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Validité du cautionnement: le régime du dol

Mis à jour le 3 juillet 202659 min de lecture339 lectures

Parmi les trois vices susceptibles d’altérer le consentement de la caution, le dol occupe une place singulière : c’est celui que les cautions invoquent le plus volontiers pour échapper aux poursuites du créancier, parce que leur engagement repose tout entier sur la confiance accordée à autrui et sur une information dont elles ne maîtrisent pas la source. Comprendre comment les manœuvres, la réticence et le mensonge viennent corrompre cette confiance, c’est saisir le point précis où la garantie, contrat noué dans l’intérêt d’un tiers, devient le terrain privilégié de la déloyauté contractuelle.

La théorie des vices du consentement, issu du droit commun des contrats, s’applique au cautionnement.

Le consentement de la caution ne doit pas seulement avoir été exprimé au moment de la conclusion de l’acte, il doit encore n’être affecté d’aucun vice.

Autrement dit, la caution doit s’être obligée au profit du créancier de façon libre et éclairée ce qui implique qu’elle ne se soit pas engagée par erreur, ni que son consentement ait été obtenu au moyen de manœuvres dolosives ou de la violence.

Vice du consentement. Altération de la volonté contractuelle qui, sans en supprimer l’existence, en compromet l’intégrité. Le consentement vicié demeure un consentement — c’est ce qui distingue le vice de l’absence pure et simple de volonté — mais sa qualité défectueuse autorise la victime à solliciter la nullité de l’acte. Le Code civil en dénombre trois : l’erreur, le dol et la violence.

Nous nous focaliserons ici sur le dol.

Le dol est un moyen de défense couramment invoqué par les cautions aux fins de faire échec aux poursuites des créanciers.

La raison de cette fréquence tient à la structure même de l’opération. Le cautionnement est un contrat triangulaire dans lequel la caution s’engage non en considération d’un avantage qu’elle retirerait elle-même de l’acte, mais en considération de la situation d’un tiers — le débiteur principal — qu’elle connaît souvent mal. Or, l’appréciation du risque qu’elle accepte de garantir dépend tout entière de la solvabilité de ce débiteur, information que le créancier, généralement un établissement de crédit, détient bien mieux qu’elle. Ce déséquilibre informationnel constitue un terrain naturellement propice à la tromperie, qu’elle prenne la forme d’une affirmation mensongère ou d’un silence calculé.

Classiquement, il est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

Dol. Tromperie par laquelle un contractant provoque chez l’autre une erreur déterminante de son consentement, dans le dessein de l’amener à contracter. Le dol n’est donc pas un vice autonome de l’erreur : il en est la cause. Là où l’erreur sanctionne une représentation inexacte de la réalité, le dol sanctionne le procédé déloyal qui en est à l’origine.

L’article 1137 prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. »

À cet égard, si le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité.

Cette double nature du dol n’est pas sans conséquence pratique pour la caution. En tant que vice du consentement, le dol ouvre la voie de la nullité du cautionnement, laquelle anéantit rétroactivement l’engagement et libère la caution de toute obligation envers le créancier. En tant que délit civil, il fonde une action en responsabilité extracontractuelle permettant à la caution d’obtenir des dommages et intérêts. Ces deux sanctions ne s’excluent pas : elles peuvent se cumuler lorsque la nullité ne suffit pas à réparer l’intégralité du préjudice subi par la victime de la tromperie.

Contrairement à l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant.

Erreur. Représentation inexacte de la réalité, par laquelle l’errans tient pour vrai ce qui est faux, ou pour faux ce qui est vrai. L’erreur traduit ainsi une discordance entre la croyance de celui qui se trompe et l’état réel des choses. Cette discordance peut naître d’elle-même — l’erreur est alors spontanée — ou avoir été suscitée par le cocontractant : l’erreur est dans ce cas provoquée, et c’est précisément ce qui caractérise le dol.

L’intérêt de la distinction n’est pas seulement théorique. L’erreur spontanée n’est sanctionnée que si elle porte sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant, et à la condition d’être excusable ; l’erreur provoquée par un dol bénéficie, à l’inverse, d’un régime plus favorable à la victime — toute erreur provoquée par un dol étant excusable, fût-elle inexcusable de prime abord, et le dol pouvant porter sur de simples motifs ou sur la valeur. La caution qui parvient à établir un dol se ménage donc une voie de nullité sensiblement plus large que celle, étroite, de l’erreur spontanée.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, il est régi par les articles 1137 à 1139 du Code civil.

Bien que le cautionnement soit un terrain particulièrement fertile pour l’accomplissement de manœuvres dolosives, il n’en demeure pas moins soumis au droit commun des contrats.

Aussi les conditions auxquelles le dol est subordonné ne connaissent-elles, en matière de cautionnement, aucune dérogation : ce sont celles, identiques, que le droit commun exige pour tout contrat. La spécificité du cautionnement ne tient pas aux règles applicables, mais à la physionomie concrète que la tromperie y revêt — laquelle se cristallise, presque toujours, sur la situation financière du débiteur garanti.

I) Les conditions du dol

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que le dol soit constitué. Ces conditions tiennent :

  • D’une part, à ses éléments constitutifs
  • D’autre part, à son auteur
  • Enfin, à la victime

A) Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

Le dol est caractérisé par :

  • Un élément matériel
  • Un élément intentionnel

Ces deux éléments sont cumulatifs : le procédé matériel de tromperie — manœuvre, mensonge ou silence — est impuissant à emporter la nullité s’il n’est pas doublé de la volonté de tromper. C’est l’articulation de ces deux exigences qu’il convient à présent d’examiner successivement.

1) L’élément matériel du dol

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Il ressort de ces deux dispositions que le dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

  • des manœuvres
  • un mensonge
  • un silence

Ces trois formes obéissent à une gradation : la manœuvre est un acte positif et construit, le mensonge une simple parole contraire à la vérité, et le silence une pure abstention. Plus l’on descend cette échelle, plus la caractérisation du dol se fait délicate — car il devient malaisé de reprocher à un contractant ce qu’il n’a pas dit. C’est la raison pour laquelle, si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés d’appréciation, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle a été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, n’en suscite pas moins des interrogations quant à sa mise en œuvre.

a) Les manœuvres ou mensonges

i) Droit commun

Dans un premier temps, la notion de manœuvres a été interprétée par la jurisprudence de manière restrictive.

Elles se limitaient à des actes positifs par lesquels une partie créait chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité.

Par manœuvres, il fallait donc entendre les mises en scènes, les artifices réalisés par une partie en vue de tromper son cocontractant (V. en ce sens par exemple Cass. com., 19 déc. 1961)

Manœuvre dolosive. Agissement positif, matériellement construit, destiné à donner le change au cocontractant : production de documents falsifiés, mise en scène, recours à un comparse, présentation trompeuse d’une situation. La manœuvre se distingue du simple mensonge en ce qu’elle s’extériorise par des actes, et non par les seules paroles.

Le dol était alors clairement assimilé à l’escroquerie, au sens du délit pénal.

Dans un second temps, les juridictions ont, après s’y être refusées (V. en ce sens Cass. Req. 29 nov. 1876), assimilé les manœuvres, au sens strict, au mensonge, soit à une affirmation contraire à la vérité faite dans l’intention de tromper.

Dans un arrêt du 6 novembre 1970 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol » (Cass. 3e civ. 6 nov. 1970).

Le dol était de la sorte susceptible d’être caractérisé toutes les fois qu’une partie formulait une affirmation fausse sur un élément du contrat.

Cette extension du domaine du dol a été consacrée par la réforme des obligations. Le nouvel article 1137 du Code civil vise désormais, au nombre des manifestations du dol, tant les manœuvres que les mensonges.

Dans un arrêt remarqué du 13 décembre 1994 dont la solution est toujours d’actualité, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que lorsque le mensonge consiste en une simple exagération qui ne dépasse pas « ce qui est habituel dans les pratiques commerciales », il ne tombe pas sous le coup du dol (Cass. com., 13 déc. 1994, n°92-20.806).

Il s’agit de ce que l’on appelle un dolus bonus, soit un dol dont la caractérisation est insusceptible d’entraîner la nullité du contrat.

Dolus bonus / dolus malus. Le dolus bonus — littéralement le « bon dol » — désigne l’exagération licite et tolérée, celle que tout contractant avisé sait devoir filtrer : l’éloge appuyé d’un produit, l’optimisme commercial de rigueur. Le dolus malus, à l’inverse, est la tromperie véritable, celle qui franchit le seuil de l’admissible et appelle la nullité. La frontière entre les deux n’est pas de degré seulement, mais de nature : elle se loge dans l’intention de tromper.

