Validité du cautionnement: les vices du consentement (erreur, dol et violence)

L’article 1128 du Code civil qui énonce les conditions de validité du contrat s’applique au cautionnement.

Aussi, pour être valide, le cautionnement doit-il satisfaire à trois conditions cumulatives que sont :

• Le consentement des parties
• La capacité des parties
• L’existence d’un contenu licite et certain

Nous nous focaliserons ici sur le consentement des parties.

Le cautionnement est un acte grave, car susceptible d’engager la caution pour un montant important et une durée indéterminée.

Cette gravité est d’autant plus accusée que la caution s’oblige sans contrepartie directe : à la différence du débiteur principal, qui reçoit les fonds prêtés, elle ne retire de son engagement aucun avantage patrimonial immédiat. Elle expose son propre patrimoine à la défaillance d’un tiers, ce qui justifie une vigilance particulière du droit quant à la qualité de son consentement.

Il est donc absolument nécessaire que le consentement de la caution existe, mais encore que cette dernière se détermine en connaissance de cause, soit que son consentement ne soit pas vicié.

La théorie des vices du consentement, issu du droit commun des contrats, s’applique au cautionnement.

Le consentement de la caution ne doit pas seulement avoir été exprimé au moment de la conclusion de l’acte, il doit encore n’être affecté d’aucun vice.

Autrement dit, la caution doit s’être obligée au profit du créancier de façon libre et éclairée ce qui implique qu’elle ne se soit pas engagée par erreur, ni que son consentement ait été obtenu au moyen de manœuvres dolosives ou de la violence.

Ces trois vices — l’erreur, le dol et la violence — ne procèdent pas du même ressort. L’erreur affecte le consentement de l’intérieur, en ce que la caution se détermine sur la foi d’une représentation inexacte de la réalité ; le dol procède d’une tromperie imputable au créancier, qui provoque artificiellement cette représentation faussée ; la violence, enfin, n’altère pas la connaissance mais la liberté, la caution s’engageant en pleine lucidité, mais sous l’empire d’une crainte. Nous examinerons successivement chacun d’eux, en commençant par l’erreur.

I) §1: L’erreur

A) Notion

L’erreur peut se définir comme le fait pour une personne de se méprendre sur la réalité. Cette représentation inexacte de la réalité vient de ce que l’errans considère, soit comme vrai ce qui est faux, soit comme faux ce qui est vrai.

L’erreur consiste, en d’autres termes, en la discordance, le décalage entre la croyance de celui qui se trompe et la réalité.

Lorsqu’elle est commise à l’occasion de la conclusion d’un contrat, l’erreur consiste ainsi dans l’idée fausse que se fait le contractant sur tel ou tel autre élément du contrat.

Il peut donc exister de multiples erreurs :

• L’erreur sur la valeur des prestations: j’acquiers un tableau en pensant qu’il s’agit d’une toile de maître, alors que, en réalité, il n’en est rien. Je m’aperçois peu de temps après que le tableau a été mal expertisé.
• L’erreur sur la personne: je crois solliciter les services d’un avocat célèbre, alors qu’il est inconnu de tous
• Erreur sur les motifs de l’engagement : j’acquiers un appartement dans le VIe arrondissement de Paris car je crois y être muté. En réalité, je suis affecté dans la ville de Bordeaux

Manifestement, ces hypothèses ont toutes en commun de se rapporter à une représentation fausse que l’errans se fait de la réalité.

Cela justifie-t-il, pour autant, qu’elles entraînent la nullité du contrat ? Les rédacteurs du Code civil ont estimé que non.

Afin de concilier l’impératif de protection du consentement des parties au contrat avec la nécessité d’assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur, tant en 1804, qu’à l’occasion de la réforme du droit des obligations, a décidé que toutes les erreurs ne constituaient pas des causes de nullité.

Aussi, certaines erreurs sont sans incidence sur la validité du contrat. Ce constat est d’autant plus vrai pour le cautionnement, dans la mesure où il s’agit d’un contrat unilatéral.

Parce que la caution est la seule partie à s’obliger, cette circonstance exclut d’emblée certains cas d’erreur.

Par exemple, la caution ne pourra pas se prévaloir d’une erreur sur la contrepartie attendue puisque, par hypothèse, cette contrepartie est inexistante.

Elle ne pourra pas non plus arguer que son erreur portait sur l’objet de son engagement, lequel n’est autre qu’une créance de somme d’argent. Or l’erreur sur la valeur est indifférente ; elle n’est pas une cause de nullité.

À l’analyse, si les cas d’erreur sont finalement assez réduits en matière de cautionnement, ceux admis par la jurisprudence ont donné lieu à un abondant contentieux, ce qui, la plupart du temps, s’explique par les circonstances qui ont entouré la souscription de l’engagement de caution.

1) L’indifférence de principe de l’erreur sur les motifs

Avant d’aborder les conditions auxquelles l’erreur est subordonnée, il importe d’écarter une variété d’erreur dont la caution est particulièrement tentée de se prévaloir : l’erreur sur les motifs de son engagement.

Le motif s’entend de la raison personnelle et subjective qui a déterminé une partie à contracter. À la différence de l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, qui touche l’objet même de l’obligation, l’erreur sur le motif demeure, par principe, indifférente : admettre le contraire reviendrait à livrer la sécurité des transactions à l’aléa des mobiles cachés de chaque contractant.

La Chambre commerciale a fermement consacré cette règle en jugeant que l’erreur sur un motif du contrat extérieur à son objet n’est pas une cause de nullité, fût-elle déterminante, à moins qu’une stipulation expresse ait fait entrer ce motif dans le champ contractuel en l’érigeant en condition du contrat (Cass. com. 11 avr. 2012, n°11-15.429l'arrêt▾).

Transposée au cautionnement, cette logique se révèle décisive. Les considérations qui inclinent une personne à se porter caution — la confiance qu’elle place dans le débiteur, l’idée qu’elle se fait de sa solvabilité présente, l’espérance de la prospérité de l’entreprise garantie — relèvent toutes de ses motifs. À ce titre, leur démenti ultérieur ne saurait, en lui-même, fonder l’annulation de l’engagement. Encore faut-il que la caution ait pris soin d’ériger expressément la circonstance considérée en condition de son engagement.

Cette exigence est sévère, mais elle se comprend : la solvabilité du débiteur étant, par nature, sujette aux aléas de la vie des affaires, la caution qui s’engage est réputée accepter le risque de sa dégradation. Ce n’est qu’en stipulant que sa garantie était subordonnée à la solidité financière du débiteur qu’elle peut faire de ce mobile un élément du contrat, et, partant, fonder une action en nullité.

B) Conditions de droit commun

Pour constituer une cause de nullité du cautionnement l’erreur doit, en toutes hypothèses, être :

• Déterminante
• Excusable

1) Une erreur déterminante

• Principe
  • L’article1130 du Code civil prévoit que l’erreur vicie le consentement lorsque sans elle « l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes»
  • Autrement dit, l’erreur est une cause de consentement lorsqu’elle a été déterminante du consentement de l’errans, ce qui implique qu’elle portait sur des éléments essentiels du contrat.
  • Pour faire échec au cautionnement, la caution devra donc démontrer qu’elle ne se serait jamais engagée si elle avait su, lors de la conclusion du contrat, que la réalité était différente de ce qu’elle croyait.
  • La charge de cette preuve pèse tout entière sur la caution : il lui appartient d’établir, d’une part, l’existence matérielle de la méprise et, d’autre part, son caractère décisif sur sa volonté de s’engager. Faute d’y parvenir, l’erreur, fût-elle réelle, demeure inopérante.

• Appréciation du caractère déterminant
  • L’article 1130, al. 2 précise que le caractère déterminant de l’erreur « s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné»
  • Le juge est ainsi invité à se livrer à une appréciation in concreto du caractère déterminant de l’erreur
  • Concrètement, le juge ne raisonne pas sur ce qu’une caution abstraite aurait pensé, mais sur ce que cette caution-là, eu égard à sa qualité — profane ou avertie, dirigeant de la société garantie ou tiers étranger à celle-ci — et au contexte de la signature, a réellement tenu pour décisif.

2) Une erreur excusable

• Principe
  • Il ressort de l’article 1132 du Code civil que, pour constituer une cause de nullité, l’erreur doit être excusable
  • Par excusable, il faut entendre l’erreur commise une partie au contrat qui, malgré la diligence raisonnable dont elle a fait preuve, n’a pas pu l’éviter.
  • Cette règle se justifie par le fait que l’erreur ne doit pas être la conséquence d’une faute de l’errans.
  • Elle est l’expression contractuelle de l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans : nul ne saurait se prévaloir de sa propre négligence pour se délier d’un engagement qu’il a librement souscrit.
  • Celui qui s’est trompé ne saurait, en d’autres termes, tirer profit de son erreur lorsqu’elle est grossière.
  • C’est la raison pour laquelle la jurisprudence refuse systématiquement de sanctionner l’erreur inexcusable (V. en ce sens par exemple 3^e civ., 13 sept. 2005).
  • La Cour de cassation a, plus récemment encore, réaffirmé que l’erreur sur les qualités substantielles n’est une cause de nullité du contrat que pour autant qu’elle soit excusable (Cass. 1re civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569l'arrêt▾).

• Domaine
  • Le caractère excusable n’est exigé qu’en matière d’erreur sur les qualités essentielles de la prestation ou de la personne.
  • En matière de dol, l’erreur commise par le cocontractant sera toujours sanctionnée par la nullité, quand bien même ladite erreur serait grossière.
  • La raison de cette différence de traitement tient à ce que l’erreur provoquée par le dol procède non d’une négligence de la victime, mais de la déloyauté de son cocontractant : il serait inconcevable que l’auteur de la tromperie pût se retrancher derrière la crédulité de celui qu’il a trompé.
  • Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que la « réticence dolosive à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée» ( 3e civ., 21 févr. 2001).

• Appréciation
  • L’examen de la jurisprudence révèle que les juges se livrent à une appréciation in concreto de l’erreur pour déterminer si elle est ou non inexcusable.
  • Lorsque, de la sorte, l’erreur est commise par un professionnel, il sera tenu compte des compétences de l’errans (V. en ce sens soc., 3 juill. 1990).
  • Les juges feront également preuve d’une plus grande sévérité lorsque l’erreur porte sur sa propre prestation.
  • S’agissant de l’erreur commise par la caution, son caractère excusable peut s’avérer difficile à démontrer dans la mesure où pèse sur cette dernière une obligation de se renseigner.
  • Avant de s’engager, il incombe en effet à la caution de s’informer de la portée de son engagement comme de la situation du débiteur garanti. Celle qui néglige de procéder aux vérifications les plus élémentaires — singulièrement lorsqu’elle est elle-même associée ou dirigeante de la société cautionnée, et donc en mesure d’en connaître la santé financière — s’expose à voir son erreur tenue pour inexcusable, partant inopérante.

C) Variétés d’erreurs commises en matière de cautionnement

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. »

Il ressort de cette disposition que seules deux catégories d’erreur sont constitutives d’une cause de nullité du contrat :

• L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due
• L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

À ces deux catégories d’erreur, il convient toutefois d’en ajouter une troisième à laquelle ne fait nullement référence l’ordonnance du 10 février 2016 et qui, pourtant regroupe des hypothèses où l’erreur est si grave qu’elle empêche la rencontre même des volontés. Il s’agit de la catégorie des erreurs obstacles.

1) L’erreur obstacle

a) Notion

Il s’agit de l’erreur qui procède d’un malentendu en ce sens que les parties n’ont pas voulu la même chose.

L’erreur est si grave que la rencontre des volontés n’a pas pu se réaliser. Traditionnellement, on distingue deux sortes d’erreur obstacle :

• L’erreur porte sur la nature de l’acte: une partie croyait acheter un bien alors que l’autre souhaitait simplement la louer.
• L’erreur porte sur l’objet de la prestation: une partie croyait acheter un immeuble, alors que l’autre entendait vendre un immeuble voisin

À la différence des erreurs visées par l’article 1132, qui supposent un contrat valablement formé mais dont le consentement est altéré, l’erreur obstacle se situe en amont : elle empêche que les volontés se rejoignent. Il ne s’agit donc pas, à proprement parler, d’un consentement vicié, mais d’une absence de consentement.

En matière de cautionnement, dans la mesure où la prestation fournie par la caution est toujours la même, soit garantir le paiement d’une créance de somme d’argent en cas de défaut du débiteur principal, la caution pourra difficilement se prévaloir d’une erreur sur l’objet de sa prestation.

Aussi, la seule erreur obstacle dont peut raisonnablement se prévaloir la caution est celle portant sur la nature de son engagement.

Deux cas de figure sont susceptibles de se présenter :

• La caution croit avoir souscrit un simple engagement moral au profit du créancier, alors qu’il s’agit d’un véritable cautionnement
• La caution croit que la signature de l’acte de cautionnement est une simple formalité nécessaire à la souscription du prêt garanti

Bien que la preuve de l’erreur obstacle soit extrêmement difficile à rapporter, il est certaines décisions qui l’ont admise.

Dans un arrêt du 25 mai 1964, la Cour de cassation a ainsi validé la décision rendue par une Cour d’appel qui avait annulé l’engagement de deux cautions au motif que compte tenu de leur illettrisme et de l’absence de lecture de l’acte avant sa signature, les intéressées « avaient donné leur consentement à une convention ayant un objet autre que celle à laquelle ils pensaient adhérer »

Pour la Cour de cassation « la méprise invoquée avait porté non sur les conséquences, mais sur la substance même de l’engagement et que l’erreur en résultant avait été le motif principal et déterminant de l’obligation contractée », raison pour laquelle l’annulation du cautionnement était pleinement justifié (Cass. 1^ère civ. 25 mai 1964).

À l’analyse, les décisions qui font droit aux demandes de nullité d’un cautionnement sur le fondement de l’erreur obstacle demeurent rares.

Seules des circonstances exceptionnelles permettent à la caution d’obtenir ce résultat, les juges estimant, la plupart du temps, que l’ignorance de la caution sur la nature de son engagement est constitutive d’une erreur inexcusable et qui donc n’est pas sanctionnée (V. en ce sens CA Paris 9 avril 1992).

En pratique, l’erreur obstacle n’est admise que là où la caution se trouvait dans l’impossibilité matérielle ou intellectuelle de saisir la nature de son acte — illettrisme, absence de lecture de l’acte, vulnérabilité particulière. Hors ces hypothèses, la signature d’un document intitulé « acte de cautionnement » suffit à rendre la prétendue méprise inexcusable.

b) Effets

Lorsque l’erreur obstacle est admise, elle a pour effet de priver les parties de leur consentement, de sorte que leurs volontés n’ont pas pu se rencontrer.

Plus qu’un vice du consentement, l’erreur obstacle rend le consentement inexistant, de sorte que le contrat n’a pas pu se former.

c) Sanction

i) La reconnaissance souhaitable de l’inexistence

Dans la mesure où l’erreur obstacle a pour effet de faire « obstacle » à la rencontre des volontés, elle devrait être sanctionnée par l’inexistence.

• Notion
  • Pour mémoire, l’inexistence consiste en la sanction généralement prononcée à l’encontre d’un acte dont l’un des éléments constitutifs essentiels à sa formation fait défaut.
  • Plus précisément l’inexistence est prononcée lorsque la défaillance qui atteint l’une des conditions de validité de l’acte porte sur son processus de formation
  • Aussi, en matière de contrat, l’inexistence vient-elle généralement sanctionner l’absence d’échange des consentements.
  • Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a approuvé en ce sens une Cour d’appel qui, après avoir relevé qu’aucun échange de consentement n’était intervenu entre les parties, a estimé qu’il n’y avait pas pu y avoir de contrat elles ( 1ère civ., 5 mars 1991)
  • Conformément à cette jurisprudence, l’erreur obstacle devrait donc, en toute logique, être sanctionnée par l’inexistence, comme le soutiennent certains auteurs
  • Tel n’est cependant pas, pour l’heure, la voie empruntée par la Cour de cassation.

