La procédure applicable au changement de régime matrimonial ou la relégation de l’exigence d’homologation judiciaire au rang d’exception

Si, à l’origine, l’homologation judiciaire de la convention de changement ou de modification du régime matrimonial était systématiquement requise, cette exigence est désormais reléguée au rang d’exception.

Cette inversion du rapport principe-exception procède de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, parachevée par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019. Le législateur a entendu alléger un contentieux gracieux jugé excessivement formaliste : alors que la mutabilité du régime matrimonial supposait jadis, dans tous les cas, le détour par le prétoire, elle s’opère aujourd’hui, en règle générale, par la seule voie notariée. L’intervention du juge n’est plus la condition systématique de la modification ; elle n’en demeure que la soupape, déclenchée par la contestation des tiers ou commandée par la présence d’intérêts qu’il faut spécialement protéger.

Il importe, dès lors, de distinguer nettement les deux régimes que la réforme a fait coexister : d’un côté, le principe — la simple procédure d’information des tiers, qui dispense de toute homologation ; de l’autre, l’exception — le recours à l’homologation, réservé aux hypothèses où la sauvegarde de certains intérêts l’impose. La présente section est consacrée au premier de ces deux régimes.

I) Principe : la procédure d’information

Aujourd’hui, le principe c’est donc l’absence d’exigence d’homologation judiciaire, ce qui ne signifie pas pour autant que les époux sont libérés de toute contrainte procédurale.

L’abandon de l’homologation systématique n’emporte, en effet, nulle liberté absolue. Le changement de régime matrimonial demeure un acte grave, dont les répercussions débordent le cercle des seuls époux. Aussi le législateur a-t-il substitué au contrôle a priori du juge un mécanisme de transparence et d’alerte : à la garantie judiciaire s’est substituée une garantie informative, assortie d’un droit de veto au profit de ceux que l’opération est susceptible de léser.

Parce que le changement de régime matrimonial est susceptible d’affecter de façon significative la situation des tiers, obligation est faite aux époux de les en informer. De leur côté les tiers sont investis de la faculté de former une opposition auprès du notaire.

L’économie de cette procédure repose ainsi sur un diptyque dont les deux branches se commandent l’une l’autre : une obligation d’information pesant sur les époux, qui constitue la condition de l’opposabilité de l’acte aux tiers, et une faculté d’opposition reconnue à ces derniers, qui constitue le contrepoids de leur mise à l’écart du contrôle judiciaire préalable.

A) L’obligation d’information incombant aux époux

L’article 1397 du Code civil met à la charge des époux une obligation d’information des tiers qui vise à leur permettre de s’opposer au changement ou à la modification du régime matrimonial opéré.

Cette obligation n’est pas une simple formalité : elle est la clé de voûte du nouveau dispositif. Faute pour le juge d’exercer désormais un contrôle systématique, c’est l’information délivrée aux tiers qui leur permet de mesurer l’atteinte éventuelle portée à leurs intérêts et, le cas échéant, de provoquer eux-mêmes l’intervention du juge. L’information conditionne, partant, tout à la fois la régularité de la procédure et l’opposabilité de la modification.

Encore convient-il de préciser que les modalités d’exécution de cette obligation varient selon la qualité du destinataire. Selon que cette information est portée à la connaissance des enfants majeurs ou selon qu’elle est portée aux créanciers, les modalités d’exécution de l’obligation qui pèse sur les époux diffèrent :

1) L’information portée à la connaissance des enfants majeurs

L’article 1397, al. 2^e du Code civil prévoit que « les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. »

Le texte vise deux catégories de destinataires qu’il convient de ne pas confondre. Sont visés, d’une part, les personnes qui avaient été parties au contrat de mariage initial — au premier rang desquelles les ascendants ayant consenti une donation par contrat de mariage — et, d’autre part, les enfants majeurs de chaque époux, pris isolément, qu’ils soient communs aux deux conjoints ou issus d’une précédente union. L’information est, dans les deux cas, qualifiée de « personnelle », ce qui exclut toute communication collective ou par voie de presse et commande une notification individualisée.

Cette obligation d’information qui pèse sur les époux est reprise par l’article 1300, al. 1^er du Code civil qui dispose, sensiblement dans les mêmes termes, que « l’information prévue au deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil est notifiée aux personnes qui avaient été parties au contrat de mariage, aux enfants majeurs de chaque époux ou à leur représentant en cas de mesure de protection juridique et au tuteur chargé de représenter les enfants mineurs le cas échéant. »

On observera que ce texte de procédure ajoute deux précisions que ne comportait pas l’énoncé du Code civil : il assure, d’abord, le relais de l’information vers le représentant de l’enfant majeur placé sous mesure de protection juridique — tutelle ou curatelle — afin que la vulnérabilité du destinataire ne le prive pas de la protection attachée à la notification ; il commande, ensuite, l’information du tuteur chargé de représenter les enfants mineurs, comblant ainsi un silence qui eût pu laisser ces derniers démunis face à une opération affectant la consistance de leur vocation successorale.

L’objectif recherché ici est donc d’informer les enfants des époux dont la situation est susceptible d’être affectée par le changement ou la modification du régime matrimonial de leurs parents.

Cette situation est, en effet, directement menacée : l’adoption d’un régime de communauté universelle assortie d’une clause d’attribution intégrale au conjoint survivant, par exemple, est de nature à vider de toute substance la réserve héréditaire des enfants en différant la transmission jusqu’au décès du second parent. L’information leur ménage ainsi la possibilité de réagir en temps utile.

En cas de prédécès d’un enfant majeur, une circulaire ministérielle du 29 mai 2007 est venue préciser que « bien que le texte [l’article 1397] ne le précise pas expressément et sous réserve de l’interprétation souveraine des juridictions, le recours à l’homologation judiciaire paraît s’imposer en présence d’un petit-enfant mineur venant de son chef ou par représentation de son parent prédécédé. » (Circ. n°73-07/C1/5-2/GS).