Cette solution se justifie par l’idée que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est communément admise dans les relations d’affaires. Il s’agit là d’une pratique qui est inhérente aux négociations commerciales.

Qui plus est, la loi ne saurait protéger la naïveté ou la trop grande crédulité d’une partie au contrat.

La question qui alors se pose est de savoir où se trouve la limite entre le dolus bonus et le dolus malus.

Il ressort de la jurisprudence que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est admise lorsque, d’une part, son auteur n’est animé par aucune intention de tromper et, d’autre part, lorsqu’aucun manquement à son obligation d’information ne saurait lui être reproché.

Illustration. Le vendeur d’un véhicule d’occasion qui le présente comme « en parfait état de marche » alors qu’il sait taire une avarie de moteur connue commet un dolus malus, source de nullité. Celui qui le qualifie de « très bonne affaire » ou de « voiture rare » ne fait, en revanche, qu’user d’une emphase commerciale relevant du dolus bonus : aucun acquéreur raisonnable ne pouvant prêter à ces formules une portée objective, elles ne sauraient vicier son consentement.

ii) Application au cautionnement

En matière de cautionnement, les manœuvres et mensonges constitutifs d’un dol consisteront, le plus souvent, pour le créancier à tromper la caution sur la situation financière du débiteur.

La tromperie ne porte donc pas, ici, sur la chose vendue ou sur les qualités du contractant, comme dans le contrat synallagmatique ordinaire, mais sur le paramètre cardinal qui détermine le risque assumé par la caution : la capacité du débiteur à honorer sa dette. Affirmer faussement que ce dernier est solvable, que l’opération est sans aléa, ou que la garantie ne sera jamais appelée, revient à priver la caution de l’élément qui conditionne tout son engagement.

Dans un arrêt du 7 février 1983, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que le créancier avait certifié à la caution que la situation du débiteur était saine et qu’il n’y avait aucun risque pour elle à se porter garante de l’opération, alors qu’il n’en était rien.

Pour la Chambre commerciale ces mensonges, qui ont été déterminants de l’engagement de la caution, constituaient bel et bien de manœuvres dolosives, ce qui justifiait, à ce titre, l’annulation du cautionnement (Cass. com. 7 fèvr. 1983, n°81-15.339).

L’apport de cette décision est double. D’une part, elle illustre que la certification mensongère de la solvabilité du débiteur — affirmer que sa situation est « saine » et qu’il « n’y a aucun risque » — constitue une manœuvre dolosive caractérisée dès lors qu’elle émane du créancier. D’autre part, elle souligne le rôle de l’indice chronologique : la clôture du compte du débiteur, intervenue quelques jours seulement après la souscription du cautionnement, révèle a posteriori la fausseté de l’affirmation et l’étendue de la tromperie. La proximité temporelle entre l’assurance donnée et la déconfiture survenue trahit la mauvaise foi du créancier.

b) La réticence dolosive

i) Droit commun

Réticence dolosive. Forme passive du dol, consistant non à affirmer le faux mais à taire le vrai : le silence gardé sur une information que l’on sait déterminante du consentement du cocontractant. Elle se distingue de la manœuvre et du mensonge, qui supposent un acte positif, en ce qu’elle sanctionne une pure abstention — d’où la résistance longtemps opposée par la jurisprudence à sa reconnaissance.

α) Évolution de la jurisprudence

Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait, en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas. Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

Par suite, la jurisprudence a évolué. Au début des années 1970, la Cour de cassation a, en effet, infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté pouvait commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3e civ. 15 janv. 1971).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence pouvait constituer une cause de nullité du contrat :

  • Soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
  • Soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

β) Consécration légale

L’article 1137, al. 2e du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, prévoit que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Le silence d’une partie a ainsi été reconnu par le législateur comme constituant une cause de nullité au même titre que les manœuvres dolosives ou les mensonges.

La réticence dolosive ne repose toutefois plus, comme c’était le cas sous l’empire du droit antérieur, sur le fondement de l’obligation précontractuelle d’information.

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, cette obligation est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

La conséquence en est, s’agissant de la caractérisation de la réticence dolosive, qu’il n’est plus nécessaire pour la victime de démontrer que son cocontractant était tenu à une obligation d’information.

Il lui suffit de démontrer que l’auteur de la réticence dolosive avait connaissance d’informations déterminantes de son consentement, lesquelles lui ont été intentionnellement dissimulées.

L’autonomie nouvelle de la réticence dolosive emporte un allègement substantiel de la charge probatoire de la victime. Sous l’empire du droit antérieur, celle-ci devait franchir une étape préalable : établir l’existence, à la charge de son cocontractant, d’une obligation d’information dont la violation servait ensuite de support au dol. Désormais, la dissimulation intentionnelle d’une information dont l’auteur connaît le caractère déterminant suffit, par elle-même, à caractériser le vice — sans qu’il soit besoin de la rattacher à un quelconque devoir préexistant. Cette simplification profite directement à la caution, dispensée de démontrer l’existence d’un devoir spécial d’information à la charge du créancier.

ii) Application au cautionnement

Lorsque le dol est invoqué par une caution aux fins de faire annuler son engagement, elle soutiendra, avoir été victime du silence – dolosif – de son cocontractant.

Il est fréquent, en effet, que, au jour de l’engagement de la caution, le créancier savait que la situation du débiteur était fragile, sinon désespérée. Seulement, il ne lui a rien dit dans l’unique but de faire peser sur elle la charge de la dette qu’il entend faire garantir.

Si toutefois la caution avait eu connaissance de cette situation, qui lui a été sciemment dissimulée par le créancier, elle ne se serait jamais engagée à son profit.

Lorsque les juridictions ont à connaître de la validité d’un cautionnement conclu dans de telles circonstances, elles admettent régulièrement qu’il puisse être annulé sur le fondement de la réticence dolosive, à plus forte raison si la caution était profane.

Dans un arrêt du 10 mai 1989, la Cour de cassation a ainsi jugé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à s’engager » (Cass. 1ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294).

Cass. 1re civ., 10 mai 1989, n° 87-14.294
Faits
Une banque fait souscrire un cautionnement au profit d’un débiteur dont elle sait la situation irrémédiablement compromise — ou à tout le moins lourdement obérée — sans en informer la caution.
Problème
Le silence gardé par le créancier sur la situation financière désespérée du débiteur principal suffit-il à caractériser un dol par réticence justifiant l’annulation du cautionnement ?
Solution
Oui. Manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet un dol par réticence la banque qui, connaissant la situation compromise de son débiteur, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin de l’inciter à s’engager.
Portée
Attendu de principe matriciel, reconduit en termes identiques par la première chambre civile comme par la chambre commerciale. Il fonde, en matière bancaire, l’annulation des cautionnements souscrits dans l’ignorance, sciemment entretenue, de l’insolvabilité du débiteur garanti.

Par suite, la première chambre civile reconduira cette solution à plusieurs reprises et dans les mêmes termes (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816 ; Cass. 1ère civ. 4 janv. 2005, n°03-16.667)

L’arrêt du 18 février 1997 mérite une attention particulière, en ce qu’il illustre, par les faits, la matérialité de la réticence : la banque y détenait une étude comptable prévisionnelle relative à l’installation projetée, dont il ressortait que l’opération était lourdement compromise, et s’est néanmoins gardée d’en révéler la teneur à la caution qu’elle incitait à s’engager. La dissimulation d’un document précis et déterminant — non une simple imprécision — emporte ici la qualification du dol par réticence (Cass. 1ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816).

La chambre commerciale statuera dans le même sens dans un arrêt du 26 mai 1992 (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.540).

Cette dernière décision apporte un éclairage supplémentaire sur l’appréciation concrète de la réticence : la caution s’y était portée garante d’un prêt dont elle ignorait qu’il était, en réalité, destiné à résorber le découvert du compte de la société débitrice. La chambre commerciale a tenu compte du rôle joué par la caution au sein de la société et du caractère trompeur de la lettre annonçant le prêt pour caractériser la réticence dolosive du créancier (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.540).

Dans un arrêt du 16 juin 2015, elle retiendra, par exemple, que « commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. com. 16 juin 2015, n°14-10.375).

Attendu de principe. « Commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » — formule désormais constante, qui condense les deux exigences de la réticence dolosive bancaire : la connaissance, par le créancier, de la situation obérée, et le silence destiné à provoquer l’engagement de la caution.

Dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le créancier prenne la précaution de stipuler dans l’acte de cautionnement une clause énonçant que la caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition déterminante de son engagement.

Elle considère que la réticence dolosive est caractérisée « dès lors que la banque l’avait stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal » (Cass. 1ère civ. 13 mai 2003, n°01-11-511).

La portée pratique de cette solution est considérable. Elle prive d’efficacité la clause de style par laquelle les établissements de crédit tentent, par avance, de se prémunir contre l’action en nullité — clause aux termes de laquelle la caution déclarerait ne pas faire de la solvabilité du débiteur la condition de son engagement. Une telle stipulation ne saurait neutraliser le dol : insérée par le créancier en pleine connaissance des difficultés du débiteur, elle participe elle-même de la manœuvre destinée à désarmer par avance la caution. La mauvaise foi ne se purge pas par une clause de style.

Il reviendra toutefois à la caution de prouver que le créancier avait connaissance de la situation irrémédiablement compromise du débiteur (Cass. 1ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908).

Cette exigence probatoire tempère sensiblement la protection de la caution. Car la connaissance que le créancier avait de la situation du débiteur — élément subjectif par nature — est souvent malaisée à établir. La caution devra ainsi rapporter la preuve d’éléments objectifs — incidents de paiement antérieurs, comptes débiteurs persistants, refus de concours, documents comptables alarmants détenus par la banque — de nature à révéler que le créancier ne pouvait ignorer l’insolvabilité du débiteur garanti. À défaut, l’action en nullité est vouée à l’échec.

Si donc la réticence dolosive est caractérisée lorsque le créancier a dissimulé à la caution une information déterminante de son engagement, encore faut-il que cette dissimulation ait été intentionnelle.

2) L’élément intentionnel du dol

a) L’exigence d’intention

Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur.

L’élément intentionnel constitue ainsi la clef de voûte du dol. Il opère la jonction entre les deux visages de la tromperie — vice du consentement et délit civil — et c’est en lui que se loge la frontière, déjà évoquée, entre le dolus bonus tolérable et le dolus malus sanctionné. Sans intention de tromper, le procédé matériel, fût-il objectivement trompeur, demeure impuissant à emporter la nullité.

Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée.

  • En matière de sol simple
    • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente» ( 1ère civ. 12 nov. 1987)
    • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant» ( com. 11 juin 2013).
  • En matière de réticence dolosive
    • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci» ( com. 28 juin 2005)

La leçon commune à ces décisions est nette : le seul constat objectif d’une rétention d’information, ou d’un défaut de communication, ne suffit jamais. Le juge du fond doit, à peine de cassation pour défaut de base légale, caractériser positivement la volonté de tromper. C’est dire que la négligence, l’oubli ou la simple maladresse, qui privent l’abstention de toute coloration intentionnelle, échappent à la qualification de dol. La nuance est décisive : elle sépare la faute dolosive de la faute d’imprudence.

Le cautionnement n’échappe pas à la règle. La jurisprudence exige également pour retenir le dol que soit établie l’intention du créancier de tromper sciemment la caution.

Dans un arrêt du 13 février 1996 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement, au motif qu’elle n’avait pas recherché « si le défaut d’information imputé à la banque avait pour objet de tromper [la caution] et de la déterminer à se rendre caution, de sorte que la réticence dolosive n’était pas caractérisée » (Cass. 1ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908).

Elle a statué dans le même sens dans un arrêt du 9 juillet 2003 aux termes duquel elle refuse de valider l’annulation d’un cautionnement, faute pour la caution d’avoir prouvé que la banque avait cherché à la tromper (Cass. 1ère civ. 9 juill. 2003, n°01-11.959).

La conjonction de ces deux décisions met en lumière une double charge pesant sur la caution : il ne lui suffit pas d’établir que le créancier détenait une information déterminante qu’il a tue ; elle doit encore démontrer que ce silence procédait d’un dessein de tromperie. C’est l’addition de la connaissance et de l’intention qui constitue le dol — la première sans la seconde ne dévoilant qu’une faute d’abstention, impropre à entraîner l’annulation.

Aussi, l’omission d’information par négligence imputable au créancier ne suffit pas, à elle seule, à affecter le cautionnement de nullité. Elle permettra tout au plus à la caution d’obtenir des dommages et intérêts, à la condition qu’elle soit en mesure de justifier d’un préjudice.

Cette distinction commande l’économie même des sanctions. Là où l’abstention intentionnelle ouvre la voie royale de la nullité — qui anéantit l’engagement et libère intégralement la caution —, la simple négligence ne donne prise qu’à la responsabilité civile, dont les effets sont sensiblement plus modestes : la caution demeure tenue, mais peut prétendre à des dommages et intérêts venant, le cas échéant, s’imputer par compensation sur le montant de sa dette. Encore lui faut-il, pour cela, établir la réalité et l’étendue d’un préjudice, condition que la nullité, par hypothèse, ne requiert pas.

b) La preuve de l’intention

Il peut tout d’abord être observé que la charge de la preuve pèse toujours sur la victime du dol. Conformément à l’adage actori incumbit probatio, c’est à celui qui invoque le vice du consentement qu’il revient de l’établir, le dol ne se présumant jamais.

Ainsi, lui appartiendra-t-il d’établir que son cocontractant était animé de l’intention de la tromper au moment de la formation du contrat. Cette intention — l’animus decipiendi — constitue l’élément psychologique ou moral du dol, par lequel il se distingue de la simple erreur spontanée : il ne suffit pas que la victime se soit méprise, encore faut-il que sa méprise ait été délibérément provoquée ou entretenue par son cocontractant.

L’intention dolosive. L’intention dolosive désigne la volonté consciente de l’auteur du dol d’induire son cocontractant en erreur afin de le déterminer à s’engager. Élément moral du dol, elle suppose la conscience de provoquer ou d’entretenir une représentation inexacte de la réalité dans l’esprit de l’autre partie. C’est précisément cet élément intentionnel qui, en matière de réticence, sépare le silence dolosif — sanctionné — du simple silence négligent — indifférent.

Comment prouver ?

  • En matière de dol simple
    • La volonté de tromper pourra se déduire des manœuvres ou du mensonge
    • L’extériorisation de l’agissement trompeur — mise en scène, production de documents fallacieux, affirmation mensongère — porte en elle-même la marque de l’intention : on ne ment pas, on ne machine pas par inadvertance. La preuve de l’élément matériel emporte alors, le plus souvent, celle de l’élément intentionnel.
    • Ainsi, dans un arrêt du 7 février 1983, la Cour de cassation a-t-elle approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu l’existence de manœuvres dolosives à l’encontre d’une banque qui, à la veille d’un acte de cautionnement, était intervenue pour certifier à la caution que la situation du débiteur était saine et qu’il n’existait aucun risque, alors que son compte, fortement débiteur, fut clôturé quelques jours plus tard (Cass. com. 7 févr. 1983, n°81-15.339).
  • En matière de réticence dolosive
    • La preuve sera manifestement plus délicate à rapporter
    • Cela suppose, en effet, d’établir que l’auteur du dol avait la connaissance de l’information qu’il a, sciemment, dissimulée à son cocontractant.
    • La difficulté est ici redoublée : le silence, par nature, ne laisse aucune trace matérielle dont on pourrait inférer l’intention. La victime ne peut donc produire aucun acte positif ; il lui faut reconstituer, à partir d’indices, l’état de connaissance de celui qui s’est tu.
    • À défaut, la preuve du dol ne sera pas rapportée (V par exemple 3e civ., 28 mai 2013)
    • Le juge sera alors tenté de déduire l’intention de tromper d’un double constat :
      • D’une part, celui qui s’est tu connaissait l’information
      • D’autre part, il connaissait son importance pour son cocontractant
    • Ce raisonnement procède par voie de présomptions de fait : du rapprochement de la connaissance de l’information et de son caractère déterminant, le juge induit la volonté de dissimuler. L’intention n’est pas prouvée directement — elle ne le peut guère — mais reconstruite à partir d’un faisceau d’indices laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond.
    • En matière de cautionnement, les juridictions auront tendance à déduire l’intention de tromper de la connaissance par le créancier de la situation irrémédiablement compromise du débiteur.
    • La formule est désormais classique : manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence le créancier — le plus souvent un établissement bancaire — qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant par là même à s’engager (V. en ce sens 1ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294 ; 1ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816).
    • Dans cette dernière espèce, la haute juridiction a précisément reproché au créancier de n’avoir pas révélé à la caution une étude comptable prévisionnelle qui en sa possession établissait le caractère gravement obéré de l’opération projetée : la rétention d’un document déterminant, dont le créancier avait seul connaissance, suffit alors à caractériser la réticence dolosive.
    • À cet égard, la Cour de cassation a validé cette approche dans un arrêt du 22 mai 2013.
    • Dans cette décision elle juge que la Cour d’appel avait pu valablement déduire de la détention par le créancier d’informations déterminantes sur la situation financière du débiteur dont les cautions ne disposaient pas, la volonté de ce dernier de dissimuler « délibérément le risque élevé de l’opération garantie»
    • Pour la chambre commerciale, « par ces seuls motifs, dont il résultait que le [créancier] avait délibérément dissimulé aux cautions des informations, indépendantes des seuls risques et aléas du montage, sans lesquelles elles n’auraient pas contracté, la cour d’appel, hors toute dénaturation, sans méconnaître le secret bancaire, ni être tenue de procéder aux recherches inopérantes demandées, ni de répondre au moyen inopérant de la quatrième branche, a légalement justifié sa décision» ( com. 22 mai 2013, n°11-20.398)
Cass. com., 22 mai 2013, n° 11-20.398
Faits
Plusieurs cautions s’étaient engagées pour garantir une opération de financement. Le créancier détenait, sur la situation financière du débiteur et sur le risque réel de l’opération, des informations déterminantes dont les cautions ne disposaient pas et qu’il s’était abstenu de leur communiquer.
Problème
La seule rétention, par le créancier, d’informations déterminantes qu’il est seul à détenir suffit-elle à caractériser l’intention dolosive, élément moral de la réticence ?
Solution
Oui. Les juges du fond peuvent déduire de la détention par le créancier d’informations sur la situation du débiteur, jointe à leur dissimulation aux cautions, la volonté de dissimuler délibérément le risque élevé de l’opération garantie — sans que le secret bancaire fasse obstacle à cette qualification.
Portée
L’intention de tromper, insaisissable en soi, se reconstruit par présomption à partir d’un double constat : la connaissance de l’information et la conscience de son caractère déterminant pour le cocontractant. La décision consacre la méthode probatoire propre à la réticence dolosive.
Attendu de principe. Manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet un dol par réticence le créancier qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise, omet d’en informer la caution pour l’inciter à s’engager.