• Intérêt
  • Pourquoi, préférer la sanction de l’inexistence à la nullité ?
  • Dans l’hypothèse, où le non-respect d’une condition de validité du contrat est sanctionné par la nullité, celui qui entend contester l’acte dispose d’un délai de 5 ans pour agir.
  • Conformément à l’article 2224 du Code civil, le point de départ de ce délai de prescription court à compter « du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »
  • Pour le cautionnement, il s’agira du jour de la conclusion du contrat
  • Dans l’hypothèse toutefois où la sanction prononcée est l’inexistence de l’acte, le contrat n’a jamais été formé puisque les volontés ne se sont pas rencontrées.
  • Il en résulte que les parties à l’acte inexistant ne sauraient se prévaloir d’aucun droit, sinon de celui de faire constater l’inexistence.
  • Aussi, l’exercice de l’action en inexistence n’est-il subordonné à l’observation d’un quelconque délai de prescription.
  • L’intérêt de la sanction de l’inexistence ne tient pas seulement à l’absence de prescription de l’action.
  • Elle réside également dans l’impossibilité pour les parties de confirmer l’acte.
  • On ne saurait, en effet, confirmer la validité d’un acte qui n’a jamais existé.

ii) L’admission de la nullité

Bien que l’inexistence soit, eu égard à tout ce qui vient d’être rappelé, la sanction la plus appropriée quant à répondre à la situation à laquelle conduit l’erreur obstacle, soit l’absence de rencontre des volontés des parties, la jurisprudence préfère néanmoins opter pour la nullité du contrat (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 16 déc. 2014, n°14-14.168l'arrêt▾).

Ce choix s’explique par des considérations pratiques. La théorie de l’inexistence, faute de consécration textuelle, demeure d’un maniement incertain ; en lui préférant la nullité — dont le régime est précisément organisé par le Code civil —, la Cour de cassation assure à la caution une voie d’action mieux balisée, quitte à abandonner la rigueur conceptuelle au profit de la sécurité procédurale.

2) L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation due

Aux termes de l’article 1132 du Code civil « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due »

Si cette règle de droit commun s’applique pleinement au cautionnement, encore faut-il déterminer quelles sont les qualités essentielles de la prestation en jeu dans cette variété de contrat.

a) L’erreur sur l’objet de l’obligation de la caution

Au préalable, il peut être observé que, dans la mesure où le cautionnement est un contrat unilatéral, la caution ne pourra se prévaloir que d’une erreur sur sa propre prestation et non sur celle fournie par le créancier qui, par hypothèse, est inexistante.

Alors que la question s’était posée en jurisprudence de savoir si l’erreur pouvait constituer une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la propre prestation de l’errans, la Cour de cassation (Cass. civ. 23 juin 1873 ; Cass. 1^ère civ., 22 févr. 1978), puis le législateur l’ont finalement admis.

L’article 1133, al. 2 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 prévoit en ce sens que « l’erreur est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie. »

Rien n’exclut donc, en principe, que la caution puisse se prévaloir d’une erreur sur sa propre prestation, laquelle consiste à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Reste que l’engagement de la caution se confond avec l’objet même du contrat de cautionnement, de sorte que, en pratique, il s’avérera extrêmement difficile pour cette dernière de prouver qu’elle ignorait ce à quoi elle s’engageait en souscrivant un cautionnement.

Surtout, l’objet de l’obligation garantie consiste toujours en une somme d’argent. Or l’erreur sur la valeur est indifférente.

Pour mémoire, l’article 1136 du Code civil prévoit que « l’erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité. »

À cet égard, l’erreur sur la valeur doit s’entendre comme l’erreur sur l’évaluation économique de l’objet du contrat.

Dans ces conditions la caution ne pourra, a priori, pas obtenir la nullité du cautionnement en arguant qu’elle a commis une erreur sur le montant de son engagement.

Dans un arrêt du 17 juillet 1996, la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « la disproportion entre les ressources de la caution et le montant du cautionnement n’est pas constitutive d’une erreur sur la substance » (Cass. 1^ère civ. 17 juill. 1996, n°94-14.132l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : admettre l’inverse reviendrait à autoriser toute caution insolvable à se délier de son engagement au seul motif que le montant garanti excède ses facultés contributives — ce qui ruinerait par avance la fonction de garantie du cautionnement. La protection de la caution démunie relève, non de l’erreur, mais d’autres mécanismes — au premier rang desquels l’exigence de proportionnalité, étrangère à la théorie des vices du consentement.

b) L’erreur sur l’existence d’autres sûretés

Par exception, il est admis que l’erreur sur l’étendue de l’engagement de caution puisse être une cause de nullité du cautionnement lorsqu’elle consiste en la croyance – fausse – de l’existence d’autres sûretés.

Plus précisément, ce cas d’erreur correspond à l’hypothèse où la caution pensait, au moment de son engagement, que d’autres sûretés avaient été constituées au profit du créancier, de sorte que, en cas de défaillance du débiteur, ces sûretés viendraient mécaniquement limiter son obligation de payer, à tout le moins elles pourraient lui profiter par le jeu de la subrogation.

La caution s’aperçoit toutefois que, en réalité, soit aucune garantie n’a été prise, soit celles qu’elle croyait constituées sont frappées d’une irrégularité les privant de leur efficacité.

En première intention, on voit mal comment une telle erreur pourrait porter sur les qualités essentielles de l’engagement de caution dans la mesure où elle a, au contraire, pour objet la prestation fournie par des tiers, soit les autres garants de la dette cautionnée.

La méprise de la caution sur l’existence d’autres sûretés s’apparenterait donc plutôt en une erreur sur les motifs. Or il s’agit là d’une erreur qui, par principe, n’est pas sanctionnée.

Telle n’est pourtant pas l’analyse retenue par la Cour de cassation qui considère que ce sont bien les qualités essentielles de l’engagement de caution qui sont en jeu.

Dans un arrêt du 2 mai 1989 elle a par exemple jugé que « en cas de pluralité de cautions, dont l’une vient à disparaître ultérieurement, les autres cautions peuvent invoquer la nullité de leur engagement pour erreur sur l’étendue des garanties fournies au créancier en démontrant qu’elles avaient fait du maintien de la totalité des cautions la condition déterminante de leur propre engagement » (Cass. 1^ère civ. 2 mai 1989, n°87-17.599l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 1^er juillet 1997, la Cour de cassation a encore validé la décision prise par une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que, lors de son engagement, la caution avait commis une erreur sur le rang de l’hypothèque constituée au profit du créancier sur un immeuble appartenant au débiteur principal.

Au soutien de sa décision, la Première chambre civile affirme que « l’erreur commise par la caution sur l’étendue des garanties fournies au créancier ayant déterminé son consentement constitue une cause de nullité de l’acte de cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 1^er juill. 1997, n°95-12.163).

Pour la Cour de cassation l’erreur commise sur l’existence d’autres sûretés constitue donc bien une cause de nullité du cautionnement.

La raison en est que, si la caution s’est engagée, c’est qu’elle croyait que le poids de la dette serait réparti entre plusieurs garants, voire que son engagement consisterait seulement en une avance de paiement dans l’attente de pouvoir réaliser les autres sûretés constituées au profit du créancier.

En se méprenant sur cette situation, c’est la substance même de son engagement qui s’en trouve atteinte, d’où la position de la Cour de cassation.

La justification de cette solution se comprend pleinement dès lors que l’on saisit le rôle que joue, dans l’esprit de la caution, la pluralité des garants. Lorsque plusieurs personnes se sont engagées à garantir une même dette, la charge finale de celle-ci a vocation à se répartir entre elles : la caution qui acquitte le tout dispose d’un recours contre les autres pour leur part contributive, et lorsque les cautions ne sont pas solidaires entre elles, la poursuite du créancier se divise même a priori entre les cofidéjusseurs à proportion de leur nombre (sur cette division de la charge entre cautions, V. Cass. com. 1^er avr. 2026, n°23-23.758). C’est dire que l’existence des autres sûretés ne constitue pas un simple mobile périphérique : elle détermine le quantum réel du sacrifice consenti. Se tromper sur ce point, c’est se méprendre, non sur une circonstance extérieure, mais sur la mesure même de l’obligation souscrite — d’où sa requalification en erreur sur la substance de l’engagement.

Reste que, pour être sanctionnée, l’erreur commise par la caution doit avoir été déterminante de son engagement.

Cette condition se dégage notamment d’un arrêt remarqué rendu par la Cour de cassation le 18 mars 2014.

Dans cette décision, elle confirme l’arrêt d’une Cour d’appel aux termes duquel les juges du fond avaient prononcé la nullité d’un cautionnement au motif que la caution s’était portée garante dans la croyance erronée de l’engagement d’autres cautions.

Au soutien de sa décision, la Chambre commerciale affirme « qu’au regard de l’importance de l’engagement souscrit, Mme X… n’a pu se porter caution de la société, qu’en considération de l’existence des sept autres cofidéjusseurs, dont la société Segura investissement personne morale ; qu’ayant ainsi fait ressortir que Mme X… avait fait de l’existence des autres cautionnements souscrits la condition déterminante de son propre engagement, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » (Cass. com. 18 mars 2014, n°13-11.733l'arrêt▾).

Ce qui donc importe c’est que la constitution d’autres sûretés (réelles ou personnelles) ait été déterminante de l’engagement de la caution.

Si cette condition n’est pas remplie, alors la Cour de cassation refusera de voir l’erreur commise comme constitutive d’une cause de nullité (V. en ce sens Cass. com. 24 nov. 1981, n°80-10.205l'arrêt▾).

À l’examen, la jurisprudence opère ainsi un subtil partage. Elle refuse, par principe, de tenir compte des mobiles de la caution, fidèle en cela au régime de l’erreur sur les motifs ; mais elle admet, par exception, que la croyance dans l’existence d’autres garants — parce qu’elle commande la mesure réelle du risque assumé — puisse être hissée au rang de condition déterminante de l’engagement. Le centre de gravité du raisonnement se déplace alors de l’objet de l’erreur (la prestation de tiers) vers son caractère déterminant (la décision même de s’obliger). C’est à la caution qu’il revient d’en rapporter la preuve, laquelle, en pratique, sera d’autant plus aisée que l’engagement souscrit aura été lourd au regard de ses facultés.

c) Cas particulier de l’erreur en présence d’une garantie Bpifrance

Bpifrance (anciennement OSEO) est un organisme qui poursuit une mission d’intérêt public consistant notamment à garantir les financements octroyés aux entreprises par les établissements bancaires.

Si la garantie consentie par Bpirance présente toutes les apparences d’un cautionnement, en réalité elle s’en distingue.

Tout d’abord, cette garantie qui a pour objet d’assurer l’entrepreneur contre le risque de défaillance tout en ne garantissant les banques que pour une partie de leur perte finale éventuelle, ne bénéficie qu’à l’établissement financier et ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, notamment l’emprunteur et ses garants personnels.

Surtout, il s’agit d’une garantie finale qui couvre le risque au prorata de la proportion souscrite et n’a vocation à jouer qu’une fois épuisées toutes les poursuites contre le débiteur et la caution.

Autrement dit, la garantie fournie par Bpifgrance présente un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne peut être actionnée que lorsque l’ensemble des poursuites engagées à l’encontre des autres garants se sont révélées infructueuses.

La conséquence de cette mécanique est essentielle, et c’est elle qui nourrit le contentieux. La caution personne physique, qui croit volontiers que la présence d’un organisme public à ses côtés allège d’autant le poids de sa propre obligation, se trompe radicalement : loin de partager la charge de la dette avec elle, Bpifrance n’intervient qu’après elle, en bout de chaîne, et à son seul profit comme bailleur de fonds. La caution demeure donc en première ligne. L’écart entre la représentation qu’elle se fait du dispositif et sa réalité juridique est précisément le terreau de l’erreur.

Cette position privilégiée occupée par Bpifrance, qui donc ne se situe pas sur le même plan que les cofidéjusseurs, n’est pas sans avoir été source de contentieux.

Certaines cautions ont notamment cherché à se soustraire à leur engagement en avançant qu’elles avaient été induites en erreur par la présence de Bpifrance qui aurait été de nature à les tromper sur la portée de leur engagement.

Sensible à cet argument, la Cour de cassation a fait droit, dans plusieurs décisions, aux demandes formulées par des cautions en convoquant plusieurs fondements juridiques tels que l’erreur, le dol ou encore l’obligation d’information.

Dans un arrêt du 22 septembre 2015, elle a ainsi censuré la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’annuler un cautionnement sur le fondement de l’erreur.

Dans cette décision elle reproche notamment aux juges du fonds d’avoir statué par des « motifs généraux relatifs aux caractéristiques de la garantie de la société Oseo, qui sont impropres à exclure, dès lors que M. X… soutenait n’avoir pas eu connaissance des conditions générales de cette garantie et avoir fait du maintien de celle-ci la condition déterminante de son engagement, l’existence d’une erreur de la caution sur le caractère subsidiaire de la garantie de la société Oseo » (Cass. com. 22 sept. 2015, n°14-17.671l'arrêt▾).

Dans un autre arrêt, rendu en date du 3 décembre 2013, la Chambre commerciale a pu retenir la responsabilité d’une banque en affirmant qu’il lui appartenait de démontrer qu’elle avait informé la caution sur les modalités de fonctionnement de la garantie OSEO et notamment sur son caractère subsidiaire, faute de quoi elle engageait sa responsabilité pour faute (Cass. com. 3 déc. 2013, n°12-23.976l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 23 septembre 2014, la Chambre commerciale a encore pu juger que le défaut d’information imputable à la banque était susceptible de s’analyser en une réticence dolosive justifiant l’annulation du cautionnement (Cass. com. 23 sept. 2014, n°13-20.766l'arrêt▾).

On observe ainsi que le contentieux Bpifrance se déploie sur un triple fondement, qu’il importe de ne pas confondre. Sur le terrain de l’erreur, la caution invoque sa propre méprise sur le caractère subsidiaire de la garantie, méprise qui doit avoir été déterminante de son consentement. Sur le terrain du dol, plus précisément de la réticence dolosive, elle reproche au créancier d’avoir sciemment tu une information dont il savait l’importance — le silence gardé sur le mécanisme réel de la garantie étant alors appréhendé comme une manœuvre par abstention. Sur le terrain de la responsabilité enfin, indépendamment de toute annulation, le manquement de la banque à son obligation d’information ouvre droit à réparation. Ces voies ne s’excluent pas : la même réticence peut, selon l’intensité de la preuve rapportée, fonder tantôt la nullité, tantôt l’allocation de dommages-intérêts.

Favorable aux cautions qui ont trouvé là un moyen fort astucieux pour faire échec aux poursuites des créanciers, cette stratégie devrait être plus difficile à mettre en œuvre aujourd’hui dans la mesure où les cautions sont désormais informées systématiquement informées par Bpifrance sur son rôle de sorte qu’elles pourront difficilement se prévaloir d’une erreur ou d’un dol.

Dans un arrêt du 14 novembre 2019 la Cour de cassation a ainsi refusé de statuer dans le sens d’une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement sur le fondement de l’erreur.

Elle reproche notamment aux juges du fond de n’avoir pas établi « le caractère déterminant qu’aurait eu pour la caution la connaissance du mécanisme de la garantie Oseo, à défaut de quoi, l’erreur sur la substance de son engagement ne pouvait être invoquée par la caution » (Cass. com. 14 nov. 2019, n°18-18.579l'arrêt▾).

Cette dernière décision marque le reflux du contentieux. Dès lors que l’information sur le caractère subsidiaire de la garantie est délivrée en amont, la caution ne peut plus exciper d’une croyance erronée : son consentement est éclairé. La condition du caractère déterminant, qui gouverne l’ensemble de la matière, retrouve ici toute sa rigueur — c’est à la caution qu’il appartient d’établir, positivement, que la connaissance exacte du mécanisme l’aurait dissuadée de s’engager, faute de quoi l’erreur alléguée demeure sans portée.

3) L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

a) Principe général

L’article 1134 du Code civil prévoit que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne. »

Cela signifie donc que dans, l’hypothèse où la caution se méprendrait sur la personne du créancier, elle serait fondée à demander l’annulation du cautionnement.

Reste que, comme pour l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation, l’erreur sur la personne n’est que très exceptionnellement une cause de nullité en matière de cautionnement.

Pour qu’elle le soit, la caution devra démontrer que la qualité essentielle du créancier sur laquelle elle s’est trompée était déterminante de son engagement.

Or en pratique, lorsque la caution s’engage, elle le fait en considération, non pas de pas de la personne du créancier, mais du débiteur.

Est-il besoin de rappeler que la cause de son engagement réside dans l’existence de la dette à garantir et non dans la fourniture d’une contrepartie qui, compte tenu du caractère unilatéral du cautionnement, est, en toute hypothèse, inexistante.