La logique de cette solution se laisse aisément comprendre : le petit-enfant mineur venant à la succession de son aïeul par représentation de son parent prédécédé se trouve dans la même situation que l’aurait été l’enfant majeur lui-même ; or, sa minorité l’empêche d’exercer en pleine connaissance de cause la faculté d’opposition. La résurgence de l’homologation judiciaire rétablit alors, à son profit, la protection que la simple procédure d’information ne suffit plus à garantir.

En tout état de cause, les modalités de délivrance de cette information sont énoncées par l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial

Si l’on se reporte à cet arrêt, il précise que l’information délivrée aux personnes visées par le texte doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires énoncées en annexe 1 au nombre desquels figurent :

• Les mentions concernant les époux
  • Nom de famille et prénoms de chacun des époux.
  • Domicile des époux (commun ou séparés).
  • Date et lieu du mariage
  • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi.

• Les mentions concernant la modification du régime matrimonial
  • Modification opérée
  • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse).
  • Date de l’acte

• Les mentions concernant l’opposition
  • Il convient de reproduire dans l’acte la phrase suivante : « conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 1397 du code civil, les enfants majeurs des époux et les personnes qui avaient été parties au contrat de mariage modifié peuvent former opposition dans un délai de trois mois à compter de la réception de la présente lettre. Cette opposition est faite, aux termes de l’article 1300-1 du nouveau code de procédure civile, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte. »

L’exigence de ces mentions n’a rien d’anecdotique : elle garantit que le destinataire reçoit une information complète et utile, c’est-à-dire propre à lui faire comprendre la nature exacte de l’opération projetée, à en identifier les acteurs et, surtout, à lui révéler la voie procédurale par laquelle il pourra s’y opposer. Une information lacunaire — qui omettrait, par exemple, de reproduire la formule relative au droit d’opposition et à son délai — manquerait sa finalité et exposerait la procédure à la critique.

Le second alinéa de l’article 1^er de l’arrêté ajoute que l’information délivrée doit, en outre, reproduire « les deux premiers alinéas de l’article 1397 du code civil ainsi que les articles 1300 et 1300-1 du nouveau code de procédure civile ».

2) L’information portée à la connaissance des créanciers

L’article 1397, al. 2^e du Code civil prévoit que « les créanciers sont informés de la modification envisagée par la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux. »

Les enfants des époux ne sont ainsi pas les seuls à être informés du changement ou de la modification du régime matrimonial. L’information est également portée à la connaissance des créanciers.

La différence de traitement avec les enfants majeurs mérite d’être soulignée. Tandis que ces derniers reçoivent une information personnelle, c’est-à-dire notifiée individuellement, les créanciers — dont l’identité et le nombre ne sont pas nécessairement connus des époux — font l’objet d’une information collective, assurée par la voie d’une mesure de publicité. Cette dualité de modes — notification d’un côté, publication de l’autre — emporte d’ailleurs une conséquence quant au point de départ du délai d’opposition, ainsi qu’on le verra.

La raison en est que leur situation est susceptible d’être affectée par le changement de régime matrimonial des époux, ne serait-ce que parce que l’étendue de leur droit de gage peut s’en trouver diminuée.

Aussi, doivent-ils être en mesure de s’assurer que ce changement n’a pas été entrepris en fraude à leurs droits, à tout le moins ils doivent être en mesure de se faire entendre et de présenter leurs arguments à un juge.

Encore faut-il, pour ce faire, qu’ils soient suffisamment informés sur l’existence de cette faculté qui leur est ouverte. C’est là tout l’intérêt de l’information qui leur est délivrée en application de l’article 1397 du Code civil.

Le contenu de cette information est énoncé à l’article 2 de l’arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l’information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d’une procédure de changement de régime matrimonial.

Selon ce texte, l’avis publié conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1397 du code civil doit contenir les mentions suivantes :

• Les informations concernant les époux
  • Nom de famille et prénoms de chacun des époux
  • Domicile des époux (commun ou séparés)
  • Date et lieu du mariage
  • Désignation du régime matrimonial modifié, le cas échéant avec mention de la date du contrat de mariage et du nom du notaire qui l’a établi

• Les informations concernant la modification du régime matrimonial
  • Modification opérée
  • Désignation du notaire rédacteur de l’acte (nom et adresse)
  • Date de l’acte

• Les informations concernant l’opposition
  • Nom et adresse du notaire auprès duquel les oppositions doivent être faites.

La comparaison des deux jeux de mentions est instructive : si le tronc commun — identification des époux et de l’opération — est identique, l’avis destiné aux créanciers se distingue par la concision de son volet relatif à l’opposition. Là où la lettre adressée aux enfants majeurs doit reproduire in extenso la formule légale et rappeler le délai, l’avis publié se borne à désigner le notaire auprès duquel l’opposition doit être formée. Cette économie de moyens s’explique par la nature même de la publicité légale, dont l’objet est d’alerter un public indéterminé plutôt que d’instruire nominativement un destinataire identifié.

B) La faculté d’opposition conférée aux tiers

Les tiers auxquels l’information du changement de régime matrimonial est délivrée sont investis du pouvoir de s’opposer à l’acte.

Leur opposition, qui doit être formée auprès du notaire instrumentaire, doit intervenir dans un certain délai et selon des modalités définies par les textes.

1) Le délai d’opposition

• S’agissant des personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et des enfants majeurs de chaque époux
  • L’alinéa 2 de l’article 1397 du Code civil prévoit « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de trois mois».
  • Faute de précision textuelle sur le point de départ de ce délai, la doctrine estime qu’il commence à courir à compter de la date de notification de l’information

• S’agissant des créanciers
  • L’alinéa 3 de l’article 1397 du Code civil prévoit que « chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans les trois mois suivant la publication. »

Si le délai est, dans les deux hypothèses, identique dans sa durée — trois mois —, son point de départ varie selon le mode d’information retenu, ce qui se comprend aisément. Pour les enfants majeurs et les anciennes parties au contrat de mariage, le délai court à compter de la réception de la notification individuelle, en cohérence avec le caractère personnel de leur information. Pour les créanciers, il prend son point de départ à la date de la publication de l’avis dans le support d’annonces légales, en cohérence cette fois avec le caractère collectif de la publicité dont ils bénéficient. Dans les deux cas, ce délai présente le caractère d’un délai préfix : son écoulement, sans opposition, emporte forclusion de la faculté d’agir par cette voie.