B) Les conditions relatives à l’auteur du dol

1) Principe général

Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat. L’article 1137 du Code civil énonce en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant ».

Cette exigence se comprend aisément : le dol n’est pas seulement un vice du consentement, il est aussi un délit civil. En sanctionnant par la nullité le contractant déloyal, le droit entend frapper l’auteur d’un comportement fautif. Or il serait injuste de faire peser le poids de cette sanction sur une partie demeurée étrangère à la déloyauté, lorsque celle-ci procède d’un tiers.

Aussi, le dol ne peut-il jamais avoir pour origine un tiers au contrat.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée » (Cass. com. 27 nov. 2001).

Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat conclu par la victime n’encourt pas la nullité, quand bien même elle a été trompée sur l’étendue et la portée de son engagement.

Le cautionnement ne déroge pas à la règle. Dans un arrêt du 22 juillet 1986, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui a débouté la caution qui, pour se soustraire à son engagement, soutenait avoir été trompée par un tiers.

Pour justifier le rejet du pourvoi formé par cette dernière, la chambre commerciale affirme que « le dol viciant le consentement de l’une des parties à un contrat n’emporte la nullité de ce contrat que s’il émane de l’autre partie ».

Elle en déduit que les juges du fond n’avaient « pas à rechercher s’il existait ou non des manœuvres dolosives imputées à des tiers au contrat de cautionnement à l’occasion de la conclusion d’une autre convention, même si la caution s’était engagée en conséquence de cette dernière convention » (Cass. com. 22 juill. 1986, n°85-12.392).

L’enseignement de cet arrêt mérite d’être souligné : alors même que la caution s’était engagée en considération d’une autre convention entachée de manœuvres, ces manœuvres, imputables à des tiers au cautionnement, demeurent sans incidence sur la validité de la garantie. La règle de l’article 1137 s’apprécie strictement au regard du seul contrat dont la nullité est demandée — ici le cautionnement — et non de l’ensemble de l’opération économique dans laquelle il s’insère.

Si donc le dol émanant d’un tiers ne constitue pas une cause de nullité du cautionnement, quid lorsqu’il est le fait d’une personne qui, sans être partie à l’acte, est intéressée à l’opération.

La question s’est notamment posée lorsque le dol émane du débiteur ou d’un cofidéjusseur.

  • Le dol émane du débiteur
    • En pratique, c’est l’hypothèse la plus fréquente. Le débiteur cherche à convaincre la caution de garantir son engagement en dissimulant des informations déterminantes sur sa situation financière ou sur les conditions de réalisation de l’opération.
    • Reste que le débiteur est tiers à l’opération de cautionnement
    • Il importe en effet de ne pas se méprendre sur la structure de l’opération : le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le seul créancier. Le débiteur, dont la dette est pourtant garantie, demeure un tiers à cette convention ; il n’y est pas partie, lors même qu’il en est le bénéficiaire économique.
    • Lorsque, dès lors le dol émane du débiteur, en application de l’article 1137 du Code civil, il est sans effet sur la validité du cautionnement.
    • La caution n’est donc pas fondée à se prévaloir de la nullité de l’acte.
    • Dans un arrêt du 20 mars 1989, la Cour de cassation casse et annule la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que le dol puisse émaner du débiteur.
    • Au soutien de sa décision, elle affirme que « même dans un contrat unilatéral tel que le cautionnement, le dol ne peut entraîner la nullité de la convention que s’il émane du cocontractant» ( 1ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450).
    • La rigueur de la solution se mesure à l’aune de ses conséquences pratiques : trompée par le débiteur qu’elle a entendu rendre service, la caution demeure tenue envers un créancier qui, lui, n’a commis aucune déloyauté. Le risque de la tromperie du débiteur pèse ainsi sur la caution. C’est précisément cette sévérité qui rendra décisive, on le verra, l’appréciation distincte de l’éventuelle réticence du créancier lui-même.
  • Le dol émane d’un cofidéjusseur
    • Le cofidéjusseur est, pour mémoire, celui qui, pour garantir le paiement de la même dette d’un même débiteur, se porte caution solidairement ou non, avec d’autres personnes, tenues comme lui.
    • Une application stricte de l’article 1137 du Code civil devrait conduire à exclure la possibilité pour la caution de se prévaloir du dol émanant d’un cofidéjusseur aux fins de faire annuler le cautionnement.
    • Bien que les cofidéjusseurs soient tenus à la même dette, ils sont des tiers les uns envers les autres. Ils ne s’obligent qu’envers le seul créancier.
    • La Cour de cassation n’a toutefois pas opté pour cette approche.
    • Dans un arrêt du 29 mai 2001, elle a jugé que « dans les rapports entre cofidéjusseurs, le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement lorsqu’il émane de son cofidéjusseur» ( com. 29 mai 2001, n°96-18.118).
    • Faut-il interpréter cette décision comme admettant qu’une caution puisse se prévaloir à l’encontre du créancier du dol émanant d’un cofidéjusseur ? La doctrine est partagée.
    • Pour certains auteurs, il y a lieu de répondre par l’affirmative à cette question, ce qui témoignerait de la volonté de la Cour de cassation d’adopter une interprétation extensive la règle énoncée à l’article 1137 du Code civil.
    • Pour d’autres, la solution retenue par la Cour de cassation aurait, en réalité, une portée limitée.
    • Lorsque le dol émanerait d’un cofidéjusseur il produirait ses effets, non pas contre le créancier, mais « dans les rapports entre cofidéjusseurs».
    • Aussi, la caution ne serait, en aucune manière, fondée à solliciter la nullité du cautionnement qui demeurerait parfaitement valide.
    • Elle pourrait seulement se prévaloir du dol dont elle a été victime à l’encontre du cofidéjusseur qui en est l’auteur, ce qui concrètement pourrait se traduire de deux façons différentes :
      • Le cofidéjusseur dont émane le dol serait privé de la possibilité d’exercer tout recours en paiement contre la caution
      • La caution pourrait solliciter auprès du cofidéjusseur le remboursement de la part de la dette qu’elle a été contrainte de régler.
    • Compte tenu de ce que, dans sa décision, la chambre commerciale prend le soin de préciser que c’est « dans les rapports entre cofidéjusseurs» que le dol qui émane d’un cofidéjusseur peut être invoqué par la caution, nous inclinons pour la seconde thèse.
    • Cette lecture nous paraît au demeurant la seule cohérente avec le fondement même de la règle de l’article 1137 : le créancier, demeuré étranger à la connivence du cofidéjusseur, ne saurait voir son droit anéanti pour une déloyauté qui ne lui est pas imputable. Le dol du cofidéjusseur déplace ainsi la sanction sur le terrain des recours entre garants, sans atteindre l’efficacité de la garantie au profit du créancier de bonne foi.