Aussi, les qualités du créancier sont indifférentes, à tout le moins subsidiaires, dans la mesure où la caution n’attend aucune prestation de lui.

Tout au contraire, elle est suspendue à l’exécution de l’obligation principale par le débiteur qu’elle garantit.

En réalité c’est la solvabilité de celui-ci qui sera déterminante de l’engagement souscrit par la caution.

La question qui alors se pose est alors de savoir si l’erreur commise sur cette solvabilité est une cause de nullité du cautionnement.

Avant d’y répondre, une précision de méthode s’impose. Le déplacement du regard, du créancier vers le débiteur, n’est pas fortuit : il découle de la nature même de l’opération. Le cautionnement est un contrat unilatéral, par lequel la caution s’oblige sans rien recevoir en retour du créancier ; la personne de ce dernier lui est donc, sauf circonstances singulières, parfaitement indifférente. À l’inverse, la personne du débiteur — et singulièrement sa capacité de remboursement — concentre tout l’enjeu de l’engagement, puisque c’est de sa défaillance que dépend l’appel en garantie. C’est pourquoi la question pertinente, en matière de cautionnement, n’est presque jamais celle de l’erreur sur le créancier, mais bien celle de l’erreur sur la solvabilité du débiteur — vers laquelle il convient désormais de se tourner.

b) Cas particulier de l’erreur sur la solvabilité du débiteur

Si donc la caution s’oblige c’est, avant toute chose, en considération de la solvabilité du débiteur.

L’enjeu pour cette dernière est de ne pas être appelée en garantie ; d’où le caractère déterminant pour elle de la capacité du débiteur à rembourser le créancier.

Il est néanmoins des cas où la caution se méprendra sur la solvabilité du débiteur : elle croyait sa situation financière suffisamment solide pour supporter le poids de l’obligation principale, alors qu’il n’en était rien.

En pareille hypothèse, pourrait-elle se prévaloir d’une erreur aux fins d’échapper à son engagement de caution ?

Deux situations doivent être distinguées :

La ligne de partage tient au moment auquel se rapporte la méprise. Ou bien la caution s’est trompée sur la solvabilité future du débiteur — elle pensait qu’il demeurerait in bonis, et il est devenu insolvable après l’engagement ; ou bien elle s’est trompée sur sa solvabilité actuelle — elle le croyait solvable au jour même où elle s’est obligée, alors qu’il était déjà, à cette date, dans une situation irrémédiablement compromise. Cette distinction temporelle commande des solutions diamétralement opposées, qu’il convient d’examiner successivement.

i) Première situation : l’erreur porte sur la solvabilité future du débiteur

La question qui ici se pose est de savoir si la caution peut se prévaloir, comme cause de nullité, de l’erreur qu’elle aurait commise sur l’insolvabilité du débiteur qui se révélerait postérieurement à son engagement.

Dans cette hypothèse, la jurisprudence estime fort logiquement que l’erreur commise ne constitue pas une cause de nullité.

Dans un arrêt du 13 novembre 1990, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la seule appréciation erronée, par la caution, des risques que lui faisait courir son engagement, ne constitue pas une erreur sur la substance, de nature à vicier son consentement » (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1990, n°89-13.270l'arrêt▾).

La solution se justifie pleinement dans la mesure où c’est l’objet même du cautionnement que de garantir le risque d’insolvabilité susceptible de se produire postérieurement à l’engagement de la caution.

L’erreur sur la réalisation future de ce risque ne saurait, dans ces conditions, constituer une cause de nullité du cautionnement.

Admettre la solution inverse reviendrait à considérer que le cautionnement est nul toutes les fois que la caution est appelée en garantie. Or cela n’aurait aucun sens.

On touche ici à la cohérence interne de la garantie. Le cautionnement est, par essence, un contrat aléatoire quant à son exécution : la caution accepte, par hypothèse, la possibilité que le débiteur défaille un jour et qu’elle doive payer à sa place. La dégradation ultérieure de la situation financière du débiteur n’est donc pas un accident extérieur à l’engagement — elle en est le risque assumé, la raison d’être. Permettre à la caution d’invoquer cette dégradation comme une erreur viciant son consentement reviendrait à vider la sûreté de toute substance, puisque la garantie ne jouerait jamais précisément dans la seule hypothèse où elle est appelée à servir. La méprise sur la solvabilité future relève ainsi, non d’un vice du consentement, mais de la simple réalisation de l’aléa contractuel.

ii) Seconde situation : l’erreur porte sur la solvabilité actuelle du débiteur

α) Termes du débat

Cette situation est très différente de la première dans la mesure où l’erreur commise porte ici, non pas sur le risque futur d’insolvabilité du débiteur, mais sur sa capacité de remboursement au jour de l’engagement de la caution.

Lorsqu’une caution s’oblige, elle le fait, en principe, en considération de la solvabilité du débiteur et plus précisément parce qu’elle le croit en capacité d’exécuter l’obligation garantie.

Aussi, la caution espère-t-elle n’être jamais appelée en garantie et avoir à payer.

Ce n’est que dans des cas très exceptionnels que la caution s’engagera au profit du créancier alors qu’elle sait la situation financière du débiteur fragile, voire obérée.

La solvabilité de ce dernier est donc un élément déterminant de l’engagement de caution.

Est-ce à dire que, en cas d’erreur sur la solvabilité du débiteur au moment où elle s’engage, la caution est fondée à solliciter la nullité du cautionnement ?

Plusieurs arguments visant à apporter une réponse négative à cette question ont été avancés par les auteurs.

Tout d’abord, lorsque l’erreur est commise sur la solvabilité du débiteur, elle porte moins sur la prestation que sur la personne.

À cet égard, pour être cause de nullité, l’erreur sur la personne doit porter sur les qualités essentielles du cocontractant.

Or le débiteur principal est un tiers à l’opération de cautionnement, de sorte que la caution ne saurait se prévaloir d’une erreur sur sa personne pour être déchargée de son engagement.

Ensuite, à supposer que l’on admette que la croyance erronée dans la solvabilité du débiteur ait été déterminante du consentement de la caution, elle s’analyse en un simple motif de son engagement.

Or conformément à l’article 1135, al. 1^er du Code civil, l’erreur sur les motifs est indifférente.

Cette erreur n’est sanctionnée qu’à la condition, précise le texte, que les parties « en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement. »

Enfin, d’aucuns soutiennent qu’il appartient à la caution de se renseigner sur la solvabilité du débiteur.

Dans ces conditions, elle ne saurait, postérieurement à son engagement, se prévaloir d’une erreur sur la capacité du débiteur à exécuter l’obligation principale.

Ce dernier argument mérite d’être souligné, car il prolonge une exigence cardinale du droit de l’erreur : seule l’erreur excusable est sanctionnée. La caution qui s’est abstenue de toute vérification, alors qu’elle disposait des moyens de s’informer sur la situation du débiteur, commet une négligence qui lui est imputable ; son erreur, dès lors inexcusable, ne saurait être retenue. La règle, classique en matière d’erreur sur la chose (V. récemment, à propos de l’erreur sur les qualités substantielles, Cass. 1^re civ. 4 déc. 2024, n°23-17.569l'arrêt▾), trouve ici un terrain d’application naturel : la caution avertie, singulièrement le dirigeant qui garantit la dette de sa propre société, est rarement fondée à plaider l’ignorance d’une situation qu’elle était la mieux placée pour connaître.

β) Jurisprudence

• Première étape
  • Au début des années 1970, la jurisprudence s’est montrée plutôt favorable à accueillir les demandes de nullité fondées sur l’erreur sur la solvabilité du débiteur.
  • Dans un arrêt du 1^er mars 1972, la Cour de cassation a ainsi validé l’annulation d’un cautionnement en retenant, au soutien de sa décision, que la caution « avait commis une erreur sur le motif principal et déterminant de l’engagement soumis à sa signature et que l’acte litigieux devait être déclaré nul pour vice du consentement» ( 1^ère civ. 1^er mars 1972, n°70-10.313).
  • Dans cette affaire, l’engagement de la caution était intervenu alors que la carence du débiteur principal était d’ores et déjà manifeste, à la suite de la fermeture de son fonds de commerce consécutive à la déclaration de sa faillite : la situation était donc compromise au jour même de l’engagement, ce qui distingue nettement l’hypothèse de la simple insolvabilité survenant par la suite.

• Deuxième étape
  • Dans un arrêt du 25 octobre 1977, la Cour de cassation est, par suite, revenue sur sa position en affirmant que l’erreur sur la solvabilité du débiteur ne pouvait être constitutive d’une cause de nullité qu’à la condition que les parties l’aient fait entrer dans le champ contractuel.
  • Plus précisément, elle affirme que les cautions qui, dans cette affaire, sollicitaient la nullité du cautionnement « ne pouvaient être déliées de leur obligation contractuelle de rembourser le prêt pour erreur sur la solvabilité de la société, au jour de leur engagement, que si [celles-ci] démontraient [qu’elles] avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement» ( 1^ère civ. 25 oct. 1977, n°76-11.441l'arrêt▾).
  • Cette position n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Cour de cassation sa rigueur excessive.
  • Il a notamment été soutenu que jamais les créanciers n’accepteraient, en pratique, que la caution déclare dans l’acte de cautionnement qu’elle a entendu faire de la solvabilité du débiteur un élément déterminant de son engagement, au risque de lui offrir la possibilité de se soustraire trop facilement de son obligation.
  • Par ailleurs, la stipulation d’une telle clause serait de nature à retirer à l’opération de cautionnement une partie de son caractère aléatoire.
  • Or comme relevé par des auteurs « le cautionnement garantie subsidiaire, reste-t-il un cautionnement s’il n’existe plus aucun aléa au sujet de l’appel en paiement de la caution, ni sur la possibilité de pour la caution de se faire rembourser par le débiteur ?».
  • Au surplus, exiger de la caution qu’elle prouve que la solvabilité du débiteur a été une condition de son engagement, revient finalement pour elle à démontrer que son erreur a été déterminante de son consentement.

• Troisième étape
  • Sensible aux critiques émises contre sa position par une partie de la doctrine, la Cour de cassation a fini par infléchir sa jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, elle a en effet admis que la caution puisse faire faire entrer tacitement dans le champ contractuel la condition tenant à la solvabilité du débiteur ( com. 1^er oct. 2002, n°00-13.189).
  • En l’espèce, une caution s’était engagée solidairement envers une banque à garantir le remboursement de toutes sommes dues ou à devoir par une société qui a, par suite, été mise en redressement judiciaire quelque mois après la souscription de son engagement.
  • La Chambre commerciale admet que « la caution avait fait de la solvabilité du débiteur principal la condition tacite de sa garantie»
  • Pour la haute juridiction, il n’est donc pas nécessaire qu’une clause soit expressément stipulée dans l’acte de cautionnement ; il suffit que la caution démontre que son engagement était tacitement subordonné à la solvabilité du débiteur.
  • Avec cette décision, on passe d’un extrême à l’autre : il est désormais admis que la caution puisse se prévaloir postérieurement à la conclusion du cautionnement d’une erreur sur la solvabilité du débiteur en prétextant qu’il s’agissait là d’un élément déterminant de son engagement.
  • Reste que, comme relevé par les auteurs, il est peu probable que cette solution puisse se concilier avec le nouvel article 1135, al. 1^er du Code civil introduit par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.
  • Cette disposition prévoit, pour mémoire, que l’erreur sur les motifs est une cause de nullité à la condition exclusive que les parties en aient « fait expressément un élément déterminant de leur consentement.»
  • L’erreur sur la solvabilité du débiteur s’analysant précisément en une erreur sur les motifs on voit mal comment, en matière de cautionnement, elle pourrait déroger à la règle.
  • Aussi, est-il fort probable que la Cour de cassation abandonne sa jurisprudence.

Au terme de cette évolution, la matière demeure suspendue à une incertitude. La jurisprudence de 2002, fondée sur la notion de condition tacite, s’accorde mal avec la lettre de l’article 1135, alinéa 1^er, du Code civil, qui exige désormais un motif érigé en condition de manière expresse. Tout l’enjeu, pour les contrats conclus depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, est de savoir si la Cour de cassation maintiendra son indulgence — au prix d’une lecture libérale du texte — ou si elle alignera sa position sur la rigueur de la lettre, refermant ainsi la voie ouverte en 2002. En l’état, la prudence commande à la caution soucieuse de se ménager une protection de ne pas s’en remettre à une condition implicite, mais de faire formellement de la solvabilité actuelle du débiteur une condition expresse de son engagement.

II) §2: Le dol

Le dol est un moyen de défense couramment invoqué par les cautions aux fins de faire échec aux poursuites des créanciers. La raison en est aisément compréhensible : lorsque le débiteur principal est défaillant et que le créancier se retourne contre la caution, celle-ci ne dispose, bien souvent, d’autre échappatoire que de contester la validité même de son engagement. Or, parmi les vices susceptibles d’affecter le consentement, le dol présente, du point de vue de la caution, un avantage décisif : il déplace le débat sur le terrain du comportement déloyal du créancier.

Classiquement, le dol est défini comme le comportement malhonnête d’une partie qui vise à provoquer une erreur déterminante du consentement de son cocontractant.

L’article 1137 prévoit en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. »

À cet égard, si le dol est de nature à vicier le consentement d’une partie au contrat, il constitue, pour son auteur, un délit civil susceptible d’engager sa responsabilité. Cette double nature emporte une conséquence pratique de premier ordre : la victime du dol dispose, à son choix, de deux voies qui peuvent se cumuler. Elle peut, d’une part, solliciter l’annulation du contrat sur le fondement du vice du consentement — la nullité encourue étant relative, car protectrice d’intérêts privés, et se prescrivant par cinq ans à compter de la découverte du dol. Elle peut, d’autre part, réclamer des dommages et intérêts au titre de la responsabilité extracontractuelle de l’auteur de la tromperie, ce qui lui permet, le cas échéant, d’obtenir réparation alors même que la nullité ne serait pas prononcée.

Contrairement à l’erreur qui est nécessairement spontanée, le dol suppose l’établissement d’une erreur provoquée par le cocontractant. La distinction n’est pas que théorique. Là où l’erreur spontanée n’est sanctionnée que si elle porte sur les qualités essentielles de la prestation ou de la personne, et à la condition d’être excusable, l’erreur provoquée par un dol fait l’objet d’un traitement bien plus favorable à la victime : elle peut entraîner la nullité quand bien même elle porterait sur la valeur ou sur un simple motif, et l’adage fraus omnia corrumpit conduit à ce que la victime du dol ne se voie pas opposer le caractère inexcusable de son erreur.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, il est régi par les articles 1137 à 1139 du Code civil.

Bien que le cautionnement soit un terrain particulièrement fertile pour l’accomplissement de manœuvres dolosives, il n’en demeure pas moins soumis au droit commun des contrats. Cette fertilité tient à la structure même de l’opération : la caution s’engage, le plus souvent, à raison de la confiance qu’elle place dans le débiteur ou dans le créancier, et sans disposer d’une information de première main sur l’état réel des affaires garanties. Le créancier — singulièrement l’établissement de crédit — détient, à l’inverse, une connaissance privilégiée de la situation financière du débiteur. C’est précisément cette asymétrie d’information qui constitue le terreau des tromperies dolosives.

A) Les conditions du dol

Plusieurs conditions doivent être réunies pour que le dol soit constitué. Ces conditions tiennent :

• D’une part, à ses éléments constitutifs
• D’autre part, à son auteur
• Enfin, à la victime

1) Les conditions relatives aux éléments constitutifs du dol

À l’instar de l’infraction pénale, le dol se décompose en deux éléments qui doivent se cumuler : un comportement matériel, d’une part, et l’état d’esprit qui l’anime, d’autre part. L’un sans l’autre ne saurait suffire. Une tromperie objective qui ne procéderait pas d’une volonté de nuire ne constitue pas un dol ; et une intention malveillante qui ne se serait traduite par aucun acte ou aucune abstention répréhensible demeure indifférente. Le dol est ainsi caractérisé par :

• Un élément matériel
• Un élément intentionnel

a) L’élément matériel du dol

L’article 1137 alinéa 1, du Code civil prévoit que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges ».

L’alinéa 2 ajoute que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Il ressort de ces deux dispositions que l’élément matériel du dol est susceptible de se manifester sous trois formes différentes, qui vont du procédé le plus actif au plus passif :

• des manœuvres — soit un agissement positif, voire une véritable mise en scène ;
• un mensonge — soit une affirmation contraire à la vérité ;
• un silence — soit la rétention d’une information déterminante, que l’on désigne sous le nom de réticence dolosive.