2) Les modalités de l’opposition

L’article 1300-1, al. 1^er du Code de procédure civile prévoit que « les oppositions faites par les personnes visées aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil sont notifiées au notaire qui a établi l’acte. Il en informe les époux. »

Il ressort de cette disposition que l’opposition doit être formée, non pas auprès du juge qui aura à connaître de l’homologation du changement de régime matrimonial, mais au notaire qui a instrumenté l’acte.

Ce choix du notaire comme destinataire de l’opposition n’est pas indifférent : il fait de l’officier public le pivot de l’ensemble de la procédure. Rédacteur de l’acte, dépositaire des informations délivrées aux tiers, il devient le centralisateur des oppositions et le relais d’information vers les époux. C’est lui qui, en aval, délivrera le certificat de non-opposition ou, à l’inverse, constatera l’existence d’une opposition imposant le passage devant le juge. La procédure d’information consacre, en ce sens, le rôle de garant que le notaire exerce désormais en lieu et place du contrôle judiciaire préalable.

À cet égard, il se déduit de l’annexe I de l’arrêté du 23 décembre 2006 que l’opposition peut être faite, soit par voie de lettre recommandée avec demande d’avis de réception, soit par voie d’exploit d’huissier adressé au notaire rédacteur de l’acte.

C) L’issue de la procédure d’information

Après que l’information visée aux alinéas 2 et 3 de l’article 1397 du Code civil a été délivrée aux tiers, ces derniers disposent de deux options :

• Soit, ils ne réagissent pas, ce qui a pour conséquence de rendre à leur égard le changement ou la modification de régime matrimonial opérés pleinement opposable
• Soit, ils se manifestent auprès du notaire en formalisant leur opposition au changement ou à la modification du régime matrimonial qui leur a été notifiée, ce qui a pour conséquence de provoquer l’intervention du juge

Entre ces deux options, une troisième voie est offerte aux tiers qui n’auraient pas formé d’opposition auprès du notaire instrumentaire : l’action paulienne.

Il convient, partant, d’examiner successivement ces trois branches de l’alternative — l’absence d’opposition, la formalisation d’une opposition et, enfin, le cas particulier de l’action paulienne — dont chacune obéit à un régime distinct.

1) L’absence d’opposition

À l’expiration du délai de trois mois prescrit par l’article 1397 du Code civil, les époux pourront demander au notaire l’établissement d’un certificat de non-opposition.

Ce certificat constitue la pièce maîtresse de la procédure non contentieuse : il atteste que l’information a été régulièrement délivrée et qu’aucune opposition n’a été formée dans le délai. Il commande, par voie de conséquence, l’accomplissement des formalités d’opposabilité dont il sera fait état ci-après.

Leur changement de régime matrimonial est désormais pleinement opposable aux personnes auxquelles l’information a été notifiée, soit les enfants et les créanciers.

Quant aux autres tiers, soit ceux qui n’ont pas été destinataires de l’information visée par l’article 1397, le changement de régime opéré par les époux ne leur est toujours pas opposable.

Il importe ici de bien distinguer deux degrés d’opposabilité. À l’égard des tiers informés — enfants majeurs et créanciers —, l’opposabilité résulte de l’écoulement du délai sans opposition. À l’égard de tous les autres tiers, en revanche, elle suppose l’accomplissement de mesures de publicité complémentaires. L’opposabilité du changement de régime matrimonial se construit ainsi par cercles concentriques, depuis le noyau des tiers personnellement informés jusqu’à la généralité des tiers.

Pour qu’il le soit, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet de plusieurs formalités :

• Inscription d’une mention sur la minute du contrat de mariage
  • L’article 1397, al. 8^e exige qu’il soit « fait mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié. »
  • À la différence de la modification opérée avant la célébration du contrat de mariage, cette formalité n’est toujours pas suffisante pour rendre le changement de régime matrimonial opposable à tous les tiers.
  • D’autres formalités doivent encore être accomplies

• Inscription en marge de l’acte de mariage
  • En applicable de l’article 1300-2 du Code de procédure civile pour être opposable à tous les tiers, le changement de régime matrimonial doit faire l’objet d’une inscription en marge de l’acte de mariage.
  • L’intervention d’un officier d’état civil est donc nécessaire, ce que ne manque pas de rappeler le texte.
  • L’article 1300-2 invite, en effet, le notaire à adresser à l’officier d’état civil un extrait de l’acte et un certificat établi par lui précisant la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.

• Accomplissement de formalités de publicité foncière
  • Lorsque le changement de régime emporte mutation de droits immobiliers, des formalités de publicité foncière additionnelles devront être accomplies.
  • L’article 1300-3 du Code de procédure civil prévoit en ce sens que « le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter de l’expiration du délai de trois mois prévu aux deuxième et troisième alinéas de l’article 1397 du code civil. »
  • Le texte poursuit en précisant que l’acte soumis à publicité foncière est accompagné du certificat établi par le notaire qui précise la date de réalisation des formalités d’information et de publication de l’avis et attestant de l’absence d’opposition.

On mesure, à la lecture de ces dispositions, la cohérence du système : chacune des formalités d’opposabilité est subordonnée à la production du certificat notarié attestant l’absence d’opposition. Le certificat se trouve ainsi placé au carrefour de la procédure d’information et des mesures de publicité, dont il commande le déclenchement.

Ce n’est donc qu’à la condition que ces formalités soient régulièrement accomplies que le changement de régime matrimonial opéré par les époux est opposable à tous les tiers.

