293, al. 2e du Code civil, est subordonné à la connaissance par la caution de l’incapacité dont était frappé le débiteur principal, au jour de la souscription de son engagement.
La condition est donc à la fois subjective et datée : il ne s’agit pas de savoir si la caution pouvait connaître l’incapacité, mais si elle la connaissait effectivement, et ce au moment précis où elle s’est engagée. Une connaissance acquise postérieurement à la conclusion du cautionnement est indifférente — la caution qui ignorait l’incapacité lorsqu’elle a contracté demeure protégée par le caractère accessoire.
V) La charge de la preuve et la sanction du défaut de connaissance
Aussi appartiendra-t-il au créancier de prouver que la caution savait que le débiteur garanti n’avait pas la capacité de contracter. La dérogation jouant en sa faveur, c’est à lui qu’incombe d’établir la réunion de ses conditions, conformément à l’adage actori incumbit probatio.
À défaut d’une telle preuve, l’exception de l’article 2293, alinéa 2, ne peut être mise en œuvre : le cautionnement retrouve son caractère accessoire, il est frappé de caducité et ne peut donc pas jouer. La caution se trouve alors intégralement libérée, le créancier supportant le risque d’avoir garanti l’engagement d’un incapable sans s’en être assuré.