Si, les deux premières formes de dol ne soulèvent guère de difficultés d’appréciation, il n’en va pas de même pour la réticence dolosive qui, si elle a été consacrée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, n’en suscite pas moins des interrogations quant à sa mise en œuvre. C’est la raison pour laquelle il convient de l’examiner à part.

i) Les manœuvres ou mensonges

α) Droit commun

Dans un premier temps, la notion de manœuvres a été interprétée par la jurisprudence de manière restrictive.

Elles se limitaient à des actes positifs par lesquels une partie créait chez son cocontractant une fausse apparence de la réalité.

Par manœuvres, il fallait donc entendre les mises en scènes, les artifices réalisés par une partie en vue de tromper son cocontractant (V. en ce sens par exemple Cass. com., 19 déc. 1961). Il s’agissait, par exemple, de produire de faux documents comptables, de faire intervenir un tiers complice, ou de maquiller l’état d’un bien.

Le dol était alors clairement assimilé à l’escroquerie, au sens du délit pénal, ce qui en restreignait considérablement le champ.

Dans un second temps, les juridictions ont, après s’y être refusées (V. en ce sens Cass. Req. 29 nov. 1876), assimilé les manœuvres, au sens strict, au mensonge, soit à une affirmation contraire à la vérité faite dans l’intention de tromper.

Dans un arrêt du 6 novembre 1970 la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol » (Cass. 3^e civ. 6 nov. 1970).

Le dol était de la sorte susceptible d’être caractérisé toutes les fois qu’une partie formulait une affirmation fausse sur un élément du contrat, sans qu’il fût besoin de l’accompagner d’aucun artifice extérieur.

Cette extension du domaine du dol a été consacrée par la réforme des obligations. Le nouvel article 1137 du Code civil vise désormais, au nombre des manifestations du dol, tant les manœuvres que les mensonges.

(1) (1) La limite du dolus bonus

L’assimilation du mensonge aux manœuvres ne pouvait toutefois être totale, sauf à frapper de nullité une part considérable des contrats du commerce. Aussi la jurisprudence a-t-elle posé une limite. Dans un arrêt remarqué du 13 décembre 1994 dont la solution est toujours d’actualité, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que lorsque le mensonge consiste en une simple exagération qui ne dépasse pas « ce qui est habituel dans les pratiques commerciales », il ne tombe pas sous le coup du dol (Cass. com., 13 déc. 1994, n°92-20.806l'arrêt▾).

Cette solution se justifie par l’idée que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est communément admise dans les relations d’affaires. Il s’agit là d’une pratique qui est inhérente aux négociations commerciales.

Qui plus est, la loi ne saurait protéger la naïveté ou la trop grande crédulité d’une partie au contrat.

La question qui alors se pose est de savoir où se trouve la limite entre le dolus bonus et le dolus malus.

Il ressort de la jurisprudence que l’exagération des qualités d’un produit ou d’une prestation est admise lorsque, d’une part, son auteur n’est animé par aucune intention de tromper et, d’autre part, lorsqu’aucun manquement à son obligation d’information ne saurait lui être reproché. À l’inverse, dès lors que l’affirmation procède d’une volonté de tromper et porte sur un élément déterminant du consentement, la frontière du dolus malus est franchie.

β) Application au cautionnement

En matière de cautionnement, les manœuvres et mensonges constitutifs d’un dol consisteront, le plus souvent, pour le créancier à tromper la caution sur la situation financière du débiteur. C’est là, en effet, l’élément qui détermine, par excellence, l’engagement de la caution : nul ne se porte garant d’un débiteur qu’il sait insolvable.

Dans un arrêt du 7 février 1983, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que le créancier avait certifié à la caution que la situation du débiteur était saine et qu’il n’y avait aucun risque pour elle à se porter garante de l’opération, alors qu’il n’en était rien.

Pour la Chambre commerciale ces mensonges, qui ont été déterminants de l’engagement de la caution, constituaient bel et bien de manœuvres dolosives, ce qui justifiait, à ce titre, l’annulation du cautionnement (Cass. com. 7 fèvr. 1983, n°81-15.339).

La frontière du dolus bonus trouve toutefois à s’appliquer ici également : la simple présentation, par le créancier, d’une opération comme « intéressante » ou « porteuse », sans affirmation mensongère sur un élément précis et vérifiable, ne saurait suffire à caractériser le dol. Encore faut-il que le créancier ait sciemment dénaturé une donnée objective de la situation du débiteur.

ii) La réticence dolosive

α) Droit commun

(1) (1) Évolution de la jurisprudence

Initialement, la jurisprudence considérait que le silence ne pouvait, en aucun cas, sauf disposition spéciale, être constitutif d’un dol.

Les rédacteurs du Code civil étaient guidés par l’idée que les parties à un contrat sont égales, de sorte qu’il leur appartient, à ce titre, de s’informer.

Aussi, le silence était regardé comme une arme dont les contractants étaient libres de se servir l’un contre l’autre.

Au fond, celui qui se tait et qui donc ne formule aucune affirmation fausse ne trompe pas. Rien ne justifie donc que le silence s’apparente à un dol.

C’est la raison pour laquelle, pendant longtemps, la Cour de cassation a été fermement opposée à la reconnaissance de ce que l’on appelle la réticence dolosive comme cause de nullité (V. en ce sens notamment Cass. req., 17 févr. 1874).

Le silence d’une partie à un contrat n’était sanctionné que dans l’hypothèse où un texte lui imposait une obligation spéciale d’information.

Par suite, la jurisprudence a évolué. Au début des années 1970, la Cour de cassation a, en effet, infléchi sa position an admettant que, dans certaines circonstances, la loyauté pouvait commander à une partie de communiquer à son cocontractant des renseignements dont elle sait qu’ils sont déterminants de son consentement.

Dans un arrêt du 15 janvier 1971, la troisième chambre civile a estimé en ce sens que « le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter » (Cass. 3^e civ. 15 janv. 1971).

Immédiatement, la question s’est alors posée de savoir à quel fondement rattacher la réticence dolosive.

L’examen de la jurisprudence révèle que le silence pouvait constituer une cause de nullité du contrat :

• Soit parce qu’une obligation d’information pesait sur celui qui s’est tu
• Soit parce que ce dernier a manqué à son obligation de bonne foi

Ainsi les juridictions ont-elles assimilé la réticence dolosive à la violation de deux obligations distinctes, encore que, depuis les arrêts Vilgrain (Cass. com., 27 févr. 1996) et Baldus (Cass. 1ère civ. 3 mai 2000) les obligations de bonne foi et d’information ne semblent pas devoir être placées sur le même plan.

La première ne serait autre que le fondement de la seconde, de sorte que l’élément matériel de la réticence dolosive résiderait, en réalité, dans la seule violation de l’obligation d’information.

Est-ce cette solution qui a été retenue par le législateur lors de la réforme des obligations ?

(2) (2) Consécration légale

L’article 1137, al. 2^e du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, prévoit que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie »

Le silence d’une partie a ainsi été reconnu par le législateur comme constituant une cause de nullité au même titre que les manœuvres dolosives ou les mensonges.

La réticence dolosive ne repose toutefois plus, comme c’était le cas sous l’empire du droit antérieur, sur le fondement de l’obligation précontractuelle d’information.

Pour mémoire, une obligation générale d’information a été consacrée par le législateur à l’article 1112-1 du Code civil, de sorte qu’elle dispose d’un fondement textuel qui lui est propre.

Aussi, cette obligation est-elle désormais totalement déconnectée des autres fondements juridiques auxquels elle était traditionnellement rattachée.

Il en résulte qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur l’opportunité de reconnaître une obligation d’information lors de la formation du contrat ou à l’occasion de son exécution.

Elle ne peut donc plus être regardée comme une obligation d’appoint de la théorie des vices du consentement.

La conséquence en est, s’agissant de la caractérisation de la réticence dolosive, qu’il n’est plus nécessaire pour la victime de démontrer que son cocontractant était tenu à une obligation d’information.

Il lui suffit de démontrer que l’auteur de la réticence dolosive avait connaissance d’informations déterminantes de son consentement, lesquelles lui ont été intentionnellement dissimulées. La preuve à rapporter se trouve ainsi recentrée sur deux éléments : la connaissance de l’information par celui qui se tait et le caractère déterminant de cette information pour celui qui l’ignore.

β) Application au cautionnement

Lorsque le dol est invoqué par une caution aux fins de faire annuler son engagement, elle soutiendra, avoir été victime du silence – dolosif – de son cocontractant. La réticence dolosive constitue, en pratique, la forme de dol la plus fréquemment invoquée dans le contentieux du cautionnement, et ce, pour une raison simple : il est rare que le créancier mente ouvertement à la caution, mais il est courant qu’il lui taise ce qu’il sait de la fragilité du débiteur.

Il est fréquent, en effet, que, au jour de l’engagement de la caution, le créancier savait que la situation du débiteur était fragile, sinon désespérée. Seulement, il ne lui a rien dit dans l’unique but de faire peser sur elle la charge de la dette qu’il entend faire garantir.

Si toutefois la caution avait eu connaissance de cette situation, qui lui a été sciemment dissimulée par le créancier, elle ne se serait jamais engagée à son profit.

Lorsque les juridictions ont à connaître de la validité d’un cautionnement conclu dans de telles circonstances, elles admettent régulièrement qu’il puisse être annulé sur le fondement de la réticence dolosive, à plus forte raison si la caution était profane.

Dès l’aube des années 1970, la Cour de cassation admettait, du reste, que le cautionnement, même solidaire, puisse être annulé pour vice du consentement de la caution lorsque la carence du débiteur principal était d’ores et déjà manifeste au jour de l’engagement (Cass. 1^re civ. 1^er mars 1972, n°70-10.313). La jurisprudence ultérieure n’a fait que systématiser cette intuition en la rattachant à la réticence dolosive.

Dans un arrêt du 10 mai 1989, la Cour de cassation a ainsi jugé que « manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution afin d’inciter celle-ci à s’engager » (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294l'arrêt▾).

Par suite, la première chambre civile reconduira cette solution à plusieurs reprises et dans les mêmes termes (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816 l'arrêt▾; Cass. 1^ère civ. 4 janv. 2005, n°03-16.667l'arrêt▾)

La chambre commerciale statuera dans le même sens dans un arrêt du 26 mai 1992 (Cass. com. 26 mai 1992, n°90-13.540l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 16 juin 2015, elle retiendra, par exemple, que « commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager » (Cass. com. 16 juin 2015, n°14-10.375l'arrêt▾).

(1) (1) La frontière de l’information due : difficulté n’est pas situation irrémédiablement compromise

Il importe, à ce stade, de mesurer avec précision la portée de la réticence dolosive : tout silence du créancier n’est pas dolosif. La caution qui s’engage le fait, par hypothèse, au profit d’un débiteur dont la situation n’est pas exempte de difficultés — sans quoi le cautionnement n’aurait pas de raison d’être. Ce que la caution n’accepte pas de garantir, c’est le risque d’une situation déjà irrémédiablement compromise, c’est-à-dire le risque qu’une issue défavorable soit certaine au jour même de son engagement.

La Cour de cassation a parfaitement marqué cette ligne de partage. Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, la chambre commerciale a approuvé une cour d’appel d’avoir débouté une banque en retenant que la caution, tiers à la société cautionnée, « avait entendu prendre le risque d’aider une société présentée comme en difficulté mais non de s’engager pour une société en situation déjà irrémédiablement compromise », et que la banque, en relation d’affaires avec cette société, ne pouvait ignorer cette situation (Cass. com. 1^er oct. 2002, n°00-13.189). La distinction est essentielle : la caution accepte l’aléa propre à toute opération de crédit, non la certitude dissimulée de l’insolvabilité.

Dans un arrêt du 13 mai 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le créancier prenne la précaution de stipuler dans l’acte de cautionnement une clause énonçant que la caution ne fait pas de la situation du cautionné la condition déterminante de son engagement.

Elle considère que la réticence dolosive est caractérisée « dès lors que la banque l’avait stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 13 mai 2003, n°01-11-511). La solution se comprend aisément : admettre l’efficacité d’une telle clause de style reviendrait à permettre au créancier de s’exonérer par avance des conséquences de sa propre déloyauté, ce que prohibe l’exigence de bonne foi.

Il reviendra toutefois à la caution de prouver que le créancier avait connaissance de la situation irrémédiablement compromise du débiteur (Cass. 1^ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908l'arrêt▾). Cette exigence probatoire est lourde de conséquences : faute pour la caution d’établir cette connaissance, sa demande d’annulation sera rejetée, quand bien même la situation du débiteur se serait ultérieurement révélée désespérée.

Si donc la réticence dolosive est caractérisée lorsque le créancier a dissimulé à la caution une information déterminante de son engagement, encore faut-il que cette dissimulation ait été intentionnelle.

b) L’élément intentionnel du dol

i) L’exigence d’intention

Le dol suppose la volonté de tromper son cocontractant. C’est en cela qu’il constitue un délit civil, soit une faute susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de son auteur. L’élément intentionnel est ainsi le critère qui distingue le dol — fait délibéré — de la simple négligence ou de l’erreur involontairement entretenue.

Aussi, est-ce sur ce point que le dol se distingue de l’erreur, laquelle ne peut jamais être provoquée. Elle est nécessairement spontanée.

• En matière de dol simple
  • Dans un arrêt du 12 novembre 1987 la Cour de cassation reproche en ce sens à une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un camion qui ne répondait pas aux attentes de l’acquéreur « sans rechercher si le défaut de communication des factures de réparation et d’indication de réparations restant à effectuer avait été fait intentionnellement pour tromper le contractant et le déterminer à conclure la vente» ( 1^ère civ. 12 nov. 1987)
  • Plus récemment, la Cour de cassation a encore approuvé une Cour d’appel qui avait retenu un dol à l’encontre du vendeur d’un fonds de commerce, celle-ci ayant parfaitement « fait ressortir l’intention de tromper du cédant» ( com. 11 juin 2013).

• En matière de réticence dolosive
  • Dans un arrêt du 28 juin 2005 rendu en matière de réticence dolosive, la haute juridiction a adopté une solution identique en affirmant que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci» ( com. 28 juin 2005)

Il ressort de cette dernière décision que l’élément intentionnel ne se présume pas du seul manquement objectif : la victime doit établir, en sus de la rétention d’information, que celle-ci procédait d’une volonté délibérée de la tromper. L’exigence est rigoureuse, car elle interdit au juge de déduire mécaniquement le dol de la seule omission constatée.

Le cautionnement n’échappe pas à la règle. La jurisprudence exige également pour retenir le dol que soit établie l’intention du créancier de tromper sciemment la caution.

Dans un arrêt du 13 février 1996 la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement, au motif qu’elle n’avait pas recherché « si le défaut d’information imputé à la banque avait pour objet de tromper [la caution] et de la déterminer à se rendre caution, de sorte que la réticence dolosive n’était pas caractérisée » (Cass. 1^ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908l'arrêt▾).

Elle a statué dans le même sens dans un arrêt du 9 juillet 2003 aux termes duquel elle refuse de valider l’annulation d’un cautionnement, faute pour la caution d’avoir prouvé que la banque avait cherché à la tromper (Cass. 1^ère civ. 9 juill. 2003, n°01-11.959l'arrêt▾).

Aussi, l’omission d’information par négligence imputable au créancier ne suffit pas, à elle seule, à affecter le cautionnement de nullité. Elle permettra tout au plus à la caution d’obtenir des dommages et intérêts, à la condition qu’elle soit en mesure de justifier d’un préjudice.

ii) La preuve de l’intention

Il peut tout d’abord être observé que la charge de la preuve pèse toujours sur la victime du dol. La règle n’est que l’application au dol de l’adage actori incumbit probatio : c’est à celui qui se prévaut d’un vice du consentement aux fins d’échapper à son engagement qu’il revient d’en établir tous les éléments constitutifs.

Ainsi, lui appartiendra-t-il d’établir que son cocontractant était animé de l’intention de la tromper au moment de la formation du contrat. L’élément intentionnel — soit la volonté arrêtée d’induire l’autre partie en erreur — est, en effet, ce qui distingue le dol de la simple erreur spontanée : sans cette intention, les agissements de l’auteur, fussent-ils objectivement trompeurs, ne sauraient être qualifiés de dolosifs.