À toutes fins utiles, il peut être précisé que :

• D’une part, le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 a supprimé la publicité du changement de régime matrimonial au répertoire civil du tribunal de grande instance et, partant sur l’acte de naissance de chacun des époux
• D’autre part, l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants a supprimé l’inscription du régime matrimonial, et partant, la mention de son changement, au registre du commerce et des sociétés

Ces deux suppressions procèdent d’un même mouvement de simplification : en allégeant l’appareil de publicité que connaissait l’ancien droit, le législateur a recentré l’opposabilité du changement de régime matrimonial sur les vecteurs jugés les plus pertinents — la minute du contrat de mariage, l’acte de mariage et, le cas échéant, le fichier immobilier — au détriment d’inscriptions devenues redondantes.

2) La formalisation d’une opposition

S’ils estiment que le changement de régime matrimonial opéré par les époux porte atteinte à leurs intérêts, les enfants majeurs et les créanciers des époux disposent de la faculté de s’y opposer dans un délai de trois mois à compter de la date de délivrance de l’information qui leur a été individuellement notifiée.

Cette faculté d’opposition n’est donc pas ouverte à tous les tiers : seuls ceux destinataires de l’information visée à l’article 1397 du Code civil en bénéficient.

La portée de l’opposition appelle une précision essentielle, qui en révèle l’exacte nature : l’opposition ne fait pas, à elle seule, échec au changement de régime matrimonial. Elle ne paralyse pas définitivement le projet des époux ; elle se borne à interdire que celui-ci s’accomplisse par la seule voie notariée. En d’autres termes, l’opposition ne tue pas le projet — elle en déplace le théâtre, du cabinet du notaire vers le prétoire du juge.

L’exercice de cette faculté est régi par l’article 1300-1 du Code de procédure civil qui prévoit que l’opposition doit être notifiée au notaire qui a établi l’acte.

Il incombe, par suite, à ce dernier d’en informer les époux, lesquels n’auront alors d’autre choix que de soumettre à l’homologation du juge leur projet de changement de régime matrimonial, faute de quoi il ne pourra pas produire ses effets.

C’est précisément en ce point que se vérifie la relégation de l’homologation au rang d’exception : loin d’être la règle, elle ne resurgit que lorsque la voie amiable a échoué, c’est-à-dire lorsqu’un tiers a manifesté son désaccord. L’opposition opère ainsi comme le déclencheur du contrôle judiciaire, dont elle constitue, en pratique, la principale porte d’entrée.

L’article 1300-1, al. 2^e du Code de procédure civil prévoit que la demande d’homologation judiciaire doit être formulée par les époux auxquels il appartient de présenter la requête qui introduira l’instance.

La charge de l’initiative procédurale pèse, on le relèvera, sur les seuls époux, et non sur le tiers opposant. C’est aux conjoints qu’il revient de saisir le juge par voie de requête s’ils entendent passer outre l’opposition ; à défaut, l’opposition produit son plein effet et le changement de régime matrimonial demeure privé d’efficacité. L’inertie des époux vaut, en ce sens, renonciation à la modification projetée.

3) Cas particulier de l’action paulienne

En application de l’article 1397, al. 3^e du Code civil, les créanciers disposent donc d’un délai de trois mois à compter de la publication d’un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile des époux pour former opposition auprès du notaire instrumentaire.

À l’expiration de ce délai de trois mois, faute d’avoir exercé cette faculté qui leur est conférée par la loi, tout n’est pas perdu pour les créanciers.

L’article 1397, al. 9^e du Code civil prévoit, en effet, que « les créanciers non opposants, s’il a été fait fraude à leurs droits, peuvent attaquer le changement de régime matrimonial dans les conditions de l’article 1341-2. »

Ainsi, les créanciers qui ne se sont pas manifestés dans les délais auprès du notaire, peuvent toujours contester le changement de régime matrimonial des époux sur le fondement de l’action paulienne.

L’action paulienne se présente, de la sorte, comme un filet de sécurité au bénéfice du créancier diligent qui aurait pourtant laissé passer le délai d’opposition — parce qu’il ignorait l’opération ou n’en mesurait pas alors le caractère frauduleux. Encore faut-il souligner que les deux voies n’ont ni le même objet ni la même portée : l’opposition est une faculté générale, exercée a priori, qui n’exige nullement la preuve d’une fraude ; l’action paulienne est un remède a posteriori, subordonné à la démonstration que le changement de régime a été entrepris dans le dessein de soustraire le patrimoine à la poursuite du créancier.

Il peut être observé que cette action n’est ouverte qu’aux seuls créanciers « non-opposant ».

Cela signifie que, en cas d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial contesté consécutivement à l’opposition formée par un tiers, ce dernier sera privé de la possibilité d’exercer, par suite, l’action paulienne, quand bien même il découvrirait, postérieurement au jugement rendu, l’existence d’une fraude à ses droits.

La logique de cette exclusion réside dans l’autorité qui s’attache à la décision d’homologation. En provoquant le contrôle du juge, le créancier opposant a obtenu que la conformité de l’opération à ses intérêts soit examinée au fond ; il ne saurait, dès lors, remettre en cause par une seconde voie ce que la première a définitivement tranché. La règle traduit l’adage selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui — non concedit venire contra factum proprium — et prévient le renouvellement indéfini du contentieux.

La formalisation d’une opposition fait ainsi perdre au créancier son droit d’agir sur le fondement de l’action paulienne.

Lorsque cette action est exercée par un créancier non-opposant, elle lui permettra, en application de l’article 1341-2 du Code civil, de faire faire déclarer inopposable à son égard le changement de régime matrimonial entrepris par les époux en fraude à ses droits.

Il faut, là encore, mesurer la portée exacte de cette sanction : l’action paulienne n’emporte pas l’anéantissement du changement de régime matrimonial, lequel demeure valable et produit ses effets entre les époux comme à l’égard des autres tiers. Elle se borne à le rendre inopposable au seul créancier qui l’a exercée, lequel pourra dès lors poursuivre ses droits comme si la modification n’était jamais intervenue. La sanction est ainsi relative dans ses effets, à la mesure de l’intérêt particulier qu’elle protège.