2) Correctif

La jurisprudence a apporté un correctif à la règle excluant les tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement émaner le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.

Le procédé est subtil : à défaut de pouvoir agir sur le terrain du dol — fermé parce que son auteur est un tiers —, la victime se replie sur celui de l’erreur. Or l’erreur, à la différence du dol, n’exige nullement que la fausse représentation procède du cocontractant : il suffit qu’elle existe et qu’elle réunisse les conditions de son admissibilité. Le dol du tiers n’est alors retenu que comme la cause de fait de l’erreur, et non comme le fondement de droit de la nullité.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 1996).

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par substance du contrat ?

Il peut être observé que la décision qui nous préoccupe a été rendue bien avant la réforme du droit des contrats.

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, pour être cause de nullité l’erreur devait porter sur la « substance de la chose ».

Le législateur lui a préféré en 2016 le vocable « qualités essentielles de la prestation » aux fins de mettre un terme au débat qui portait sur le sens à donner à « substance de la chose ».

À cet égard, l’erreur sur les qualités essentielles n’est cause de nullité que pour autant qu’elle demeure excusable : la haute juridiction rappelle ainsi que l’erreur du contractant n’ouvre droit à l’annulation que dans la mesure où elle pouvait raisonnablement être commise (V. en ce sens, en matière de vente, 1ère civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569). Cette réserve, on le verra, perd toutefois sa portée lorsque l’erreur procède d’un dol.

Si donc la solution rendue par la Cour de cassation devait être reconduite – ce qui en l’état du droit positif ne s’est pas produit – pour être fondée à solliciter l’annulation du contrat la victime du dol devra être en mesure de prouver qu’elle a été trompée par le tiers sur les qualités essentielles de la prestation promise.

Appliquée au cautionnement, cette solution ne devrait trouver à s’appliquer que dans de très rares cas.

Comme indiqué précédemment, en cette matière, l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation se conçoit difficilement dans la mesure où ladite prestation se confond avec l’objet même de l’engagement de caution. On voit dès lors mal comment cette dernière pourrait soutenir avoir commis une erreur sur la prestation fournie.

Reste que, dans un arrêt du 28 octobre 2005, la Cour d’appel de Paris l’a admis en adoptant une approche pour le moins extensive de la notion d’erreur sur la substance.

Dans cette décision, les juges du second degré ont estimé qu’elle devait être envisagée comme une erreur déterminante du consentement, ce qui dès lors autorise la caution à se prévaloir d’une telle erreur (CA Paris, 28 oct. 2005).

Cette décision sera-t-elle reconduite ? Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, aucune juridiction n’a statué en ce sens, à tout le moins pas à notre connaissance.

3) Exceptions

Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :

  • Soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant
    • L’ordonnance du 10 février 2016 est venue ici consacrer les solutions classiques adoptées par la jurisprudence.
    • La justification de cette première exception réside dans un rapport d’imputation : les personnes énumérées agissent pour le compte ou dans l’intérêt du contractant, de sorte que leurs agissements lui sont attribués comme s’ils étaient les siens. Le représentant n’est pas, à proprement parler, un tiers : il est le prolongement juridique de celui qu’il engage.
    • Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de cassation avait ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre d’une société, alors que les manœuvres avaient été effectuées par le mandataire de cette dernière.
    • Au soutien de sa décision, la haute juridiction relève que « la SCI avait confié à la société CEF le mandat de vendre les appartements et qu’il n’était pas démontré que cette société aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation conférés par le mandant, alors que la SCI avait connaissance des informations fallacieuses communiquées par la société CEF aux acheteurs potentiels et avait bénéficié du dol, lequel avait été appuyé par l’offre d’une garantie locative excessive afin d’accréditer l’idée que le prêt bancaire serait remboursé par les loyers» ( 3e civ. 29 avr. 1998).
    • On relèvera la condition implicite à laquelle la haute juridiction subordonne l’imputation : le représentant ne doit pas avoir excédé les limites des pouvoirs qui lui ont été conférés. Le dol commis par le mandataire dans l’exercice de sa mission engage le mandant ; celui qu’il commet en dehors d’elle redevient le fait d’un tiers, et retombe sous le principe d’exclusion.
    • Cette exception est susceptible de jouer en matière de cautionnement, lorsque, par exemple, la caution est trompée par le mandataire du créancier (V. en ce sens CA Paris, 22 sept. 1995).
  • Soit d’un tiers de connivence
    • L’article 1138, al. 2e du Code civil prévoit que le dol est constitué « lorsqu’il émane d’un tiers de connivence. »
    • Comme la précédente, cette exception n’est pas nouvelle.
    • Le législateur a simplement consacré une solution déjà existante.
    • Le fondement en diffère néanmoins : ce n’est plus l’imputation des actes d’un auxiliaire, mais la complicité du cocontractant lui-même. Celui qui s’entend avec un tiers pour tromper l’autre partie se rend, par cette entente, l’auteur médiat du dol : la déloyauté lui devient personnellement imputable.
    • Dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a, par exemple, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un acte en raison de l’existence d’une collusion entre l’auteur du dol et l’une des parties au contrat ( com. 16 déc. 2008).
    • Cette solution a été appliquée par la Cour de cassation au cautionnement dans un plusieurs décisions.
    • Dans un arrêt du 20 mars 1989 la première chambre civile a, par exemple, cassé et annulé la décision d’une Cour d’appel qui avait fait droit à la demande d’annulation d’un cautionnement formulée par une caution qui se prévalait d’un dol émanant d’un tiers.
    • La haute juridiction reproche aux juges du fond d’avoir statué en ce sens, alors qu’elle n’avait relevé « l’existence d’aucune collusion frauduleuse» entre le créancier et le tiers ( 1ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450).
    • L’exigence est donc nettement posée : la nullité du cautionnement pour dol d’un tiers suppose que soit caractérisée une collusion frauduleuse entre ce tiers et le créancier. Faute d’une telle entente, le créancier demeure un cocontractant de bonne foi et la garantie conserve toute sa vigueur.
    • À cet égard, c’est à la victime du dol qu’il appartient de prouver la connivence.
    • L’article 1138, al. 2 ne dit cependant pas ce que l’on doit entendre par connivence
    • Aussi, est-ce à la Cour de cassation qu’il reviendra la tâche de délimiter les contours de cette notion.
    • La connivence suppose-t-elle seulement de la part du tiers qu’il ait connaissance d’une information déterminante du consentement de la victime ou doit-il être démontré que, comme son complice, il avait l’intention de tromper cette dernière ?
    • L’enjeu de la qualification n’est pas mince : retenir la simple connaissance reviendrait à étendre considérablement le domaine de la nullité ; exiger un concert frauduleux — un véritable dessein commun de tromper — restreint l’exception aux seules hypothèses de complicité avérée. La logique délictuelle qui sous-tend l’article 1138 incline vers la seconde lecture, plus rigoureuse.

C) Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

  • D’une part, le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
  • D’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

Ces deux exigences procèdent d’une même idée directrice : si le dol est sanctionné en considération de la déloyauté de son auteur, il ne l’est qu’à raison de l’atteinte portée au consentement de la victime. Le manquement à la bonne foi ne suffit pas ; encore faut-il qu’il ait altéré la volonté de celui qui s’engage. C’est dire que le dol demeure, au premier chef, un vice du consentement.

1) L’exigence d’une erreur

a) Existence d’une erreur

L’erreur. L’erreur s’entend d’une représentation inexacte de la réalité : celui qui se trompe — l’errans — tient pour vrai ce qui est faux, ou pour faux ce qui est vrai. Elle se définit ainsi comme une discordance, un décalage entre la croyance de la personne et la réalité objective. En matière de dol, cette fausse représentation n’est pas spontanée : elle a été provoquée ou entretenue par les agissements de l’auteur du dol.

Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime.

À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité. Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement

Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.