Comment prouver ?

• En matière de dol simple
  • La volonté de tromper pourra se déduire des manœuvres ou du mensonge
  • L’existence même d’un artifice positif — mise en scène, production de documents mensongers, affirmations sciemment fallacieuses — trahit, par elle-même, l’intention qui l’anime. La preuve de l’élément matériel emporte alors, le plus souvent, celle de l’élément intentionnel.

• En matière de réticence dolosive
  • La preuve sera manifestement plus délicate à rapporter
  • Cela suppose, en effet, d’établir que l’auteur du dol avait la connaissance de l’information qu’il a, sciemment, dissimulée à son cocontractant.
  • La difficulté tient ici à ce que le silence, à la différence de la manœuvre, est par nature équivoque : il peut procéder d’une rétention délibérée comme d’une simple ignorance. Or seul le silence intentionnellement gardé sur une information déterminante est constitutif d’un dol.
  • À défaut, la preuve du dol ne sera pas rapportée (V par exemple 3e civ., 28 mai 2013)
  • Le juge sera alors tenté de déduire l’intention de tromper d’un double constat :
    • D’une part, celui qui s’est tu connaissait l’information
    • D’autre part, il connaissait son importance pour son cocontractant
  • Ce raisonnement procède d’une présomption de fait : la conjonction de la connaissance de l’information et de la conscience de son caractère déterminant pour le cocontractant autorise le juge à inférer la volonté de dissimuler. La réticence dolosive se reconstruit ainsi, faute de preuve directe, par un faisceau d’indices laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond.

iii) La transposition au cautionnement

• En matière de cautionnement, les juridictions auront tendance à déduire l’intention de tromper de la connaissance par le créancier de la situation irrémédiablement compromise du débiteur.
• Le schéma probatoire est, en cette matière, parfaitement caractéristique : dès lors qu’il est établi que le créancier — le plus souvent un établissement de crédit — savait la situation du débiteur principal d’ores et déjà irrémédiablement compromise et qu’il a néanmoins laissé la caution s’engager dans l’ignorance de cette circonstance, l’intention de tromper se trouve, sinon démontrée, du moins fortement présumée.
• La Cour de cassation a très tôt jeté les bases de cette analyse. Dans un arrêt du 1^er mars 1972, elle a admis qu’un cautionnement, fût-il solidaire, pouvait être annulé pour vice du consentement, à propos d’un engagement souscrit alors que la carence du débiteur principal était d’ores et déjà manifeste, à la suite de la fermeture de son fonds de commerce consécutive à la déclaration de sa faillite (1^ère civ. 1^er mars 1972, n°70-10.313).
• Elle a, par la suite, consacré le principe selon lequel manque à son obligation de contracter de bonne foi, et commet ainsi un dol par réticence, le créancier qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager (1^ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816l'arrêt▾).
• La chambre commerciale s’est inscrite dans la même logique en jugeant que la caution, tiers à la société cautionnée, avait entendu prendre le risque d’aider une société présentée comme en difficulté, mais non de s’engager pour une société en situation déjà irrémédiablement compromise — situation que le créancier, en relation d’affaires avec cette société, ne pouvait ignorer (com. 1^er oct. 2002, n°00-13.189).
• À cet égard, la Cour de cassation a validé cette approche dans un arrêt du 22 mai 2013.
• Dans cette décision elle juge que la Cour d’appel avait pu valablement déduire de la détention par le créancier d’informations déterminantes sur la situation financière du débiteur dont les cautions ne disposaient pas, la volonté de ce dernier de dissimuler « délibérément le risque élevé de l’opération garantie»
• Pour la chambre commerciale, « par ces seuls motifs, dont il résultait que le [créancier] avait délibérément dissimulé aux cautions des informations, indépendantes des seuls risques et aléas du montage, sans lesquelles elles n’auraient pas contracté, la cour d’appel, hors toute dénaturation, sans méconnaître le secret bancaire, ni être tenue de procéder aux recherches inopérantes demandées, ni de répondre au moyen inopérant de la quatrième branche, a légalement justifié sa décision» ( com. 22 mai 2013, n°11-20.398l'arrêt▾)

2) Les conditions relatives à l’auteur du dol

a) Principe général

Pour être cause de nullité, le dol doit émaner, en principe, d’une partie au contrat. L’article 1137 du Code civil énonce en ce sens que « le dol est le fait pour un contractant ».

La règle se comprend aisément. Le dol n’est pas seulement un vice du consentement : il est également un délit civil, en ce qu’il sanctionne la déloyauté de celui qui trompe son partenaire. Or cette double nature commande que la nullité ne puisse être prononcée qu’à l’encontre de celui qui a manqué à son devoir de loyauté, c’est-à-dire le cocontractant — et non un tiers, étranger à la rencontre des volontés.

Aussi, le dol ne peut-il jamais avoir pour origine un tiers au contrat.

Dans un arrêt du 27 novembre 2001, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette règle en décidant que « le dol n’est une cause de nullité que s’il émane de la partie envers laquelle l’obligation est contractée » (Cass. com. 27 nov. 2001).

Si donc le dol émane d’un tiers, le contrat conclu par la victime n’encourt pas la nullité, quand bien même elle a été trompée sur l’étendue et la portée de son engagement.

Le cautionnement ne déroge pas à la règle. Dans un arrêt du 22 juillet 1986, la Cour de cassation a validé la décision d’une Cour d’appel qui a débouté la caution qui, pour se soustraire à son engagement, soutenait avoir été trompée par un tiers.

Pour justifier le rejet du pourvoi formé par cette dernière, la chambre commerciale affirme que « le dol viciant le consentement de l’une des parties à un contrat n’emporte la nullité de ce contrat que s’il émane de l’autre partie ».

Elle en déduit que les juges du fond n’avaient « pas à rechercher s’il existait ou non des manœuvres dolosives imputées à des tiers au contrat de cautionnement à l’occasion de la conclusion d’une autre convention, même si la caution s’était engagée en conséquence de cette dernière convention » (Cass. com. 22 juill. 1986, n°85-12.392l'arrêt▾).

Cette solution met en lumière une difficulté propre au cautionnement : la caution s’engage le plus souvent à raison d’une opération principale — un prêt, une ouverture de crédit, une cession — à laquelle elle est étrangère. Le risque est dès lors que les manœuvres déployées à l’occasion de cette opération principale rejaillissent sur le consentement de la caution. La Cour de cassation refuse pourtant de remonter cette chaîne : seul le dol émanant du créancier, partie au contrat de cautionnement, peut en emporter la nullité.

Si donc le dol émanant d’un tiers ne constitue pas une cause de nullité du cautionnement, quid lorsqu’il est le fait d’une personne qui, sans être partie à l’acte, est intéressée à l’opération.

La question s’est notamment posée lorsque le dol émane du débiteur ou d’un cofidéjusseur.

• Le dol émane du débiteur
  • En pratique, c’est l’hypothèse la plus fréquente. Le débiteur cherche à convaincre la caution de garantir son engagement en dissimulant des informations déterminantes sur sa situation financière ou sur les conditions de réalisation de l’opération.
  • Reste que le débiteur est tiers à l’opération de cautionnement
  • Il importe ici de bien distinguer les deux rapports en présence. Le cautionnement est un contrat conclu entre la caution et le créancier ; le débiteur, pour central qu’il soit dans l’économie de l’opération, n’y est pas partie. Sa qualité de tiers au contrat de garantie commande, en toute rigueur, l’application de la règle posée à l’article 1137.
  • Lorsque, dès lors le dol émane du débiteur, en application de l’article 1137 du Code civil, il est sans effet sur la validité du cautionnement.
  • La caution n’est donc pas fondée à se prévaloir de la nullité de l’acte.
  • Dans un arrêt du 20 mars 1989, la Cour de cassation casse et annule la décision d’une Cour d’appel qui avait admis que le dol puisse émaner du débiteur.
  • Au soutien de sa décision, elle affirme que « même dans un contrat unilatéral tel que le cautionnement, le dol ne peut entraîner la nullité de la convention que s’il émane du cocontractant» ( 1^ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450l'arrêt▾).
  • La solution n’a, au demeurant, rien de propre au droit nouveau : la chambre commerciale jugeait déjà, dès 1991, qu’il ne pouvait être fait droit à une demande de nullité fondée sur le dol sans que fût caractérisé un dol imputable au créancier lui-même, et non au seul débiteur (com. 28 mai 1991, n°89-17.672l'arrêt▾).

• Le dol émane d’un cofidéjusseur
  • Le cofidéjusseur est, pour mémoire, celui qui, pour garantir le paiement de la même dette d’un même débiteur, se porte caution solidairement ou non, avec d’autres personnes, tenues comme lui.
  • Une application stricte de l’article 1137 du Code civil devrait conduire à exclure la possibilité pour la caution de se prévaloir du dol émanant d’un cofidéjusseur aux fins de faire annuler le cautionnement.
  • Bien que les cofidéjusseurs soient tenus à la même dette, ils sont des tiers les uns envers les autres. Ils ne s’obligent qu’envers le seul créancier.
  • La Cour de cassation n’a toutefois pas opté pour cette approche.
  • Dans un arrêt du 29 mai 2001, elle a jugé que « dans les rapports entre cofidéjusseurs, le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement lorsqu’il émane de son cofidéjusseur» ( com. 29 mai 2001, n°96-18.118l'arrêt▾).
  • Faut-il interpréter cette décision comme admettant qu’une caution puisse se prévaloir à l’encontre du créancier du dol émanant d’un cofidéjusseur ? La doctrine est partagée.
  • Pour certains auteurs, il y a lieu de répondre par l’affirmative à cette question, ce qui témoignerait de la volonté de la Cour de cassation d’adopter une interprétation extensive la règle énoncée à l’article 1137 du Code civil.
  • Pour d’autres, la solution retenue par la Cour de cassation aurait, en réalité, une portée limitée.
  • Lorsque le dol émanerait d’un cofidéjusseur il produirait ses effets, non pas contre le créancier, mais « dans les rapports entre cofidéjusseurs».
  • Aussi, la caution ne serait, en aucune manière, fondée à solliciter la nullité du cautionnement qui demeurerait parfaitement valide.
  • Elle pourrait seulement se prévaloir du dol dont elle a été victime à l’encontre du cofidéjusseur qui en est l’auteur, ce qui concrètement pourrait se traduire de deux façons différentes :
    • Le cofidéjusseur dont émane le dol serait privé de la possibilité d’exercer tout recours en paiement contre la caution
    • La caution pourrait solliciter auprès du cofidéjusseur le remboursement de la part de la dette qu’elle a été contrainte de régler.
  • Compte tenu de ce que, dans sa décision, la chambre commerciale prend le soin de préciser que c’est « dans les rapports entre cofidéjusseurs» que le dol qui émane d’un cofidéjusseur peut être invoqué par la caution, nous inclinons pour la seconde thèse.
  • Cette lecture restrictive paraît, au surplus, la plus respectueuse de l’économie de l’article 1137. Admettre que le dol d’un cofidéjusseur puisse être opposé au créancier reviendrait à imputer à ce dernier la faute d’un tiers à laquelle il n’a pris aucune part — résultat difficilement conciliable avec l’exigence selon laquelle le dol doit émaner de la partie envers laquelle l’obligation est contractée.

b) Correctif

La jurisprudence a apporté un correctif à la règle excluant les tiers de la catégorie des personnes dont doit nécessairement émaner le dol, en admettant que la victime puisse agir sur le fondement de l’erreur.

L’idée qui sous-tend ce correctif est la suivante : si le dol du tiers ne peut, en tant que tel, vicier le consentement, l’erreur qu’il a provoquée chez la victime n’en demeure pas moins une réalité. Or l’erreur, à la différence du dol, n’exige nullement qu’elle émane du cocontractant : elle se définit par la seule altération de la représentation que la victime se faisait de la réalité. La victime du dol d’un tiers peut ainsi délaisser le terrain du dol pour se replier sur celui de l’erreur — à la condition toutefois que cette erreur réponde aux exigences propres de ce vice.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996, la première chambre civile a affirmé en ce sens que « l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat » (Cass. 1^ère civ. 3 juill. 1996).

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par substance du contrat ?

Il peut être observé que la décision qui nous préoccupe a été rendue bien avant la réforme du droit des contrats.

Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, pour être cause de nullité l’erreur devait porter sur la « substance de la chose ».

Le législateur lui a préféré en 2016 le vocable « qualités essentielles de la prestation » aux fins de mettre un terme au débat qui portait sur le sens à donner à « substance de la chose ».

Si donc la solution rendue par la Cour de cassation devait être reconduite – ce qui en l’état du droit positif ne s’est pas produit – pour être fondée à solliciter l’annulation du contrat la victime du dol devra être en mesure de prouver qu’elle a été trompée par le tiers sur les qualités essentielles de la prestation promise.

Appliquée au cautionnement, cette solution ne devrait trouver à s’appliquer que dans de très rares cas.

Comme indiqué précédemment, en cette matière, l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation se conçoit difficilement dans la mesure où ladite prestation se confond avec l’objet même de l’engagement de caution. On voit dès lors mal comment cette dernière pourrait soutenir avoir commis une erreur sur la prestation fournie.

C’est la raison pour laquelle, en jurisprudence, l’erreur invoquée par la caution porte presque toujours, non sur la substance de son propre engagement, mais sur la solvabilité du débiteur — laquelle relève, en principe, des motifs de l’engagement et non de sa substance. La Cour de cassation a d’ailleurs jugé de longue date que la caution ne pouvait être déliée de son obligation pour erreur sur la solvabilité du débiteur principal, au jour de son engagement, que si elle démontrait avoir fait de cette circonstance la condition même de cet engagement (1^ère civ. 25 oct. 1977, n°76-11.441l'arrêt▾). Ce verrou explique le peu d’écho qu’a connu, en matière de cautionnement, le correctif fondé sur l’erreur.

Reste que, dans un arrêt du 28 octobre 2005, la Cour d’appel de Paris l’a admis en adoptant une approche pour le moins extensive de la notion d’erreur sur la substance.

Dans cette décision, les juges du second degré ont estimé qu’elle devait être envisagée comme une erreur déterminante du consentement, ce qui dès lors autorise la caution à se prévaloir d’une telle erreur (CA Paris, 28 oct. 2005).

Cette décision sera-t-elle reconduite ? Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats, aucune juridiction n’a statué en ce sens, à tout le moins pas à notre connaissance.

c) Exceptions

Il ressort de l’article 1138 du Code civil que, par exception, le dol peut émaner :

• Soit du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant
  • L’ordonnance du 10 février 2016 est venue ici consacrer les solutions classiques adoptées par la jurisprudence.
  • La justification de cette première exception est limpide : les personnes ainsi énumérées ne sont pas, à proprement parler, des tiers. Elles agissent pour le compte du contractant ou dans son intérêt, en sorte que leurs agissements lui sont imputables comme s’il les avait lui-même accomplis. Le dol du représentant est, en quelque sorte, le dol du représenté.
  • Dans un arrêt du 29 avril 1998, la Cour de cassation avait ainsi approuvé une Cour d’appel d’avoir retenu un dol à l’encontre d’une société, alors que les manœuvres avaient été effectuées par le mandataire de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, la haute juridiction relève que « la SCI avait confié à la société CEF le mandat de vendre les appartements et qu’il n’était pas démontré que cette société aurait dépassé les limites des pouvoirs de représentation conférés par le mandant, alors que la SCI avait connaissance des informations fallacieuses communiquées par la société CEF aux acheteurs potentiels et avait bénéficié du dol, lequel avait été appuyé par l’offre d’une garantie locative excessive afin d’accréditer l’idée que le prêt bancaire serait remboursé par les loyers» ( 3^e civ. 29 avr. 1998).
  • Cette exception est susceptible de jouer en matière de cautionnement, lorsque, par exemple, la caution est trompée par le mandataire du créancier (V. en ce sens CA Paris, 22 sept. 1995).