II) Exception : la procédure d’homologation judiciaire

Le changement de régime matrimonial s’opère, en principe, par la seule voie conventionnelle : l’acte notarié constatant la mutation suffit, à lui seul, à emporter modification du statut patrimonial des époux. Ce principe d’autonomie souffre néanmoins de deux dérogations dans lesquelles l’efficacité de l’acte demeure subordonnée à l’intervention d’un juge. En ces hypothèses, la convention des époux ne produit pleinement effet qu’une fois revêtue d’une décision d’homologation.

A) Le domaine de l’homologation judiciaire

Si, sous l’empire de la loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux, tout changement de régime matrimonial était subordonné, par principe, à une homologation judiciaire, cette règle a été reléguée au rang d’exception, près de 40 ans plus tard, par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

L’évolution traduit un véritable renversement de perspective. Là où l’homologation constituait jadis le passage obligé de toute modification matrimoniale, elle n’intervient plus, désormais, que de manière résiduelle. Le législateur a entendu faire confiance au notaire — officier public investi d’un devoir de conseil et garant de la sécurité juridique de l’acte — pour assurer, en amont, la protection des intérêts en présence, réservant l’intervention du juge aux seules situations dans lesquelles un conflit d’intérêts est susceptible de se nouer.

Désormais, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial est exigée dans seulement deux cas :

• Premier cas: en présence d’enfants mineurs
• Second cas: en cas d’opposition formée auprès du notaire

Ces deux hypothèses ne procèdent toutefois pas de la même logique et n’emportent pas la même rigueur. Dans la première, l’homologation n’est plus que facultative et laissée à l’appréciation du notaire ; dans la seconde, elle s’impose impérativement dès lors qu’une opposition est régulièrement formée. C’est cette gradation qu’il convient à présent d’exposer.

1) L’exigence – tempérée – d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs

Sous l’empire du droit antérieur, lorsqu’il existait des enfants mineurs, de l’un ou l’autre des époux, l’article 1397, 5^e du Code civil prévoyait que l’homologation judiciaire de l’acte notarié constatant le changement de régime matrimonial devait être systématique.

La raison de cette exigence se comprenait aisément : le changement de régime matrimonial est susceptible d’affecter la consistance du patrimoine des époux et, par voie de conséquence, les droits successoraux des enfants. Le passage, par exemple, d’un régime séparatiste à une communauté universelle assortie d’une clause d’attribution intégrale au survivant a pour effet de priver, à terme, les enfants de la part qu’ils auraient recueillie dans la succession du premier mourant. Le contrôle systématique du juge tendait ainsi à prémunir le mineur — qui, par hypothèse, ne peut défendre lui-même ses intérêts — contre les atteintes que la modification projetée serait susceptible de porter à ses droits.

Animé par une volonté de simplifier la procédure, le législateur a, lors de l’adoption de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, considérablement tempéré cette exigence.

Les parlementaires sont partis du constat que l’exigence d’homologation judiciaire en présence d’enfants mineurs allongeait la procédure de changement de régime, alors même que, en définitive, les cas de rejet d’homologation sont rares.

Par ailleurs, il a été relevé que cette phase judiciaire, qui se trouve soumise aux règles procédurales applicables à la matière gracieuse devant le tribunal judiciaire, représentait un coût – substantiel – pour les époux, qui sont dans l’obligation de recourir aux services d’un avocat pour le dépôt de leur requête conjointe en homologation.

En outre, la nécessité d’attendre l’homologation du juge pour que le changement de régime puisse être effectif était susceptible de conduire à d’importantes difficultés, notamment en cas de décès de l’un des époux avant que n’ait pu être rendu le jugement d’homologation.

À cela s’ajoutait enfin le fait que le contrôle du juge en cette matière, et particulièrement son évaluation de l’opportunité du changement souhaité, était souvent vécu par les époux comme une incursion difficilement tolérable dans leur sphère privée.

Pour toutes ces raisons, la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 a reformulé l’alinéa 5 de l’article 1397 qui dispose désormais que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 ».

Il ressort de ce texte que, en présence d’enfants mineurs, l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial n’est plus systématique.

Le dispositif appelle deux précisions. En premier lieu, le texte vise les seuls enfants mineurs placés sous le régime de l’administration légale, c’est-à-dire dont les biens sont gérés par leurs parents au titre de l’autorité parentale. Sont en conséquence indifférents les enfants majeurs, qui disposent, quant à eux, d’un droit d’opposition propre relevant de la seconde hypothèse. En second lieu, le renvoi opéré à l’article 387-3 du Code civil n’est pas neutre : ce texte détermine précisément le critère que le notaire est appelé à mettre en œuvre pour décider, ou non, de la saisine du juge.

L’opportunité de soumettre l’acte notarié constatant le changement de régime au contrôle du juge est ainsi laissée à la discrétion du notaire.

Il est invité à le faire lorsqu’il estimera que la modification entreprise par les époux compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou qu’elle est de nature à lui causer un grave préjudice.

Selon les travaux parlementaires, l’objectif du législateur est, ici de « proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l’intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges ».

2) L’exigence – stricte – d’homologation judiciaire en cas d’opposition des tiers

L’article 1397, al. 4^e du Code civil prévoit que « en cas d’opposition, l’acte notarié est soumis à l’homologation du tribunal du domicile des époux ».

Il s’agit ici de l’opposition qui serait formée, soit par les enfants majeurs de l’un ou l’autre des époux, soit par les créanciers. Les premiers tiennent ce droit de l’atteinte que le changement est susceptible de porter à leurs espérances successorales ; les seconds, du risque que la mutation du régime fasse échapper à leur gage des biens qui le composaient ou en modifie l’assiette à leur détriment.

Encore faut-il que l’opposition soit régulièrement formée. Aux termes de l’article 1397 du Code civil, les créanciers comme les enfants majeurs disposent, à compter de l’information qui leur est délivrée, d’un délai de trois mois pour s’opposer au changement. L’opposition doit être adressée au notaire instrumentaire, lequel se trouve ainsi placé au cœur du dispositif : récipiendaire de l’information due aux tiers, il est également destinataire de leur éventuelle contestation.