Il en résulte une conséquence pratique notable : le dol manqué — celui qui n’a abusé personne, parce que le destinataire a déjoué la manœuvre ou parce qu’il connaissait déjà la vérité — demeure dépourvu de sanction sur le terrain de la nullité. Si répréhensible que soit l’agissement, il ne saurait vicier un consentement qu’il n’a pas altéré ; tout au plus la victime pourra-t-elle, le cas échéant, en réparer les suites par la voie de la responsabilité.

b) Objet de l’erreur

Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.

Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.

L’opposition est ici saisissante. En droit commun de l’erreur, la rigueur est de mise : l’erreur sur un simple motif extérieur à l’objet du contrat n’est pas, en principe, une cause de nullité, fût-elle déterminante, à moins que les parties n’en aient fait expressément une condition de leur engagement (V., en ce sens, com. 11 avr. 2012, n°11-15.429). Cette sévérité cède toutefois devant le dol : la malhonnêteté de l’auteur élargit le domaine des erreurs susceptibles d’emporter nullité.

Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » (Cass. 3e civ. 2 oct. 1974).

Cette solution a été consacrée à l’article 1139 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».

Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :

  • Sur la valeur de la prestation due ou fournie
  • Sur les motifs de l’engagement

L’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.

Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est, de la sorte, indifférent.

La logique de cette neutralisation se conçoit aisément : il serait paradoxal de reprocher à la victime un défaut de vigilance là où c’est précisément la déloyauté de son cocontractant qui l’a abusée. Celui qui a tendu le piège ne saurait se prévaloir de ce que sa victime s’y est laissé prendre. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans : la faute de l’auteur du dol absorbe l’imprudence de la victime.

Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer que « la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 3e civ. 21 févr. 2001).

En matière de cautionnement, l’erreur provoquée par le dol peut avoir plusieurs objets au nombre desquels figurent notamment :

  • Solvabilité du débiteur
  • L’existence d’autres garanties
  • L’étendue de l’engagement de la caution
  • L’objet réel de la dette garantie
Illustration. Une personne accepte de cautionner un prêt de 50 000 euros consenti à une société, persuadée — parce que le créancier le lui a laissé croire — que cette somme financera l’acquisition d’un nouvel équipement productif. En réalité, le crédit est aussitôt affecté à la résorption d’un découvert ancien, le compte de la société étant déjà lourdement débiteur. L’erreur de la caution ne porte ni sur la substance de sa prestation — payer une somme d’argent —, ni sur la personne du débiteur, mais sur l’objet réel de la dette garantie et sur le risque effectivement encouru. En droit commun, pareille erreur sur le motif eût été indifférente ; provoquée par la réticence du créancier, elle ouvre la voie à l’annulation du cautionnement.

Cette dernière hypothèse n’a rien de théorique : la chambre commerciale a précisément caractérisé la réticence dolosive du créancier dans une affaire où une caution avait garanti un prêt consenti à une société, alors que ce prêt avait, en réalité, servi à résorber le découvert du compte, fait porté à sa connaissance seulement quatre jours après la signature des actes ( com. 26 mai 1992, n°90-13.540).

Si, la jurisprudence admet, en matière de dol, tout type d’erreur, elle prête, en revanche, une attention toute particulière à la qualité de la caution.

c) L’Incidence de la qualité de la caution

L’examen de la jurisprudence révèle que les juges traitent différemment les cautions averties des cautions profanes. Cette ligne de partage, qui irrigue l’ensemble du droit du cautionnement, commande l’intensité de l’obligation d’information pesant sur le créancier et, partant, la facilité avec laquelle la réticence dolosive sera retenue.

Caution avertie / caution profane. Est dite avertie la caution qui, par sa profession, sa fonction ou sa proximité avec le débiteur — dirigeant, associé, professionnel des opérations financières —, est en mesure d’apprécier par elle-même la portée et le risque de son engagement. Est profane celle qui, dépourvue d’une telle compétence ou d’un tel accès à l’information, s’en remet, pour mesurer le risque, aux éléments que lui fournit le créancier. De cette qualification dépend l’étendue du devoir d’information du créancier professionnel.
  • Les cautions averties
    • Lorsque l’annulation d’un cautionnement est sollicitée sur le fondement du sol, il apparaît que les juges sont plus exigeants à l’égard des cautions averties, soit des personnes qui disposent de compétences dans le domaine des opérations financières.
    • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Cour de cassation a, par exemple, refusé de reconnaître le dol dont se prévalait une caution dirigeante au motif qu’elle « connaissait la situation de la société garantie lors de la constitution des cautionnements» ( com. 16 nov. 1993, n°91-14.388).
    • Cette position est guidée par l’idée que, de par sa fonction, le dirigeant a accès à toutes les informations lui permettant d’apprécier la situation financière de la société qu’il garantit.
    • Comment, dans ces conditions, pourrait-il arguer avoir été trompé sur la portée ou l’étendue de son engagement ?
    • Le raisonnement repose, en réalité, sur la défaillance de l’une des conditions du dol précédemment exposées : la caution avertie, réputée connaître la situation qu’elle prétend lui avoir été dissimulée, n’a pu commettre aucune erreur. Faute d’erreur, le dol ne peut prospérer — quand bien même le créancier se serait abstenu de toute information.
    • Dans un arrêt du 19 avril 2009, la Cour de cassation a fait application de ce raisonnement à un associé qui avait cautionné les dettes de sa société.
    • Pour débouter ce dernier de sa demande de nullité du cautionnement souscrit, la chambre commerciale relève notamment « qu’il était acquis aux débats que la société Pradier industries était, à la date des cautionnements litigieux, associée à concurrence de 50 % de son capital de la société Matériaux modernes ce dont il se déduisait qu’étant, de ce fait même, déjà renseignée ou, du moins, en mesure d’obtenir sur la situation de la société Matériaux modernes toutes les informations propres à lui permettre d’apprécier l’opportunité des engagements qu’elle se proposait de souscrire» ( com. 19 avr. 2005, n°03-12.879).
    • On observera la formule employée : il suffit que la caution ait été « en mesure d’obtenir » l’information pour que la dissimulation reprochée au créancier perde tout effet. La sévérité ne tient donc pas seulement à la connaissance effective, mais à la simple accessibilité de l’information, qui ruine la prétention à l’ignorance.
    • Si les juridictions font montre de sévérité à l’égard des cautions averties, cela ne signifie pas pour autant que ces dernières soient totalement privées de la possibilité de se prévaloir d’un dol.
    • Pour être entendues, elles devront toutefois prouver que, nonobstant leur qualité de dirigeant ou d’associé de l’entreprise cautionnée, elles ne pouvaient pas connaître l’information qui leur a été dissimulée (V. en ce sens com. 26 mai 1992, n°90-13.540).
    • La sévérité jouée à l’encontre des cautions averties connaît ainsi une limite : elle s’arrête là où cesse l’accès à l’information. Le dirigeant ou l’associé qui établit que la donnée dissimulée échappait, par sa nature, à la connaissance que lui conférait sa fonction — par exemple parce que le créancier seul la détenait — recouvre la faculté de se prévaloir de la réticence dolosive.
  • Les cautions profanes
    • Lorsque la caution est profane, la jurisprudence fait peser une obligation d’information renforcée sur le créancier professionnel.
    • Aussi, appartient-il à ce dernier d’informer la caution sur la situation financière du débiteur.
    • La dissymétrie est ici inverse de celle qui prévaut pour les cautions averties : parce que la caution profane n’a, par hypothèse, aucun accès direct à l’information, son ignorance est légitime, et le silence du créancier qui connaît seul la situation compromise du débiteur bascule aisément dans la réticence dolosive.
    • Dans un arrêt du 16 mai 1995, la Cour de cassation a, par exemple, validé l’annulation d’un cautionnement par une Cour d’appel au motif qu’il était établi que le créancier savait la situation de son débiteur irrémédiablement compromise et qu’il l’a laissé dans l’ignorance de la situation d’insolvabilité totale de ce dernier ( 1ère civ. 16 mai 1995, n°92-20.976).
    • La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt du 9 juillet 1996 où il était également question de dissimulation par le créancier des lourdes difficultés financières rencontrées par le débiteur.
    • Dans cette affaire, les juges du fond avaient relevé que la banque savait que la situation financière du débiteur principal était irrémédiablement compromise et qu’elle n’en avait pas informé les cautions au moment de la signature des actes de cautionnement, en sorte que ceux-ci, en cautionnant une facilité de caisse, avaient pu légitimement penser que la banque allait accorder à son débiteur un crédit de 300 000 francs, ce qui n’avait pas été le cas, puisque, très peu de temps après, elle refusait les chèques émis par lui pour défaut de provision.
    • La Cour d’appel en déduit que la banque avait obtenu les cautionnements non pour bénéficier d’une garantie pour l’avenir, mais pour disposer, à la suite de la défaillance inéluctable du débiteur, de deux co-obligés solvables, en la personne des cautions, victimes du dol ( 1ère civ. 9 juill. 1996, n°94-15.412).
    • L’analyse de ces décisions révèle un dénominateur commun : la réticence dolosive du créancier se trouve caractérisée par la réunion de deux éléments — la connaissance, par lui seul, du caractère irrémédiablement compromis de la situation du débiteur, et l’abstention délibérée d’en informer une caution qui n’avait aucun moyen de l’apprendre par elle-même. La même exigence d’information avait d’ailleurs conduit la haute juridiction à censurer, pour défaut de base légale, l’annulation d’un cautionnement consenti par le vendeur d’un fonds de commerce, faute pour les juges d’avoir caractérisé en quoi la banque aurait dû éclairer la caution sur le caractère insolite de l’opération ( 1ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908), preuve que la sanction n’intervient qu’à proportion d’une faute précisément établie à la charge du créancier.
Attendu de principe. Le créancier professionnel qui, connaissant seul la situation irrémédiablement compromise du débiteur, laisse une caution profane s’engager dans l’ignorance de l’insolvabilité de celui-ci commet une réticence dolosive justifiant l’annulation du cautionnement.