• Soit d’un tiers de connivence
  • L’article 1138, al. 2^e du Code civil prévoit que le dol est constitué « lorsqu’il émane d’un tiers de connivence. »
  • Comme la précédente, cette exception n’est pas nouvelle.
  • Le législateur a simplement consacré une solution déjà existante.
  • Le fondement de cette seconde exception réside dans l’idée que le contractant qui s’entend avec un tiers pour tromper son cocontractant ne saurait se retrancher derrière la qualité de tiers de son complice : la collusion fait, en réalité, du dol du tiers le dol du contractant lui-même. C’est moins une véritable exception qu’une application de la règle de principe à un dol commis par personne interposée.
  • Dans un arrêt du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a, par exemple, validé la décision d’une Cour d’appel qui avait annulé un acte en raison de l’existence d’une collusion entre l’auteur du dol et l’une des parties au contrat ( com. 16 déc. 2008).
  • Cette solution a été appliquée par la Cour de cassation au cautionnement dans un plusieurs décisions.
  • Dans un arrêt du 20 mars 1989 la première chambre civile a, par exemple, cassé et annulé la décision d’une Cour d’appel qui avait fait droit à la demande d’annulation d’un cautionnement formulée par une caution qui se prévalait d’un dol émanant d’un tiers.
  • La haute juridiction reproche aux juges du fond d’avoir statué en ce sens, alors qu’elle n’avait relevé « l’existence d’aucune collusion frauduleuse» entre le créancier et le tiers ( 1^ère civ. 20 mars 1989, n°87-15.450l'arrêt▾).
  • À cet égard, c’est à la victime du dol qu’il appartient de prouver la connivence.
  • L’article 1138, al. 2 ne dit cependant pas ce que l’on doit entendre par connivence
  • Aussi, est-ce à la Cour de cassation qu’il reviendra la tâche de délimiter les contours de cette notion.
  • La connivence suppose-t-elle seulement de la part du tiers qu’il ait connaissance d’une information déterminante du consentement de la victime ou doit-il être démontré que, comme son complice, il avait l’intention de tromper cette dernière ?
  • L’enjeu de cette interrogation est considérable en matière de cautionnement : retenir la première branche de l’alternative reviendrait à dilater singulièrement le champ de la nullité, en assimilant à une connivence la simple conscience partagée d’une information ; retenir la seconde, au contraire, cantonne l’exception aux hypothèses de véritable entente frauduleuse, en cohérence avec l’exigence d’un élément intentionnel propre au dol.

3) Les conditions relatives à la victime du dol

Pour que le dol constitue une cause de nullité,

• D’une part, le consentement de la victime doit avoir été donné par erreur
• D’autre part, l’erreur provoquée par l’auteur du dol doit avoir été déterminante

Ces deux conditions traduisent une vérité essentielle : le dol n’est jamais sanctionné pour lui-même, mais pour l’erreur qu’il a provoquée. Le comportement déloyal de l’auteur ne suffit pas ; encore faut-il qu’il ait altéré, de manière décisive, le consentement de la victime. Le dol n’est, en définitive, qu’une erreur provoquée — ce qui explique que l’examen de la condition tenant à la victime se confonde, pour partie, avec celui de l’erreur.

a) L’exigence d’une erreur

i) Existence d’une erreur

Pour que le dol puisse être retenu à l’encontre de l’auteur d’agissements trompeurs, encore faut-il qu’une erreur ait été commise par la victime.

À défaut, le contrat ne saurait encourir la nullité. Cette sanction ne se justifie, en effet, que s’il y a vice du consentement

Or lorsque les manœuvres d’une partie n’ont provoqué aucune erreur chez son cocontractant, le consentement de celle-ci n’a, par définition, pas été vicié.

Il en résulte une conséquence pratique d’importance : la tentative de tromperie demeurée sans effet — parce que la victime n’a pas été dupe ou parce qu’elle disposait par ailleurs de l’information dissimulée — ne saurait fonder l’annulation du contrat. La déloyauté de l’auteur pourra, le cas échéant, engager sa responsabilité ; elle ne vicie pas, faute d’erreur, le consentement de celui qu’elle n’a pas trompé.

ii) Objet de l’erreur

Parce que le dol vient sanctionner un comportement malhonnête de son auteur, il constitue une cause de nullité quand bien même l’erreur qu’il provoque chez le cocontractant est indifférente.

Une erreur qui donc serait insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat si elle avait été commise de manière spontanée, peut avoir l’effet opposé dès lors qu’elle a été provoquée.

On mesure ici toute la différence de régime entre l’erreur spontanée et l’erreur provoquée. La première est étroitement enserrée : elle doit porter sur les qualités essentielles de la prestation ou du cocontractant, à l’exclusion de la valeur et des simples motifs. La seconde, au contraire, parce qu’elle s’accompagne d’une faute de l’auteur, voit son domaine considérablement élargi. La sévérité à l’égard du trompeur se traduit par une indulgence corrélative à l’endroit de la victime.

Dans un arrêt du 2 octobre 1974, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat. » (Cass. 3^e civ. 2 oct. 1974).

Cette solution a été consacrée à l’article 1139 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 qui prévoit que « l’erreur […] est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».

Il en résulte que, en matière de dol, l’erreur de la victime peut indifféremment porter :

• Sur la valeur de la prestation due ou fournie
• Sur les motifs de l’engagement

L’article 1139 du Code civil précise que lorsqu’elle est provoquée par un dol, l’erreur qui devrait être considérée comme inexcusable, quand elle est commise spontanément, devient excusable et donc une cause de nullité du contrat.

Le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur est, de la sorte, indifférent.

La justification de cette règle tient, là encore, à la faute de l’auteur du dol. Celui qui a délibérément trompé son cocontractant est malvenu à lui reprocher sa crédulité ou son défaut de vigilance : nemo auditur propriam turpitudinem allegans. La négligence de la victime, qui ferait obstacle à la nullité en matière d’erreur spontanée, se trouve neutralisée par la déloyauté de celui qui en a profité.

Dans un arrêt du 21 février 2001, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion d’affirmer que « la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée » (Cass. 3^e civ. 21 févr. 2001).

En matière de cautionnement, l’erreur provoquée par le dol peut avoir plusieurs objets au nombre desquels figurent notamment :

• Solvabilité du débiteur
• L’existence d’autres garanties
• L’étendue de l’engagement de la caution
• L’objet réel de la dette garantie

Cet élargissement du domaine de l’erreur revêt, en matière de cautionnement, une portée toute particulière. On a vu que la solvabilité du débiteur relève, en principe, des motifs de l’engagement, et que l’erreur spontanée sur ce point ne vicie pas le consentement de la caution faute d’avoir été érigée en condition. Mais dès lors que cette erreur a été provoquée par une réticence du créancier, le verrou saute : l’article 1139 autorisant la nullité pour erreur sur un simple motif lorsqu’elle procède d’un dol, la caution trompée sur la situation financière du débiteur retrouve, par la voie du dol, un terrain que l’erreur spontanée lui fermait. C’est précisément ce qui explique l’abondance du contentieux de la réticence dolosive du créancier sur la situation irrémédiablement compromise du débiteur.

Si, la jurisprudence admet, en matière de dol, tout type d’erreur, elle prête, en revanche, une attention toute particulière à la qualité de la caution.

iii) L’Incidence de la qualité de la caution

L’examen de la jurisprudence révèle que les juges traitent différemment les cautions averties des cautions profanes. Cette distinction, qui irrigue l’ensemble du droit du cautionnement, commande ici l’appréciation tant de l’erreur invoquée que de l’étendue de l’information à laquelle la caution pouvait prétendre.

• Les cautions averties
  • Lorsque l’annulation d’un cautionnement est sollicitée sur le fondement du sol, il apparaît que les juges sont plus exigeants à l’égard des cautions averties, soit des personnes qui disposent de compétences dans le domaine des opérations financières.
  • Dans un arrêt du 16 novembre 1993, la Cour de cassation a, par exemple, refusé de reconnaître le dol dont se prévalait une caution dirigeante au motif qu’elle « connaissait la situation de la société garantie lors de la constitution des cautionnements» ( com. 16 nov. 1993, n°91-14.388l'arrêt▾).
  • Cette position est guidée par l’idée que, de par sa fonction, le dirigeant a accès à toutes les informations lui permettant d’apprécier la situation financière de la société qu’il garantit.
  • Comment, dans ces conditions, pourrait-il arguer avoir été trompé sur la portée ou l’étendue de son engagement ?
  • La logique est ici probatoire autant que substantielle : la qualité de caution avertie fait présumer la connaissance de l’information prétendument dissimulée, en sorte que l’erreur — élément constitutif du dol — fait défaut. Sans erreur, point de réticence dolosive susceptible d’être retenue.
  • Dans un arrêt du 19 avril 2009, la Cour de cassation a fait application de ce raisonnement à un associé qui avait cautionné les dettes de sa société.
  • Pour débouter ce dernier de sa demande de nullité du cautionnement souscrit, la chambre commerciale relève notamment « qu’il était acquis aux débats que la société Pradier industries était, à la date des cautionnements litigieux, associée à concurrence de 50 % de son capital de la société Matériaux modernes ce dont il se déduisait qu’étant, de ce fait même, déjà renseignée ou, du moins, en mesure d’obtenir sur la situation de la société Matériaux modernes toutes les informations propres à lui permettre d’apprécier l’opportunité des engagements qu’elle se proposait de souscrire» ( com. 19 avr. 2005, n°03-12.879l'arrêt▾).
  • Si les juridictions font montre de sévérité à l’égard des cautions averties, cela ne signifie pas pour autant que ces dernières soient totalement privées de la possibilité de se prévaloir d’un dol.
  • Pour être entendues, elles devront toutefois prouver que, nonobstant leur qualité de dirigeant ou d’associé de l’entreprise cautionnée, elles ne pouvaient pas connaître l’information qui leur a été dissimulée (V. en ce sens com. 26 mai 1992, n°90-13.540l'arrêt▾).
  • L’arrêt du 26 mai 1992 illustre précisément cette réserve : la caution, dirigeante de la société débitrice, n’avait été avisée que quatre jours après la signature des actes de ce que le prêt cautionné avait en réalité servi à résorber le découvert du compte de la société. La chambre commerciale a admis la réticence dolosive du créancier, l’information dissimulée étant de celles que la qualité de dirigeant ne permettait pas, en l’espèce, de connaître par avance. La présomption attachée à la qualité de caution avertie n’est donc pas irréfragable.

• Les cautions profanes
  • Lorsque la caution est profane, la jurisprudence fait peser une obligation d’information renforcée sur le créancier professionnel.
  • Aussi, appartient-il à ce dernier d’informer la caution sur la situation financière du débiteur.
  • Le renversement de perspective est ici manifeste : tandis que la caution avertie est présumée informée, la caution profane est présumée ignorante, en sorte que le silence du créancier sur la situation compromise du débiteur bascule aisément dans la réticence dolosive. L’asymétrie d’information entre le créancier professionnel et la caution profane justifie cette rigueur accrue à l’égard du premier.
  • Dans un arrêt du 16 mai 1995, la Cour de cassation a, par exemple, validé l’annulation d’un cautionnement par une Cour d’appel au motif qu’il était établi que le créancier savait la situation de son débiteur irrémédiablement compromise et qu’il l’a laissé dans l’ignorance de la situation d’insolvabilité totale de ce dernier ( 1^ère civ. 16 mai 1995, n°92-20.976l'arrêt▾).
  • La première chambre civile a réitéré cette solution dans un arrêt du 9 juillet 1996 où il était également question de dissimulation par le créancier des lourdes difficultés financières rencontrées par le débiteur.
  • Dans cette affaire, les juges du fond avaient relevé que la banque savait que la situation financière du débiteur principal était irrémédiablement compromise et qu’elle n’en avait pas informé les cautions au moment de la signature des actes de cautionnement, en sorte que ceux-ci, en cautionnant une facilité de caisse, avaient pu légitimement penser que la banque allait accorder à son débiteur un crédit de 300 000 francs, ce qui n’avait pas été le cas, puisque, très peu de temps après, elle refusait les chèques émis par lui pour défaut de provision.
  • La Cour d’appel en déduit que la banque avait obtenu les cautionnements non pour bénéficier d’une garantie pour l’avenir, mais pour disposer, à la suite de la défaillance inéluctable du débiteur, de deux co-obligés solvables, en la personne des cautions, victimes du dol ( 1^ère civ. 9 juill. 1996, n°94-15.412l'arrêt▾).
  • Il convient toutefois de ne pas surévaluer la portée de cette protection : le créancier ne saurait être tenu d’éclairer la caution sur des circonstances dépourvues de tout caractère insolite ou que celle-ci pouvait elle-même apprécier. La Cour de cassation a ainsi censuré l’annulation d’un cautionnement prononcée au seul motif que le créancier n’avait pas attiré l’attention de la caution sur le caractère prétendument insolite de son engagement, dès lors qu’aucune dissimulation déterminante ne pouvait lui être reprochée (1^ère civ. 13 févr. 1996, n°94-10.908l'arrêt▾). Le devoir d’information du créancier a, en somme, pour limite la connaissance, par celui-ci, d’une information déterminante que la caution profane ne pouvait elle-même obtenir.

b) L’exigence d’une erreur déterminante

Pour que la nullité d’un contrat puisse être prononcée sur le fondement du dol, encore faut-il que l’erreur provoquée ait été déterminante du consentement du cocontractant. La règle se comprend aisément : le dol n’est pas sanctionné pour lui-même, en tant que comportement déloyal, mais en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté de juger de la victime. À défaut d’incidence sur la décision de contracter, la malhonnêteté de l’auteur des manœuvres demeure indifférente sur le terrain de la validité de l’acte — quitte à être sanctionnée sur celui de la responsabilité.

Cette règle est désormais énoncée à l’article 1130 du Code civil qui prévoit que le dol constitue une cause de nullité lorsque sans lui l’une des parties n’aurait pas contracté (dol principal) ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (dol incident).

Ainsi, le législateur a-t-il choisi de ne pas distinguer selon que le dol dont est victime l’une des parties au contrat est principal ou incident, conformément à la position adoptée par la jurisprudence. La portée pratique de ce parti pris mérite d’être soulignée : sous l’empire du droit antérieur, une partie de la doctrine réservait l’annulation au seul dol principal, le dol incident n’ouvrant droit qu’à des dommages et intérêts. En unifiant le régime des deux figures, le droit positif consacre une conception protectrice de la victime, qui peut désormais solliciter la nullité dans l’un et l’autre cas, sans préjudice de la réparation du dommage subi.

Dans un arrêt du 2 mai 1984, la Cour de cassation avait ainsi condamné cette distinction en affirmant, au sujet d’une action en nullité pour dol d’une opération de cession de droits sociaux, que « après avoir recherché quelle était la commune intention des parties que la cour d’appel, qui a constaté que la cession des parts de la société était intervenue le 20 janvier 1976 a fait ressortir que les co-contractants, par la convention du 13 mai 1976, n’avaient pas manifesté la volonté de revenir sur la cession à laquelle ils avaient déjà consenti mais avaient, seulement, entendu modifier l’estimation de l’un des éléments entrant dans le calcul du prix des parts cédées, qu’elle a ainsi, abstraction faite du motif justement critique tire du caractère incident du dol, qui est surabondant, a légalement justifié sa décision dès lors qu’elle était saisie par les consorts a… outre d’une demande en nullité, d’une demande de dommages-intérêts en réparation de dommages causés par le comportement répréhensible de leurs co-contractants lors de l’exécution du contrat » (Cass. com. 2 mai 1984, n°82-16.880l'arrêt▾).

Plus récemment, dans un arrêt du 22 juin 2005, la Cour de cassation avait, en effet, approuvé une Cour d’appel « d’avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société Simco entraînaient la nullité de la vente », après avoir relevé que certains éléments qui avaient été dissimulés « étaient déterminants pour l’acquéreur qui devait être mis à même d’apprécier la rentabilité d’une opération et aurait à tout le moins acquis à un prix inférieur s’il avait connu la situation exacte » (Cass. 3^e civ. 22 juin 2005, n°04-10.415l'arrêt▾). La formule retenue illustre la souplesse du critère : il suffit que l’information dissimulée ait été de nature à modifier la teneur de l’engagement — fût-ce le seul niveau du prix — pour que le caractère déterminant soit caractérisé.

S’agissant du cautionnement, l’exigence du caractère déterminant de l’erreur provoquée par le dol s’applique également. La transposition n’a, au demeurant, rien d’évident, car l’objet de l’erreur de la caution ne porte pas sur la consistance d’une chose vendue, mais sur la situation du débiteur principal qu’elle se propose de garantir. Aussi la jurisprudence vérifie-t-elle si la caution se serait abstenue de s’engager, ou se serait engagée à des conditions différentes, si elle avait eu connaissance de l’élément qui lui a été tu. Tel est le cas lorsque le créancier, sachant la situation du débiteur irrémédiablement compromise, dissimule cette information à la caution et l’incite ainsi à contracter (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 1997, n°95-11.816l'arrêt▾) : la révélation de l’état réel du débiteur eût, à l’évidence, détourné la caution de son engagement (V. déjà, en matière de carence manifeste du débiteur, Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1972, n°70-10.313).