Lorsqu’ils exercent leur droit d’opposition, le changement de régime matrimonial devra impérativement faire l’objet d’une homologation judiciaire selon les règles de la procédure gracieuse. À la différence de l’hypothèse des enfants mineurs, le recours au juge ne procède plus, ici, d’une simple faculté laissée à l’appréciation du notaire : il s’impose de plein droit, l’opposition régulièrement formée faisant obstacle à ce que l’acte produise effet tant qu’il n’a pas été homologué.

B) La procédure d’homologation judiciaire

La demande d’homologation obéit aux règles de la matière gracieuse, dont il importe, au préalable, de rappeler la nature, tant elle commande l’économie de l’ensemble de la procédure.

1) Compétence

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « la demande d’homologation d’un changement de régime matrimonial est portée devant le juge aux affaires familiales de la résidence de la famille. »

La compétence matérielle est ainsi confiée au juge aux affaires familiales, magistrat spécialisé du tribunal judiciaire auquel le législateur a entendu réserver l’ensemble du contentieux des régimes matrimoniaux. Quant à la compétence territoriale, elle est arrêtée au lieu de la résidence de la famille, critère qui prime sur celui, plus classique, du domicile du défendeur.

La question qui ici est susceptible de se poser est de savoir comment déterminer le lieu de résidence de la famille si les époux vivent séparément comme l’article 108 du Code civil les y autorise.

En pareille hypothèse, ils devront trouver un accord, lequel se matérialisera dans la requête conjointe qu’ils présenteront au juge. Cette solution se concilie aisément avec la nature gracieuse de la procédure : la requête étant nécessairement commune, la désignation d’une résidence familiale de référence relève de la libre détermination des époux, sous le contrôle ultime du juge.

2) Introduction de l’instance

L’article 1300-1, al. 2^e du CPC prévoit que, en cas d’opposition, il appartient aux époux de présenter une requête dans les formes énoncées par les articles suivants.

Si l’on se reporte à ces textes, il apparaît que l’homologation judiciaire d’un changement de régime matrimonial relève de la procédure gracieuse.

Il s’agira donc pour les époux de saisir le Juge aux affaires familiales au moyen d’une requête conjointe. Le caractère conjoint de la requête constitue la traduction procédurale de l’absence de litige : les époux ne s’opposent pas l’un à l’autre, mais sollicitent de concert la validation de leur convention commune.

3) Dépôt et présentation de la requête

L’article 808 du CPC dispose que devant le Tribunal judiciaire, au sein duquel le Juge aux affaires familiales officie, « la demande est formée par un avocat, ou par un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur ».

Le ministère d’avocat est donc, en principe, obligatoire. C’est précisément ce coût que la réforme de 2019 a entendu épargner aux époux en supprimant le caractère systématique de l’homologation en présence d’enfants mineurs ; il subsiste, en revanche, dans l’hypothèse — devenue résiduelle mais impérative — de l’opposition des tiers.

Quant aux pièces qui doivent être attachées à la requête, l’article 1302 du CPC précise que « une expédition de l’acte notarié qui modifie ou change entièrement le régime matrimonial est jointe à la requête. »

L’article 61 du CPC prévoit enfin que « le juge est saisi par la remise de la requête au greffe de la juridiction. »

4) Publicité de la demande d’homologation

L’article 1300-4 du CPC prévoit que « un extrait de la demande est transmis par l’avocat des demandeurs aux greffes des tribunaux judiciaires dans le ressort desquels sont nés l’un et l’autre des époux, à fin de conservation au répertoire civil et de publicité par mention en marge de l’acte de naissance selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du présent livre. »

Il ressort de cette disposition que la demande d’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial doit faire l’objet de mesures de publicité.

Cette exigence se justifie par la nécessité de permettre aux tiers d’intervenir éventuellement à l’instance. La publicité poursuit ainsi une double finalité : informer les tiers intéressés de la procédure en cours et leur ménager la possibilité de faire valoir leurs droits, conformément au principe selon lequel nul ne saurait être affecté par une décision sans avoir été mis en mesure de s’en défendre.

À cet égard, il peut être observé que l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

5) Instruction de la demande d’homologation

Bien que, en matière gracieuse, la procédure ne comporte pas de phase de mise en état, l’article 27 du CPC lui confère des pouvoirs d’instruction au nombre desquels figurent :

• Le pouvoir d’investiguer
  • Le juge peut procéder, même d’office, à toutes les investigations utiles, lesquelles peuvent consister, par exemple, à imposer une expertise ou la production d’une pièce

• Le pouvoir d’auditionner
  • Le juge dispose de la faculté d’entendre sans formalités les personnes qui peuvent l’éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d’être affectés par sa décision

Ces pouvoirs traduisent le rôle actif que la matière gracieuse confère au juge. À la différence du procès contentieux, où il demeure, par principe, l’arbitre des prétentions que les parties lui soumettent, le juge gracieux est investi d’une mission de contrôle qui l’autorise à se saisir d’office des éléments propres à éclairer sa décision.

Pratiquement, l’instruction menée par le juge se focalisera surtout sur le respect des conditions énoncées par l’article 1397 du Code civil.

Autrement dit, il cherchera à déterminer si le changement de régime matrimonial projeté par les époux n’est affecté d’aucune anomalie ce qui le conduira à vérifier notamment :

• a) La capacité des époux et la réalité de leur consentement
• b) La conformité du changement de régime à l’intérêt de la famille
• L’accomplissement des formalités d’information prévues à l’article 1397 du Code civil

Le contrôle de l’intérêt de la famille mérite, à cet égard, une attention particulière : il constitue le cœur de l’office du juge. Cet intérêt s’apprécie globalement, à l’aune de la cellule familiale prise dans son ensemble, et non au regard des seuls intérêts individuels de l’un de ses membres. Aussi le juge ne saurait-il refuser l’homologation au seul motif que la modification désavantage l’un des enfants, dès lors qu’elle demeure conforme à l’intérêt de la famille considéré dans sa globalité.

6) Les pouvoirs à l’égard des tiers

En matière gracieuse, le Juge est investi de plusieurs pouvoirs qu’il est susceptible d’exercer à l’égard des tiers :

• Tout d’abord, en application de l’article 27 du CPC le juge peut auditionner les tiers, dans le cadre de son pouvoir d’investigation aux fins d’éclairer sa décision

• Ensuite, l’article 332, al. 2 du CPC lui confère le pouvoir d’ordonner la mise en cause des personnes dont les droits ou les charges risquent d’être affectés par la décision à prendre.
• Enfin, comme vu précédemment, l’article 29 du CPC prévoit qu’un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt. Dans cette hypothèse, le tiers agira alors par voie d’intervention.

Ces prérogatives doivent toutefois être correctement mesurées : elles constituent autant de facultés et non d’obligations. Le juge demeure, en effet, souverain dans l’exercice de son pouvoir d’instruction.

Il peut être observé que, de manière générale, le juge n’est nullement tenu d’auditionner les tiers (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 1988, n°86-18816l'arrêt▾), ni n’est lié par les positions susceptibles d’être exprimées par les personnes entendues, en particulier les héritiers réservataires et les créanciers (Cass. 1^ère civ. 24 nov. 1993, n°92-21712l'arrêt▾).

7) La tenue des débats

• Principe
  • Lorsque le juge estime que plus aucune mesure d’instruction n’est nécessaire et donc que l’affaire est en état d’être jugé, il fixe une date d’audience à l’occasion de laquelle le demandeur présentera, par l’entremise de son avocat lorsque la procédure est pendante devant le Tribunal judiciaire, ses prétentions.
  • En pratique, le juge exigera des débats oraux lorsqu’il est saisi d’un doute sur le bien-fondé de la demande qui lui est adressée.

• Exception
  • L’article 28du CPC autorise le juge à rendre sa décision sans débat.
  • Il choisira cette option lorsque le bien-fondé de la demande est établi et qu’il n’est donc pas nécessaire d’engager une discussion.
  • La décision du juge d’écarter la tenue de débat est une mesure d’administration judiciaire, de sorte qu’elle est insusceptible de voies de recours.

La possibilité de statuer sur pièces, sans débat oral, constitue l’une des marques distinctives de la matière gracieuse. Dès lors que la requête et l’acte notarié qui lui est joint suffisent à établir la régularité de l’opération, le juge n’a aucune raison d’imposer aux époux la contrainte d’une audience : la procédure y gagne en célérité, sans que la protection des intérêts en cause s’en trouve amoindrie.

C) La décision d’homologation judiciaire

1) Le prononcé de la décision

L’article 451 du CPC prévoit que « les décisions gracieuses hors la présence du public »

La solution répond ici à la même logique que celle instaurée en matière contentieuse.

Dans la mesure où les débats qui interviennent dans le cadre d’une procédure gracieuse se tiennent, par principe, en chambre du conseil, il est parfaitement logique que la décision soit rendue hors la présence du public. La discrétion qui préside à l’ensemble de la procédure se justifie aisément : le changement de régime matrimonial touche à la sphère patrimoniale la plus intime des époux, qu’il n’y a aucune raison d’exposer au regard du public.

L’exigence est posée à peine de nullité de la décision (art. 458 CPC). Reste que, aucune nullité ne pourra être ultérieurement soulevée ou relevée d’office pour inobservation des formes prescrites aux articles 451 et 452 si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement par simples observations, dont il est fait mention au registre d’audience.

En certaines matières, la loi prévoit, par exception, que le prononcé de la décision doit être public. Tel est le cas en matière d’adoption (art. 1174 CPC) ou de filiation (art. 1149 CPC).

2) Le contenu de la décision

Sur la forme, outre les mentions communes à tous les jugements, conformément à l’article 454 du CPC la décision rendue en matière gracieuse doit comporter le nom des personnes auxquelles il doit être notifié.

Sur le fond, le jugement homologue l’acte notarié qui lui est déféré. Il ne s’y substitue pas : l’acte demeure l’œuvre des époux et conserve sa nature conventionnelle ; le jugement se borne à le valider en lui conférant l’autorité qui s’attache aux décisions de justice. Cette homologation peut être, soit totale, soit partielle.

Lorsque l’homologation judiciaire est seulement partielle, les époux doivent y avoir préalablement consenti, soit dans la convention matrimoniale, soit dans la requête.

À défaut, le juge ne dispose que de deux options : soit homologuer l’acte qui lui est soumis dans son entier, soit rejeter en bloc la demande d’homologation.

3) La notification de la décision

La décision rendue en matière gracieuse doit être notifiée à toutes les personnes auxquelles la décision est susceptible de causer grief.

Plus précisément, l’article 679 du CPC prévoit que « en matière gracieuse, le jugement est notifié aux parties et aux tiers dont les intérêts risquent d’être affectés par la décision, ainsi qu’au ministère public lorsqu’un recours lui est ouvert. »

Quant à la forme de la notification, l’article 675 du CPC dispose que « en matière gracieuse, les jugements sont notifiés par le greffier de la juridiction, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

La portée de la notification aux tiers n’est pas négligeable : c’est elle qui ouvre, au profit de ces derniers, le délai d’appel propre à la matière gracieuse. Aussi la notification ne constitue-t-elle pas une simple formalité d’information, mais le point de départ de la computation des voies de recours dont les tiers sont susceptibles d’user.

4) La publicité de la décision

En cas d’homologation de la décision par le juge, il appartient aux époux, le cas échéant par le ministère de leur avocat, d’adresser une expédition du jugement d’homologation, assorti d’un certificat de non-appel :

• D’une part, au notaire afin que, conformément à l’article 1397, al. 8^e du Code civil, il fasse mention de la modification sur la minute du contrat de mariage modifié.
• D’autre part, à l’officier d’état civil afin que le changement de régime matrimonial soit mentionné en marge de l’acte de mariage.

Ces mesures de publicité poursuivent une finalité d’opposabilité aux tiers : tant qu’elles n’ont pas été accomplies, le changement de régime, quoique valablement homologué entre les époux, demeure inopposable aux tiers qui pourraient légitimement ignorer la modification intervenue.

Dans l’hypothèse où le changement de régime matrimonial emporte mutation de droits immobiliers, il y aura lieu pour les époux de faire accomplir par le notaire des formalités de publicité foncière.

Tel sera notamment le cas, en cas de transfert de propriété d’un immeuble d’une masse de biens propres à la masse commune.

Dans un arrêt du 10 février 1998, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la convention de changement de régime matrimonial portant adoption de la communauté universelle doit être, une fois homologuée par le tribunal de grande instance, publiée au bureau des hypothèques compétent, dans la mesure où un tel changement a pour effet de conférer aux immeubles propres de l’un des époux le statut d’immeubles communs et d’attribuer ainsi sur ces biens à l’autre époux des droits réels dont il se trouvait initialement dépourvu »

Elle en déduit « que cette mutation de droits immobiliers rentre ainsi dans les prévisions de l’article 28, 1er alinéa, a, du décret du 4 janvier 1955 ; qu’il s’ensuit que sont dus les droits perçus à l’occasion de cette formalité » (Cass. com. 10 févr. 1998, n°95-16924l'arrêt▾).

À l’inverse, lorsque le bien immobilier fait le chemin inverse, soit lorsqu’il quitte la masse commune pour rejoindre une masse propre, il est admis que cette opération n’emporte pas mutation de droits immobiliers.

Dans une réponse ministérielle publiée dans le JO Sénat du 30/03/1995, il a été répondu par le Garde des sceaux que, en cas de changement de régime matrimonial par la substitution à un régime de communauté d’un régime de séparation de biens, il y a lieu d’observer que la communauté n’ayant ni personnalité morale ni patrimoine propre, sa dissolution n’entraîne pas de mutation immobilière mais seulement une modification du statut juridique de certains biens au regard de la composition du patrimoine de chacun des époux.

Il en résulte que les immeubles communs deviennent l’objet d’une indivision ordinaire entre les époux et seul le partage pourrait donner lieu à publicité.

Dans ces conditions, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, le changement d’un régime matrimonial communautaire à un régime séparatiste n’a pas à être publié au fichier immobilier.

Aussi, les formalités de publicité foncière ne devront être accomplies qu’en cas de transfert d’un bien propre vers la masse commune, ce qui se produit notamment pour les changements de régimes suivants :

• Régime légal pour la communauté universelle
• Régime de la séparation de biens pour un régime communautaire

Le critère discriminant tient donc à l’existence, ou non, d’une mutation de droits réels au profit d’un époux : il y a publicité foncière lorsque la modification confère à un conjoint des droits sur un immeuble dont il était jusqu’alors dépourvu, et non lorsqu’elle se borne à transformer une propriété commune en indivision ordinaire entre les mêmes titulaires.

À cet égard, l’article 1303 du CPC précise que dès lors que le changement de régime matrimonial a été homologué judiciairement, le délai pour procéder, le cas échéant, aux formalités de publicité foncière de l’acte constatant le changement de régime matrimonial court à compter du jour où la décision d’homologation a acquis force de chose jugée.

5) Voies de recours contre la décision de rejet de l’homologation judiciaire

La décision de rejet d’une demande d’homologation judiciaire est susceptible de faire l’objet d’un appel.

En application de l’article 546 du CPC, le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé.

En outre, en matière gracieuse, la voie de l’appel est également ouverte aux tiers auxquels le jugement a été notifié. Cette extension du droit d’appel aux tiers notifiés constitue une singularité de la matière gracieuse : alors que, en matière contentieuse, l’appel demeure, en principe, l’apanage des parties à l’instance, la procédure gracieuse l’ouvre à ceux dont les intérêts sont susceptibles d’être affectés par la décision, par cohérence avec la mission protectrice qui lui est assignée.

S’agissant du délai d’appel, l’article 538 du CPC prévoit qu’il est de quinze jours en matière gracieuse.

Dans l’hypothèse néanmoins où un désaccord naîtrait entre les époux à l’occasion de l’instance d’homologation, la procédure deviendrait alors contentieuse.

En application de l’article 538 du CPC, le délai d’appel serait alors porté à un mois. Cette différence de durée illustre, une fois encore, l’influence déterminante de la qualification — gracieuse ou contentieuse — sur le régime procédural applicable : la survenance d’un litige entre les époux suffit à faire basculer l’instance dans la matière contentieuse et, partant, à substituer au bref délai de quinzaine le délai de droit commun d’un mois.

Concernant le formalisme de l’exercice de la voie de recours, il y a lieu de se reporter à l’article 950 du CPC.

Cette disposition prévoit que l’appel contre une décision gracieuse est formé, par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au greffe de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur.

Lorsque la déclaration d’appel a été régulièrement faite, l’article 952 du CPC prévoit que le juge qui a rendu la décision contestée peut, sur la base de cette déclaration, modifier ou rétracter sa décision. Cette faculté de rétractation, étrangère à la matière contentieuse, traduit le particularisme du recours gracieux : le juge du premier degré, n’ayant pas tranché un litige opposant des adversaires, peut reconsidérer son appréciation à la lumière de la déclaration d’appel.

Dans le cas contraire, le greffier de la juridiction transmet sans délai au greffe de la cour le dossier de l’affaire avec la déclaration et une copie de la décision.

Le juge informe alors la partie dans le délai d’un mois de sa décision d’examiner à nouveau l’affaire ou de la transmettre à la cour.

Enfin, l’article 610 du CPC dispose que « en matière gracieuse, le pourvoi est recevable même en l’absence d’adversaire. »

Il doit être exercé dans le même délai qu’en matière contentieuse, soit deux mois à compter de la notification de l’arrêt d’appel contesté.