2) L’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant. Le dol n’est, en effet, sanctionné qu’en tant qu’il a altéré la liberté du consentement : ce n’est pas la manœuvre en elle-même qui justifie l’annulation, mais l’erreur qu’elle a fait naître dans l’esprit de la victime. Encore faut-il que cette erreur — entendue comme une discordance entre la croyance de l’errans et la réalité — ait pesé d’un poids tel sur la décision de contracter que, sans elle, le consentement n’aurait pas été donné, ou ne l’aurait été qu’à d’autres conditions.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

Dol principal et dol incident. Le dol principal est celui sans lequel la victime n’aurait pas contracté du tout : l’erreur provoquée porte sur un élément déterminant de l’engagement lui-même. Le dol incident, en revanche, est celui sans lequel la victime aurait tout de même contracté, mais à des conditions plus avantageuses : l’erreur n’a pas vicié le principe de l’engagement, mais seulement ses modalités.

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence. Historiquement, la distinction emportait pourtant une conséquence considérable : le dol principal était réputé entraîner la nullité du contrat, tandis que le dol incident n’aurait ouvert droit qu’à l’allocation de dommages et intérêts, le contrat étant maintenu. Cette gradation des sanctions a été abandonnée : qu’il soit principal ou incident, dès lors qu’il a déterminé le consentement de la victime — fût-ce seulement quant aux conditions de l’accord —, le dol justifie l’annulation, sauf à la victime à préférer le maintien du contrat assorti d’une réparation.

Illustration. Une personne se porte caution d’un prêt à hauteur de 100 000 €. Si elle établit que, mieux informée de la situation irrémédiablement compromise du débiteur, elle ne se serait pas engagée du tout, le dol est principal et la nullité totale de l’engagement est encourue. Si elle démontre seulement qu’elle aurait limité sa garantie à 30 000 €, le dol est incident : il n’en ouvre pas moins, aujourd’hui, la voie de la nullité.

Dans un arrêt du 2 mai 1984, la Cour de cassation avait ainsi condamné cette distinction en affirmant, au sujet d’une action en nullité pour dol d’une opération de cession de droits sociaux, que « après avoir recherché quelle était la commune intention des parties que la cour d’appel, qui a constaté que la cession des parts de la société était intervenue le 20 janvier 1976 a fait ressortir que les co-contractants, par la convention du 13 mai 1976, n’avaient pas manifesté la volonté de revenir sur la cession à laquelle ils avaient déjà consenti mais avaient, seulement, entendu modifier l’estimation de l’un des éléments entrant dans le calcul du prix des parts cédées, qu’elle a ainsi, abstraction faite du motif justement critique tire du caractère incident du dol, qui est surabondant, a légalement justifié sa décision dès lors qu’elle était saisie par les consorts a… outre d’une demande en nullité, d’une demande de dommages-intérêts en réparation de dommages causés par le comportement répréhensible de leurs co-contractants lors de l’exécution du contrat » (Cass. com. 2 mai 1984, n°82-16.880). En tenant pour « surabondant » le motif tiré du caractère incident du dol, la Cour suprême signifiait que cette qualification était indifférente à la solution : seul importait que le dol eût déterminé le consentement.

Plus récemment, dans un arrêt du 22 juin 2005, la Cour de cassation avait, en effet, approuvé une Cour d’appel « d’avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente », après avoir relevé que certains éléments qui avaient été dissimulés « étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte » (Cass. 3e civ. 22 juin 2005, n°04-10.415). La formule retenue est éclairante : alors même que l’acquéreur aurait « à tout le moins » contracté à un prix inférieur — hypothèse caractéristique du dol incident —, la nullité est admise sans réserve.

S’agissant du cautionnement, l’exigence du caractère déterminant de l’erreur provoquée par le dol s’applique également. Il appartient ainsi à la caution de démontrer que la dissimulation ou la manœuvre imputée au créancier a emporté son consentement — c’est-à-dire que, dûment renseignée, elle se serait abstenue de garantir la dette ou n’aurait souscrit qu’un engagement de moindre étendue.

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, la Cour de cassation a, par exemple, rappelé, pour justifier le refus d’une Cour d’appel d’annuler un cautionnement sur le fondement de la réticence dolosive, que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté » (Cass. 1ère civ. 8 juillet 2003, n°01-02.664).

a) La charge de la preuve du caractère déterminant

À cet égard, il peut être observé c’est à la caution qu’il revient de prouver le caractère déterminant de son erreur. La règle découle du droit commun de la preuve : celui qui réclame l’anéantissement d’un engagement qu’il a souscrit doit établir les conditions de l’annulation qu’il invoque. La caution doit donc rapporter une double démonstration — d’une part, l’existence de la manœuvre ou de la réticence dolosive imputable au créancier ; d’autre part, l’influence décisive que cette tromperie a exercée sur sa volonté de s’engager.

Il est néanmoins des décisions où la Cour de cassation a semblé se satisfaire de la preuve du dol dont elle déduit le caractère déterminant de l’erreur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294). Dans cette espèce, la Haute juridiction a retenu que manque à son obligation de contracter de bonne foi, et commet ainsi un dol par réticence, la banque qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, s’abstient de porter cette information à la connaissance de la caution afin de l’inciter à s’engager. Une telle formulation laisse entendre que, lorsque la rétention d’information porte sur un élément aussi crucial que la viabilité du débiteur principal, le caractère déterminant de l’erreur se trouve, en quelque sorte, présumé : on conçoit mal qu’une caution, exactement renseignée sur l’insolvabilité de celui dont elle garantit la dette, ait néanmoins consenti à s’obliger. La gravité de l’information dissimulée tient ainsi lieu de preuve de son influence sur le consentement.

II) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

  • La nullité du contrat
  • L’allocation de dommages et intérêts

Ces deux sanctions n’obéissent pas à la même logique. La nullité procède du droit des contrats : elle vise à effacer l’engagement vicié dans son principe. Les dommages et intérêts relèvent, eux, du droit de la responsabilité : ils tendent à réparer le préjudice causé par le comportement déloyal de l’auteur du dol. Leur fondement distinct explique qu’elles puissent se cumuler ou, au contraire, être réclamées isolément.

A) Sur la nullité du contrat

1) Le caractère relatif de la nullité

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat ».

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat. La nullité relative se distingue, sur ce point, de la nullité absolue : tandis que cette dernière, qui sanctionne la violation d’une règle protectrice de l’intérêt général, peut être invoquée par tout intéressé, la nullité relative — instituée à la seule protection d’un intérêt privé — est réservée à celui que la loi entend protéger. S’agissant du cautionnement, il en résulte que seule la caution dont le consentement a été surpris est recevable à demander l’annulation de son engagement ; ni le débiteur principal ni un tiers ne sauraient s’en prévaloir.