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, la Cour de cassation a, par exemple, rappelé, pour justifier le refus d’une Cour d’appel d’annuler un cautionnement sur le fondement de la réticence dolosive, que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté » (Cass. 1^ère civ. 8 juillet 2003, n°01-02.664l'arrêt▾).

À cet égard, il peut être observé que c’est à la caution qu’il revient de prouver le caractère déterminant de son erreur. La solution procède de la règle générale gouvernant la charge de la preuve : actori incumbit probatio. Celui qui se prévaut d’un vice du consentement pour échapper à son engagement doit en établir tous les éléments constitutifs, en ce compris l’incidence de l’erreur sur sa décision de contracter. La charge est lourde, car il s’agit de reconstituer un raisonnement hypothétique — ce que la caution aurait fait dans une situation contrefactuelle. Aussi les juges du fond s’attachent-ils, le plus souvent, à un faisceau d’indices : le rôle joué par la caution au sein de la société débitrice, l’importance de l’information dissimulée, la proximité temporelle entre la révélation et l’engagement.

Il est néanmoins des décisions où la Cour de cassation a semblé se satisfaire de la preuve du dol dont elle déduit le caractère déterminant de l’erreur (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 10 mai 1989, n°87-14.294l'arrêt▾). Cette inflexion ne contredit pas la règle probatoire : elle traduit seulement que, lorsque la gravité de la tromperie est telle qu’aucun contractant raisonnable n’aurait consenti en connaissance de cause, le caractère déterminant de l’erreur se présume en quelque sorte des manœuvres elles-mêmes, allégeant d’autant la démonstration à la charge de la victime.

B) La sanction du dol

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un dol, deux sanctions sont encourues :

• La nullité du contrat
• L’allocation de dommages et intérêts

Ces deux sanctions ne s’excluent pas. Elles peuvent se cumuler ou être sollicitées isolément, selon l’intérêt de la victime : tantôt celle-ci entendra se défaire de son engagement par la voie de la nullité, tantôt elle préférera s’y maintenir tout en réclamant réparation du préjudice causé par la tromperie, tantôt enfin elle joindra l’une à l’autre afin d’obtenir l’anéantissement du contrat et l’indemnisation du dommage qui subsiste après restitutions.

1) Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat ».

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime du dol, soit la partie dont le consentement a été vicié, a qualité à agir en nullité du contrat. Il en résulte, en matière de cautionnement, que c’est à la caution — et à elle seule — qu’il appartient de se prévaloir du vice ; ni le débiteur principal, ni un cofidéjusseur ne sauraient exercer l’action en son nom. La caution dispose, par ailleurs, de la faculté de confirmer son engagement, expressément ou tacitement, en l’exécutant en connaissance du vice qui l’affectait — auquel cas son droit de critique s’éteint.

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995). L’action obéit, au surplus, à la prescription quinquennale, le délai courant — en matière de dol — du jour où la victime a découvert la tromperie, et non du jour de la conclusion du contrat ; règle qui se conçoit aisément, puisque la dissimulation, par hypothèse, retarde la connaissance du vice.

2) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que le dol constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, le dol a été commis antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle. La raison en est logique : à l’instant où la tromperie se déploie, aucun lien contractuel ne s’est encore noué entre les parties — le dol précède le contrat, il en vicie la formation. Le manquement reproché à son auteur ne saurait dès lors revêtir une nature contractuelle ; il relève du devoir général de ne pas nuire à autrui.

Dans un arrêt du 15 février 2002, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la victime de manœuvres dolosives peut exercer, outre une action en annulation du contrat, une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du dommage qu’elle a subi » (Cass. com. 15 janv. 2002). L’adverbe « outre » est lourd de sens : il consacre la possibilité d’un cumul des deux actions. Mieux, l’action en réparation conserve son utilité alors même que la nullité serait écartée — ainsi lorsque l’erreur provoquée n’a pas présenté un caractère suffisamment déterminant pour justifier l’anéantissement du contrat, mais que la déloyauté de l’auteur des manœuvres a causé à la victime un préjudice distinct, dont elle est fondée à demander réparation.

III) §3: La violence

A) Notion

Classiquement, la violence est définie comme la pression exercée sur un contractant aux fins de le contraindre à consentir au contrat.

Le nouvel article 1140 traduit cette idée en prévoyant qu’« il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. ».

Il ressort de cette définition que la violence doit être distinguée des autres vices du consentement pris dans leur globalité, d’une part et, plus spécifiquement du dol, d’autre part.

• Violence et vices du consentement
  • La violence se distingue des autres vices du consentement, en ce que le consentement de la victime a été donné en connaissance de cause.
  • Cependant, elle n’a pas contracté librement
  • Autrement dit, en contractant, la victime avait pleinement conscience de la portée de son engagement, seulement elle s’est engagée sous l’empire de la menace
  • C’est dire que la violence n’altère pas l’intelligence du consentement, comme le fait l’erreur, mais sa liberté : la victime sait parfaitement à quoi elle s’oblige, mais elle s’y oblige parce qu’elle y est acculée.

• Violence et dol
  • Contrairement au dol, la violence ne vise pas à provoquer une erreur chez le cocontractant.
  • La violence vise plutôt à susciter la crainte de la victime
  • Ce qui donc vicie le consentement de cette dernière, ce n’est pas l’erreur qu’elle aurait commise sur la portée de son engagement, mais bien la crainte d’un mal qui pèse sur elle.
  • Dit autrement, la crainte est à la violence ce que l’erreur est au dol.
  • Ce qui dès lors devra être démontré par la victime, c’est que la crainte qu’elle éprouvait au moment de la conclusion de l’acte a été déterminante de son consentement

De cette parenté de structure découle une conséquence probatoire identique à celle qui gouverne le dol : la violence n’est cause de nullité que si elle a été déterminante du consentement, c’est-à-dire que, sans la crainte qu’elle a inspirée, la victime n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes. Là encore, c’est à celui qui invoque le vice qu’il revient d’en rapporter la preuve.

Antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016, le Code civil consacrait cinq dispositions à la violence : les articles 1111 à 1115.

L’article 1112 prévoyait notamment que « il y a violence lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent ».

Dorénavant, quatre articles sont consacrés par le Code civil à la violence : les articles 1140 à 1143. Fondamentalement, le législateur n’a nullement modifié le droit positif, il s’est simplement contenté de remanier les dispositions existantes et d’entériner les solutions classiquement admises en jurisprudence.

Aussi, ressort-il de ces dispositions que la caractérisation de la violence suppose toujours la réunion de conditions qui tiennent :

• D’une part, à ses éléments constitutifs
• D’autre part, à son origine

Bien que la violence se rencontre rarement en matière de cautionnement – à tout le moins la jurisprudence ne fournit que peu d’illustrations – la caution peut être fondée à se prévaloir de ce vice du consentement aux fins de faire annuler son engagement. La rareté du contentieux s’explique aisément : la souscription d’un cautionnement procède le plus souvent d’une pression économique — la crainte de voir le crédit refusé ou retiré au débiteur — laquelle, on le verra, ne constitue pas en elle-même une violence illégitime. C’est dire que les hypothèses dans lesquelles la caution obtient gain de cause demeurent exceptionnelles, et qu’elles se concentrent sur les cas de contrainte exercée dans le cadre familial ou par abus caractérisé d’une voie de droit.

Elle devra néanmoins prouver que les conditions énoncées par les textes qui régissent la violence sont réunies.

B) Les conditions de la violence

1) Les conditions relatives aux éléments constitutifs de la violence

Il ressort de l’article 1140 du Code civil que la violence est une cause de nullité lorsque deux éléments constitutifs sont réunis :

• L’exercice d’une contrainte
• L’inspiration d’une crainte

Ces deux éléments entretiennent un rapport de cause à effet : la contrainte est le moyen, la crainte en est le résultat. C’est l’articulation des deux qui caractérise le vice — une contrainte qui n’inspirerait aucune crainte, comme une crainte qui ne procéderait d’aucune contrainte, demeurerait sans incidence sur la validité de l’engagement.

a) Une contrainte

i) L’objet de la contrainte : la volonté du contractant

Tout d’abord, il peut être observé que la violence envisagée à l’article 1140 du Code civil n’est autre que la violence morale, soit une contrainte exercée par la menace sur la volonté du contractant.

La contrainte exercée par l’auteur de la violence doit donc avoir pour seul effet que d’atteindre le consentement de la victime, à défaut de quoi, par hypothèse, on ne saurait parler de vice du consentement. C’est bien la volonté — siège du consentement — qui constitue la cible de la contrainte ; la menace ne vicie l’acte qu’en tant qu’elle infléchit le for intérieur de celui qui s’engage, en substituant à une adhésion libre une adhésion arrachée.

ii) La consistance de la contrainte : une menace

• La contrainte visée à l’article 1140 s’apparente, en réalité, à une menace qui peut prendre différentes formes.
• Cette menace peut consister en tout ce qui est susceptible de susciter un sentiment de crainte chez la victime.
• Ainsi, peut-il s’agir indifféremment d’un geste, de coups, d’une parole, d’un écrit, d’un contexte, soit tout ce qui est porteur de sens.
• Le plus souvent, la violence exercée sera morale.
• Dans un arrêt du 28 mai 1991 la Cour de cassation a, par exemple, censuré la décision prise par une Cour d’appel de débouter une épouse de sa demande d’annulation du cautionnement garantissant une dette de la société dont son mari était le dirigeant, alors qu’il était établi que cette dernière avait fait l’objet de pressions verbales et écrites émanant d’élus locaux, d’un syndic de copropriété et du Président du Tribunal de commerce.
• La Chambre commerciale considère « qu’il résultait de l’ensemble des circonstances constatées dans cette affaire que [la caution], qui avait d’abord refusé de signer l’acte, pour finir par s’y résoudre, « n’avait contracté le cautionnement litigieux que sous l’empire d’une violence morale» ( com. 28 mai 1991, n°89-17.672l'arrêt▾).
• La violence a encore été retenue par la Cour de cassation dans une affaire où elle avait été exercée à l’encontre d’une veuve qui avait été contrainte, par son beau-père, de souscrire le cautionnement contesté ( com. 4 Juin 1973, n°72-10.782l'arrêt▾). Dans cette espèce, la contrainte procédait moins d’une menace expresse que d’un état de dépendance : sans ressources personnelles, assurant la subsistance de sa bru et de ses petits-enfants, et seul maître de la gestion financière du fonds, le beau-père exerçait sur la veuve un ascendant tel que son consentement ne pouvait être tenu pour libre.
• L’exercice d’une contrainte sur le cocontractant ne suffit pas à caractériser une violence au sens de l’article 1140 du Code civil, pour être cause de nullité, cette contrainte doit être illégitime.

iii) Le caractère de la contrainte : une menace illégitime

La menace dont fait l’objet le contractant doit être illégitime, en ce sens que l’acte constitutif de la contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif.

A contrario, lorsque la pression exercée sur le contractant est légitime, quand bien même elle aurait pour effet de faire plier la volonté de ce dernier, elle sera insusceptible d’entraîner l’annulation du contrat. La loi ne protège pas le contractant contre toute forme de pression, mais contre les seules pressions injustes : celui qui cède à la perspective d’une conséquence que le droit autorise ne saurait se plaindre d’avoir été contraint, car il n’a fait que se soumettre à ce que le droit lui aurait de toute façon imposé.

La question alors se pose de savoir quelles sont les circonstances qui justifient qu’une contrainte puisse être exercée sur un contractant.

En quoi consiste, autrement dit, une menace légitime ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter à l’article 1141 qui prévoit que « la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif. »

Cette disposition est, manifestement, directement inspirée de la position de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 17 janvier 1984 avait estimé que « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens des articles 1111 et suivants du code civil que s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but, soit en en usant pour obtenir une promesse ou un avantage sans rapport ou hors de proportion avec l’engagement primitif » (Cass. 3^e civ. 17 janv. 1984).

Quel enseignement retenir de la règle énoncée par la jurisprudence, puis reprise sensiblement dans les mêmes termes par le législateur ?

Un principe assorti d’une limite.

• Principe
  • La menace exercée à l’encontre d’un contractant est toujours légitime lorsqu’elle consiste en l’exercice d’une voie de droit.
  • Ainsi, la menace d’une poursuite judiciaire ou de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée ne saurait constituer, en elle-même, une contrainte illégitime.
  • La justification de la règle est limpide : celui qui se borne à annoncer qu’il exercera une prérogative que la loi lui reconnaît n’abuse de rien ; il use de son droit. En matière de cautionnement, cette solution explique l’échec quasi systématique des cautions qui invoquent la pression du banquier : la perspective d’un refus de crédit, d’une dénonciation de concours ou de poursuites est, en principe, une menace parfaitement légitime.
  • Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a estimé en ce sens, au sujet d’un cautionnement qui aurait été conclu sous la contrainte, que « la violence morale ne pouvait résulter des appels même incessants d’un banquier, dès lors qu’il existait une raison légitime comme celle de finaliser un acte de cautionnement pour garantir un concours bancaire à la société, dont le gérant n’était autre que le fils de la caution, et ce, bien avant la procédure de redressement judiciaire qui n’était intervenue que quinze mois plus tard et qu’aucun élément médical personnel ne venait corroborer la détresse psychologique dont elle se prévalait, qui l’aurait conduite à un discernement suffisamment altéré pour remettre en cause la validité de son consentement» ( com. 22 janv. 2013).
  • Dans un arrêt du 28 janvier 2014, la chambre commerciale a encore refusé de faire droit à la demande d’annulation d’un cautionnement formulée par une caution, laquelle soutenait que son consentement avait été obtenu sous la menace de la suppression d’un concours financier dont dépendait la survie de la société, afin de tirer profit de la crainte de la déconfiture de celle-ci.
  • Au soutien de sa décision la haute juridiction affirme que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la portée des éléments versés au débat que la cour d’appel a estimé que les correspondances échangées entre la caution et la banque en mai et juin 2008 ne contenaient aucune forme de pression psychologique ou autre de nature à faire impression sur une personne raisonnable et lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent au sens de l’article 1112 du code civil et considéré que Mme X… n’établissait pas l’existence d’actes de violence de nature à vicier son consentement» ( com. 28 janv. 2014, n°13-10.292l'arrêt▾).
  • Cet arrêt illustre, au passage, un trait essentiel du contentieux : l’appréciation de la violence relève du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation se bornant à vérifier que la menace alléguée était de nature à faire impression sur une personne raisonnable.
  • Elle a statué dans le même sens s’agissant d’un cautionnement qui avait été souscrit sous la menace de la mise en œuvre d’une procédure collective par l’URSAFF.
  • Dans cette décision, la Cour de cassation rappelle que « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens des articles 1111 et suivants du Code civil que s’il y a abus de cette voie de droit» ( com 16 mai 2006, n°05-15.794l'arrêt▾).

• Limites
  • La légitimité de la menace cesse, nous dit l’article 1141, lorsque la voie de droit est :
    • Soit détournée de son but
      • Il en va ainsi lorsque l’avantage procuré par l’exercice d’une voie de droit à l’auteur de la menace est sans rapport avec le droit dont il se prévaut
      • La Cour de cassation a, de la sorte, approuvé une Cour d’appel pour avoir prononcé la nullité d’une reconnaissance de dette qui avait été « obtenue sous la menace d’une saisie immobilière relative au recouvrement d’une autre créance» ( 1^ère civ. 25 mars 2003)
      • Le détournement réside ici dans le hiatus entre la voie de droit brandie et la fin poursuivie : la saisie était au service du recouvrement d’une créance étrangère à l’engagement extorqué, de sorte que le créancier usait d’une prérogative légitime à une fin qui ne l’était pas.
    • Soit invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif
      • La menace sera ainsi considérée comme illégitime lorsqu’elle est exercée en vue d’obtenir un avantage hors de proportion avec l’engagement primitif ou le droit invoqué
      • La Cour de cassation a ainsi estimé que la contrainte consistant à menacer son cocontractant d’une procédure de faillite était illégitime, dans la mesure où elle avait conduit le créancier à obtenir de son débiteur des avantages manifestement excessifs ( com. 28 avr. 1953).
      • Le critère de l’excès manifeste introduit, en germe, une logique de proportionnalité : ce n’est pas l’usage de la voie de droit qui est condamné, mais la disproportion entre la pression exercée et l’avantage qu’elle permet d’extorquer. Transposée au cautionnement, la solution signifie qu’un créancier ne saurait, sous la menace de poursuites légitimes contre le débiteur, arracher à la caution un engagement excédant manifestement la mesure de ce qu’il pouvait raisonnablement exiger.

b) Une crainte

La menace exercée à l’encontre d’un contractant ne sera constitutive d’une cause de nullité que si, conformément à l’article 1140, elle inspire chez la victime « la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. »

Aussi, ressort-il de cette disposition que pour que la condition tenant à l’existence d’une crainte soit remplie, cela suppose :

• D’une part que cette crainte consiste en l’exposition d’un mal considérable
• D’autre part que ce mal considérable soit dirigé
  • soit vers la personne même de la victime
  • soit vers sa fortune
  • soit vers ses proches

i) L’exposition à un mal considérable

α) Reprise de l’ancien texte

L’exigence tenant à l’établissement d’une crainte d’un mal considérable a été reprise de l’ancien article 1112 du Code civil qui prévoyait déjà cette condition.

Ainsi, le législateur n’a-t-il nullement fait preuve d’innovation sur ce point-là.

β) Notion

Que doit-on entendre par l’exposition à un mal considérable ?

Cette exigence signifie simplement que le mal en question doit être suffisamment grave pour que la violence dont est victime le contractant soit déterminante de son consentement.

Autrement dit, sans cette violence, la victime n’aurait, soit pas contracté, soit pas conclu l’acte à des conditions différentes.

Deux enseignements doivent être tirés de cette exigence.

En premier lieu, le caractère déterminant de la violence sera apprécié in concreto, soit en considération des circonstances de la cause. La Cour de cassation prendra, en d’autres termes, en compte l’âge, les aptitudes, l’état de santé ou encore la qualité de la victime (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 janv. 1999). Une même menace pourra ainsi vicier le consentement d’une caution âgée, inexpérimentée ou psychologiquement fragile, sans produire le moindre effet sur un dirigeant aguerri rompu aux pratiques du crédit.

En second lieu, et par tempérament à cette appréciation concrète, la jurisprudence exige que la pression exercée sur la victime soit « de nature à faire impression sur une personne raisonnable » (V. notamment pour le cautionnement CA Paris 23 mai 1980). Aussi la menace doit-elle présenter une intensité objective minimale : une appréhension purement subjective, sans consistance réelle, ne saurait suffire à emporter l’annulation de l’engagement.

γ) Exclusion de la crainte révérencielle

L’ancien article 1114 du Code civil prévoyait que « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu’il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat. »

Cette disposition signifiait simplement que la crainte de déplaire ou de contrarier ses parents ne peut jamais constituer en soi un cas de violence. Le respect dû aux ascendants, le souci de ne pas heurter un proche ou la déférence familiale relèvent de l’ordre des sentiments, non de la contrainte juridiquement sanctionnée : à défaut de menace caractérisée, le consentement demeure libre.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser à plusieurs reprises que pour qu’une telle crainte puisse entraîner l’annulation d’un contrat, cela suppose qu’elle ait pour fait générateur une menace. Autrement dit, le seul ascendant moral d’un proche ne vicie pas le consentement ; encore faut-il qu’il dégénère en pressions concrètes.

Dans un arrêt du 22 avril 1986, la première chambre civile a ainsi admis l’annulation d’une convention en relevant que « l’engagement pris par M.Philippe X… est dû aux pressions exercées par son père sur sa volonté ; que ces pressions sont caractérisées, non seulement par le blocage des comptes en banque de la défunte suivi d’une mainlevée une fois l’accord conclu, mais aussi par la restitution à la même date d’une reconnaissance de dette antérieure ; qu’elle retient que ces contraintes étaient d’autant plus efficaces qu’à cette époque M.Philippe X… souffrait d’un déséquilibre nerveux altérant ses capacités intellectuelles et le privant d’un jugement libre et éclairé »

La haute juridiction en déduit, compte tenu des circonstances que « ces pressions étaient susceptibles d’inspirer à celui qui les subissait la crainte d’exposer sa fortune à un mal considérable et présent, et constituaient une violence illégitime de la part de leur auteur de nature à entraîner la nullité de la convention » (Cass. 1^ère civ. 22 avr. 1986 n°85-11.666l'arrêt▾).

Cette décision illustre parfaitement la ligne de partage : la crainte révérencielle, à elle seule, est indifférente ; mais dès qu’elle se double de pressions objectives — ici, blocage de comptes, manipulation d’une reconnaissance de dette, exploitation d’une fragilité psychologique — la violence est constituée et la nullité encourue. La frontière entre l’influence légitime et la contrainte illicite se loge ainsi dans l’existence d’actes de pression caractérisés.

ii) L’objet de la crainte

Pour mémoire, l’ancien article 1113 du Code civil prévoyait que « la violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu’elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants. »

Dorénavant, la violence est caractérisée dès lors que la crainte qu’elle inspire chez la victime expose à un mal considérable :

• soit sa personne
• soit sa fortune
• soit celles de ses proches

Ainsi, le cercle des personnes visées par l’ordonnance du 10 février 2016 est-il plus large que celui envisagé par les rédacteurs du Code civil. Là où l’ancien texte dressait une liste limitative — époux, descendants, ascendants —, le droit positif retient la notion souple de « proches », laquelle englobe désormais les personnes unies à la victime par un lien d’affection établi, sans considération du lien de parenté ou d’alliance. La menace dirigée contre un concubin, un partenaire ou un ami intime est donc, à cet égard, pleinement opérante.

2) Les conditions relatives à l’origine de la violence

Il ressort des articles 1142 et 1143 du Code civil que la violence est sanctionnée quel que soit son auteur.

Cette indifférence à l’origine de la contrainte marque une différence essentielle avec le dol. Le dol, en effet, n’est en principe sanctionné que s’il émane du cocontractant : la réticence ou la manœuvre d’un tiers ne vicie pas, à elle seule, le consentement. La violence, à l’inverse, est appréhendée pour ce qu’elle est — une atteinte à la liberté de contracter — indépendamment de la main qui la porte.

Contrairement au dol, elle peut donc émaner :

• Soit d’un tiers
• Soit de circonstances particulières

a) La violence émanant d’un tiers

L’article 1142 du Code civil prévoit expressément que « la violence est une cause de nullité qu’elle ait été exercée par une partie ou par un tiers. »

Pour mémoire, l’ancien article 1111 disposait que la violence est une cause de nullité quand bien même elle est « exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite. »

Les auteurs justifient cette règle par le fait que la violence n’a pas seulement pour effet de vicier le consentement de la victime : elle porte atteinte à sa liberté de contracter.

Le contractant qui fait l’objet de violences est donc privé de tout consentement, d’où la sévérité du législateur à son endroit. La logique se comprend aisément en matière de cautionnement : la caution s’engage le plus souvent en considération de la personne du débiteur, dans le cercle familial ou affinitaire de celui-ci. Or c’est précisément au sein de ce cercle que les pressions s’exercent — et elles émanent fréquemment d’une personne distincte du créancier au profit duquel la garantie est consentie.

La jurisprudence ancienne en offre une illustration topique. A été retenue comme constitutive d’une contrainte la situation d’une veuve dépourvue de ressources personnelles, que son beau-père avait amenée à s’inscrire au registre du commerce et à intégrer une société de fait dont il assurait seul la gestion financière et dont il faisait dépendre la subsistance de sa belle-fille et de ses petits-enfants (V. en ce sens Cass. com. 4 juin 1973, n°72-10.782l'arrêt▾). L’enseignement vaut transposition au cautionnement : la pression exercée par un membre de la famille du débiteur sur celui qui se porte garant, fût-il étranger au créancier, n’en demeure pas moins une violence pleinement sanctionnée.

b) La violence émanant de circonstances

i) Exposé de la problématique

S’il ne fait aucun doute que la violence peut émaner d’une personne, qu’il s’agisse du contractant lui-même ou d’un tiers, la question s’est rapidement posée de savoir si elle ne pouvait pas dériver de circonstances extérieures au contrat.

Plus précisément, les auteurs se sont interrogés sur l’assimilation de ce que l’on appelle l’état de nécessité à la violence.

L’exemple classique est celui du navire perdu en mer et d’un remorqueur qui profiterait de la situation pour lui imposer un prix bien plus élevé que celui habituellement pratiqué.

Doit-on considérer qu’il s’agit là d’un cas de violence, alors même qu’elle n’émane pas, à proprement parler, d’une personne ?

ii) Consécration légale de l’abus de l’état de dépendance

L’ordonnance du 10 février 2016 a admis que la violence puisse résulter de circonstances en insérant dans le Code civil un article 1143 qui prévoit que « il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. »

Ce texte reconnaît ainsi un nouveau cas de violence : l’abus par une partie de la situation de dépendance dans laquelle se trouve son cocontractant. La consécration est notable, mais elle appelle une précision immédiate : le législateur n’a pas érigé l’état de nécessité en lui-même en cause de nullité. Ce n’est pas la situation de contrainte qui est sanctionnée, mais son exploitation par le cocontractant. La circonstance n’est donc, à proprement parler, qu’un terrain ; encore faut-il que l’une des parties l’ait mis à profit pour extorquer un avantage indu.

De l’avis des auteurs, l’élargissement du domaine de la violence à l’abus de dépendance ouvre aux cautions un nouveau moyen de faire échec aux poursuites des créanciers.

Il n’est pas rare que ce soient les circonstances – la plupart du temps économiques – qui contraignent la caution à s’engager.

Tel sera notamment le cas du dirigeant d’entreprise qui, compte tenu de la situation financière de sa société, sera contraint de se porter caution, faute de quoi le créancier refusera de lui octroyer un nouveau financement ou de maintenir sa ligne de crédit.

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence a toujours estimé que cette situation ne s’analysait pas en une violence économique justifiant l’annulation du cautionnement souscrit (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 22 janv. 2014, n°12-28.480l'arrêt▾).

La question qui alors se pose est de savoir si cette solution est remise en cause par la reconnaissance de la violence économique par le législateur ?

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux conditions de mise en œuvre de l’article 1143 du Code civil.

Il ressort de cette disposition que pour être cause de nullité, l’abus de dépendance requiert la réunion de plusieurs conditions pour le moins restrictives.

• Une situation de dépendance
  • Le texte ne précisant pas de quel type de dépendance il doit s’agir, on peut en déduire qu’il ne vise pas seulement l’état de dépendance économique.
  • Est-ce à dire que l’état de dépendance morale serait également visé ?
  • Rien ne permet d’exclure, en l’état du droit positif, cette éventualité.
  • S’agissant de la caution, l’état de dépendance pourra sans doute être caractérisé s’il est établi que, en raison de sa relation avec le débiteur (affective) ou du rapport (économique) qu’elle entretient avec le créancier elle se trouve dans une situation qui l’a contraint à s’engager. Il pourrait s’agir, par exemple, d’un besoin de crédit dont dépend la survie de la société garantie.

• Un abus de la situation de dépendance
  • Il ne suffit pas de démontrer qu’une partie au contrat se trouve dans un état de dépendance par rapport à une autre pour établir le vice de violence.
  • Encore faut-il que la partie en position de supériorité ait abusé de la situation.
  • Aussi, l’existence d’une situation de dépendance n’est pas propre à faire peser une présomption de violence.
  • Il y a lieu de démontrer que le créancier a exploité sa position aux fins de contraindre la caution à s’engager. La charge de la preuve pèse, à cet égard, sur la caution, qui devra établir non seulement sa dépendance, mais encore le comportement actif par lequel le créancier en a tiré parti.

• L’octroi d’un avantage manifestement excessif
  • Pour que l’abus de dépendance soit caractérisé, cela suppose que l’auteur de la violence ait obtenu un avantage manifestement excessif que son cocontractant ne lui aurait jamais consenti s’il ne s’était pas retrouvé en situation de dépendance
  • Cette condition a, manifestement, été reprise de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, dès l’arrêt Bordas, faisait de cette exigence un élément constitutif de la violence économique (V. notamment 3^e civ. 22 mai 2012).
  • S’agissant du cautionnement, il s’agira notamment de vérifier que le créancier n’a pas exigé de la caution un engagement qui excèderait le montant de la dette ou encore ses capacités financières.

Au bilan, si l’article 1143 du Code civil autorise la caution à se prévaloir d’un abus de dépendance aux fins de faire annuler son engagement, il lui faudra néanmoins pour y parvenir démontrer que toutes les conditions posées par le texte sont réunies.

Or elles sont nombreuses et difficiles à remplir : à la caution incombe d’établir, cumulativement, sa situation de dépendance, l’abus qu’en a tiré le créancier et le caractère manifestement excessif de l’avantage obtenu. La conjonction de ces trois exigences réduit considérablement la portée pratique du texte en matière de garanties.

A cet égard, comme observé par les auteurs, l’abus de dépendance se rapproche étroitement de certains mécanismes de protection de la caution qui sont susceptibles de lui être préférés, parce qu’ils sont d’un maniement plus aisé et n’exigent pas la démonstration d’un abus.

On pense notamment au principe de proportionnalité, au devoir de mise en garde ou encore à l’obligation d’information. Ces dispositifs, qui sanctionnent un manquement objectif du créancier sans qu’il soit besoin de caractériser une exploitation intentionnelle de la dépendance, constitueront, dans la pratique, les fondements de prédilection de la caution désireuse de se libérer — l’abus de dépendance n’étant appelé à jouer qu’à titre subsidiaire, là où ces mécanismes ne trouveraient pas à s’appliquer.

C) La sanction de la violence

Lorsqu’un contrat a été conclu au moyen d’un acte de violence, deux sanctions sont encourues :

• La nullité du contrat
• L’allocation de dommages et intérêts

Ces deux sanctions, loin de s’exclure, peuvent se cumuler : elles ne procèdent ni de la même logique ni du même fondement. La première vise à anéantir l’engagement vicié ; la seconde, à réparer le préjudice causé par le comportement fautif de l’auteur de la violence. La caution dont le consentement a été extorqué pourra ainsi solliciter tout à la fois la disparition de sa garantie et l’indemnisation du dommage qu’elle a subi.

1) Sur la nullité du contrat

Aux termes de l’article 1131 du Code civil, « les vices de consentement sont une cause de nullité relative du contrat ».

Aussi, cela signifie-t-il que seule la victime de la violence, soit la partie dont le consentement a été vicié a qualité à agir en nullité du contrat. La nullité relative, en effet, est instituée dans le seul intérêt de la personne protégée : le créancier, le débiteur principal ou tout autre tiers ne sauraient s’en prévaloir.

Deux conséquences en découlent. D’une part, l’action en nullité se prescrit par cinq ans, ce délai ne courant, en matière de violence, qu’à compter du jour où celle-ci a cessé — la victime ne pouvant être tenue d’agir tant qu’elle demeure sous l’empire de la contrainte. D’autre part, la nullité relative est susceptible de confirmation : la caution qui, une fois la violence dissipée, exécute volontairement son engagement en pleine connaissance du vice est réputée y avoir renoncé et ne peut plus en poursuivre l’annulation.

Cette solution, consacrée par l’ordonnance du 10 février 2016, est conforme à la jurisprudence antérieure (V. notamment en ce sens Cass. 1^ère civ. 4 juill. 1995).

2) Sur l’allocation de dommages et intérêts

Parce que la violence constitue un délit civil, la responsabilité extracontractuelle de son auteur est toujours susceptible d’être recherchée.

Dans la mesure où, en effet, la violence a été commise antérieurement à la formation du contrat, la victime ne peut agir que sur le fondement de la responsabilité délictuelle (V. notamment Cass. com. 18 février 1997). La faute consommée avant tout lien contractuel ne saurait, en bonne logique, donner prise à une responsabilité de nature contractuelle.

Cette voie présente, pour la caution, un intérêt pratique qui ne doit pas être sous-estimé. Lorsque la nullité se révèle inaccessible — faute pour la caution de rapporter la preuve, parfois délicate, de tous les éléments du vice — l’action en responsabilité demeure ouverte et permet, par le jeu des dommages et intérêts, de neutraliser tout ou partie de la dette de réparation. La sanction indemnitaire offre ainsi une protection résiduelle là où la sanction de la nullité fait défaut.