De ce caractère relatif découlent plusieurs conséquences. D’abord, l’action se prescrit par cinq ans, le délai courant, en matière de dol, du jour où la victime a découvert la tromperie. Ensuite, la victime peut renoncer à se prévaloir du vice : informée du dol, elle est libre de confirmer l’acte, c’est-à-dire de couvrir l’irrégularité en exécutant sciemment son engagement ou en y renonçant expressément — la confirmation supposant toutefois la connaissance effective du vice et l’intention de le réparer. La caution qui, ayant pris connaissance de la situation réelle du débiteur, continue de s’acquitter de la dette garantie est ainsi réputée avoir renoncé à invoquer le dol.

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1ère civ. 4 juill. 1995).

2) L’exigence que le dol émane du cocontractant

Une condition essentielle, propre à la sanction du dol, mérite ici d’être soulignée, car elle revêt une acuité particulière en matière de cautionnement : le dol n’emporte la nullité du contrat que s’il émane du cocontractant de la victime. Le dol procédant d’un tiers à la convention demeure, en principe, sans incidence sur la validité de l’acte — réserve faite de l’action en responsabilité que la victime conserve contre l’auteur de la tromperie, et de l’hypothèse où le tiers serait de connivence avec le cocontractant.

La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté : le dol viciant le consentement de l’une des parties n’emporte la nullité du contrat que s’il émane de l’autre partie, de sorte que la juridiction du fond n’a pas à rechercher, pour apprécier la validité d’un cautionnement, l’existence de manœuvres dolosives imputées à des tiers à ce contrat, fussent-elles intervenues à l’occasion d’une autre convention et eussent-elles déterminé l’engagement de la caution (Cass. com. 22 juillet 1986, n°85-12.392).

La portée de cette règle se mesure à l’aune de la structure triangulaire du cautionnement. Le contrat de cautionnement se noue entre la caution et le créancier ; le débiteur principal y demeure un tiers. Il s’ensuit que les manœuvres ou les réticences émanant du seul débiteur — par exemple, le dirigeant qui dissimule à un proche l’état désespéré de sa société pour l’amener à la cautionner — ne sont pas, en elles-mêmes, de nature à vicier le cautionnement, faute d’émaner du créancier cocontractant. C’est la raison pour laquelle le contentieux du dol en matière de cautionnement se concentre, presque exclusivement, sur la réticence dolosive du créancier, et plus singulièrement sur celle de l’établissement de crédit qui, connaissant la situation irrémédiablement compromise du débiteur, s’abstient d’en aviser la caution.

Cass. 1ère civ., 18 février 1997, n° 95-11.816
Faits
Une personne se porte caution des engagements d’un débiteur envers une banque. Cette dernière, qui détenait une étude comptable prévisionnelle révélant la fragilité de l’opération financée, n’en informe pas la caution, l’incitant ainsi à souscrire sa garantie.
Problème
Le silence gardé par le créancier sur des éléments dont il savait qu’ils compromettaient la situation du débiteur est-il constitutif d’un dol par réticence, de nature à entraîner la nullité du cautionnement ?
Solution
Manque à son obligation de contracter de bonne foi, et commet ainsi un dol par réticence, la banque qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution et l’incite, par ce silence, à s’engager.
Portée
L’arrêt érige la réticence dolosive du créancier en cause de nullité du cautionnement et précise le seuil de gravité requis : l’information tue doit porter sur une situation « irrémédiablement compromise » ou « lourdement obérée ». Il illustre que, dans le rapport caution-créancier, c’est le silence de ce dernier — et non les agissements du débiteur tiers — qui ouvre la voie de l’annulation.

Cette ligne jurisprudentielle est constante. La Cour de cassation a, de longue date, retenu l’existence de manœuvres dolosives à la charge de la banque qui, intervenant à la veille de l’acte de caution, certifie à celle-ci que la situation du commerçant garanti est saine et exempte de tout risque, alors que le compte de ce dernier, fortement débiteur, est clôturé quelques jours plus tard (Cass. com. 7 février 1983, n°81-15.339). Elle a, de même, caractérisé la réticence dolosive du créancier qui, ayant obtenu un cautionnement en garantie d’un prêt présenté comme destiné au financement de l’activité, n’avait avisé la société débitrice qu’après la signature des actes de ce que les fonds avaient en réalité servi à résorber un découvert, eu égard au rôle joué par la caution au sein de la société (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.540). À l’inverse, prive sa décision de base légale la cour d’appel qui annule le cautionnement consenti par le vendeur d’un fonds de commerce au seul motif que la banque n’avait pas attiré l’attention de la caution sur le caractère prétendument insolite de son engagement, sans caractériser à la charge du créancier un manquement à son devoir de bonne foi (Cass. 1ère civ. 13 février 1996, n°94-10.908).

3) Les effets de la nullité

Une fois prononcée, la nullité opère de manière rétroactive : le contrat est réputé n’avoir jamais existé. En matière de cautionnement, l’anéantissement de l’engagement libère la caution de toute obligation envers le créancier ; les sommes éventuellement versées en exécution de la garantie viciée doivent lui être restituées. Il importe ici de ne pas confondre l’hypothèse de la nullité du cautionnement pour dol — qui frappe le contrat de garantie en raison du vice affectant le consentement de la caution — avec la disparition de l’obligation principale, laquelle, en vertu du caractère accessoire du cautionnement, emporte par voie de conséquence l’extinction de la garantie.

B) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle. La tromperie se situe au stade des pourparlers, dans la période précontractuelle : à ce moment, aucun lien contractuel ne s’est encore noué entre les parties, en sorte que le manquement à l’obligation de bonne foi ne saurait engager une responsabilité de nature contractuelle. C’est donc sur le terrain de la responsabilité délictuelle que la victime obtient réparation du préjudice — distinct de celui réparé par la seule annulation — que la déloyauté de son cocontractant lui a causé.

Il en résulte une faculté d’option pour la victime. Celle-ci peut, d’une part, cumuler l’action en nullité et l’action en responsabilité, lorsque l’anéantissement du contrat ne suffit pas à effacer l’intégralité de son préjudice. Elle peut, d’autre part, se borner à réclamer des dommages et intérêts, sans solliciter l’annulation : tel est le cas de la victime d’un dol incident qui, ayant intérêt au maintien de la convention, préfère en conserver le bénéfice tout en obtenant la compensation des conditions défavorables que la tromperie lui a imposées. Appliquée au cautionnement, cette seconde voie permet, le cas échéant, à la caution de demeurer engagée tout en obtenant du créancier déloyal réparation du préjudice né de la réticence dolosive.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002).

Décisions citées 19

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

  1. RejetCass. chambre commerciale, 7 février 1983, n° 81-15.339consulter ↗
  2. RejetCass. chambre commerciale, 22 juillet 1986, n° 85-12.392consulter ↗
  3. CassationCass. 1re chambre civile, 10 mai 1989, n° 87-14.294consulter ↗
  4. CassationCass. 1re chambre civile, 20 mars 1989, n° 87-15.450consulter ↗
  5. RejetCass. chambre commerciale, 26 mai 1992, n° 90-13.540consulter ↗
  6. RejetCass. chambre commerciale, 16 novembre 1993, n° 91-14.388consulter ↗
  7. RejetCass. chambre commerciale, 13 décembre 1994, n° 92-20.806consulter ↗
  8. RejetCass. 1re chambre civile, 16 mai 1995, n° 92-20.976consulter ↗
  9. CassationCass. 1re chambre civile, 13 février 1996, n° 94-10.908consulter ↗
  10. RejetCass. 1re chambre civile, 9 juillet 1996, n° 94-15.412consulter ↗
  11. RejetCass. 1re chambre civile, 18 février 1997, n° 95-11.816consulter ↗
  12. RejetCass. chambre commerciale, 29 mai 2001, n° 96-18.118consulter ↗
  13. CassationCass. 1re chambre civile, 9 juillet 2003, n° 01-11.959consulter ↗
  14. RejetCass. 1re chambre civile, 4 janvier 2005, n° 03-16.667consulter ↗
  15. RejetCass. chambre commerciale, 19 avril 2005, n° 03-12.879consulter ↗
  16. RejetCass. 3e chambre civile, 22 juin 2005, n° 04-10.415consulter ↗
  17. RejetCass. chambre commerciale, 11 avril 2012, n° 11-15.429consulter ↗
  18. CassationCass. chambre commerciale, 22 mai 2013, n° 11-20.398consulter ↗
  19. RejetCass. chambre commerciale, 16 juin 2015, n° 14-10.375consulter ↗

Pour aller plus loin

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Une réponse

  1. J’ai beaucoup aimé cette page et j’ai scruter les trois caractéristiques du dol qui sont : les manœuvres, les mensonges et le silence.
    Merci de nous élargir cette notion

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit