L’extinction du cautionnement par voie principale: régime

Les causes d’extinction du cautionnement sont nombreuses et parfois complexes. La raison en est qu’il s’agit d’une opération triangulaire qui mobilise plusieurs rapports d’obligations.

Classiquement on distingue deux sortes de causes d’extinction du cautionnement :

• Les causes d’extinction qui puisent leur source dans le rapport entre la caution et le créancier : on dit que le cautionnement s’éteint par voie principale
• Les causes d’extinction qui puisent leur source dans le rapport entre le créancier et le débiteur : on dit que le cautionnement s’éteint par voie accessoire

Ces différentes causes d’extinction du cautionnement sont envisagées aux articles 2313 à 2320 du Code civil.

À cet égard, l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a réaffirmé que le cautionnement pouvait s’éteindre, soit par voie principale, soit par voie accessoire.

Nous nous focaliserons ici sur l’extinction du cautionnement par voie principale.

Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, il n’en reste pas moins un contrat distinct de l’obligation principale.

Cette dualité est au cœur de la matière : si le caractère accessoire commande que la caution puisse, en règle générale, opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette — c’est ainsi que le cessionnaire d’une créance, qui en acquiert les accessoires (art. 1692 anc.), prend la créance contre la caution telle qu’elle est, à charge de subir les exceptions que celle-ci tient de son propre engagement (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾) —, l’autonomie du contrat de cautionnement, en tant que tel, justifie qu’il connaisse des causes d’extinction qui lui sont propres.

Aussi, est-il soumis aux mêmes causes d’extinction que n’importe quel contrat indépendamment de celles susceptibles d’affecter le rapport d’obligation dont il garantit l’exécution.

Encore convient-il de ne pas confondre cette logique accessoire avec celle, radicalement différente, qui gouverne la garantie autonome : l’engagement qui a pour objet la propre dette du débiteur envers son créancier ne saurait être qualifié de garantie autonome, mais s’analyse en un cautionnement, soumis comme tel à son régime d’extinction (Cass. 1^re civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾).

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. »

À l’analyse, afin d’appréhender les causes d’extinction par voie principale du cautionnement, il y a lieu de distinguer selon qu’elles intéressent l’obligation de règlement ou l’obligation de couverture.

I) Obligation de règlement/obligation de couverture

La distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture a été théorisée par Christian Mouly aux fins d’envisager les différentes causes d’extinction du cautionnement et plus spécifiquement d’expliquer celles qui concernent le cautionnement de dettes futures.

Pour mémoire, l’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Par souci de protection de la caution qui, par hypothèse, ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.

Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.

Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.

Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

En substance cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

Aussi, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.

Cette ligne de partage, qui paraît théorique, commande en réalité des solutions très concrètes. Ainsi, en présence d’un cautionnement de durée déterminée, l’engagement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (art. 2292), de sorte que la caution n’a pas à répondre des dettes qui prendraient naissance après le terme assigné à sa couverture (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾, pour un engagement souscrit pour cent-huit mois). De la même manière, la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, laquelle fait naître des obligations nouvelles qu’elle n’a pas couvertes (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾) ; a fortiori, la tacite reconduction, qui donne naissance à un contrat nouveau et non à la prorogation du contrat primitif, échappe à la garantie initiale (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾).

Le contentieux du cautionnement de solde débiteur de compte courant en offre l’illustration la plus topique. La Cour de cassation y juge que, lorsque la garantie est consentie pour une durée déterminée, la caution ne peut être condamnée à hauteur du solde arrêté à la date de clôture du compte sans qu’il soit recherché si les remises de la banque, postérieures au terme de l’engagement, n’avaient pas eu pour effet d’éteindre la dette couverte : seules les dettes entrées dans le périmètre temporel de la couverture demeurent à la charge de la caution (Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).

La même logique gouverne le sort du cautionnement en cas de fusion-absorption du créancier : la caution, sauf manifestation expresse de sa volonté de s’engager envers la société absorbante, n’est tenue que des dettes existant à la date de l’opération — soit, précisément, des dettes couvertes au jour où s’arrête son obligation de couverture (Cass. com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).

Au bilan, la distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture révèle qu’il existe deux catégories de causes d’extinction par voie principale du cautionnement :

• Les causes d’extinction qui libèrent totalement et définitivement la caution : ce sont celles qui intéressent l’obligation de règlement, laquelle obligation se retrouve dans tous les cautionnements
• Les causes d’extinction qui ne libèrent la caution que pour l’avenir et laissent subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement au fait générateur de l’extinction de cette garantie : ce sont celles qui intéressent l’obligation de couverture, laquelle n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures

II) §1: Les causes d’extinction de l’obligation de règlement

A) Le paiement

Bien que le « mode normal d’extinction du cautionnement » soit le paiement effectué par le débiteur principal entre les mains du créancier, le paiement fait par la caution a également pour effet de la libérer de son obligation, sous réserve de satisfaire à un certain nombre de conditions.

Il importe ici de bien mesurer la portée de cette affirmation. Le paiement opéré par le débiteur principal éteint la dette garantie et, par voie accessoire, libère la caution : l’extinction du cautionnement n’est alors que le reflet de la disparition de l’obligation principale. Le paiement réalisé par la caution emprunte une logique différente : il éteint l’obligation propre de la caution — donc le cautionnement par voie principale — sans pour autant désintéresser définitivement la dette dans les rapports entre la caution et le débiteur, puisque ce dernier demeure tenu de rembourser celle qui a acquitté à sa place. C’est là toute la spécificité du paiement subrogatoire, sur laquelle nous reviendrons.

1) Les conditions du paiement

a) La validité du paiement

Pour que le paiement réalisé par la caution entre les mains du créancier ait pour effet d’éteindre le cautionnement, encore faut-il qu’il soit valable.

Cela signifie notamment :

• D’une part, que le paiement doit avoir été effectué entre les mains du créancier ou de la personne désignée par lui pour le recevoir ( 1342-2, al. 1^er C. civ.)
• D’autre part, que le créancier ait la capacité de recevoir le paiement ( 1342-2, al. 3^e C. civ.), tout autant que la caution doit avoir la capacité de payer.

Là ne sont pas les seules conditions de validité du paiement ; celui-ci peut être anéanti en raison de sa réalisation en période suspecte (art. L. 632-1 C.com.) ou encore parce que le bien fourni au créancier à titre de paiement n’appartenait pas à la caution.

Quelles que soient les causes d’annulation du paiement, son anéantissement se répercutera sur l’engagement de caution qui sera rétroactivement maintenu (V. en ce sens Cass. com. 14 avr. 1992, n°89-21.863l'arrêt▾).

La solution se comprend aisément : le paiement n’éteint l’obligation de la caution qu’à proportion de son efficacité juridique. Si le paiement vient à être annulé — parce qu’il a procuré au créancier un avantage indu durant la période suspecte précédant l’ouverture d’une procédure collective, ou parce que la caution a réglé au moyen d’un bien dont elle n’était pas propriétaire —, la cause d’extinction disparaît rétroactivement et l’obligation de garantie renaît dans son intégralité, comme si le paiement n’était jamais intervenu. La caution se trouve alors replacée dans la situation antérieure et peut, derechef, être appelée par le créancier.

b) Le quantum du paiement

Pour que la caution soit libérée de son obligation, elle doit avoir intégralement payé le créancier, faute de quoi elle pourra toujours être appelée en garantie pour la fraction de la dette échue et non payée.

Aussi, en cas de paiement partiel, la caution n’est libérée qu’à due concurrence de ce qu’elle a réglé.

Conformément à l’article 1343-1 du Code civil, dans l’hypothèse où l’obligation garantie porte intérêt, le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts, puis sur le capital.

Par ailleurs, en cas de pluralité de dettes garanties par la caution envers un même créancier, l’article 1342-10 du Code civil confère à cette dernière la faculté d’indiquer celle qu’elle entend acquitter en priorité.

À défaut d’indication, le texte précise que l’imputation a lieu comme suit : d’abord sur les dettes échues, parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter. Il s’agira le plus souvent des dettes les plus onéreuses.

À égalité d’intérêt, l’imputation se fera sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement.

2) Les effets du paiement

Le paiement – valable et intégral – réalisé par la caution entre les mains du créancier a pour effet d’éteindre le cautionnement. Il en résulte que la caution est libérée de son obligation.

Tel n’est toutefois pas le cas du débiteur principal qui reste tenu sur le fondement des deux recours ouverts à la caution qui a payé.

En effet, si conformément à l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci », l’engagement pris n’est qu’accessoire.

Autrement dit, la caution, lorsqu’elle est appelée en garantie, intervient à titre subsidiaire, ce qui signifie qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La caution est seulement tenue à une obligation à la dette ; elle ne s’oblige pas à y contribuer.

Pour cette raison, une fois son obligation de paiement exécutée auprès du créancier, la caution est investie de deux recours contre le débiteur principal :

• D’une part, le recours personnel ( 2308 C. civ.)
• D’autre part, le recours subrogatoire ( 2309 C. civ.)

Tandis que le recours personnel se justifie par le caractère subsidiaire de l’engagement de caution, le recours subrogatoire n’est autre qu’une application, au cautionnement, des règles qui encadrent la subrogation personnelle.

Les deux recours procurent à la caution des avantages différents :

• S’agissant du recours personnel
  • Premier avantage
    • Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
    • Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer au débiteur le paiement :
      • D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier
      • D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme qui lui est due par le débiteur, lesquels commencement à courir à compter de la date de paiement du créancier
      • En outre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle aurait éventuellement subi dans le cadre de l’appel en garantie
      • Enfin, des frais exposés, tant dans le cadre de ses rapports avec le créancier que dans le cadre du recouvrement de sa créance auprès du débiteur
    • C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier.
  • Deuxième avantage
    • Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
    • Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
    • Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
    • À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.
  • Troisième avantage
    • Lorsque la caution exerce son recours personnel à l’encontre du débiteur principal, celui-ci ne peut pas lui opposer les exceptions tirées du rapport qui le lie au créancier et donc de l’obligation principale.
    • Ces exceptions ne sont opposables à la caution que dans le cadre de l’exercice du recours subrogatoire.
    • En étant subrogée dans les droits du créancier, la caution s’expose, en effet, à se voir opposer toutes les exceptions que le débiteur était autorisé à opposer à ce dernier.

• S’agissant du recours subrogatoire
  • Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit.
  • Sont également transmises à la caution au titre de la subrogation opérée par le paiement du créancier toutes les actions contre le débiteur principal (action résolutoire), ainsi que les actions contre les tiers (action en responsabilité).

Le fondement de ce recours réside dans le mécanisme même de la subrogation : le paiement effectué par la caution, s’il a pour effet d’éteindre la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, lequel dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et se rattachaient à cette créance avant le paiement (Cass. com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾). La caution recueille ainsi la créance telle qu’elle était, augmentée de ses garanties.

Ce bénéfice connaît toutefois une double limite. La première tient à un principe cardinal de la subrogation : nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet — le subrogé ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant. La caution ne recueille donc la créance qu’avec ses imperfections et ses faiblesses, à charge de subir les exceptions que le débiteur pouvait opposer au créancier. La seconde tient à ce que l’efficacité du recours subrogatoire dépend de la consistance des droits transmis : si, par l’effet d’une convention conclue entre le créancier et le débiteur, la caution se trouve privée de la subrogation qu’elle escomptait, elle ne peut plus se prévaloir des sûretés qui auraient dû lui être transmises (Cass. com. 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾).

C’est précisément la valeur de ce recours subrogatoire que le législateur protège à travers le bénéfice de subrogation : lorsque le créancier, par son fait, a fait perdre à la caution un droit préférentiel dans lequel celle-ci aurait pu être subrogée, il lui appartient de démontrer que cette perte est demeurée sans conséquence pour la caution (Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾). La règle, qui relève au demeurant de l’extinction par voie principale, témoigne de l’importance attachée à la perspective subrogatoire dès la conclusion du cautionnement.

Au bilan, les recours personnel et subrogatoire présentent des avantages différents dont il devra être tenu compte par la caution avant d’agir contre le débiteur principal.

Reste que, la plupart du temps, afin d’optimiser ses chances de succès, elle exercera les deux recours, lesquels peuvent se cumuler.

Dans un arrêt du 29 novembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, en application des articles 2305 (devenu 2308) et 2306 (devenu 2309) « la caution peut exercer soit un recours personnel soit un recours subrogatoire ; que ces deux recours ne sont pas exclusifs l’un de l’autre » (Cass. 1^ère civ. 29 nov. 2017, n°16-22.820l'arrêt▾).

À cet égard, dans cette décision, la Première chambre civile précise que « l’établissement d’une quittance subrogative à seule fin d’établir la réalité du paiement est sans incidence sur le choix de la caution d’exercer son recours personnel ».

Il est ainsi admis que la caution puisse agir contre le débiteur sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire.

B) La dation en paiement

La dation en paiement s’analyse en un mode d’extinction des obligations.

Plus précisément, elle se définit comme « la convention par laquelle le créancier accepte de recevoir en paiement une prestation différente de celle qui était prévue au contrat ».

La dation en paiement est envisagée par l’article 1342-4 du Code civil comme l’opération consistant, pour le créancier, à « accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ».

Concrètement, c’est le fait pour le débiteur d’une obligation ayant pour objet, par exemple une somme d’argent, de s’acquitter de sa dette par l’exécution d’une autre prestation, telle que la délivrance d’une chose ou la fourniture d’un service d’une valeur équivalente.

Lorsque la dation en paiement intervient dans le cadre de l’exécution du cautionnement, la question se pose de savoir si elle produit le même effet que le paiement ordinaire, soit la libération de la caution.

Pour la doctrine, une réponse positive s’impose. La dation en paiement a pour effet d’éteindre le cautionnement, pourvu que ce mode de paiement envisagé par la caution soit accepté par le créancier.

Cette exigence de consentement constitue le cœur du mécanisme : à la différence du paiement ordinaire, que le créancier ne peut refuser dès lors qu’il est conforme à l’obligation, la dation suppose un accord de volontés, le créancier n’étant jamais tenu d’accepter aliud pro alio — une chose à la place d’une autre. C’est dire que la libération de la caution est subordonnée, d’une part, à la réalité de la remise et, d’autre part, à l’acceptation du créancier ; faute pour la caution de rapporter la preuve de ces éléments, elle demeure tenue de son obligation.

Cette position a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 20 mai 1980. Dans cette affaire, la caution prétendait s’être libérée de son engagement par la remise au créancier, à titre de dation en paiement, de valeurs mobilières pour un montant correspondant à celui garanti par le cautionnement.

Les juges du fond, dont la décision est validée par la Chambre commerciale, ont néanmoins estimé que la preuve de cette remise n’avait pas été rapportée, raison pour laquelle la caution est déboutée de sa demande de décharge (Cass. com. 20 mai 1980, n°79-11.128l'arrêt▾).

La solution se révèle riche d’enseignements quant à la charge de la preuve : il incombe à la caution qui invoque la dation en paiement, en tant que cause d’extinction de son obligation, d’en établir les conditions. À défaut, la garantie subsiste dans son intégralité, le créancier conservant le droit de réclamer l’exécution de l’engagement initial.

C) La remise de dette

1) Principe

La remise de dette est définie à l’article 1350 du Code civil comme « le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation ».

Ainsi, la remise de dette produit-elle un effet extinctif. Elle délie le débiteur de tout ou partie de son engagement, ce qui revient pour le créancier à renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur, sous réserve d’acceptation de ce dernier.

Deux traits doivent, dès l’abord, être soulignés. En premier lieu, la remise de dette présente une nature contractuelle. Le texte qui la définit l’érige expressément en « contrat », ce dont il résulte qu’elle suppose l’accord de deux volontés : celle du créancier qui abandonne sa créance et celle du débiteur qui consent à être libéré. La remise de dette ne se confond donc pas avec la renonciation unilatérale par laquelle le créancier abdiquerait son droit sans le concours du débiteur. En second lieu, la remise revêt, le plus souvent, un caractère abdicatif : le créancier s’appauvrit sans contrepartie, de telle sorte qu’elle s’analyse fréquemment en une libéralité — sans que cette qualification soit néanmoins systématique, le créancier pouvant consentir une remise dans son propre intérêt, par exemple pour obtenir un paiement partiel immédiat plutôt qu’un recouvrement total mais aléatoire.

La question qui alors se pose est de savoir si, à l’instar de n’importe quel débiteur, la caution peut se prévaloir d’une remise de dette totale ou partielle qui lui serait consentie par le créancier.

Rien ne l’interdit. Cette possibilité s’évince d’ailleurs de l’article 1350-2 du Code civil, bien que cette disposition ne vise que les seules cautions solidaires.

Encore convient-il, à ce stade, de distinguer deux hypothèses radicalement différentes, selon que la remise est consentie au débiteur principal ou à la caution. La portée de l’une et de l’autre commande, en effet, des solutions opposées qui prennent leur source dans le caractère accessoire du cautionnement.

a) La remise consentie au débiteur principal

Lorsque la remise de dette est accordée au débiteur principal, elle profite nécessairement à la caution. Il résulte, en ce sens, de l’article 1350-2, al. 1^er du Code civil que la remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions.

Cette solution n’est que la traduction du caractère accessoire de l’engagement de la caution. Le cautionnement n’a, en effet, pas d’existence autonome : il se greffe sur l’obligation principale dont il garantit l’exécution. Or il est de principe que l’extinction de l’obligation principale emporte, par voie de conséquence, extinction de l’obligation de la caution. La remise consentie au débiteur principal éteignant la dette garantie, la caution se trouve mécaniquement déchargée, faute d’objet sur lequel son engagement puisse encore porter.

Ce mécanisme illustre, plus largement, la fonction de l’accessoire en matière de sûretés personnelles : la caution peut opposer au créancier l’ensemble des exceptions, fussent-elles d’extinction, inhérentes à la dette principale. C’est précisément cette physionomie accessoire qui sépare le cautionnement de la garantie autonome, laquelle, faisant naître une obligation indépendante de l’obligation garantie, ne saurait s’éteindre par voie de conséquence (V. en ce sens, sur la distinction, Cass. 1^ère civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾).

b) La remise consentie à la caution

À l’inverse, lorsque la remise est consentie à la caution elle-même, elle ne libère, en principe, que cette dernière, sans rejaillir sur la dette principale ni, selon les cas, sur les cofidéjusseurs. C’est cette seconde hypothèse — la seule véritablement délicate — que régissent les effets examinés ci-après.

2) Effets

Si la remise de dette octroyée à la caution est sans incidence sur la situation du débiteur principal, elle est, en revanche, susceptible de produire des effets sur d’éventuels cofidéjusseurs.

a) Effets sur le débiteur principal

i) Principe

L’article 1350-2, al. 2^e du Code civil prévoit que « la remise consentie à l’une des cautions solidaires ne libère pas le débiteur principal ».

Il ressort de cette disposition que la remise de dette octroyée à la caution ne profite pas au débiteur principal qui donc reste tenu dans les mêmes termes envers le créancier.

La raison en est que, lorsque le créancier renonce au cautionnement conclu à son profit, il n’entend pas nécessairement renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur principal.

La logique est, ici, l’exact inverse de celle qui préside à la remise consentie au débiteur principal. La caution n’étant que le garant d’une dette dont elle n’est pas, à titre principal, le débiteur, la décharge de l’accessoire (le cautionnement) laisse intact le principal (l’obligation garantie). Renoncer à la sûreté n’emporte pas renonciation à la créance qu’elle garantissait : le créancier qui abandonne son cautionnement conserve la faculté de poursuivre le débiteur principal, lequel ne saurait tirer argument d’une décharge qui ne lui était pas destinée.

Aussi, pour que la remise de dette bénéficie également au débiteur principal, la volonté du créancier devra avoir été clairement exprimée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 20 mai 2009, n°08-12.922l'arrêt▾).

ii) Tempérament

L’article 1350-2, al. 3^e du Code civil apporte un tempérament à la règle privant le débiteur principal du bénéfice de la remise de dette consentie à la caution.

Cette disposition prévoit, en effet, que « ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharge de son cautionnement doit être imputé sur la dette et décharger le débiteur principal à proportion ».

Autrement dit, lorsque la remise de dette est consentie à la caution en contrepartie d’un paiement partiel, elle profite au débiteur principal à concurrence du montant payé.

Cette règle vise à empêcher le créancier d’être payé deux fois et donc d’obtenir, par le biais de sa renonciation au bénéfice du cautionnement, plus que ce qui lui est dû.

La fonction d’une sûreté n’est pas de procurer un enrichissement à son bénéficiaire mais de garantir l’exécution d’une obligation.

Pour cette raison, la doctrine majoritaire estime que la règle énoncée à l’article 1350-2, al. 3^e du Code civil est d’ordre public, de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.

b) Effets sur les cofidéjusseurs

i) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 1287, al. 3^e du Code civil prévoyait que la remise ou décharge conventionnelle « accordée à l’une des cautions ne libère pas les autres. »

Il fallait comprendre, autrement dit, que la remise de dette consentie à une caution était sans incidence sur la situation de ses cofidéjusseurs.

Très tôt s’est posée la question de savoir s’il fallait appliquer cette règle à toutes les cautions sans distinction ou s’il y avait lieu d’appréhender différemment la situation des cautions simples et des cautions solidaires.

Selon que l’on se trouve dans l’un ou l’autre cas, l’incidence de la règle énoncée par l’ancien article 1287 du Code civil n’était, en effet, pas la même :

• En présence de cautions simples
  • Les cofidéjusseurs sont investis de la faculté d’opposer au créancier bénéfice de discussion.
  • Celui-ci pourra donc être contraint de diviser ses poursuites entre toutes les cautions solvables, de sorte qu’il ne pourra réclamer que la part qui revient à chacune d’elles.
  • Aussi, la remise de dette consentie à une caution simple sera sans incidence sur l’engagement des autres, chacune demeurant tenue pour sa part personnelle.

• En présence de cautions solidaires
  • Les cofidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de division, ce qui les prive de la faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
  • La conséquence en est que ce dernier pourra actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette garantie.
  • Dans cette configuration, l’incidence de la remise de dette consentie à une caution sur la situation des autres n’est pas aussi évidente qu’elle ne l’est en présence de cautions simples.
  • En effet, deux approches sont envisageables :
    • Soit l’on considère que les cofidéjusseurs demeurent tenus pour la totalité de la dette
    • Soit l’on considère que l’engagement des cofidéjusseurs est réduit à hauteur de la part de la caution ayant bénéficié de la remise de dette
  • Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, l’incidence de la remise de dette consentie à une caution sur les autres n’est manifestement pas la même.
  • Tandis que dans le premier cas l’engagement des cofidéjusseurs se trouve augmenté, dans la mesure où ils doivent supporter la part de la caution déchargée de son obligation, dans le second cas leur engagement est réduit à hauteur de cette même part.
  • La doctrine a suggéré d’adopter la seconde approche au motif qu’il serait « inique» de faire assumer la charge de la remise de dette consentie à une caution par ses cofidéjusseurs.
  • Au soutien de cette thèse, les auteurs se sont notamment appuyés sur l’ancien article 1285, al. 2^e du Code civil qui prévoyait que, en cas de remise de dette faite au profit de l’un des codébiteurs solidaires, le créancier « ne peut plus répéter la dette que déduction faite de la part de celui auquel il a fait la remise. »
  • Cette analyse a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mai 1978 aux termes duquel elle a énoncé, au visa notamment de l’ancien article 1285 du Code civil, que « lorsque le créancier a accordé une remise conventionnelle à l’une des cautions solidaires, les cofidéjusseurs qui restent tenus ne peuvent être poursuivis que déduction faite de la part de la caution bénéficiaire de la remise» ( 1^ère civ. 18 mai 1978, n°76-14.196l'arrêt▾).

ii) Réforme du droit des obligations

À l’occasion de la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il est apparu nécessaire de clarifier l’incidence de la remise de dette consentie à une caution solidaire sur la situation de ses cofidéjusseurs.

Aussi, la position retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 18 mai 1978 a-t-elle été entérinée à l’article 1350-2, al. 2^e du Code civil.

Cette disposition prévoit que « la remise consentie à l’une des cautions solidaires […] libère les autres à concurrence de sa part. »

Ainsi, l’engagement des cautions solidaires non déchargées de leur obligation par le créancier est-il réduit à hauteur de la part de la caution bénéficiant de la remise de dette.

Dans un arrêt du 11 juillet 1984 la Cour de cassation a précisé que « lorsque le créancier, moyennant, le paiement d’une certaine somme, a déchargé l’une des cautions solidaires de son engagement, les autres cautions solidaires ne restent tenues que déduction faite soit de la part et portion dans la dette du cofidéjusseur bénéficiaire de la remise conventionnelle, soit du montant de la somme versée par ce dernier lorsque cette somme excède sa part et portion » (Cass. 1^ère civ. 11 juill. 1984, n°82-16.837l'arrêt▾).

La règle ainsi posée procède d’un souci d’équité : on ne saurait, par le jeu de la remise consentie à l’un, alourdir le poids de la dette pesant sur les autres. La caution solidaire demeurée tenue ne doit pas avoir à supporter, en sus de sa propre part contributive, celle de son cofidéjusseur libéré. Le créancier, qui a librement consenti la décharge, en assume seul la charge définitive : il ne peut récupérer auprès des autres cautions la fraction correspondant à la part de celle qu’il a déchargée. La précision apportée par l’arrêt du 11 juillet 1984 est, à cet égard, d’une grande finesse : la réduction de l’obligation des cofidéjusseurs s’opère à hauteur de la plus élevée des deux grandeurs — la part contributive de la caution libérée ou la somme qu’elle a effectivement versée lorsqu’elle excède cette part —, de manière que le créancier ne puisse, en aucune hypothèse, recevoir au total davantage que ce qui lui est dû.

Cette solution a été consacrée à l’article 1350-2, al. 3^e in fine du Code civil dispose que « les autres cautions ne restent tenues que déduction faite de la part de la caution libérée ou de la valeur fournie si elle excède cette part. »

D) La novation

1) Principe

La novation consiste en un « contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée » (art. 1329 C. civ.)

Il s’agit, autrement dit, d’une modalité d’extinction d’une obligation préexistante par la substitution d’une obligation nouvelle.

Ce mécanisme présente la particularité de lier indivisiblement l’extinction de la première obligation et la création de la seconde.

Autrement dit, la création de l’obligation nouvelle ne peut s’opérer sans extinction de l’obligation primitive.

La novation peut avoir lieu :

• Soit par substitution d’obligation entre les mêmes parties
  • Cette hypothèse se rencontre, par exemple, en cas de modification d’un bail commercial en bail d’habitation

• Soit par changement de débiteur
  • Cette hypothèse correspond à la délégation parfaite, soit à l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur
  • Par le jeu de la novation, le délégant est déchargé de son obligation envers le délégataire

• Soit par changement de créancier
  • Cette hypothèse est proche de la cession de créance, à la différence près que le consentement du débiteur est requis et qu’il n’y a pas de transfert de créance au profit du nouveau créancier

Lorsque les conditions sont remplies, la novation a donc pour effet d’éteindre l’obligation ancienne qui est substituée par une obligation nouvelle.

Un trait fondamental sépare, à cet égard, la novation des modes d’extinction examinés jusqu’ici. La remise de dette ou le paiement éteignent l’obligation principale et, par voie de conséquence, l’engagement accessoire de la caution. La novation, en revanche, n’éteint pas la dette pour la laisser sans suite : elle lui en substitue une autre. Or les sûretés attachées à l’obligation ancienne ne se reportent pas automatiquement sur l’obligation nouvelle. C’est là tout l’enjeu de la novation au regard du cautionnement : en éteignant l’obligation garantie, elle emporte, en principe, extinction de la garantie qui s’y rattachait, à moins que les parties n’aient expressément convenu de la maintenir sur la dette nouvelle. La caution n’a, en effet, entendu garantir que l’obligation primitive, et nul ne peut être tenu d’une dette qu’il n’a pas garantie.

En l’absence de disposition contraire, le rapport d’obligation qui résulte du cautionnement est susceptible de s’éteindre par voie de novation, pourvu que les parties aient eu la volonté de lier indissociablement les opérations d’extinction et de création d’obligation qui se servent mutuellement de cause.

Cette exigence est énoncée à l’article 1330 du Code civil qui prévoit que « la novation ne se présume pas ; la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte. »

a) L’intention de nover

L’élément décisif de la novation réside dans l’animus novandi, c’est-à-dire l’intention des parties de substituer une obligation à une autre. Cette intention ne se présume pas : telle est la portée de l’article 1330. La règle s’explique aisément. La novation produit des conséquences considérables — extinction de l’obligation ancienne, disparition des sûretés et exceptions qui s’y rattachaient, naissance d’une obligation nouvelle —, de sorte qu’il serait dangereux de la déduire de la seule modification d’un élément de la dette. Une simple aggravation, une réduction, un report d’échéance ou la délivrance d’un titre nouveau ne suffisent pas, à eux seuls, à caractériser la novation.

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 15 janvier 1975 « qu’il n’est pas nécessaire que l’intention de nover soit exprimée en termes formels dès lors qu’elle est certaine » (Cass. 3^e civ. 15 janv. 1975, n°73-13.331l'arrêt▾).

Il est ainsi admis qu’elle puisse être tacite. Dans un arrêt du 19 mars 1974, la Première chambre civile a jugé en ce sens, après avoir rappelé que « l’acte novatoire ne doit pas nécessairement être passe par écrit », que celui-ci pouvait parfaitement résulter des circonstances de la cause (Cass. 1^ère civ. 19 mars 1974, n°72-12.118l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a encore affirmé que si la novation ne se présume pas, elle peut résulter « des faits et actes intervenus entre les parties » pourvu qu’elle soit certaine (Cass. com. 19 mars 1979, n°77-12.889l'arrêt▾).

Il se dégage de ces décisions un équilibre subtil. D’une part, l’animus novandi n’a pas à être exprimé en des termes sacramentels : il peut être tacite et se déduire du comportement des parties comme des actes qu’elles ont passés. D’autre part, cette intention doit demeurer certaine : le juge ne saurait la déduire de simples conjectures. Le caractère tacite de la novation ne dispense donc nullement de la certitude de l’intention ; il en déplace seulement le mode de preuve, du formalisme de l’écrit vers l’appréciation souveraine des circonstances de fait. La charge de cette preuve pèse sur celui qui invoque la novation — règle récemment rappelée à propos de la stipulation par laquelle un tiers s’engage à payer la dette du débiteur, ce dernier n’étant déchargé que si le créancier a consenti à la novation, dont la preuve incombe à celui qui s’en prévaut (V. Cass. 3^e civ. 8 janv. 2026, n°24-11.645l'arrêt▾).

Reste que lorsque la novation ne sera pas clairement exprimée dans l’acte, il sera souvent difficile de sonder l’intention des parties.

Ont-elles voulu substituer une obligation par une autre ou seulement stipuler des obligations successives qui n’entretiennent pas nécessairement de lien entre elles ?

Dans le doute, les obligations souscrites successivement par un débiteur au profit d’un même débiteur seront réputées, non pas se substituer les unes aux autres, mais s’additionner.

Les combinaisons possibles sont nombreuses, raison pour laquelle la preuve de la novation n’est pas aisée à rapporter.

Aussi, la caution sera-t-elle, la plupart du temps, bien en peine d’établir que l’obligation dont elle garantit l’exécution a été novée.

Ce contentieux trouve un terrain d’élection privilégié dans l’hypothèse de la cession des parts d’une société garantie par un cautionnement. La question s’y pose en des termes récurrents : lorsqu’un associé cède ses parts et que le cessionnaire souscrit, à son tour, un cautionnement, faut-il y voir une novation emportant extinction de la garantie consentie par le cédant, ou un simple cumul de garanties ?

Dans plusieurs arrêts la Cour de cassation a, par exemple, estimé que, en cas de cession de parts d’une société, la souscription d’un cautionnement par l’associé cessionnaire n’emportait pas nécessairement novation du cautionnement qui avait été souscrit dans les mêmes termes par l’associé cédant (V. notamment Cass. com. 29 janv. 2002, n°99-12.976l'arrêt▾).

À cet égard, il a été décidé que le créancier n’était tenu, ni d’une obligation d’information, ni d’une obligation de conseil sur le maintien, faute de novation, du cautionnement souscrit par les cautions cédantes.

De façon générale, les juridictions se montrent très exigeantes quant à la preuve de l’intention des parties de procéder à une substitution de garantie (V. Cass. com. 3 juill. 2007, n°05-21.699l'arrêt▾).

La Cour de cassation exige notamment que le créancier ait clairement donné son accord à cette substitution, faute de quoi les cautionnements souscrits successivement seront réputés se cumuler (V. en ce sens Cass. com. 14 janv. 2004, n°01-11.767l'arrêt▾).

2) Effets

a) Les effets sur le débiteur principal

L’article 1335 du Code civil prévoit que « la novation convenue entre le créancier et une caution ne libère pas le débiteur principal. ».

Il ressort de cette disposition que la novation qui affecte le cautionnement est sans incidence sur l’obligation garantie, de sorte que le débiteur principal reste tenu dans les mêmes termes envers le créancier.

La raison en est que, lorsque le créancier accepte que le cautionnement conclu à son profit fasse l’objet d’une novation, il n’entend pas nécessairement renoncer au droit de créance dont il est titulaire à l’encontre du débiteur principal.

Aussi, pour que la remise de dette bénéficie également au débiteur principal, la volonté du créancier devra avoir été clairement exprimée (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 20 mai 2009, n°08-12.922l'arrêt▾).

On retrouve ici, transposée à la novation, la logique déjà observée en matière de remise de dette : la novation qui n’atteint que la sûreté laisse subsister la dette principale. Le parallélisme n’est pas fortuit. Dans les deux cas, le créancier qui dispose de son cautionnement — qu’il y renonce ou qu’il le nove — n’est pas réputé renoncer corrélativement à la créance que cette sûreté garantissait. Le débiteur principal, tiers à l’opération conclue entre le créancier et sa caution, ne saurait en tirer profit, sauf manifestation contraire et non équivoque de la volonté du créancier.

b) Les effets sur les cofidéjusseurs

• En présence de cautions simples
  • Les cofidéjusseurs sont investis de la faculté d’opposer au créancier bénéfice de discussion.
  • Celui-ci pourra donc être contraint de diviser ses poursuites entre toutes les cautions solvables, de sorte qu’il ne pourra réclamer que la part qui revient à chacune d’elles.
  • Aussi, la novation emportant extinction de l’engagement d’une caution simple sera sans incidence sur l’engagement des autres, chacune demeurant tenue pour sa part personnelle.

• En présence de cautions solidaires
  • Les cofidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de division, ce qui les prive de la faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
  • La conséquence en est que ce dernier pourra actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette garantie.
  • Dans cette configuration, l’incidence de novation emportant extinction de l’engagement d’une caution solidaire sur la situation des autres cautions n’est pas aussi évidente qu’elle ne l’est en présence de cautions simples.
  • En effet, deux approches sont envisageables :
    • Soit l’on considère que les cofidéjusseurs sont totalement libérés de leur engagement comme le suggérait l’ancien article 1281, al. 1^er du Code civil applicable aux obligations solidaires
    • Soit l’on considère que l’engagement des cofidéjusseurs est seulement réduit à hauteur de la part de la caution ayant été déchargé de son obligation par l’effet de la novation
  • Selon que l’on retient l’une ou l’autre approche, l’incidence de la novation sur les autres cautions n’est manifestement pas la même.
  • Dans un premier temps, la Cour de cassation avait opté pour la première approche.
  • Dans un arrêt du 11 janvier 1984, elle a, en effet, estimé que « qu’il résulte de l’article 2021 du Code civil que l’engagement d’une caution solidaire au regard du créancier se règle par les principes établis pour les dettes solidaires» ( 1^ère civ. 11 janv. 1984, n°82-13.328l'arrêt▾).
  • Elle en déduit qu’il y a lieu de faire application de l’ancien article 1281, al. 1^er du Code civil qui prévoyait que « par la novation faite entre le créancier et l’un des débiteurs solidaires, les codébiteurs sont libérés. »
  • Cette solution a été vivement critiquée, les auteurs reprochant notamment à la Première chambre civile d’avoir fait primer les principes régissant les obligations solidaires sur les règles du cautionnement.
  • Surtout, elle conduisait à traiter les cautions solidaires plus rigoureusement que les cautions simples.
  • Elle avait encore pour inconvénient de rendre moins avantageuse la solidarité des engagements de cautions pour le créancier, alors qu’elle est censée lui procurer une plus grande garantie que les cautionnements simples.
  • L’incohérence était manifeste : le créancier qui, par prudence, avait exigé des cautionnements solidaires — réputés renforcer sa garantie — se trouvait, par l’effet d’une novation consentie à l’une des cautions, plus mal traité que celui qui s’était contenté de cautionnements simples, puisqu’il perdait alors le bénéfice de toutes les autres cautions. La solidarité aboutissait ainsi, paradoxalement, à fragiliser la situation du créancier qu’elle avait pour fonction de protéger.
  • Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté, dans un arrêt du 7 décembre 1999, une position radicalement inverse en jugeant que « la novation opérée à l’égard de l’une des cautions n’a pas pour effet de libérer le débiteur principal et, par suite, pas davantage les autres cautions solidaires, sauf convention contraire» ( com. 7 déc. 1999, n°96-15.915l'arrêt▾).
  • Dans un troisième temps, le législateur est intervenu à l’occasion de la réforme du droit des obligations en retenant la solution dégagée par la Chambre commerciale en lui apportant néanmoins une précision.
  • Le nouvel article 1335, al. 2^e du Code civil prévoit, en effet, que la novation convenue entre le créancier et une caution « libère les autres cautions à concurrence de la part contributive de celle dont l’obligation a fait l’objet de la novation. »
  • Ainsi, les cofidéjusseurs solidaires ne sont pas totalement déchargés de leur obligation ; leur engagement est seulement réduit à hauteur de la part de la caution dont l’obligation est éteinte.
  • La solution ainsi consacrée réalise un alignement remarquable des régimes : la novation et la remise de dette produisent désormais, à l’égard des cofidéjusseurs solidaires, des effets rigoureusement identiques — une libération partielle, à concurrence de la part contributive de la caution dont l’obligation a été éteinte. La cohérence du dispositif est, de la sorte, assurée : quel que soit le mode d’extinction frappant l’engagement de l’une des cautions, les autres ne supportent jamais, par ricochet, la charge de cette extinction.

E) La compensation

1) Principe

La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ».

Cette modalité d’extinction des obligations suppose ainsi l’existence de deux créances réciproques.

Outre l’exigence de réciprocité des créances, l’article 1347-1 du Code civil prévoit que la compensation ne peut avoir lieu qu’en présence de « deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. »

Ces quatre conditions, qui conditionnent le jeu de la compensation dite légale, méritent d’être brièvement explicitées :

• Fongibilité
  • Les deux obligations doivent porter sur des choses interchangeables — le plus souvent des sommes d’argent — de sorte que l’une puisse tenir lieu de l’autre.
• Certitude
  • L’existence de chacune des créances ne doit être affectée d’aucune contestation sérieuse ; une créance litigieuse dans son principe ne saurait se compenser.
• Liquidité
  • Le montant de chaque créance doit être déterminé ou aisément déterminable ; à défaut, le juge ne pourrait arrêter la portion à concurrence de laquelle l’extinction s’opère.
• Exigibilité
  • Chacune des dettes doit être arrivée à échéance ; une obligation affectée d’un terme non échu ne peut se compenser avec une dette exigible.

Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation produit donc un effet extinctif des créances réciproques. Le cautionnement ne déroge pas à la règle.

Il est, en effet, admis que la créance que la caution détiendrait à l’encontre du créancier puisse se compenser avec ce qu’elle doit à ce dernier au titre du cautionnement souscrit.

S’il n’est ainsi pas douteux que la caution puisse opposer au créancier la compensation de sa dette de cautionnement, plus délicate est en revanche la question de savoir si cette compensation peut être invoquée par le débiteur principal.

L’ancien article 1294, al. 2^e du Code civil prévoyait que « le débiteur principal ne peut opposer la compensation de ce que le créancier doit à la caution. »

La règle se comprend aisément : la caution et le débiteur principal sont des personnes distinctes et la créance que la première détient contre le créancier ne saurait, en raison de la relativité des obligations, profiter au second. Ce que le créancier doit à la caution est, à l’égard du débiteur principal, la dette d’un tiers.

S’il s’infère clairement de cette disposition qu’il est fait interdiction au débiteur principal d’opposer au créancier la compensation de l’obligation dont il est débiteur envers la caution, la question s’est posée de savoir s’il en va différemment lorsque cette compensation a été invoquée par la caution elle-même.

Autrement dit, lorsque la compensation procède d’une action volontaire de la caution, le débiteur principal peut-il s’en prévaloir aux fins de se décharger de son obligation envers le créancier ?

La doctrine majoritaire a estimé qu’il y avait lieu de l’admettre dans la mesure où la compensation s’analyse en un paiement.

Or si le créancier est réputé avoir été payé par la caution par le jeu de la compensation, l’obligation principale devrait être éteinte et, par voie de conséquence, le débiteur libéré de son engagement, à tout le moins envers le créancier. Tel est, du reste, le raisonnement que commande, en apparence, le caractère accessoire du cautionnement : l’extinction de l’engagement accessoire, lorsqu’elle équivaut à un paiement, devrait rejaillir sur l’obligation principale qu’il garantit.

De façon assez surprenante, tel n’est pas la solution qui a été retenue par la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 13 mars 2012, elle a jugé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1234, 1294, alinéa 2, et 2288 du code civil que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution ».

Pour la Chambre commerciale, la compensation intervenue entre les créances réciproques du créancier et de la caution est ainsi sans incidence sur l’obligation principale qui subsiste.

Cette solution est pour le moins surprenante, dans la mesure où lorsqu’elle intervient dans les rapports entre le débiteur principal et le créancier on reconnaît à la compensation un effet extinctif.

Le nouvel article 1347-6 du Code civil prévoit en ce sens que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. »

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux hypothèses que recouvre ce texte :

• La compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal
  • La caution peut s’en prévaloir, et ce, par l’effet même du caractère accessoire de son engagement : la dette principale s’éteignant à due concurrence, la garantie qui en est l’accessoire suit ce même sort. C’est l’opposabilité, par la caution, des exceptions inhérentes à la dette.
• La compensation de ce que le créancier doit personnellement à la caution
  • Cette compensation, qui se noue dans les seuls rapports entre la caution et le créancier, ne procure aucune libération au débiteur principal : elle éteint, à due concurrence, l’obligation de la caution, sans toucher à la dette garantie.

C’est cette seconde hypothèse que vise l’arrêt du 13 mars 2012 : le caractère accessoire du cautionnement joue ici à sens unique.

Des auteurs ont souligné que la décision entreprise en 2012 par la Cour de cassation « montre à quel point le caractère accessoire du cautionnement joue à sens unique, c’est-à-dire que l’obligation principale ne suit pas le sort de l’obligation à garantir, à tout le moins lorsque cette dernière s’éteint sans que le créancier n’ait reçu de la caution un paiement au sens strict ».

2) Cas particulier de la compensation en présence d’une créance de dommages et intérêts

a) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, la jurisprudence avait admis que certaines fautes imputables au créancier, telles que le manquement au devoir de mise en garde, pouvaient donner lieu à l’octroi de dommages et intérêts à la caution.

Faute d’être déchargée de son engagement, la caution était donc titulaire d’une créance de dommages et intérêts à l’encontre du créancier susceptible de se compenser avec la créance née du cautionnement.

Dans un arrêt du 3 novembre 2010, la Cour de cassation a estimé que la compensation devait s’analyser en un paiement de la dette de caution à due concurrence des dommages et intérêts devant lui être versés par le créancier (Cass. com. 3 nov. 2010, n°09-16.173l'arrêt▾).

Compte tenu de ce que la caution était alors réputée avoir exécuté son obligation à l’égard du créancier, il s’en déduisait qu’elle était autorisée à exercer ses recours contre le débiteur principal à hauteur du montant de la dette compensée.

Bien que conforme aux principes régissant le mécanisme de la compensation, cette situation a été vivement critiquée par la doctrine.

Elle conduisait, en effet, à permettre à la caution de poursuivre le débiteur principal en paiement, alors même que, pratiquement, elle n’avait versé aucune somme d’argent au créancier. Cette situation était ainsi de nature à procurer à la caution un enrichissement injustifié.

Sensible aux arguments avancés par les auteurs, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt rendu en date du 13 mars 2012.

Aux termes de cette décision, elle a estimé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1234, 1294, alinéa 2, et 2288 du code civil que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution » (Cass. com. 13 mars 2012, n°10-28.635l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Chambre commerciale, l’extinction partielle de la dette de la caution est sans effet sur la dette principale garantie. La compensation ne libère donc pas le débiteur principal et par voie de conséquence, ne permet pas à la caution d’exercer un recours contre le débiteur principal.

La solution ainsi adoptée permettait de rétablir une certaine équité, la caution étant privée de la possibilité de s’enrichir aux dépens du débiteur principal. Reste qu’elle demeurait contraire aux règles présidant au fonctionnement de la compensation, ce qui, de l’avis général de la doctrine, n’était pas satisfaisant.

b) Réforme du droit des sûretés

L’article 2299, al. 2^e du Code civil prévoit que, en cas de manquement au devoir de mise en garde « le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. »

Il ressort de cette disposition que la sanction du devoir de mise en garde est modifiée.

Désormais, il s’agit d’une déchéance du droit du créancier et non plus de la mise en jeu de la responsabilité de celui-ci ouvrant droit à des dommages et intérêts.

Comme précisé par le Rapport au Président de la République, c’est là une source de simplification, en particulier sur le terrain procédural.

En retenant comme sanction la déchéance du droit du créancier contre la caution – à concurrence du préjudice subi par cette dernière – le législateur a souhaité éviter que ne puisse jouer la compensation.

La logique du dispositif mérite d’être pleinement saisie. La déchéance opère, non pas en créant au profit de la caution une créance indemnitaire appelée à se compenser avec sa dette de garantie, mais en amputant directement le droit du créancier : ce dernier perd, à hauteur du préjudice, la faculté même de réclamer paiement. Il n’y a donc plus deux créances réciproques susceptibles de s’éteindre l’une par l’autre, mais une seule créance — celle du créancier — réduite à sa source.

La sanction de la déchéance présente l’avantage de n’avoir aucune incidence sur l’obligation principale, en ce sens que l’octroi de dommages et intérêts à la caution n’a pas pour effet de libérer, à due concurrence, le débiteur.

Parce que ce dernier demeure tenu à l’obligation garantie, la caution ne peut exercer aucun recours contre lui, à tout le moins tant qu’elle n’a pas réglé le créancier.

Aussi la réforme entérine-t-elle, par un autre truchement, le résultat auquel était parvenue la Cour de cassation en 2012 : la faute du créancier ne profite jamais au débiteur principal et ne saurait enrichir la caution. La supériorité de la technique nouvelle tient à ce qu’elle y parvient sans heurter les principes de la compensation, désormais hors de cause.

F) La confusion

Selon l’article 1349 du Code civil « la confusion résulte de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même personne. »

Parce que l’on ne peut pas conclure un contrat avec soi-même, la réunion des qualités de créancier et de débiteur sur la même tête emporte extinction de l’obligation.

Cette situation peut se produire en matière de cautionnement lorsque la caution réunit, soit les qualités de caution et de créancier, soit les qualités de caution et de débiteur principal.

• La confusion résultant de la réunion des qualités de caution et de créancier
  • Dans cette hypothèse, la confusion qui s’opère a pour effet d’éteindre le cautionnement.
  • Le créancier conserve néanmoins le droit de poursuivre le débiteur principal.
  • L’article 1349-1, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « lorsque la confusion concerne l’obligation d’une des cautions, le débiteur principal n’est pas libéré.»
  • La solution se déduit du caractère accessoire du cautionnement : l’extinction de l’engagement accessoire — ici la garantie absorbée par la confusion — laisse intacte l’obligation principale, qui ne saurait disparaître par voie de conséquence d’un événement étranger au débiteur.
  • En présence de cofidéjusseurs solidaires, ces derniers sont libérés à concurrence de la part de la caution dont l’obligation est éteinte par l’effet de la confusion.

• La confusion résultant de la réunion des qualités de caution et de débiteur principal
  • Dans cette hypothèse, la question de la subsistance du cautionnement n’est pas sans avoir soulevé des difficultés.
  • Dans un arrêt du 28 avril 1964, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964).
  • Est-ce à dire que la confusion des qualités de caution et de débiteur principal a pour effet d’éteindre le cautionnement ?
  • La doctrine majoritaire ne le pense pas ; les auteurs soutiennent que l’engagement de caution serait seulement « masqué » par l’obligation principale.
  • L’idée est la suivante : tant que les deux qualités demeurent réunies, l’obligation de garantie, moins étendue, s’efface derrière l’obligation principale qui l’absorbe ; mais elle n’est pas anéantie pour autant et pourrait resurgir si la confusion venait à cesser.
  • Le cautionnement pourrait, en effet, être amené à produire ses effets propres en présence d’un certificateur de caution.
  • Faute d’extinction du cautionnement le créancier conserverait la faculté d’agir contre ce dernier.

G) La prescription

La prescription est une cause d’extinction du cautionnement par voie principale. Cette situation est susceptible de se rencontrer lorsque le délai de prescription applicable à l’engagement de caution est plus court que celui affectant l’obligation principale.

Il convient ici de bien distinguer deux interrogations qui, bien que liées, obéissent à des règles propres : celle du point de départ du délai de prescription, d’une part, celle de la durée de ce délai, d’autre part.

S’agissant du point de départ du délai de prescription du cautionnement il y a lieu de distinguer selon que la caution s’est engagée pour une durée indéterminée ou pour une durée déterminée :

• Le cautionnement souscrit pour une durée indéterminée
  • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 22 janvier 1979 qu’il correspondait à la date d’exigibilité de l’obligation principale.
  • Plus précisément, elle a estimé que « le cautionnement étant un contrat accessoire la prescription de l’obligation qui en découle ne commence à courir que du jour ou l’obligation principale est exigible» ( com. 22 janv. 1979, n°77-12.467l'arrêt▾).
  • C’est donc le caractère accessoire du cautionnement qui justifie que le point de départ de son délai de prescription soit lié à l’exigibilité de l’obligation principale.

• Le cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée
  • Dans un arrêt du 5 octobre 1982, la Cour de cassation a considéré que lorsque le cautionnement a été souscrit pour une durée déterminée, le délai de prescription court à compter la date de survenance de terme de l’engagement de caution ( com. 5 oct. 1982, n°81-12.595l'arrêt▾).
  • Le point de départ du délai de prescription du cautionnement n’est donc pas ici tributaire de l’exigibilité de l’obligation principale
  • Cette dissociation se comprend : en fixant un terme à son engagement, la caution en a circonscrit la durée, de sorte que l’écoulement du temps doit se mesurer à compter de ce terme, et non au gré de l’exigibilité de la dette garantie.

La portée pratique de la durée déterminée ne se limite, du reste, pas au seul point de départ de la prescription : elle borne l’étendue même de la garantie dans le temps. La Cour de cassation veille avec rigueur à ce que l’engagement de la caution ne soit pas étendu au-delà des limites temporelles dans lesquelles il a été souscrit, conformément à l’article 2292 du Code civil qui prohibe toute extension du cautionnement.

Ainsi a-t-elle jugé que la caution s’étant engagée pour une durée déterminée ne saurait être tenue au-delà de cette période, le cautionnement ne pouvant être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾). De même, la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci faisant naître des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu couvrir (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾) ; il en va a fortiori ainsi en cas de tacite reconduction, laquelle donne naissance à un contrat nouveau, et non à la simple prorogation du contrat primitif (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾).

Cette même rigueur se retrouve à propos du cautionnement du solde débiteur d’un compte courant consenti pour une durée déterminée : viole les textes la cour d’appel qui condamne la caution au paiement du solde arrêté à la clôture du compte sans rechercher si les remises postérieures au terme de l’engagement n’avaient pas eu pour effet d’éteindre, par le jeu du compte, les créances antérieures que la caution garantissait (Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).

S’agissant du délai de la prescription du cautionnement, il est admis qu’il puisse différer de celui applicable à l’obligation principale.

À cet égard, conformément à l’article 2224 du Code civil, le délai de droit commun du cautionnement est de 5 ans.

Il est néanmoins des cas où le délai pour agir contre la caution sera bien plus court. Il en va ainsi notamment en matière de crédit à la consommation.

Dans l’hypothèse où un cautionnement est souscrit en garantie d’un crédit à la consommation, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 10 décembre 1991 que la caution pouvait se prévaloir du délai de forclusion biennale institué par l’article R. 312-35 du Code de la consommation (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 10 déc. 1991, n°90-12.834l'arrêt▾).

La solution se justifie par le caractère accessoire de la garantie : la caution étant tenue d’une obligation qui épouse celle du débiteur, elle doit pouvoir opposer au créancier le bref délai dont aurait bénéficié ce dernier.

À l’inverse, dans un arrêt du 6 septembre 2017 elle a estimé que la prescription de deux ans édictée à l’article L. 218-2 du Code de la consommation n’était pas applicable à l’action engagée par un établissement de crédit à l’encontre de la caution garantissant le remboursement d’un crédit à la consommation.

Elle justifie sa décision en avançant que cette disposition ne s’applique qu’aux seules actions exercées par des professionnels fournissant des biens ou services.

Or le prêteur ne fournit ici aucun service ; il se limite à accepter un cautionnement qui donne lieu à un engagement unilatéral : celui contracté par la caution (Cass. 1^ère civ. 6 sept. 2017, n°16-15.331l'arrêt▾).

La conciliation de ces deux décisions invite à une lecture attentive : la caution bénéficie des courtes prescriptions ou forclusions qui sont attachées à la dette garantie en raison du caractère accessoire de son engagement ; en revanche, elle ne saurait revendiquer le bénéfice d’une prescription édictée en considération de la qualité des parties — ici, la fourniture de biens ou de services par un professionnel — lorsque cette qualité fait défaut dans le rapport de cautionnement.

H) Le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions

1) Notion

L’article 2314 du Code civil prévoit que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

En substance, cette disposition confère à la caution un moyen de défense lui permettant d’être déchargée de son obligation lorsque le créancier l’a empêchée, par sa faute, d’être subrogée dans ses droits.

Pour bien comprendre ce dispositif qui donc vise à sanctionner le créancier fautif, revenons un instant sur la situation de la caution lorsqu’elle est appelée en garantie par le créancier.

Conformément à l’article 2288 du Code civil, en souscrivant un contrat de cautionnement, la caution s’est obligée envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Après s’être acquittée de son obligation, elle est investie de recours contre le débiteur au nombre desquels figure le recours subrogatoire.

L’article 2309 du Code civil reconnaît, en effet, à la caution le droit de se subroger dans les droits du créancier après avoir payé tout ou partie de ce qui était dû par le débiteur.

Il importe, pour saisir le ressort de ce moyen de défense, de revenir sur le mécanisme même de la subrogation dont la caution est appelée à bénéficier.

Deux principes cardinaux gouvernent cette opération, dont l’articulation explique tout l’intérêt — et tout le danger — qu’elle présente pour la caution :

• La transmission des accessoires
  • La caution qui a payé recueille, par l’effet de la subrogation, non seulement la créance contre le débiteur, mais encore l’ensemble des droits préférentiels qui en garantissaient le recouvrement — sûretés réelles, sûretés personnelles, privilèges. La cession de la créance principale emporte cession de ses accessoires (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾).
• La limite : nemo plus juris
  • Le subrogé ne saurait acquérir plus de droits que n’en avait le subrogeant. La caution ne recueille donc que les droits effectivement détenus par le créancier au jour du paiement : si certains de ces droits ont, entre-temps, disparu par la faute du créancier, la subrogation s’opère diminuée d’autant.

Parmi les droits transmis à la caution par le jeu de la subrogation on compte notamment les sûretés réelles et personnelles, les privilèges et plus généralement tous les droits préférentiels qui se rattachent à la créance principale.

Ainsi, la caution pourra se prévaloir de l’ensemble de ces droits contre le débiteur afin d’être remboursée du montant qu’elle a payé au créancier, étant précisé que lorsqu’elle est appelée en garantie la caution intervient toujours à titre subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La conséquence en est que le créancier doit prendre toutes les mesures pour protéger les droit et actions susceptibles d’être transmis à la caution, faute de quoi les chances de cette dernière de recouvrer sa créance s’en trouveront amoindries. Il est alors un risque qu’elle subisse un important préjudice.

L’hypothèse n’a rien de théorique. Il a ainsi été jugé que la caution hypothécaire, privée de toute subrogation par l’effet d’une convention conclue entre les banques créancières et le débiteur, était fondée à invoquer la perte du droit dans lequel elle aurait dû se subroger (Cass. com. 17 mars 1992, n°90-13.819).

Pour protéger la caution de la négligence du créancier, lequel n’aurait pas pris toutes les mesures utiles aux fins de conserver notamment les sûretés dont il est bénéficiaire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de faire de cette négligence une cause de décharge de la caution.

C’est ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation ou de cession d’actions par référence aux origines romaines de ce mécanisme qui n’est pas nouveau.

2) Origines

Le bénéfice de subrogation n’est pas une création des rédacteurs du Code civil, il est hérité du droit romain.

La fidejussio, qui est en quelque sorte l’ancêtre du cautionnement, ne conférait aucun recours au fidéjusseur qui avait désintéressé le créancier contre le débiteur principal.

Pour être remboursé, deux actions distinctes lui étaient néanmoins ouvertes :

• Première action : L’action mandati contraria
  • Cette première action supposait pour le fidéjusseur d’établir que le débiteur principal lui avait donné mandat de régler le créancier.
  • En droit romain, parce que le mandataire doit être remboursé des frais exposés dans le cadre de sa mission, cela justifiait que le fidéjusseur – qui a accompli sa mission en payant le créancier – puisse se retourner contre le débiteur principal.

• Seconde action : Le bénéfice de cession d’actions
  • Il s’agissait ici pour le fidéjusseur de démontrer que le paiement effectué entre les mains du créancier visait moins à le désintéresser qu’à réaliser une cession de créance et d’actions.
  • Dans ces conditions, il endossait la qualité de cessionnaire et était fondé, à ce titre, à exercer contre le débiteur principal toutes les actions en paiement qui lui avaient été cédées par le créancier cédant.
  • Dans l’hypothèse toutefois où le créancier avait manqué à son obligation de conserver les droits et actions dont il était titulaire, le fidejusseur pouvait lui opposer une exceptio cedendarum actionum.

La cause de décharge prévue à l’article 2314 du Code civil est ainsi directement inspirée de cette exceptio cedendarum actionum

On observera que la subrogation, qui se trouve aujourd’hui au cœur du dispositif, n’est elle-même pas une innovation du droit français contemporain : la jurisprudence en a de longue date affirmé la portée, jugeant que le paiement avec subrogation, s’il éteint la créance à l’égard du créancier, la laisse subsister au profit du subrogé, lequel dispose de toutes les actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette créance avant le paiement (Cass. com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾).

À l’analyse, techniquement cette décharge consiste moins en un bénéfice de cession d’actions, qu’en un bénéfice de subrogation ; d’où la nouvelle formulation « bénéfice de subrogation ».

Reste que, comme souligné par des auteurs, « c’est en réalité l’absence de bénéfice de subrogation qui déclenche ce moyen de défense » de sorte qu’il conviendrait plutôt de parler « d’exception de défaut de subrogation ».

En tout état de cause, aujourd’hui, le bénéfice de subrogation est un moyen de défense fréquemment soulevé par les cautions. Ces dernières fondent dans cette règle l’espoir d’être déchargée de leur engagement, à tout le moins à concurrence du préjudice subi.

3) Fondement

Indépendamment de l’article 2314 du Code civil qui confère au bénéfice de subrogation un fondement textuel, les auteurs ont tenté de percer la nature de ce moyen de défense dont est titulaire la caution sans qu’aucun consensus ne se dégage vraiment.

La recherche n’est pas purement spéculative : la qualification retenue commande le régime du moyen de défense — son caractère d’ordre public, la possibilité d’y renoncer, l’étendue de la décharge. Quatre grandes thèses ont successivement été avancées, qu’il convient d’examiner tour à tour.

• La responsabilité délictuelle
  • Certains auteurs classiques ont avancé que le bénéfice de subrogation puiserait sa source dans la responsabilité délictuelle.
  • Dans la mesure où le cautionnement est un contrat unilatéral, aucune obligation ne pèse sur le créancier.
  • Aussi, la négligence susceptible de lui être reprochée en cas de non-conservation de ses droits et actions ne peut consister qu’en une faute délictuelle.
  • Les tenants de cette thèse se sont notamment appuyés sur un ancien arrêt de la Cour de cassation rendu le 20 mars 1843.
  • Dans cette décision, elle avait en effet jugé que « le principe de l’article 1383 est spécialement appliqué au cautionnement par l’article 2037», soit celui qui était le siège, à l’époque, du bénéfice de subrogation ( req. 20 mars 1843, DP 1843. 1. 193 ; S. 1843. 1. 455).
  • Bien que séduisante, cette thèse n’a pas résisté à la reconnaissance du principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle qui fait obstacle à ce que le créancier, qui entretient un lien contractuel avec la caution, engage sa responsabilité délictuelle (V en ce sens Cass. civ. 11 janv. 1922 ; 2^e civ. 9 juin 1993, n°91-21.650).

• La responsabilité contractuelle
  • En réaction au rejet de la théorie de la responsabilité délictuelle, des auteurs ont défendu l’idée que le bénéfice de subrogation aurait pour fondement la responsabilité contractuelle.
  • S’il n’est pas contestable que le cautionnement s’analyse en un contrat ( 2288 C. civ.), il appartient à une catégorie particulière de contrats en ce qu’il présente un caractère unilatéral.
  • Cela signifie qu’il est dépourvu d’engagements réciproques des parties : seule la caution s’oblige envers le créancier qui doit accepter cet engagement faute de quoi le contrat n’est pas conclu.
  • Faute d’obligation pesant sur le créancier, il paraît audacieux, sinon inexact de sanctionner la négligence du créancier sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

• La théorie de la cause
  • Les fondements de la responsabilité délictuelle et contractuelle n’étant pas satisfaisants, des auteurs ont cherché une autre explication au bénéfice de subrogation.
  • Cette explication, ils l’ont trouvée dans la théorie de cause.
  • Selon cette thèse, la cause de l’engagement de caution résiderait notamment dans les droits et actions dont est titulaire le créancier et dans lesquels elle serait susceptible de subroger en cas d’appel en garantie.
  • Autrement dit, la caution se serait engagée en considération des droits préférentiels dont elle pourra se prévaloir à l’encontre du débiteur aux fins de recouvrer sa créance.
  • S’il est des cas où cette perspective aura été un élément déterminant de consentement de la caution, est-ce à dire qu’elle constitue la cause de son engagement ?
  • On peut en douter : ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts la cause de l’engagement de caution réside dans l’existence d’une dette à garantir.
  • Dans un arrêt « Lempereur» du 8 novembre 1972, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « la cause de l’obligation [de la caution] était la considération de l’obligation prise corrélativement par [le créancier] à savoir l’ouverture de crédit [au débiteur principal] » ( com. 8 nov. 1972, n°71-11.879).
  • Elle a encore estimé dans un arrêt du 10 juillet 2001 que la cause de l’engagement de caution réside « dans le crédit octroyé au débiteur par le créancier» ( com. 10 juill. 2001, n°98-11.536l'arrêt▾).
  • À cet égard, il peut être souligné que dans un arrêt du 8 avril 2015, la Cour de cassation a exclu que l’on puisse voir la cause de l’engagement de caution dans les obligations qui pèsent sur le créancier au titre de la loi ou du contrat de cautionnement.
  • Elle a ainsi affirmé que « les diverses obligations mises à la charge du créancier professionnel ne sont que des obligations légales sanctionnées par la déchéance du droit aux accessoires de la créance et non la contrepartie de l’obligation de la caution» ( com. 8 avr. 2015, n°13-14.447l'arrêt▾).
  • Si donc la titularité de droits et actions par le créancier dans lesquels la caution pourrait se subroger peut avoir déterminé de façon significative son consentement, elle ne saurait constituer la cause de son engagement.

• Théorie de la condition
  • Une frange de la doctrine a soutenu que le bénéfice de subrogation s’analyserait en une condition à l’engagement souscrit par la caution.
  • Il s’agirait, plus précisément, d’une condition résolutoire qui donc en cas de réalisation justifierait que la caution soit rétroactivement déchargée de son obligation.
  • Bien que cette thèse se concilie parfaitement avec le caractère unilatéral du cautionnement, elle se heurte l’interdiction faite à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation ( 2314, al. 2^e C. civ.).
  • Pour constituer une condition, encore faut-il que son bénéficiaire puisse y renoncer.

• Déchéance légale
  • Faute de trouver un fondement satisfaisant dans les grands mécanismes du droit des obligations au bénéfice de subrogation, certains auteurs ont suggéré qu’il s’agirait, en réalité, d’un cas de déchéance légale.
  • Plus précisément, il s’agirait d’une sanction au manquement du créancier à son devoir de bonne foi.
  • Là encore, le fondement avancé ne convainc pas.
  • Habituellement une déchéance répond à la règle du tout ou rien.
  • Or la décharge de la caution envisagée par l’article 2314 du Code civil est proportionnelle au préjudice subi.
  • Cette proportionnalité, qui module la décharge à hauteur exacte du droit perdu, s’accommode mal du caractère indivisible que revêt, par nature, la déchéance.

Au terme de ce parcours, force est d’admettre qu’aucune des qualifications classiques ne rend pleinement compte du bénéfice de subrogation. La doctrine contemporaine incline dès lors à y voir un moyen de défense original, propre au cautionnement, que l’article 2314 du Code civil suffit à fonder : une cause légale de décharge, attachée à la nature subsidiaire de l’engagement de la caution, dont l’étendue se mesure au préjudice résultant, pour celle-ci, de la perte du droit dans lequel elle aurait dû se subroger.

A l’analyse aucun des fondements proposés par les auteurs n’est satisfaisant, ce qui a conduit un auteur à écrire que le bénéfice de subrogation ne serait autre finalement qu’un « mécanisme autonome […] [qui] doit se concevoir comme une atténuation à l’unilatéralité du cautionnement destinée à assurer un brin de collaboration entre le créancier et la caution ». Il s’agirait, autrement dit, d’une manifestation du solidarisme contractuel.

4) Renonciation

Le deuxième alinéa de l’article 2314 du Code civil interdit à la caution de renoncer au bénéfice de subrogation toute clause contraire étant « réputée non écrite ».

Cette précision est issue de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises.

Cette prohibition se comprend à la lumière de la pratique antérieure. Les clauses par lesquelles la caution renonçait par avance au bénéfice de subrogation étaient devenues une véritable clause de style des engagements souscrits au profit des établissements de crédit, au point de vider la garantie légale de sa substance. En frappant de nullité une telle stipulation, le législateur a érigé le bénéfice de subrogation en règle d’ordre public de protection.

Il importe néanmoins de bien circonscrire la portée de cette interdiction. Ce qui est prohibé, c’est la renonciation anticipée, soit celle qui intervient avant même que la négligence du créancier ne soit consommée. La caution demeure, en revanche, parfaitement libre, une fois sa décharge acquise par l’effet de la faute du créancier, de renoncer à s’en prévaloir : sa renonciation porte alors sur un droit déjà né dans son patrimoine, de sorte qu’elle échappe à la sanction du second alinéa.

5) Les titulaires du bénéfice de subrogation

a) Les personnes éligibles au bénéfice de subrogation

• Les cautions personnelles
  • L’article 2314 du Code civil prévoit que le bénéfice de subrogation peut être soulevé par « la caution» qui a subi un préjudice causé par la négligence du créancier.
  • Il en résulte que toutes les cautions peuvent se prévaloir de ce moyen de défense. Il est indifférent qu’il s’agisse d’une caution simple ou d’une caution solidaire ou encore d’une caution civile ou commerciale.
  • La solidarité, en particulier, n’est ici d’aucune incidence : si elle prive la caution du bénéfice de discussion et du bénéfice de division, elle ne la dépouille pas de son recours subrogatoire, lequel constitue le siège même du bénéfice de subrogation.
  • Ce qui importe c’est que celui qui oppose au créancier le bénéfice de subrogation endosse la qualité de caution.

• Les cautions réelles
  • La reconnaissance de la possibilité pour les cautions réelles de se prévaloir du bénéfice de subrogation a, sous l’empire du droit antérieur, été discutée.
  • L’enjeu de la controverse tenait à la nature de la sûreté réelle constituée pour autrui : à la différence de la caution personnelle, qui engage l’ensemble de son patrimoine et souscrit une obligation personnelle de payer, le constituant d’une sûreté réelle pour la dette d’un tiers se borne à affecter un bien déterminé à la garantie du créancier, sans s’obliger personnellement. Or l’article 2314 paraissait n’avoir été conçu que pour la caution stricto sensu.
  • Si, dans un premier temps, la jurisprudence l’a admis (V. en ce sens com 17 mars 1992, n°90-13.819l'arrêt▾), la Cour de cassation est, dans un second temps, revenue sur sa position, à tout le moins elle a estimé que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers ne s’analysait pas en un cautionnement (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).
  • Une partie de la doctrine a estimé que cette décision faisait alors obstacle à la faculté pour une caution réelle de se prévaloir du bénéfice de subrogation : à suivre ce raisonnement, la qualification refusée emportait corrélativement le refus des moyens de défense propres au cautionnement, dont l’article 2314.
  • Afin de mettre fin à l’incertitude, le législateur a tranché la question à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2325 du Code civil qui régit les sûretés réelles constituées pour autrui prévoit expressément que l’article 2314 du Code civil leur est applicable.
  • Aussi, une caution réelle serait-elle parfaitement fondée à opposer au créancier négligent le bénéfice de subrogation.

• Les sous-cautions
  • Pour mémoire, le sous-cautionnement présente la particularité d’avoir pour objet la créance de remboursement résultant du recours personnel dont dispose la caution de premier rang contre le débiteur qui donc tient lieu d’obligation principale à la sous-caution.
  • Dans cette configuration, le cautionnement est souscrit au profit de la caution de premier rang qui occupe la position de créancière dans son rapport avec la sous-caution.
  • L’une des conséquences est que la sous-caution ne peut opposer à la caution de premier rang, les exceptions dont celle-ci aurait pu se prévaloir à l’encontre du créancier aux fins de justifier sa décharge.
  • La raison en est que la sous-caution n’entretient aucun lien de droit avec le créancier.
  • Elle ne peut donc pas opposer à la caution des exceptions tirées d’un rapport d’obligation auquel elle n’est pas partie (V. en ce sens com. 27 mai 2008, n°06-19.075l'arrêt▾).
  • Aussi, ne saurait-elle opposer à la caution le bénéfice de subrogation en cas de négligence du créancier.
  • Il convient toutefois de distinguer selon l’imputabilité de la perte. La sous-caution ne pourra se prévaloir de ce bénéfice que dans l’hypothèse où la perte de droits préférentiels est imputable à la caution de premier rang — laquelle est sa propre créancière —, et non au créancier originaire (V. notamment com. 11 déc. 1990, n°87-17.890l'arrêt▾). La symétrie est parfaite : le bénéfice de subrogation se mesure toujours au regard de la diligence de celui qui occupe, dans le rapport considéré, la position de créancier.

• Le certificateur de caution
  • Parce que le cautionnement a vocation à garantir l’exécution d’une obligation principale, il est admis que cette obligation puisse consister en l’engagement pris par une caution envers le créancier.
  • C’est ce que l’on appelle la certification de caution.
  • Cette variété de cautionnement est envisagée à l’article 2291 du Code civil qui prévoit que « on peut se porter caution, envers le créancier, de la personne qui a cautionné le débiteur principal. »
  • Dans cette configuration, le cautionnement porte donc, non pas sur la dette principale garantie, mais sur la dette contractée par la caution envers le créancier.
  • Autrement dit, celui qui souscrit cet engagement, appelé certificateur, s’obliger à payer le créancier en cas de défaillance de la caution du débiteur.
  • L’engagement du certificateur a ainsi le même objet que l’engagement de la caution : l’obligation principale.
  • Si donc il est appelé en garantie et paye la dette du débiteur, il a vocation à être subrogé dans les droits du créancier, raison pour laquelle il est admis qu’il puisse lui opposer, à l’instar de la caution de premier rang, le bénéfice de subrogation.

b) Les personnes non-éligibles au bénéfice de subrogation

Pour mémoire, en cas d’engagement solidaire, le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.

À cet égard une fois le créancier désintéressé, celui à qui il a été demandé régler la totalité de la dette, à tout le moins plus que sa part, dispose d’un recours contre ses codébiteurs.

L’article 1317 du Code civil prévoit, en effet, que « entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part ».

En raison de l’octroi d’un recours au codébiteur qui a payé le créancier contre les autres, la question s’est posée de savoir si, au même titre que la caution, il ne pourrait pas se prévaloir du bénéfice de subrogation.

Tandis qu’une partie de la doctrine a soutenu cette thèse, la jurisprudence l’a rejetée.

Dans un arrêt du 17 décembre 2003 elle a refusé de reconnaître à un codébiteur solidaire le bénéfice de subrogation au motif que celui-ci n’endossait pas la qualité de caution (Cass. com. 17 déc. 2003, n°01-11.198l'arrêt▾).

Bien que, au fond, le codébiteur solidaire se retrouve dans la même situation que la caution, la solution retenue par la Cour de cassation se justifie par le domaine d’application de l’article 2314 du Code civil qui est cantonné au cautionnement.

La justification est, au demeurant, plus profonde qu’une simple lettre du texte. Le codébiteur solidaire est tenu d’une dette qui est aussi la sienne et à laquelle il est personnellement intéressé ; la caution, à l’inverse, garantit la dette d’autrui sans y être tenue à titre définitif. C’est cette qualité de garant désintéressé qui justifie qu’elle soit, seule, protégée contre la négligence du créancier. Étendre le bénéfice de subrogation au codébiteur reviendrait à le faire bénéficier d’une faveur conçue pour celui qui n’a pas vocation à supporter la charge finale de la dette.

Cette disposition ne peut donc s’appliquer qu’aux seules cautions.

6) Les conditions du bénéfice de subrogation

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :

• La perte d’un droit préférentiel
• La perte d’un droit préférentiel par la faute du créancier
• L’existence d’un préjudice

Ces trois conditions s’articulent selon une logique probatoire que la jurisprudence a précisée. Dès lors que la caution établit la perte, par le fait du créancier, d’un droit préférentiel, le préjudice qu’elle en subit est présumé, et il appartient au créancier de démontrer que cette perte est demeurée sans conséquence pour elle. La Cour de cassation a jugé, au visa combiné des articles 1353 et 2314 du Code civil, qu’une cour d’appel ne renverse pas la charge de la preuve en mettant pareille démonstration à la charge du créancier dont le fait a fait perdre à la caution un droit préférentiel (Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾). La perte d’un droit préférentiel opère ainsi comme le pivot du régime : elle suffit à enclencher la décharge, sous la seule réserve de la preuve contraire pesant sur le créancier.

a) La perte d’un droit préférentiel

L’article 2314 du Code civil subordonne la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’impossibilité pour la caution de se subroger « aux droits du créancier ».

Autrement dit, elle doit justifier de la perte de droits qu’elles auraient pu exercer aux fins d’exercer son recours subrogatoire à l’encontre du débiteur.

La jurisprudence exige, par ailleurs, que les droits qui ont été perdus par le créancier aient existé au moment où la caution s’est engagée. La raison en est logique : la caution n’a pu compter, pour la sûreté de son recours, que sur les garanties existant à la date de son engagement. Un droit préférentiel né postérieurement, et dont elle n’a pu tenir compte au moment de contracter, ne saurait fonder sa décharge en cas de disparition.

i) L’exigence tenant à la nature des droits visés par l’article 2314

Sous l’empire du droit antérieur, l’article 2314 du Code civil était – en apparence – plus précis que le texte adopté à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

En effet, cette disposition ne visait pas de façon générale les « droits du créancier », mais les « droits, hypothèques et privilèges du créancier ».

Est-ce à dire que le législateur a entendu élargir le domaine d’application de l’article 2314 ?

Il n’en est rien. À l’analyse, les notions de « droits », « hypothèques » et « privilèges » sont redondantes. La première notion, soit celle de « droits », recouvre à elle seule les deux autres (hypothèques et privilèges). La réforme s’est donc bornée, sur ce point, à une simplification rédactionnelle, sans modification du fond du droit.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a reprécisé le périmètre des droits dont la perte par le créancier est sanctionnée par la décharge de la caution.

Dans un arrêt du 21 mars 1984, la Cour de cassation a ainsi jugé que l’article 2314 n’avait vocation à s’appliquer « qu’en présence de droits qui comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance » (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Cette décision a le mérite de clarifier le domaine d’application du bénéfice de subrogation. Elle soulève néanmoins une interrogation : que doit-on entendre par « droit préférentiel » ?

Faute de précision apportée par la Cour de cassation, le Professeur Christian Mouly a proposé la définition suivante : « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une plus grande facilité dans la perception de sa créance que le droit de gage général ».

La notion de droit préférentiel aurait donc un périmètre des plus étendu. Elle couvrirait non seulement les sûretés, mais également tous les mécanismes remplissant la fonction de garantie.

Plus largement encore, la notion de droit préférentiel comprendrait tout droit ou action ouvrant à son titulaire une autre voie que le droit de gage général pour recouvrer sa créance.

α) Les droits dont la perte justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

• Les droits conférés par une sûreté
  • La perte de la sûreté
    • Au premier rang des droits dont la perte est susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, on compte ceux résultant de la constitution d’une sûreté.
    • La fonction même d’une sûreté est de conférer à son bénéficiaire une position privilégiée par rapport aux créanciers chirographaires.
    • Ainsi, la perte de n’importe quelle sûreté par le créancier est susceptible de donner lieu à l’application de l’article 2314 du Code civil.
    • Il est indifférent qu’il s’agissant d’une sûreté légale, judiciaire ou conventionnelle ou encore d’une sûreté mobilière ou immobilière
    • Il peut s’agir :
      • D’une part, de sûretés réelles : hypothèque ( 1^ère civ., 6 juin 2001, n°98-22.640l'arrêt▾), gage (Cass. 1^ère, 1^er juin 1999, n°97-15.754), nantissement (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845), privilège (Cass. 1^ère civ., 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾), warrant agricole (Cass. 1^ère civ. 26 avr. 1983, n°82-12.033l'arrêt▾).
      • D’autre part, de sûretés personnelles : cautionnement ( com. 9 avr. 2013, n°12-14.596), garantie autonome (art. 2321 C. civ.), lettre d’intention (art. 2322 C. civ.)
      • Enfin, de sûretés assises sur le mécanisme de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie : clause de réserve de propriété ( 2367 C. civ.), fiducie (art. 2372-1 C. civ.), cession de créance à titre de garantie (art. 2373 C. civ.), gage-espèces (art. 2374 C. civ.), droit de propriété du crédit-bailleur (Cass. com. 21 mars 2006, n°04-20.325l'arrêt▾)
  • La réduction de l’assiette de la sûreté
    • La jurisprudence a admis que la caution pouvait être déchargée de son engagement, non seulement, en cas de perte de la sûreté, mais également en cas de réduction de son assiette.
    • La solution se comprend aisément : la décharge de la caution n’est pas subordonnée à l’anéantissement total du droit préférentiel ; elle est seulement proportionnée à l’amputation que le fait du créancier lui a fait subir. À perte partielle, décharge partielle.
    • Dans un arrêt du 9 février 1970, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui a prononcé la décharge de la caution au motif que le créancier avait omis de vérifier la réalité du stock de marchandises sur lequel avait été constitué un gage à son profit ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
    • Elle a encore admis que la caution puisse être déchargée de son obligation en raison de l’attitude du créancier qui a tardé à mettre en œuvre une sûreté et, par son inaction, laissé dépérir le fonds de commerce nanti ( 1^ère civ. 26 janv. 1999, n°96-22.069l'arrêt▾).

• Les droits conférés par un mécanisme remplissant la fonction de garantie de paiement
  • Parce que la sanction énoncée à l’article 2314 du Code civil est encourue par le créancier en cas de perte, non pas seulement de sûretés, mais plus largement « de droits» au préjudice de la caution, il est admis que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre en cas de perte, par le créancier, du bénéfice d’autres dispositifs, pourvu que ces dispositifs lui conférassent un droit préférentiel.
  • À cet égard, les sûretés ne sont pas les seuls mécanismes à conférer au créancier un tel droit.
  • Il en est d’autres qui, bien que ne relevant pas de la catégorie des sûretés remplissent la fonction de garantie et donc procurent à leur bénéficiaire une situation privilégiée.
  • On nombre de ces techniques juridiques qui jouent le rôle de garantie et qui ne sont pas des sûretés on compte notamment :
    • Le droit de rétention
      • Bien que la qualification de sûreté lui soit refusée (V. en ce sens com. 20 mai 1997, n°95-11.915l'arrêt▾), le droit de rétention n’en constitue pas moins une garantie, en ce qu’il confère au créancier la faculté de retenir la chose appartenant à son débiteur, tant qu’il n’a pas été payé.
      • Le droit de rétention place ainsi son titulaire dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers.
      • À cet égard, régulièrement la Cour de cassation rappelle que « le droit de rétention est un droit réel, opposable à tous, y compris aux tiers non tenus à la dette, et peut être exercé pour toute créance qui a pris naissance à l’occasion de la chose retenue» ( 1^ère civ. 20 déc. 2017, n°16-24.029l'arrêt▾).
      • Parce que le droit de rétention procure à son titulaire un droit préférentiel, très tôt la jurisprudence a admis que sa perte par le créancier soit sanctionnée par la décharge de la caution (V. en ce sens civ. 18 déc. 1844)
      • Dans un arrêt du 25 novembre 1997, la Chambre commerciale a jugé en ce sens que « le droit de rétention confère à son titulaire le droit de refuser la restitution de la chose légitimement retenue jusqu’à complet paiement de sa créance, même en cas de redressement ou de liquidation judiciaires du débiteur, et que la perte de ce droit nuit aux cautions» ( com. 25 nov. 1997, n°95-16.091l'arrêt▾).
      • La force du droit de rétention tient précisément à son efficacité en procédure collective : là où la plupart des sûretés subissent le concours et les discplines collectives, la rétention assure à son titulaire un quasi-droit de préférence de fait, ce qui en fait un droit préférentiel particulièrement précieux dont la perte est lourdement ressentie par la caution.
    • La solidarité
      • En substance, il y a solidarité lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance à l’encontre de plusieurs débiteurs.
      • Il s’ensuit que le créancier peut réclamer à chaque débiteur pris individuellement le paiement de la totalité de la dette.
      • La solidarité présente un réel intérêt pour le créancier dans la mesure où elle le prémunit contre une éventuelle insolvabilité de l’un de ses débiteurs.
      • Aussi, dans cette configuration les codébiteurs sont garants les uns des autres, de sorte que la solidarité joue un véritable rôle de garantie.
      • Pour cette raison, la perte – fautive – par le créancier de son recours contre un codébiteur solidaire est de nature à justifier la décharge de la caution ( com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾). Tel est le cas, notamment, lorsque le créancier omet de déclarer sa créance à la procédure collective ouverte à l’égard de l’un des coobligés tenus indéfiniment et solidairement, privant ainsi la caution du recours qu’elle aurait pu exercer contre ce dernier.
    • La délégation
      • Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est présentée comme l’« opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. ».
      • Ainsi, la délégation permet-elle de réaliser un double paiement simplifié de deux obligations préexistantes.
      • Lorsque la délégation est dite imparfaite, le délégant n’est pas déchargé de son obligation envers le délégataire, ce qui confère à ce dernier deux débiteurs : le délégant et le délégué
      • Dans cette configuration, la délégation jouera pleinement le rôle de garantie.
      • La perte d’un recours par le créancier contre le délégant ou contre le délégué est là aussi susceptible de justifier la décharge de la caution (V. en ce sens 1^ère civ. 10 mai 2000, n°98-12.357).
    • L’action directe
      • Il est des cas où la loi confère à un créancier une action contre le débiteur de son débiteur ; c’est ce que l’on appelle l’action directe.
      • Tel est le cas du sous-traitant qui est en droit d’actionner directement en paiement le maître d’ouvrage, faute d’avoir été réglé par le maître d’œuvre.
      • Le titulaire d’une action directe dispose ainsi de deux débiteurs : son débiteur immédiat et le débiteur de son débiteur.
      • À ce titre, l’action directe joue le rôle de garantie pour son titulaire qui est libre d’actionner en paiement l’un ou l’autre débiteur.
      • Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de cassation a admis que la perte, par le créancier, de l’action directe du sous-traitant contre le maître d’ouvrage pouvait être sanctionnée par la décharge de la caution ( com. 14 janv. 2004, n°01-13.917l'arrêt▾).
    • La compensation
      • La compensation est définie à l’article 1347 du Code civil comme « l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. ».
      • Cette modalité d’extinction des obligations suppose l’existence de deux créances réciproques, étant précisé qu’il doit s’agit de créances certaines dans leur principe, liquides dans leur montant et exigibles, soit dont le terme est échu.
      • Lorsque ces conditions sont réunies, la compensation opère de plano un double paiement à concurrence des sommes dues.
      • Aussi, le créancier sera-t-il désintéressé de sa créance sous le seul effet de la compensation qui ne requiert l’accomplissement d’aucune démarche particulière, sinon la réunion de ses conditions de mise en œuvre.
      • À ce titre, la compensation joue le rôle de garantie, puisque procure au créancier un réel avantage : en présence d’autres créanciers, il échappera à tout concours.
      • Encore faut-il qu’il se prévale en temps utile du bénéfice de compensation.
      • S’il ne le fait pas, il s’expose à ce que la caution soit déchargée de son engagement (V. en ce sens CA Riom, 7 oct. 1962).
      • L’illustration est éclairante : un créancier titulaire d’une créance de 50 000 euros sur le débiteur principal, mais lui-même débiteur de ce dernier à hauteur de 30 000 euros, peut opposer la compensation et se trouver désintéressé d’autant. S’il néglige de le faire et laisse sa propre dette s’éteindre par un autre paiement, il prive la caution, à concurrence des 30 000 euros, de la garantie de fait que représentait cette compensation, et s’expose à une décharge à due concurrence.

• Les droits conférés par un mécanisme ne remplissant pas la fonction de garantie de paiement
  • La notion de droit préférentiel ne comprend pas seulement dans son périmètre les sûretés et garanties, comme indiqué précédemment elle couvre plus largement toutes les actions susceptibles de faciliter le recouvrement de la créance, pourvu qu’elles soient transmissibles à la caution.
  • Le critère décisif est donc ici celui de la transmissibilité : seul un droit ou une action que la caution aurait pu recueillir par l’effet de la subrogation est susceptible, par sa perte, de fonder la décharge. Un droit attaché à la personne du créancier, intransmissible par nature, échappe en revanche au domaine de l’article 2314.
  • C’est la raison pour laquelle, les juridictions ont très tôt admis que la perte du recours en résolution du contrat principal puisse justifier la décharge de la caution, celle-ci étant susceptible d’être privée de la possibilité de solliciter la restitution des biens qui en sont l’objet (V. en ce sens 1^ère civ. 17 févr. 1993, n°90-12.916l'arrêt▾).
  • Il en va de même pour la perte de l’action en revendication ( com. 11 juill. 1988, n°86-17.643l'arrêt▾) ou du droit pour le crédit-bailleur de revendiquer les biens loués au crédit-preneur (Cass. com. 15 juin 2011, n°10-13.537l'arrêt▾).
  • Le dénominateur commun de ces hypothèses mérite d’être souligné : dans chacune d’elles, le créancier disposait d’une faculté — résoudre, revendiquer, reprendre la chose — qui, transmise à la caution subrogée, lui eût permis de recouvrer tout ou partie de ce qu’elle avait payé. En laissant cette faculté se perdre, le créancier compromet l’efficacité du recours subrogatoire et justifie, par là même, la décharge de la caution.

β) Les droits dont la perte ne justifie la mise en œuvre du bénéfice de subrogation

(1) Principe

Régulièrement, la jurisprudence rappelle que, pour que la perte d’un droit soit susceptible d’être sanctionnée par la décharge de la caution, le droit perdu devait procurer un avantage particulier à son bénéficiaire pour le recouvrement de sa créance.

Encore faut-il, pour bien saisir la portée de cette exigence, distinguer deux catégories de droits susceptibles d’entrer dans le patrimoine du créancier — distinction qui constitue la clef de lecture de l’ensemble du contentieux relatif au bénéfice de subrogation.

Pour cette raison, elle a toujours considéré que l’amoindrissement du droit de gage général ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Pour mémoire, en application des articles 2284 et 2285 du Code civil toute personne qui s’est rendue débiteur d’une obligation répond de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine présent et futur, ce patrimoine constituant le gage commun des créanciers.

Par hypothèse, le droit de gage général ne confère aucun avantage particulier puisque reconnu à tout créancier justifiant d’une créance chirographaire.

Faute de constituer un droit préférentiel, il est logique que sa réduction soit sans incidence sur l’engagement de caution.

La justification de cette solution se déduit de l’économie même du bénéfice de subrogation. Ce mécanisme ne sanctionne pas la simple insolvabilité du débiteur — laquelle constitue précisément le risque que la caution a accepté d’assumer en s’engageant — mais la privation, par le fait du créancier, d’un droit que la caution aurait recueilli, par l’effet de la subrogation, si le créancier en avait conservé le bénéfice. Or, sur le terrain du seul droit de gage général, la caution, une fois subrogée, ne se trouverait pas dans une situation plus favorable que le créancier lui-même : elle viendrait en concours avec les autres créanciers chirographaires sur un patrimoine appauvri. La perte d’un tel droit ne lui cause donc, par hypothèse, aucun préjudice spécifique que le bénéfice de subrogation aurait vocation à réparer.

Lorsque dès lors, le créancier est demeuré inactif face à l’aggravation de la situation financière du débiteur, ce qui a eu pour conséquence de diminuer l’assiette de son droit de gage général, la jurisprudence refuse de reconnaître à la caution le droit de se prévaloir du bénéfice de subrogation (V. en ce sens Cass. com. 3 mai 1967 ; Cass. 1^ère civ. 21 mars 1984, n°83-10.035l'arrêt▾).

Il en va de même lorsque le créancier a laissé le débiteur dilapider son patrimoine par des ventes mobilières et immobilières (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1982).

– La portée de la solution sur le terrain probatoire

La distinction entre droit de gage général et droit préférentiel emporte une conséquence majeure quant à la charge de la preuve. Tant que le grief de la caution se borne à dénoncer l’érosion du gage commun, il lui incombe d’établir, sans y parvenir, que le créancier l’aurait privée d’un avantage particulier. En revanche, dès lors que la caution démontre que le créancier a, par son fait, fait disparaître un véritable droit préférentiel, le fardeau probatoire se déplace : il appartient alors au créancier d’établir que cette perte est demeurée sans conséquence dommageable pour la caution.

La Chambre commerciale a explicité ce renversement dans un arrêt du 23 septembre 2020, en jugeant qu’il résulte de la combinaison de l’article 1315, devenu 1353, et de l’article 2314, anciennement 2037, du Code civil « qu’il appartient au créancier qui, par son fait, a fait perdre à la caution un droit préférentiel, de démontrer que cette perte était sans conséquence pour la caution » (Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾).

Cette articulation probatoire confirme, a contrario, le bien-fondé de la solution écartant le droit de gage général : ce n’est qu’une fois caractérisée la perte d’un droit préférentiel que le créancier supporte le risque de la preuve. Tant que la caution n’invoque qu’un appauvrissement du gage commun, aucun renversement ne s’opère, faute de droit préférentiel dont la perte aurait pu lui nuire.

– L’indifférence de la prorogation du terme et de l’abstention de poursuites

La jurisprudence refuse encore de prononcer la décharge de la caution dans l’hypothèse où le créancier déciderait de consentir une prorogation du terme au débiteur.

Dans un arrêt du 27 février 1968, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « les cautions ne sont pas déchargées par la simple prorogation du terme accorde par le créancier au débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 27 févr. 1968).

La Chambre commerciale a réitéré cette solution dans un arrêt du 26 septembre 2006 (Cass. com 26 sept. 2006, n°05-12.004l'arrêt▾).

La même solution devrait être retenue dans l’hypothèse où le créancier n’engagerait aucune poursuite à l’encontre du débiteur à l’échéance du contrat principal (V. en ce sens Cass. com. 14 mars 2000, n°96-14.034l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces décisions tient à ce que ni la prorogation du terme, ni la passivité du créancier dans l’exercice de ses poursuites ne consomment, par elles-mêmes, la perte d’un droit préférentiel. La caution conserve, en pareil cas, l’intégralité des actions et garanties dans lesquelles elle pourra se subroger après paiement ; elle ne souffre que du retard ou de l’aggravation du risque d’insolvabilité, qui relèvent du risque normalement assumé par tout garant. La simple tolérance accordée au débiteur ne saurait, partant, équivaloir à un fait du créancier au sens de l’article 2314 du Code civil.

Lorsque toutefois la prorogation du terme où l’absence de poursuites aurait pour conséquence la perte d’une sûreté et plus généralement d’un droit préférentiel, la caution sera pleinement fondée à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens Cass. civ. 25 mai 1938).

La nuance est déterminante : ce n’est pas la prorogation ou l’abstention en soi qui demeure indifférente, mais seulement celle qui n’entraîne aucune déperdition de droit préférentiel. Dès lors que la passivité du créancier laisse, par exemple, périmer une inscription hypothécaire, se prescrire une action contre un coobligé ou s’éteindre un privilège, le fait dommageable est caractérisé et la décharge retrouve son empire.

(2) Tempérament

Si la dégradation générale de la situation financière du débiteur ne justifie pas, lorsqu’elle procède de la faute du créancier, la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, la question s’est posée de savoir si l’absence de déclaration d’une créance chirographaire pouvait être regardée comme une cause de décharge de la caution.

En effet, la déclaration de créance ouvre droit de participer aux répartitions et dividendes résultant de la procédure collective.

Or cette faculté peut, d’une certaine manière, s’analyser en un droit préférentiel dans la mesure où le créancier déclarant est rempli de ses droits en priorité par rapport à ceux qui n’auraient pas déclaré leur créance.

Deux situations sont susceptibles de se présenter :

• La créance non déclarée est assortie d’un droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, l’absence de déclaration de la créance a pour conséquence de faire perdre au créancier le bénéfice du droit préférentiel dont était assortie cette créance.
  • Il en résulte que la caution est fondée, à supposer qu’elle justifie d’un préjudice, à se prévaloir de la décharge de son engagement (V. en ce sens com. 20 févr. 2001, n°97-14.256l'arrêt▾).

• La créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel
  • Dans cette hypothèse, en l’absence de droit préférentiel attaché à la créance, l’absence de déclaration ne devrait pas autoriser la caution à se prévaloir de la mise en œuvre du bénéfice de subrogation.
  • Telle n’est toutefois pas la solution retenue par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 12 juillet 2011, la Cour de cassation « si la caution est déchargée de son obligation, lorsque la subrogation dans un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance ne peut plus, par le fait de celui-ci, s’opérer en faveur de la caution, pareil effet ne se produit que si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 12 juill. 2011, n°09-71.113l'arrêt▾).
  • Elle admet ainsi dans cette décision que l’absence de déclaration de créance par le créancier constitue une cause de décharge de la caution au sens de l’article 2314 du Code civil, quand bien même la créance non déclarée n’est assortie d’aucun droit préférentiel.
  • La Chambre civile confirmera sa position deux ans plus tard dans un arrêt du 19 février 2013.
  • Dans un attendu de principe remarqué, elle juge que « lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation» ( com. 19 févr. 2013, n°11-28.423l'arrêt▾).

L’apport de ce double mouvement jurisprudentiel mérite d’être précisément mesuré. En érigeant le droit d’être admis aux répartitions et dividendes en avantage particulier susceptible d’être transmis par subrogation, la Cour de cassation détache la décharge de la condition tenant à la nature, privilégiée ou chirographaire, de la créance non déclarée. Le critère décisif n’est plus le rang de la créance, mais l’effectivité de l’avantage perdu : la caution n’obtient la décharge qu’à proportion de ce qu’elle aurait réellement recueilli si le créancier avait accompli les diligences requises. C’est dire que la perte du droit n’est sanctionnée que dans la mesure de sa consistance — la caution déchargée à hauteur de la perte effectivement subie, et non au-delà.

ii) L’exigence tenant à la date de naissance des droits visés par l’article 2314

α) Principe

Pour que la caution soit fondée à se prévaloir du bénéfice de subrogation il ne suffit pas qu’elle justifie de la perte par le créancier d’un droit préférentiel, il faut encore qu’elle prouve que ce droit préférentiel était né au jour où elle s’est engagée.

Autrement dit, elle doit établir qu’elle comptait sur ce droit préférentiel à la date de souscription du cautionnement.

Bien que non exprimée explicitement par l’article 2314 du Code civil, cette exigence a été posée très tôt par la jurisprudence.

Dans un arrêt du 5 octobre 1964, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « la caution même solidaire, est déchargée dès que, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits, privilèges et hypothèques de celui-ci, ce n’est qu’autant que les garanties existaient antérieurement à son engagement » (Cass. 1^ère civ. 5 oct. 1964).

Cette solution repose sur l’idée que la caution s’est engagée en considération notamment des droits préférentiels dont était titulaire le créancier et dans lesquels elle projetait de se subroger en cas d’appel en garantie.

La logique sous-jacente est celle de l’économie de l’engagement : c’est au regard des garanties existant au jour où elle a consenti son cautionnement que la caution a mesuré l’étendue de son risque et la probabilité de son recours subrogatoire. Lui permettre d’invoquer la perte de garanties survenues après coup reviendrait à lui reconnaître un droit acquis sur des avantages qu’elle n’avait pu, par hypothèse, prendre en considération lors de la formation de son engagement — ce que la fonction même du bénéfice de subrogation, conçu comme la contrepartie d’une attente légitime, ne saurait justifier.

Il en résulte que la caution ne devrait pas pouvoir se prévaloir du bénéfice de subrogation dans l’hypothèse où le créancier :

• Soit aurait perdu un droit préférentiel né postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • La Chambre commerciale a jugé en ce sens, dans un arrêt du 29 novembre 2005, que « la caution ne saurait reprocher au créancier de ne pas avoir accepté le bénéfice d’une délégation de créance qui ne lui avait été consentie que postérieurement à son engagement» ( com. 29 nov. 2005, n°04-17.947l'arrêt▾).
  • Elle s’est prononcée sensiblement dans les mêmes termes dans un arrêt du 25 novembre 2008.
  • Dans cette affaire il était reproché au créancier de n’avoir pas engagé de poursuites à l’encontre d’avalistes, alors même que les billets à ordre garantis par des avals avaient été souscrits postérieurement à la souscription de l’engagement de caution ( com. 25 nov. 2008, n°07-19.182 l'arrêt▾et 07-19.369).

• Soit n’aurait pas constitué, par négligence, une sûreté nouvelle postérieurement à la conclusion du cautionnement
  • Dans un arrêt du 25 janvier 1994 la Cour de cassation a, par exemple, refuser d’admettre la décharge de la caution qui s’était engagée à garantir tous les engagements d’une société à concurrence d’un montant déterminé et qui reprochait à la banque d’avoir négligé de constituer un gage sur un bien financé.
  • La Chambre commerciale répond que, non seulement le prêt consenti au débiteur avait été souscrit postérieurement à la conclusion du cautionnement, mais encore que la caution « n’avait pas subordonné cet engagement à la constitution par la banque de garanties complémentaires pour les prêts qu’elle serait conduite à consentir à la société débitrice» ( com. 25 janv. 1994, n°91-19.226l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 15 juin 1999, la Première chambre civile a encore estimé que l’absence de constitution d’une hypothèque conventionnelle postérieurement à la souscription du cautionnement ne justifiait pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation, à tout le moins dès lors qu’aucun engagement n’avait été pris quant à une quelconque prise de garantie ( 1^ère civ. 15 juin 1999, n°97-15.792l'arrêt▾).

Ces deux séries de décisions procèdent d’une même prémisse — l’antériorité du droit préférentiel par rapport à l’engagement de caution — mais en déclinent deux applications complémentaires : la première vise la perte d’un avantage né après coup, la seconde l’abstention de constituer une garantie que rien n’obligeait le créancier à prendre. Dans l’un et l’autre cas, la caution échoue, faute de pouvoir rattacher sa déconvenue à une attente concevable au jour où elle s’est obligée.

β) Tempéraments

Bien que le bénéfice de subrogation n’ait pas vocation à s’appliquer en présence de droits préférentiels qui seraient nés postérieurement à la conclusion du cautionnement, la jurisprudence a assorti ce principe de deux tempéraments.

• Premier tempérament
  • Lorsque le créancier s’est engagé envers la caution à constituer un ou plusieurs droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement et qu’il n’a finalement pas exécuté son engagement, la jurisprudence estime que le bénéfice de subrogation peut jouer.
  • Dans un arrêt du 17 octobre 1995, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « par application de l’article 2037 du Code civil, la caution n’est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement, ou si le créancier s’était engagé à les prendre» ( 1^ère civ. 17 oct. 1995, n°93-19.840l'arrêt▾).
  • Cette solution se justifie à double titre :
    • D’abord, en raison de la force obligatoire de l’engagement pris par le créancier
    • Ensuite par les motifs de l’engagement souscrit par la caution – qui sont entrés dans le champ contractuel – laquelle s’est obligée en considération de la promesse qui lui a été faite par le créancier
  • Pour cette raison, la jurisprudence admettra systématiquement la décharge de la caution en cas de non-respect de l’engagement pris par le créancier, y compris l’exécution de cet engagement ne sera que partielle (V. en ce sens 1^ère civ. 26 avr. 2000, n°97-10.616l'arrêt▾).
  • Encore faut-il que la caution soit en mesure de prouver la promesse de constitution de garanties qui lui a été faite, ce qui supposera, pratiquement, qu’il soit fait mention des sûretés promises dans l’acte de cautionnement ou dans un acte séparé antérieur ou régularisé concomitamment et se rapportant à l’obligation cautionnée.
  • À défaut, elle n’aura d’autre choix que de se rabattre vers la deuxième exception à l’exigence de naissance des droits préférentiels postérieurement à la conclusion du cautionnement : l’existence d’une croyance légitime dans la constitution par le créancier d’autres garanties.

• Second tempérament
  • La jurisprudence a admis que, faute de mention dans l’acte de cautionnement de la promesse du créancier de constituer d’autres sûretés, la caution puisse se prévaloir du bénéfice de subrogation lorsqu’elle a pu « normalement » ou « légitimement » croire que le créancier les constituerait.
  • Dans un arrêt du 7 février 1970 la Cour de cassation a ainsi affirmé que « si les dispositions de l’article 2037 du Code civil ne concernent, en principe, ni les droits qui sont nés postérieurement à l’établissement du cautionnement ni les sûretés que le créancier s’est procurées ou qui lui ont été fournies depuis cette époque, il en est autrement lorsque la caution pouvait, au moment où elle s’est engagée, normalement croire que le créancier prendrait les garanties que la loi attache, sous certaines conditions, à sa créance» ( 1^ère civ. 9 févr. 1970, n°67-11.272l'arrêt▾).
  • La Cour de cassation a statué dans le même sens dans un arrêt du 20 juillet 1973 aux termes duquel elle a approuvé une Cour d’appel d’avoir admis la décharge d’une caution au motif que cette dernière, au moment où elle s’était engagée, pouvait légitimement croire que le créancier constituerait un gage sur véhicule ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502l'arrêt▾).
  • La charge de la preuve pèse sur la caution qui devra donc prouver sa croyance légitime et plus précisément qu’elle avait toutes les raisons de penser que le créancier s’était engagé à constituer d’autres sûretés.
  • La jurisprudence admet que la croyance légitime de la caution puisse se déduire d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement évoquant la constitution de garanties.
  • Dans un arrêt du 1^er octobre 2002, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait rejeté la demande de décharge formulée par des cautions alors même « qu’elle constatait l’existence dans l’acte de prêt d’une mention relative au nantissement susceptible de caractériser la croyance légitime, au moment où les cautions se sont engagées, dans le fait que le créancier prendrait une telle garantie» ( com. 1^er oct. 2002, n°98-23.314).
  • Dans un arrêt du 2 octobre 2012, elle a, à l’inverse, approuvé la démarche de juges du fond qui pour débouter une caution de sa demande de décharge avaient relevé « qu’il n’est fait état dans l’acte de cautionnement d’aucune garantie et qu’il n’est pas démontré, ni même allégué, qu’une autre garantie figurait dans un acte antérieur ou concomitant à l’engagement de caution» ( com. 2 oct. 2012, n°11-23.281l'arrêt▾).
  • La Chambre commerciale a, en revanche, jugé, dans un arrêt du 29 octobre 2002, que « la transmission de la carte d’immatriculation et de l’attestation d’assurance ne permettait pas de caractériser la croyance légitime des cautions dans le fait que le créancier prendrait un gage» ( com. 29 oct. 2002, n°99-12.441l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 29 février 2000 elle a encore considéré que « la seule référence à la nature d’un prêt est insusceptible, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l’opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties» ( 1^ère civ. 29 févr. 2000, n°97-20.090l'arrêt▾).

Au terme de ce panorama, la cohérence du second tempérament se révèle : la croyance légitime, qui supplée l’absence d’engagement formel du créancier, ne se présume jamais et doit toujours s’ancrer dans un élément objectif — une mention de l’acte de cautionnement, de l’acte de prêt ou d’une convention antérieure ou concomitante évoquant la constitution d’une sûreté. À défaut d’un tel support documentaire, la simple remise de pièces matérielles — carte d’immatriculation, attestation d’assurance — ou la seule référence à la nature de l’opération de crédit demeurent impuissantes à caractériser l’attente protégée. La frontière entre la décharge et son refus se joue ainsi sur un terrain strictement probatoire, dont la caution supporte la charge.

b) La faute du créancier

i) La caractérisation de la faute

La mise en œuvre du bénéfice de subrogation suppose que la perte du droit préférentiel procède d’une faute du créancier.

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2314 du Code civil évoquait « le fait » du créancier. La lettre du texte, prise à la rigueur, eût permis de décharger la caution dès lors qu’un fait, quel qu’il fût, émanait du créancier, indépendamment de toute appréciation de son comportement.

Très tôt, la jurisprudence a toutefois exigé que ce fait consiste en une faute. La raison en est aisément perceptible : le bénéfice de subrogation revêt la nature d’une sanction  or il ne saurait y avoir de sanction là où aucun manquement n’est caractérisé. La décharge de la caution ne se conçoit, dès lors, que comme la réponse à un comportement répréhensible du créancier.

Dans un arrêt du 2 avril 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’application de l’article 2037 du Code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier, c’est-à-dire fautif » (Cass. com. 2 avr. 1996, n°93-19.074l'arrêt▾).

Le législateur a consacré cette solution à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

L’article 2314 du Code civil précise bien désormais que la caution est déchargée de son obligation à la condition que le bénéfice de subrogation ne puisse plus s’opérer en faveur du créancier « par la faute de celui-ci ». Le glissement sémantique du « fait » à la « faute » n’est donc plus seulement prétorien : il est inscrit dans la lettre même du texte.

Le texte pose ici deux conditions tenant à la faute :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel doit avoir pour cause un fait fautif
• D’autre part, ce fait fautif doit être imputable au créancier

α) La perte d’un droit préférentiel causée par une faute

Le bénéfice de subrogation ne pourra donc jouer que si la perte d’un droit préférentiel est causée par une faute.

La question qui alors se pose est de savoir ce que recouvre la notion de faute : quels sont les faits du créancier susceptibles d’être qualifiés de faute ?

Avant d’en dresser l’inventaire, il importe d’en saisir le fondement. Parce que la caution compte sur la transmission des sûretés pour exercer son recours subrogatoire, le créancier se trouve investi, à son endroit, d’un véritable devoir de conservation des droits préférentiels. Il en est en quelque sorte le gardien dans l’intérêt de la caution : tout manquement à cette mission de conservation est, en germe, constitutif d’une faute au sens de l’article 2314 du Code civil.

(1) Les faits constitutifs d’une faute

Tout d’abord, la faute peut consister tout autant en un fait volontaire qu’en un fait involontaire (négligence ou imprudence). Il importe peu, autrement dit, que le créancier ait agi de propos délibéré ou par simple inadvertance : le bénéfice de subrogation n’est pas subordonné à la démonstration d’une intention de nuire, mais à la seule caractérisation d’un comportement objectivement défaillant.

Dans un arrêt du 6 octobre 1971, la Première chambre civile a affirmé, par exemple, que « l’article 2037 du Code civil s’applique aussi bien au cas où c’est par simple négligence du créancier que la subrogation de la caution est devenue impossible qu’au cas où cette impossibilité proviendrait d’un fait direct et positif de sa part » (Cass. 1^ère civ. 6 oct. 1971, n°69-13.473l'arrêt▾).

Ensuite, il est indifférent que le fait reproché au créancier consiste en un acte positif ou en une abstention :

• Un acte positif
  • La faute susceptible d’être reprochée par la caution au créancier peut consister en un acte positif.
  • Il pourra notamment s’agir d’une mainlevée inopportune d’hypothèque ( 1^ère civ. 6 juin 2001, n°98-22.640l'arrêt▾), d’une décharge consentie à un cofidéjusseur (Cass. com. 13 mars 1968) ou encore en un dessaisissement volontaire du bien gagé (Cass. civ. 3 déc. 1941)
  • Le trait commun de ces hypothèses tient à ce que le créancier, par un acte de volonté, se dépouille lui-même d’une garantie ou en réduit la consistance, anéantissant par contrecoup l’espérance subrogatoire de la caution.

• Une abstention
  • La jurisprudence admet que la faute justifiant la mise en œuvre du bénéfice de subrogation procède une abstention.
  • Cette abstention procédera le plus souvent du défaut de diligence du créancier dans la conservation de ses droits.
  • Il pourra ainsi être reproché au créancier notamment :
    • Le défaut d’inscription d’une hypothèque ( 1^ère civ. 22 mai 2001, n°98-20.283l'arrêt▾)
    • Le défaut de renouvellement d’une inscription hypothécaire ( com. 5 juill. 2005, n°04-12.770l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription du privilège du prêteur de deniers ( 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription d’un gage automobile ( com. 20 juill. 1973, n°72-11.502l'arrêt▾)
    • Le défaut d’inscription d’un nantissement de fonds de commerce ( 1^ère civ. 9 mai 1994, n°91-21.162l'arrêt▾)
  • D’autres absentions sont susceptibles de constituer des fautes au sens de l’article 2314 du Code civil.
  • Il a ainsi été jugé que la caution était déchargée de son engagement lorsque le créancier s’était abstenu de :
    • Mettre en œuvre en temps utile un nantissement constitué sur un fonds de commerce ( com. 28 janv. 2004, n°01-13.927l'arrêt▾).
    • Faire valoir son droit préférentiel attaché au bien donné en garantie (V. en ce sens com. 16 oct. 2012, n°11-23.703l'arrêt▾)
    • Contester l’admission, à titre chirographaire, de sa créance dans le cadre d’une procédure collective ( com. 16 avr. 1991, n°89-15.983l'arrêt▾)
    • Se prévaloir de ses droits préférentiels sur une indemnité d’assurance ( com. 5 déc. 1995, n°93-16.287l'arrêt▾)

Il se dégage de cette casuistique un dénominateur commun : dans chacune de ces hypothèses, la perte du droit préférentiel résulte d’un manquement du créancier à un devoir de conservation ou de mise en œuvre d’une garantie dont la caution était fondée à attendre le bénéfice par voie de subrogation.

(2) Les faits non constitutifs d’une faute

S’il ne fait aucun doute que le créancier s’expose à une décharge de la caution dans l’hypothèse où la perte d’un droit préférentiel a pour cause la violation d’une obligation qui pesait sur lui, plus délicate est la question de savoir s’il commet une faute, au sens de l’article 2314 du Code civil, si cette perte procède du non-exercice d’une simple faculté.

L’enjeu de la distinction est considérable. Une obligation contraint son débiteur : son inexécution est, par définition, fautive. Une faculté, en revanche, n’oblige pas : son titulaire demeure libre de l’exercer ou non, en sorte que son abstention paraît, en principe, indifférente. Toute la difficulté tient donc à savoir si, à l’égard de la caution, certaines facultés du créancier ne se muent pas en véritables obligations.

Cette question n’est pas sans avoir donné lieu à un contentieux abondant, lequel s’est concentré notamment sur l’attribution judiciaire d’un bien gagé ou nanti, mais également sur la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive.

Dans un premier temps, la jurisprudence était plutôt encline à considérer que le bénéfice de subrogation ne pouvait pas jouer lorsque la constitution ou la préservation d’un droit préférentiel étaient subordonnées à l’exercice d’une simple faculté.

Dans un arrêt du 22 mai 2002, la Première chambre civile a jugé, par exemple, que n’était pas constitutif d’une faute le non-exercice par le créancier privilégié du droit conféré par l’article L. 121-13 du Code civil l’autorisant à se faire attribuer, sans qu’il y ait besoin de délégation expresse, les indemnités dues par suite d’assurance contre l’incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques dans la mesure au motif que ce droit n’est autre qu’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2002, n°99-13.085l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 8 juillet 2003, elle a statué dans le même sens s’agissant l’absence de demande, par le créancier, d’attribution judiciaire de son gage, considérant qu’il ne s’agissait nullement d’une obligation, mais d’une simple faculté (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177l'arrêt▾).

Dans un deuxième temps, la Chambre commerciale a adopté une position dissidente en admettant que le non-exercice d’une simple faculté puisse constituer une faute.

Dans un arrêt du 13 mai 2003, elle a, en effet, jugé que « l’attribution judiciaire du gage prévu par l’article 159, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce, ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du Code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit qui pouvait lui profiter » (Cass. com. 13 mai 2003, n°00-15.404l'arrêt▾).

Autrement dit, pour la Chambre commerciale, quand bien même l’attribution d’un gage judiciaire constitue une simple faculté, le créancier s’en trouve débiteur à l’égard de la caution dès lors que son exercice était susceptible de profiter à celle-ci. La faculté offerte au créancier dans son seul intérêt se convertit ainsi, par l’effet du cautionnement, en une obligation de diligence due à la caution.

Dans un troisième temps, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte afin de trancher le débat qui avait opposé la Première chambre civile à la Chambre commerciale.

Dans un arrêt du 17 novembre 2006, elle a décidé que « le créancier qui, dans le même temps, se garantit par un cautionnement et constitue une sûreté provisoire s’oblige envers la caution à rendre cette sûreté définitive » (Cass. ch. Mixte, 17 nov. 2006, n°04-19.123l'arrêt▾), alors même que la conversion d’une sûreté provisoire en sûreté définitive n’est, en principe, qu’une simple faculté.

C’est donc la solution adoptée par la Chambre commerciale qui a finalement été retenue par la Chambre mixte.

La Première chambre civile s’est ralliée à cette position dans un arrêt du 3 avril 2007. Aux termes de cette décision elle a décidé que « le prêteur de deniers, bénéficiaire du privilège institué par l’article 2374 du Code civil, qui se garantit par un cautionnement, s’oblige envers la caution à inscrire son privilège » (Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2007, n°06-12.531l'arrêt▾).

Il ressort de cette jurisprudence que le créancier est tenu de prendre toutes les mesures utiles aux fins de préserver les droits préférentiels dont il est titulaire dès lors que la caution pourrait en tirer avantage et ce quand bien même leur exercice relève d’une simple faculté.

Le créancier doit donc agir en considération, non pas de son intérêt propre, mais de l’intérêt de la caution, faute de quoi il s’expose à ce que cette dernière soit déchargée de son engagement.

Dans un quatrième temps, en rupture avec la position adoptée par la Cour de cassation, le législateur a, à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, ajouté un troisième alinéa à l’article 2314 du Code civil.

Cet alinéa prévoit que « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. »

Ainsi, n’est plus constitutif d’une faute le fait pour le créancier de ne pas exercer une simple faculté intéressant l’exécution d’une sûreté, quand bien même les intérêts de la caution seraient en jeu. La portée de cette disposition doit toutefois être précisément circonscrite : elle ne neutralise la faute qu’au stade de la réalisation de la sûreté — saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire — et non au stade de sa constitution ou de sa conservation. En d’autres termes, le créancier demeure tenu d’inscrire, de renouveler et de préserver ses droits préférentiels  il recouvre, en revanche, sa pleine liberté quant aux modalités selon lesquelles il choisit, le moment venu, de les mettre en œuvre.

Selon le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance « est principalement visé le choix entre saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire ; la solution inverse porte en effet une atteinte excessive aux droits du créancier qui peut légitimement ne pas souhaiter devenir propriétaire du bien grevé de sûreté. »

β) Une faute imputable au créancier

La perte du droit préférentiel dont se prévaut la caution aux fins d’être déchargée de son engagement au titre de l’article 2314 du Code civil doit être exclusivement imputable au créancier (V. en ce sens Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾). L’exigence d’imputabilité conduit à rechercher un lien de causalité direct entre le comportement du créancier et la disparition du droit préférentiel : encore faut-il que ce soit bien le fait du créancier, et lui seul, qui ait rendu la subrogation impossible.

Il est admis que le bénéfice de subrogation puisse également être mis en œuvre lorsque la faute a été commise, non pas par le créancier lui-même, mais par son préposé ou son représentant. La solution se justifie aisément : le créancier répond des personnes par l’entremise desquelles il agit, en sorte que la faute de son préposé lui demeure imputable comme s’il l’avait personnellement commise.

En revanche, le bénéfice de subrogation ne peut pas jouer lorsque cette faute est imputable, soit à la caution (Cass. com. 9 mai 1995, n°92-21.644l'arrêt▾), soit au débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 9 mai 2001, n°98-23.144l'arrêt▾), soit plus généralement à un tiers (Cass. 1^ère civ. 4 oct. 2000, n°97-22.233).

Il en va de même lorsque la perte du droit préférentiel résulte d’un événement qui est étranger au créancier et sur lequel il n’a aucune emprise, telle que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur principal (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2001, n°99-12.740l'arrêt▾) ou encore la dépréciation d’un bien grevé d’une sûreté en raison de la modification du plan d’occupation des sols (Cass. 1^ère civ. 4 janv. 2005, n°03-10.642l'arrêt▾). Dans ces hypothèses, la perte procède non d’un manquement du créancier, mais du jeu de la loi ou d’une cause exogène échappant à sa maîtrise : le lien d’imputabilité fait défaut.

Plus délicate est la question de savoir si le bénéfice de subrogation peut être mis en œuvre lorsque la perte d’un droit préférentiel est partiellement imputable au créancier.

Tandis que certains auteurs ont soutenu qu’il y avait lieu d’opérer, dans un tel cas, un partage des responsabilités, d’autres ont soutenu que le créancier devait être exonéré totalement de sa responsabilité.

Quant à la jurisprudence, elle s’est prononcée dans les deux sens, avant que la Cour de cassation n’intervienne afin de trancher le débat.

Dans un arrêt du 12 novembre 1991, elle a jugé que le bénéfice de subrogation ne pouvait être mis en œuvre qu’à la condition que l’empêchement de la caution à être subrogée dans les droits du créancier ait pour cause une faute de ce dernier (Cass. com. 12 nov. 1991, n°86-19.296).

Aussi, quand bien même le créancier serait partiellement responsable, la caution ne saurait se prévaloir du bénéfice de subrogation. La solution, sévère pour la caution, se comprend toutefois au regard de l’exigence d’exclusivité : dès lors qu’une cause concurrente — fait de la caution, du débiteur ou d’un tiers — a contribué à la perte du droit préférentiel, le comportement du créancier ne peut en être tenu pour la cause exclusive.

La Cour de cassation rappelle régulièrement que « la caution n’est déchargée que si, par le fait exclusif du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les droits de celui-ci » (Cass. com. 6 juill. 2010, n°09-16.163l'arrêt▾).

ii) La charge de la preuve

Afin que le bénéfice de subrogation puisse être mis en œuvre, encore faut-il que soit prouvé :

• D’une part, la perte d’un droit préférentiel qui aurait pu profiter à la caution
• D’autre part, que cette perte résulte d’une faute imputable exclusivement au créancier

La question qui alors se pose est de savoir sur qui pèse la charge de la preuve : il convient ici de distinguer la preuve de la faute, qui obéit au droit commun, de la preuve du préjudice, qui obéit, ainsi qu’on le verra, à un régime singulier.

S’agissant de la faute et de la perte du droit préférentiel, la solution se déduit de l’adage actori incumbit probatio : c’est à celui qui invoque l’extinction de son obligation qu’il revient d’en établir les conditions. La caution, qui se prévaut du bénéfice de subrogation pour échapper au paiement, doit donc en rapporter la démonstration.

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a jugé en ce sens « qu’il appartient à la caution qui invoque l’extinction de son engagement de rapporter la preuve que la subrogation a été rendue impossible par le fait du créancier » (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-16.475l'arrêt▾).

Pour s’exonérer de sa responsabilité, le créancier devra, de son côté, prouver que la perte du droit préférentiel qui lui est reprochée ne lui est pas imputable, à tout le moins que partiellement (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2003, n°01-03.177l'arrêt▾).

c) L’existence d’un préjudice

i) L’existence d’un préjudice

Bien que l’article 2314 du Code civil ne subordonne pas la mise en œuvre du bénéfice de subrogation à l’existence d’un préjudice qui aurait été causé à la caution par la perte du droit préférentiel, la jurisprudence l’exige. Cette exigence prétorienne procède de la nature même de la décharge : celle-ci n’est due qu’à la mesure du droit perdu, en sorte que là où la perte n’atteint en rien la situation de la caution, la décharge serait dépourvue de cause.

Cette exigence a été posée très tôt par la Cour de cassation (V. notamment Cass. civ. 6 août 1873).

Cette dernière estime que le bénéfice de subrogation ne saurait jouer dans l’hypothèse où la caution n’aurait tiré aucun profit effectif des droits susceptibles de lui être transmis (Cass. 1^ère civ. 25 juin 1980, n°79-11.591l'arrêt▾).

Autrement dit, le préjudice sera établi si le droit préférentiel perdu par la faute du créancier représentait un avantage particulier pour le recours de la caution contre le débiteur ou ses cofidéjusseurs de sorte que sa perte porte atteinte aux intérêts de la caution.

Ce préjudice peut consister en la perte pure et simple d’une sûreté ou de son rang, en la diminution de son assiette et plus généralement de la dépréciation de la valeur d’un droit préférentiel. À l’inverse, aucun préjudice ne saurait être retenu lorsque le droit perdu était dépourvu de toute efficacité — par exemple un rang hypothécaire primé par des créances antérieures absorbant la totalité de la valeur du bien grevé — ou lorsque la caution conserve, par ailleurs, d’autres droits préférentiels lui assurant un recours équivalent.

ii) Appréciation du préjudice

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 24 février 1987 que le préjudice « doit s’apprécier à la date de l’exigibilité de l’obligation de la caution, c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a statué dans le même sens dans un arrêt du 10 juin 2008 (Cass. com. 10 juin 2008, n°07-18.519l'arrêt▾).

C’est donc au jour de la défaillance du débiteur principal et non à la date de souscription du cautionnement que le préjudice doit être évalué. Le choix de cette date n’est pas indifférent : c’est au moment où l’obligation de la caution devient exigible que se cristallise l’étendue de son recours subrogatoire  les variations ultérieures de valeur du droit préférentiel — appréciation comme dépréciation — demeurent, en principe, sans incidence sur la mesure de la décharge.

iii) La preuve du préjudice

La question de la preuve du préjudice a donné lieu à un vif débat en jurisprudence. Deux thèses se sont affrontées :

• Première thèse:
  • Le bénéfice de subrogation répondrait aux mêmes mécanismes que la responsabilité délictuelle.
  • Aussi, en raisonnant par analogie, c’est à la caution qu’il reviendrait de prouver l’existence du préjudice dont elle se prévaut.

• Seconde thèse
  • La perte d’un droit préférentiel susceptible d’être transmis à la caution ferait présumer l’existence d’un préjudice
  • Dans ces conditions, il y aurait lieu d’inverser la charge de la preuve, ce qui conduit à faire peser cette charge sur le créancier

La Première chambre civile a, pendant longtemps, statué dans le sens de la première thèse. C’est donc à la caution qu’il appartiendrait de prouver que la perte d’un droit préférentiel lui a causé un préjudice (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 15 décembre 1998, n°96-20.680l'arrêt▾).

De son côté, la Chambre commerciale a toujours retenu la solution inverse, considérant que la perte du droit préférentiel fait présumer le préjudice causé à la caution de sorte que la charge de la preuve revient au créancier. Pour s’exonérer de sa responsabilité, il lui faut donc démontrer que la perte du droit n’a causé aucun préjudice à la caution – soit que le droit préférentiel était inefficace, soit que la caution dispose d’autres droits préférentiels (Cass. com. 3 nov. 1975, n°74-11.845l'arrêt▾).

La Troisième chambre civile a, quant à elle, adopté la même solution que la Chambre commerciale dans un arrêt du 4 décembre 2002.

Aux termes de cet arrêt elle reproche à une Cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve en déboutant une caution de sa demande de décharge, au motif que le préjudice subi n’était pas établi.

Au soutien de sa décision elle affirme de façon très explicite « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la subrogation, qui est devenue impossible par son inaction, n’aurait pas été efficace » (Cass. 3^e civ. 4 déc. 2002, n°01-03.567l'arrêt▾).

La Première chambre civile se ralliera finalement à cette position dans un arrêt du 18 mai 2004. Elle y affirme « qu’il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance de ses droits contre la caution, d’établir que la perte d’un droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au montant de son engagement, ou ne lui en a causé aucun » (Cass. 1^ère civ. 18 mai 2004, n°03-12.284l'arrêt▾).

La Chambre commerciale a réaffirmé la règle ainsi adoptée par l’ensemble des chambres de la Cour de cassation dans un arrêt du 8 avril 2015. Dans cette décision elle rappelle que « c’est au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel dont se plaint la caution n’a causé aucun préjudice à celle-ci » (Cass. com. 8 avr. 2015, n°13-22.969l'arrêt▾).

Ainsi, est-ce non pas à la caution de prouver l’existence d’un préjudice, celui-ci étant présumé dès lors qu’est établie la perte d’un droit préférentiel, mais au créancier de démontrer que cette perte est sans incidence sur la situation de la caution.

Il importe, en définitive, de ne pas confondre les deux temps de la démonstration probatoire : c’est à la caution qu’il revient d’établir la perte d’un droit préférentiel par le fait fautif et exclusif du créancier  mais cette preuve une fois rapportée, la présomption de préjudice qui s’y attache renverse la charge probatoire au détriment du créancier, désormais seul tenu d’établir l’inefficacité du droit perdu pour conjurer la décharge.

7) Les effets du bénéfice de subrogation

L’article 2314 du Code civil prévoit que lorsque les conditions du bénéfice de subrogation sont réunies « la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Le mécanisme commande, avant toute application, que l’on s’entende sur la mesure de la décharge. Celle-ci ne s’opère pas de manière forfaitaire ni automatique : elle est calquée sur le préjudice effectivement subi par la caution, lequel correspond à la valeur du droit préférentiel — sûreté, privilège, hypothèque, gage — que le fait du créancier l’a empêchée de recueillir par l’effet de la subrogation. La décharge est donc, par nature, une compensation : elle neutralise, à due concurrence, la perte de chance de recouvrement que la caution aurait normalement tirée de l’exercice du recours subrogatoire prévu à l’article 2309 du Code civil.

Pour que la caution puisse se prévaloir d’une décharge totale, il faudra donc que le préjudice occasionné par la perte d’un droit préférentiel corresponde au montant du cautionnement souscrit.

À défaut, la décharge ne sera que partielle puisque se limitant au préjudice effectivement subi par la caution.

La Cour de cassation a rappelé cette règle notamment dans un arrêt du 24 février 1987 aux termes duquel elle affirme que « la caution n’est déchargée qu’à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par la faute du créancier » (Cass. 1^ère civ. 24 févr. 1987, n°85-12.406l'arrêt▾).

a) La charge de la preuve du préjudice

Reste à déterminer sur qui pèse la démonstration de l’existence et de l’étendue du préjudice. La question est d’une portée pratique considérable : faire peser la preuve sur la caution serait, le plus souvent, la condamner à l’échec, car elle ignore l’exacte consistance des droits que détenait le créancier. La Cour de cassation a tranché en faveur de la caution.

Dans un arrêt du 23 septembre 2020, la chambre commerciale a jugé qu’il résulte de la combinaison de l’article 1353 (anciennement 1315) et de l’article 2314 (anciennement 2037) du Code civil « qu’il appartient au créancier qui, par son fait, a fait perdre à la caution un droit préférentiel de démontrer que cette perte était sans conséquence pour la caution » (Cass. com. 23 sept. 2020, n°19-13.378l'arrêt▾). Autrement dit, dès lors que la caution établit l’existence d’un droit préférentiel et la faute du créancier l’ayant fait disparaître, c’est à ce dernier qu’incombe de prouver que cette disparition ne lui a causé aucun préjudice. Loin d’inverser la charge de la preuve, cette solution la répartit conformément à la logique probatoire : celui qui invoque l’absence de conséquence dommageable doit l’établir.

À cet égard, comme précisé par l’alinéa 2^e de l’article 2314 du Code civil « toute clause contraire est réputée non écrite. » Le bénéfice de subrogation présente ainsi un caractère d’ordre public : les parties ne sauraient, par avance, l’écarter ou en neutraliser les effets. Une stipulation par laquelle la caution renoncerait, dès la souscription de son engagement, à se prévaloir de la perte des droits préférentiels serait dépourvue de tout effet, le créancier ne pouvant se ménager contractuellement une impunité quant à la conservation des garanties.

III) §2: Les causes d’extinction de l’obligation de couverture

À la différence de l’extinction de l’obligation de règlement qui a pour effet de libérer purement et simplement la caution de son engagement, l’extinction de l’obligation de couverture met seulement fin à la garantie pour l’avenir.

La distinction est cardinale et mérite d’être tenue fermement. L’obligation de couverture désigne l’aptitude du cautionnement à appréhender les dettes du débiteur au fur et à mesure de leur naissance ; l’obligation de règlement, quant à elle, désigne l’engagement de payer une dette déjà née et entrée dans le champ de la garantie. L’extinction de la première tarit la garantie pour les dettes futures sans toucher à celle des dettes déjà couvertes ; l’extinction de la seconde efface la dette elle-même. C’est dire que l’extinction de l’obligation de couverture ne joue, par définition, que pour les cautionnements de dettes futures, c’est-à-dire ceux dont l’objet n’est pas figé dès l’origine mais se constitue progressivement.

Ainsi, la caution demeure-t-elle tenue à l’obligation de règlement pour les dettes nées pendant la période de couverture, soit entre la date de conclusion du cautionnement et la date du fait générateur de l’extinction de l’obligation de couverture.

À cet égard les causes d’extinction de cette obligation diffèrent selon que l’on est en présence d’un cautionnement à durée déterminée ou d’un cautionnement à durée indéterminée.

A) Les cautionnements à durée déterminée

1) L’absence de faculté de résiliation unilatérale

En présence d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée, la caution ne dispose d’aucune faculté de résiliation unilatérale, sauf stipulation contraire dans l’acte.

Il s’agit là d’une application du principe général énoncé à l’article 1212 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. »

Cette règle se justifie par le principe de force obligatoire du contrat. Il en est le descendant direct.

Les parties sont donc liées par le terme du contrat qu’elles ont conclu. Aussi, la rupture anticipée du contrat serait constitutive d’une faute contractuelle.

Cette faute, parce qu’elle consisterait dans l’inexécution d’une obligation à durée déterminée, exposerait son auteur aux sanctions de droit commun : la caution qui prétendrait se délier avant le terme s’exposerait à voir son engagement maintenu et, le cas échéant, à devoir réparer le préjudice causé au créancier. L’interdiction de la résiliation unilatérale n’est toutefois pas d’ordre public : les parties peuvent toujours aménager conventionnellement une faculté de retrait, dont l’exercice n’éteindra, là encore, que l’obligation de couverture pour l’avenir, sans affecter les dettes déjà nées.

2) La survenance de l’échéance

Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, l’obligation de couverture s’éteint à l’échéance convenue entre les parties (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 janv. 2001, n°98-17.199).

La caution est ainsi libérée pour l’avenir ; mais subsiste toutefois l’obligation de règlement qui joue pour les dettes souscrites par le débiteur principal avant la survenance de l’échéance.

Dans un arrêt du 28 janvier 1992, la Cour de cassation a rappelé cette règle en jugeant que « sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, est sans incidence sur l’obligation de la caution le fait qu’elle soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement, dès lors qu’il n’est pas contesté que la dette du débiteur principal était échue auparavant » (Cass. com. 28 janv. 1992, n°90-14.919l'arrêt▾).

Il faut, à cet égard, se garder de confondre la date d’extinction de l’obligation de couverture et la date à laquelle la caution est effectivement appelée en paiement. L’échéance du cautionnement délimite la période pendant laquelle les dettes naissantes sont saisies par la garantie ; elle ne borne pas, en revanche, le droit de poursuite du créancier. Une dette née avant le terme demeure donc couverte, quand bien même le créancier ne réclamerait son paiement à la caution que postérieurement à ce terme — sauf, précisément, à ce que l’acte ait pris soin de limiter dans le temps le droit de poursuite lui-même.

Cette ligne de partage explique le sort réservé au cautionnement du solde débiteur d’un compte courant souscrit pour une durée déterminée. Dans un arrêt du 1^er juillet 2003, la chambre commerciale a censuré la cour d’appel qui avait condamné la caution au paiement du solde arrêté à la clôture du compte, dans la limite de son engagement, en considérant que les remises postérieures au terme du cautionnement n’avaient pas eu pour effet de réduire la dette garantie : seul devait être pris en compte le solde provisoire existant à la date d’expiration de l’engagement, les opérations enregistrées au compte au-delà du terme échappant à la garantie (Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).

a) L’échéance du cautionnement et le sort des prorogations du contrat de base

La fixation d’un terme au cautionnement produit un second effet, qu’il importe de distinguer de l’extinction par survenance de l’échéance proprement dite. La caution qui s’est engagée pour garantir un contrat à durée déterminée n’a entendu couvrir que les obligations nées dans le périmètre temporel qu’elle a accepté ; elle ne saurait, dès lors, être tenue des obligations engendrées par la prorogation ou le renouvellement de ce contrat de base, lesquels donnent naissance à des dettes nouvelles que son engagement n’a pas appréhendées.

La Cour de cassation veille rigoureusement au respect de cette limite. Elle juge ainsi que la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci faisant naître des obligations nouvelles qu’elle n’a pas garanties (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾). Elle décide pareillement que la tacite reconduction donne naissance à un nouveau contrat, et non à la simple prorogation du contrat primitif, de sorte que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾). La solution procède directement de la règle d’interprétation stricte du cautionnement, aujourd’hui exprimée par l’article 2292 du Code civil, aux termes duquel le cautionnement ne se présume pas. La chambre commerciale en a fait une application récente en jugeant que, la caution s’étant engagée pour une durée déterminée — en l’espèce de cent huit mois —, le cautionnement ne pouvait être étendu au-delà des limites dans lesquelles il avait été contracté (Cass. com. 29 mai 2024, n°22-21.041l'arrêt▾).

La plupart du temps, le terme de l’engagement de caution sera stipulé dans le contrat de cautionnement. Il est néanmoins des cas où il ne sera pas mentionné dans l’acte et résultera d’un événement auquel on prêtera un effet extinctif.

Toute la difficulté sera alors de déterminer si le cautionnement est ou non assorti d’un terme. Dans l’affirmative, la caution pourra se prévaloir de l’extinction de l’obligation de couverture à l’arrivée de ce terme.

i) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le législateur avait érigé la stipulation d’un terme en une condition de validité du cautionnement lorsque celui-ci était conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel par voie d’acte sous seing privé.

L’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation exigeait, en effet, que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

La formulation de cette mention qui, devait être reproduite à l’identique par la caution, impliquait qu’un terme soit stipulé dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la sûreté encourait la nullité.

Lorsqu’ainsi l’engagement de caution était souscrit par une personne physique par voie d’acte sous seing privé, il ne pouvait être conclu que pour une durée déterminée.

Seuls les cautionnements souscrits par une personne morale ou régularisés en la forme authentique ou par acte d’avocat échappaient à cette exigence.

Il en résultait un singulier paradoxe : la mention manuscrite, conçue comme un instrument de protection de la caution profane, avait pour effet collatéral de la protéger plus encore, en bornant nécessairement son engagement dans le temps. Le formalisme protecteur emportait, par voie de conséquence, une limitation de la durée de la garantie — protection que ne connaissaient ni les personnes morales ni les cautions ayant contracté en la forme authentique.

ii) Réforme des sûretés

Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.

Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.

Ce déplacement n’est pas neutre quant à la protection de la caution. En libérant la mention manuscrite de toute indication de durée, le législateur a, par contrecoup, ouvert la voie aux cautionnements à durée indéterminée souscrits par les personnes physiques — lesquels ne sont plus, comme naguère, frappés de nullité. La contrepartie de cette liberté nouvelle réside dans la faculté de résiliation unilatérale reconnue à la caution en présence d’un cautionnement à durée indéterminée, qui constitue le pendant protecteur de la disparition de l’exigence d’un terme.

L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.

Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait ne pourrait pas être implicite à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.

Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.

L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.

Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas.

b) Les circonstances constitutives d’un terme implicite

Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :

• Le décès de la caution
  • Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
  • Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
  • À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
  • Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
  • Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
  • Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
  • Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
  • Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution.
  • Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt célèbre arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
  • À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite.
  • L’arrêt opère ainsi un véritable dédoublement de l’engagement de caution post mortem : l’obligation de règlement, parce qu’elle porte sur des dettes déjà nées et donc entrées dans le patrimoine de la caution, se transmet aux héritiers selon le droit commun successoral ; l’obligation de couverture, parce qu’elle suppose un engagement renouvelé d’appréhender des dettes à naître, s’éteint avec la personne qui l’avait souscrite.
  • Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
  • D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions.
  • Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personnae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
  • Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquelles devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
  • Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
  • Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
  • La solution prétorienne issue de l’arrêt Ernault se trouve ainsi consacrée dans la lettre même du Code civil, mettant un terme à près de quarante ans d’incertitudes doctrinales.
  • L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. » L’extinction de l’obligation de couverture au décès de la caution revêt donc, désormais, un caractère impératif : le créancier ne peut, par une stipulation contraire, obtenir des héritiers qu’ils garantissent les dettes nées postérieurement à l’ouverture de la succession.

• Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
    • La fusion ou scission affecte la société débitrice
      • Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
      • Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
      • La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358l'arrêt▾
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
      • Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
      • Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
      • Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
      • En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
      • Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
      • Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
      • Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
      • L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
      • D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
      • Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
      • Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
      • On notera que le texte fixe le point de bascule, non à la date de l’opération elle-même, mais à celle où elle devient opposable aux tiers — c’est-à-dire, en pratique, à la date de la publicité légale. Cette précision protège la caution comme le créancier : seules les dettes nées avant cette date demeurent garanties de plein droit, les dettes postérieures ne pouvant l’être que par un consentement renouvelé.
      • Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
      • Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir nées postérieurement à la scission ou à la scission.
    • La fusion ou scission affecte la société créancière
      • Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
      • La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
      • Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
      • La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
      • Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
      • La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
      • En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
      • Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
      • La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
      • Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
      • La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
      • La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
      • Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
      • Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035l'arrêt▾).
      • Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
      • Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
      • Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1^ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274l'arrêt▾).
      • La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835l'arrêt▾).
      • Elle l’a encore réaffirmée, avec netteté, dans un arrêt du 16 septembre 2014, aux termes duquel elle juge que, lorsque le créancier bénéficiaire d’un engagement de caution fait l’objet d’une fusion-absorption, la caution, sauf manifestation expresse de volonté de sa part de s’engager envers la société absorbante, n’est tenue que des dettes existant à la date de cette opération (Cass. com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾). La permanence de la solution, par-delà l’évolution des textes, atteste la fermeté de la position prétorienne.
      • À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a fait le choix de consacrer cette solution.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
      • On relèvera que, sur ce point, le législateur s’est montré plus libéral que la jurisprudence antérieure : alors que cette dernière exigeait une manifestation expresse de volonté concomitante à l’opération, le texte admet désormais que le consentement de la caution puisse être donné par avance, dès la souscription du cautionnement. La clause par laquelle la caution accepte, dès l’origine, de garantir les dettes nées postérieurement à toute fusion ou scission affectant le créancier produit donc désormais plein effet.
      • Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération.

• Le décès du créancier ou du débiteur
  • Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
  • À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
  • Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
  • Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étants seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
  • Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
  • Ce raisonnement par analogie n’est cependant pas exempt de fragilité : à la différence de la fusion ou de la scission, le décès d’une personne physique n’emporte pas, à proprement parler, disparition de l’entreprise ou de l’activité garantie, laquelle peut être poursuivie par les héritiers. La transposition de la solution dégagée en matière de sociétés appelle donc une certaine prudence et explique que la jurisprudence ait raisonné, ici encore, au cas par cas.
  • Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1^ère civ. 1989, n°87-17.920).
  • Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
  • Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
  • Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • Bien au contraire, elle l’éclaire en révélant que la véritable ligne de partage ne tient pas tant à la survenance du décès qu’à la date de naissance des dettes garanties : dès lors que celles-ci sont réputées nées avant le décès — fût-ce parce que le contrat de base est à durée déterminée —, elles demeurent couvertes au titre de l’obligation de règlement ; ce n’est que pour les dettes véritablement postérieures à l’ouverture de la succession que se pose la question de l’extinction de l’obligation de couverture.

c) Les circonstances non constitutives d’un terme implicite

Le cautionnement de dettes futures se décompose, on le sait, en une obligation de couverture — qui détermine l’assiette des dettes garanties dans le temps — et une obligation de règlement, qui se cristallise au fur et à mesure que naissent les dettes couvertes. Aussi la question récurrente est-elle de savoir si tel événement affectant la situation de la caution, du débiteur ou du créancier vient borner l’obligation de couverture, à la manière d’un terme extinctif que les parties n’auraient pas expressément stipulé. C’est ce que la pratique désigne sous le vocable de « terme implicite ».

L’enjeu est considérable. Admettre largement le terme implicite reviendrait à exposer le créancier à voir sa garantie s’évanouir au gré des aléas de la vie sociale ou conjugale de la caution. C’est la raison pour laquelle, par souci de sécurité du crédit, la Cour de cassation s’est toujours refusée à reconnaître un tel terme en dehors des prévisions contractuelles. Les circonstances suivantes — perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, changement de forme sociale, rupture du lien conjugal, fusion ou scission de la société caution — illustrent cette ligne de fermeté.

• Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
  • Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
  • Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
  • L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont où elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
  • La logique sous-jacente est, au demeurant, économiquement compréhensible : c’est le plus souvent en considération de ses fonctions — et de la maîtrise qu’elles lui confèrent sur la gestion sociale — que le dirigeant accepte de garantir les dettes de la société. Une fois dépouillé de cette qualité, il perd tout pouvoir sur la formation des dettes futures, qu’il continuerait pourtant de garantir.
  • Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281l'arrêt▾).
  • Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
  • La formule employée par la Haute juridiction — « condition déterminante de son engagement» — est, à cet égard, riche d’enseignements. Elle commande que la qualité de dirigeant ait été expressément érigée en condition de l’engagement, et non qu’elle ait seulement constitué le mobile, fût-il connu du créancier, de la souscription du cautionnement. Le simple fait que la caution se soit engagée parce qu’elle était dirigeant ne suffit donc pas : encore faut-il que l’acte subordonne le maintien de la garantie à la conservation de cette qualité.
  • À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
  • Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
  • À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾).
  • La solution est rigoureuse pour l’ancien dirigeant : non seulement la perte de sa qualité ne le libère pas, mais le créancier n’est tenu d’aucun devoir de vigilance particulier à son endroit lorsqu’il consent un nouveau crédit à la société. La caution qui entend se prémunir contre ce risque ne dispose, en définitive, que de deux armes — l’exercice de sa faculté de résiliation si l’engagement est à durée indéterminée, ou la sollicitation d’une décharge conventionnelle, le plus souvent subordonnée à la fourniture d’une sûreté de substitution.

• Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
  • La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un changement de forme qui affecte la personne morale.
  • La jurisprudence répond, de façon constante, par la négative à cette question considérant que le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau» ( com. 2 oct. 1979, n°78-10.114l'arrêt▾).
  • Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a adopté la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution» ( com. 20 févr. 2001, n°97-21.289l'arrêt▾).
  • Le principe ainsi posé s’applique à toutes les transformations.
  • La raison en est que quel que soit le changement de forme sociale, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue à exister.
  • Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancières ne s’en trouvent nullement affectées.

La clef du raisonnement réside ainsi dans la distinction cardinale entre la continuité et la novation de la personne morale. Tant que la transformation n’emporte pas création d’un être moral nouveau, la créance garantie demeure rigoureusement identique à elle-même — eadem res — et l’accessoire qu’est le cautionnement la suit naturellement. Il n’en irait autrement que si l’opération entraînait une novation par changement de débiteur, c’est-à-dire la substitution d’une obligation nouvelle à l’obligation primitive éteinte. Or la transformation, par définition, ne produit pas un tel effet.

• • À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave l’engagement de la caution.
  • Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice.
  • En pareille hypothèse, la caution pourra plus difficilement se retourner contre ces derniers après avoir été actionnée en paiement.
  • L’explication tient au mécanisme du recours subrogatoire : la caution qui a payé est, en application des règles de la subrogation, investie de tous les droits et actions du créancier contre le débiteur principal et, le cas échéant, contre les associés tenus du passif social. Lorsque la transformation — par exemple le passage d’une société en nom collectif à une société à responsabilité limitée — supprime l’obligation indéfinie des associés aux dettes sociales, l’assiette du recours de la caution s’en trouve réduite d’autant. La caution voit ainsi sa garantie maintenue alors que son recours, lui, se trouve appauvri.
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable, considérant que les seuls changements affectant la société susceptibles de mettre un terme au cautionnement sont ceux qui opèrent novation, soit ceux qui entraîne la création d’une personne morale nouvelle (V en ce sens. 1^ère civ. 18 juin 1991, 87-15.537l'arrêt▾).
  • La solution se comprend au regard de la hiérarchie des intérêts en présence : entre la caution, professionnelle de l’engagement ou avertie de la portée de son acte, et le créancier, dont la garantie ne saurait dépendre d’une décision d’organisation interne à laquelle il est étranger, la Haute juridiction fait prévaloir la sécurité du crédit. La caution qui redoute une telle aggravation conserve, là encore, la ressource de la résiliation lorsque l’engagement est à durée indéterminée.

• Rupture du lien conjugal
  • Comme la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est sans incidence sur le cautionnement souscrit.
  • La transposition de la solution se justifie aisément : de même que la qualité de dirigeant n’est, sauf stipulation contraire, qu’un mobile dépourvu d’effet sur la pérennité de l’engagement, le lien matrimonial qui a pu déterminer la caution à s’engager ne constitue pas, en lui-même, une condition de la garantie. La désunion des époux relève de leurs rapports personnels ; elle est, à l’égard du créancier, une res inter alios acta impuissante à éteindre la sûreté.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a estimé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce ( com. 19 janv. 1981, n°79-11.339l'arrêt▾).
  • Plus précisément, elle estime que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention».
  • Pour être déchargée de son engagement deux alternatives s’offrent à la caution :
    • Première alternative
      • La caution dénonce le cautionnement, ce qui emportera extinction de l’obligation de couverture.
      • Elle demeura néanmoins tenue à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement à la dénonciation.
      • Par ailleurs, la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que s’il a été souscrit pour une durée indéterminée.
      • Dans le cas contraire, la caution n’aura d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative.
    • Seconde alternative
      • La caution obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
      • Cela suppose toutefois que ce dernier y consente.
      • Or en pratique, il n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution.
  • Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution» ( com. 6 févr. 2001, n°97-20.415l'arrêt▾).
  • La portée de cette formule dépasse, du reste, la seule hypothèse conjugale : elle énonce un principe général selon lequel l’extinction du rapport — quel qu’en soit la nature, sociétaire ou matrimoniale — qui unissait la caution au débiteur ne suffit jamais, à elle seule, à libérer la première. C’est l’expression la plus aboutie du refus du terme extinctif implicite.

• Fusion ou scission de la société caution
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.

• • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
  • Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission devraient être garanties par la société absorbante.
  • La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait donc, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite.
  • L’analogie n’est, au reste, pas dénuée de fondement : dans les deux cas, l’entité qui s’est engagée — la personne physique défunte, la personne morale dissoute — cesse d’exister. Toute la question est de savoir si, comme pour le décès, la disparition emporte arrêt de l’obligation de couverture pour les dettes futures, ou si la transmission universelle de patrimoine commande au contraire le report intégral de l’engagement sur le successeur.
  • Dans un premier, temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 7 novembre 1966 la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution ( com. 7 nov. 1966).
  • Elle a par suite appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique.
  • Au soutien de sa décision elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société» ( com. 19 nov. 2002, n°00-13.662l'arrêt▾).
  • Bien que conforme à la logique qui préside au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.
  • Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu en date du 7 janvier 2014.
  • Dans cette décision elle a jugé que « aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci» ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾).
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée a été transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion, que celles nées postérieurement à l’opération.
  • Elle considère donc que l’opération de fusion a mis fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement.

• • La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir interrogé quant à la portée du revirement de jurisprudence opéré par la Chambre commerciale.
  • Fallait-il cantonner la solution à l’hypothèse du sous-cautionnement ou pouvait-elle être également appliquée au cautionnement ?
  • La question s’est d’autant plus posée que, dans un arrêt postérieur, rendu en date du 16 septembre 2014, la Chambre commerciale a adopté la solution inverse en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption» ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
  • La coexistence de ces deux décisions, rendues à quelques mois d’intervalle par la même chambre, est à l’origine d’une summa divisio jurisprudentielle aussi subtile que délicate à manier. Lorsque c’est le créancier-bénéficiaire de la garantie qui est absorbé, la fusion limite l’engagement de la caution aux dettes nées avant l’opération : la caution, sauf manifestation expresse de volonté de s’engager envers l’absorbante, n’est tenue que des dettes existant à la date de la fusion. Lorsque, à l’inverse, c’est la société garante elle-même — caution ou sous-caution — qui est absorbée, la transmission universelle reporte l’engagement, dans tous ses termes, sur l’absorbante.
  • Cette même logique de protection contre l’aggravation se retrouve sur le terrain voisin du bénéfice de subrogation : la Cour de cassation juge que, lorsque le créancier a, par son fait — y compris à l’occasion d’une opération de fusion-absorption — fait perdre à la caution un droit préférentiel dans lequel elle aurait pu être subrogée, il lui appartient de démontrer que cette perte est demeurée sans conséquence pour la caution, sous peine de voir sa garantie réduite à due concurrence (com. 23 sept. 2020, n°19-13.378).
  • Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, il y avait lieu de clarifier la situation.
  • L’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion pour le législateur de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.
  • Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit très clairement que cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises».
  • Ainsi, le législateur a-t-il fait le choix inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue nonobstant la disparition de la personne morale.
  • La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.
  • L’article 2318 du Code civil consacre, ce faisant, la solution issue de l’arrêt du 7 janvier 2014 et l’étend expressément au cautionnement comme à la sous-caution, mettant un terme à l’hésitation née de l’arrêt du 16 septembre 2014. Il convient toutefois de ne pas se méprendre sur sa portée : le texte ne vise que la dissolution de la personne morale caution ; il demeure sans incidence sur l’hypothèse, distincte, de l’absorption de la société créancière, pour laquelle subsiste la règle protectrice limitant la garantie aux dettes antérieures à la fusion, sauf engagement exprès de la caution envers l’absorbante.

B) Les cautionnements à durée indéterminée

1) La résiliation unilatérale

Selon que le cautionnement garantit une obligation principale à durée déterminée ou indéterminée la faculté de résiliation de l’engagement de caution diffère.

a) Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée indéterminée

i) Principe

Lorsque le cautionnement est conclu pour une durée indéterminée, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, désormais énoncé à l’article 1210 du Code civil, il a toujours été admis en jurisprudence que la caution était investie du droit d’y mettre fin unilatéralement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 25 avr. 1990, n°88-15.189l'arrêt▾).

Le fondement de cette faculté mérite d’être pleinement explicité. Nul ne peut être tenu d’une obligation pour une durée illimitée : la prohibition des engagements perpétuels, longtemps déduite par la jurisprudence des principes généraux du droit des contrats, garantit la liberté individuelle contre les liens d’une rigueur indéfinie. Appliquée au cautionnement à durée indéterminée, elle interdit que la caution demeure éternellement exposée aux dettes futures de la société garantie. La faculté de résiliation unilatérale n’est, en ce sens, que la traduction technique de ce principe : elle offre à la caution une porte de sortie sans laquelle son engagement basculerait dans la perpétuité prohibée.

Cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

Le nouvel article 2315 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

L’enseignement qui peut être retiré de cette disposition est double :

• Premier enseignement
  • En présence d’un cautionnement conclu pour une durée indéterminée, la caution dispose d’une faculté de résiliation unilatérale qu’elle peut exercer à tout moment.
  • Cette faculté présente un caractère d’ordre public : elle est consubstantielle à la prohibition des engagements perpétuels et ne saurait, partant, être anéantie par la volonté des parties.
  • À cet égard, dans un arrêt du 7 mars 2006, la Cour de cassation a précisé qu’une clause qui tendrait à priver d’effet l’exercice par la caution de la faculté de révoquer unilatéralement le cautionnement est nulle, sans pour autant affecter la validité du cautionnement ( 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • La sanction retenue est, à cet égard, remarquablement mesurée : seule la clause attentatoire à la faculté de résiliation est frappée de nullité, non l’ensemble du cautionnement. Par cette nullité partielle, la Cour de cassation préserve à la fois la liberté de la caution — qui recouvre son droit de retrait — et l’économie de la sûreté, dont le créancier conserve le bénéfice. La stipulation litigieuse est ainsi réputée non écrite, sans contaminer la convention dans son entier.

• Second enseignement
  • Si la caution peut révoquer à tout moment son engagement, c’est à la condition d’observer un préavis dont la durée :
    • Soit est fixée dans le contrat
    • Soit, faute de mention dans l’acte, répond à l’exigence de délai raisonnable
  • L’exigence d’un préavis ménage les intérêts légitimes du créancier : prévenu de l’extinction prochaine de la couverture, il dispose du temps nécessaire pour solliciter une garantie de substitution ou pour réviser les concours qu’il consent à la société débitrice. Le caractère « raisonnable » du délai, lorsqu’aucune stipulation ne le fixe, relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, au regard notamment de la nature des dettes garanties et des usages.

Il peut être observé que l’article 2302 du Code civil fait peser l’obligation pour le créancier professionnel, en présence d’un cautionnement à durée indéterminée, de rappeler, à ses frais, à la caution notamment « sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. »

Cette obligation d’information annuelle constitue le pendant naturel de la faculté de résiliation : il ne suffit pas que la caution dispose d’un droit de retrait, encore faut-il qu’elle soit utilement mise en mesure de l’exercer. Le manquement du créancier professionnel à cette obligation est sévèrement sanctionné, par la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle, de sorte que le créancier négligent ne peut réclamer à la caution que le principal de la dette à l’exclusion des accessoires impayés.

ii) Effets

La résiliation d’un cautionnement à durée indéterminée à pour effet de mettre fin à la seule obligation de couverture.

Cela signifie que l’obligation de règlement persiste pour les dettes nées entre la souscription du cautionnement et la date de résiliation.

Aussi, la caution n’est-elle libérée de son engagement que pour les dettes futures, soit celles nées postérieurement à la résiliation.

La résiliation opère donc pour l’avenir, sans rétroactivité aucune : elle gèle l’assiette de la garantie au jour où elle prend effet, à l’expiration du préavis. La caution ne saurait, en se retirant, échapper aux dettes déjà entrées dans le champ de sa couverture ; elle se borne à interdire que de nouvelles dettes viennent s’y ajouter.

S’agissant des dettes couvertes au titre de l’engagement de caution, il est indifférent qu’elles soient exigibles ou encore que le créancier ait engagé des poursuites (V. en ce sens Cass. com. 16 oct. 1990, n°88-17.252l'arrêt▾).

Le critère décisif tient ainsi à la seule naissance de la dette, et non à son exigibilité ni à l’engagement de poursuites par le créancier. Dès lors qu’une dette est née avant la résiliation — fût-elle assortie d’un terme et donc non encore exigible — elle demeure couverte, et la caution en répond.

Dans un arrêt du 13 juin 1995, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « la solidarité entre cautions n’a pas pour effet leur représentation mutuelle dans l’exercice de la faculté individuelle de révocation ».

Autrement dit, la résiliation produit ses effets à l’égard de son seul auteur et non à l’égard des cofidéjusseurs (Cass. 1^ère civ. 13 juin 1995, n°92-19.358l'arrêt▾).

La solution se comprend à la lumière de la nature de la faculté de résiliation : il s’agit d’un droit propre, attaché à la personne de chaque caution. La solidarité entre cofidéjusseurs régit les modalités du paiement de la dette commune ; elle n’érige pas pour autant chaque caution en mandataire des autres pour les actes qui touchent à l’existence même de leur engagement personnel. C’est l’application de la règle classique selon laquelle la représentation mutuelle des coobligés solidaires ne joue pas pour les actes qui aggravent ou éteignent la situation des autres.

La Première chambre civile a toutefois précisé que, en présence de plusieurs cautions, la résiliation de l’une était susceptible de libérer les autres (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 1999, n°97-22.505l'arrêt▾).

Cette réserve doit être bien comprise : elle ne dément pas le principe de l’indépendance des résiliations, mais en module les conséquences lorsque les cautions se sont engagées en considération les unes des autres. Si la garantie a été souscrite intuitu personae, la défection de l’une — en bouleversant l’économie de la répartition du risque entre cofidéjusseurs et en compromettant les recours en contribution — peut justifier la libération des autres, dont l’engagement reposait sur la présence de la première.

S’agissant de la preuve de la résiliation, elle doit être rapportée par la caution. Concrètement, elle doit démontrer que le créancier a été touché par la notification qui lui a été adressée ; d’où la nécessité de procéder par voie de lettre recommandée avec accusé de réception (Cass. com. 22 juin 1999, 96-14.122l'arrêt▾).

La règle probatoire procède de l’application du droit commun : actori incumbit probatio. C’est la caution qui invoque l’extinction de son obligation de couverture ; il lui revient donc d’en établir la cause, à savoir la réception effective de sa dénonciation par le créancier. Il ne suffit pas de prouver l’expédition de la lettre : encore faut-il démontrer que le créancier en a été destinataire, faute de quoi la résiliation lui demeure inopposable et la caution continue de garantir les dettes nées dans l’intervalle. La lettre recommandée avec accusé de réception s’impose ainsi, en pratique, comme l’instrument de prudence indispensable de la caution diligente.

b) Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée déterminée

La question qui ici se pose est de savoir si, en présence d’un contrat de cautionnement conclu pour une durée indéterminée mais garantissant une obligation assortie d’un terme extinctif, la caution est investie d’une faculté de résiliation unilatérale de son engagement.

Avant d’y répondre, il convient de circonscrire la notion qui commande l’ensemble de la discussion : celle de terme extinctif affectant l’obligation principale.

Comme vu précédemment, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, la caution devrait, en l’absence de terme stipulé dans l’acte de cautionnement, pouvoir y mettre fin unilatéralement.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la jurisprudence qui considère que, quand bien même un cautionnement est souscrit pour une durée indéterminée, dès lors qu’il vise à garantir une obligation principale à durée déterminée, le terme dont est assortie cette dernière fait obstacle à toute résiliation unilatérale par la caution de son engagement.

La logique qui sous-tend cette solution procède directement du caractère accessoire du cautionnement. Puisque l’engagement de la caution épouse les contours de l’obligation garantie, il en suit nécessairement la temporalité : du moment que l’obligation principale est, elle-même, enserrée dans un terme, le contrat de garantie se trouve, par voie de conséquence, doté d’une durée que les parties ont entendu déterminée. Admettre la résiliation unilatérale reviendrait, en pareil cas, à conférer à la caution la faculté de se délier avant que l’obligation qu’elle a précisément voulu couvrir ne soit elle-même éteinte — résultat manifestement contraire à l’économie de l’opération.

Ainsi la Cour de cassation assimile-t-elle le cautionnement indéfini garantissant une obligation principale assortie d’un terme extinctif à un contrat conclu pour une durée déterminée (V. en ce sens Cass. com. 4 nov. 1986, n°84-17.696l'arrêt▾).

La conséquence en est qu’il ne pourra prendre fin que dans deux cas :

• Survenance du terme de l’obligation principale
• Rupture du contrat cautionné d’un commun accord entre les parties

En dehors de ces deux situations, l’obligation de couverture qui pèse sur la caution continuera à produire tous ses effets.

Cette solution appelle deux précisions, qui en marquent les limites exactes et préviennent toute extension indue de l’engagement souscrit.

i) L’interdiction d’étendre la garantie au-delà du terme initialement convenu

Si le terme de l’obligation principale interdit à la caution de se délier par anticipation, il marque tout autant la borne au-delà de laquelle son engagement ne saurait être prolongé. La règle est, ici, le pendant exact de la précédente : de même que la caution ne peut raccourcir la durée déterminée par le terme, de même le créancier ne saurait l’allonger. C’est l’application de l’adage selon lequel le cautionnement, garantie par essence mesurée, ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Aussi la Cour de cassation décide-t-elle que la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles intervenue entre le créancier et le débiteur, une telle prorogation donnant naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a précisément pas entendu couvrir (Cass. com., 9 avr. 2013, n° 12-18.019l'arrêt▾). La règle a encore été réaffirmée récemment, s’agissant d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée de cent huit mois : l’engagement de la caution ne peut être étendu au-delà du terme convenu (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾).

ii) Le sort de la tacite reconduction du contrat principal

La distinction la plus délicate est celle qui sépare la prorogation du contrat principal de sa tacite reconduction. La première maintient en vie le contrat initial en repoussant son terme ; la seconde, en revanche, donne naissance à un contrat nouveau, distinct du contrat primitif. Or, cette différence de nature commande une différence de régime quant au sort de la garantie.

La Cour de cassation juge, en ce sens, que la tacite reconduction donne naissance à un contrat nouveau et non à la prorogation du contrat primitif, de sorte que le cautionnement, qui ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, ne couvre pas les obligations issues du contrat reconduit (Cass. com., 11 févr. 1997, n° 95-15.130l'arrêt▾). La caution garantissant le contrat originaire se trouve ainsi libérée de toute couverture des dettes nées du nouveau contrat tacitement reconduit, à moins qu’elle n’ait consenti, par une stipulation expresse, à étendre son engagement aux périodes de reconduction.

2) Cas particulier du compte courant

Le cautionnement du solde d’un compte courant est une opération fréquente dans la vie des affaires, puisque souvent exigé par le banquier en garantie de l’ouverture de crédit consentie à son client.

Pour mémoire, le compte courant est défini classiquement comme le « contrat par lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce que celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible soumis à un régime unitaire ».

Cette technique permet de faciliter la relation des parties dans la mesure où le règlement de leurs créances réciproques s’opère par le truchement de leur inscription en compte.

Cette inscription produit un effet extinctif en ce que les créances entrées en compte fusionnent avec le solde de ce compte qui constituera alors une créance unique et donnera lieu à un règlement global.

Ainsi, au lieu que les créances soient réglées individuellement, selon des règles propres à chacune d’elles, elles sont incorporées dans un solde pouvant varier alternativement au profit de l’une ou l’autre partie.

Ce qui, en conséquence, a vocation à être exigible et donc à être réglé, ce ne sont pas les créances entrées séparément en compte, mais le solde du compte unique et indivisible dans lequel elles sont inscrites.

En raison du principe d’indivisibilité du compte courant, ce solde ne sera exigible qu’au jour de sa clôture.

Cette particularité du compte courant n’est pas sans avoir soulevé des difficultés en matière de cautionnement.

Lorsque, en effet, une caution s’engage à garantir le solde d’un compte courant la question se pose de l’étendue de son obligation de couverture.

La difficulté tient à un décalage chronologique. L’engagement de la caution prend fin à une certaine date — celle de la résiliation —, mais l’obligation qu’il garantit, le solde, demeure indéterminée jusqu’à la clôture, qui peut intervenir longtemps après. Entre ces deux moments, le compte continue de fonctionner : des opérations s’y inscrivent, au débit comme au crédit, et le solde fluctue. Faut-il, dès lors, figer la dette de la caution au montant constaté au jour où son engagement a cessé, ou la suspendre au montant définitif que dégagera la clôture ?

Plus précisément, en cas d’extinction du cautionnement avant la clôture du compte courant, l’obligation de couverture est-elle cantonnée au solde provisoire calculé au jour de la fin de l’engagement de caution ou s’étend-elle au solde définitif calculé au jour de la clôture du compte ?

a) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’extinction de l’obligation de couverture en présence d’un cautionnement de compte courant a donné lieu à un abondant contentieux.

• Première étape
  • Dans un premier temps, la jurisprudence a estimé que la caution était tenue jusqu’à la date de clôture du compte courant sans pouvoir excéder le montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de l’extinction du cautionnement (V. en ce sens CA Orléans, 10 oct. 1966).
  • Ainsi, d’un côté l’obligation de couverture de la caution était cantonné au solde provisoire du compte, d’un autre côté l’obligation de règlement était tributaire du solde définitif dont le montant ne serait connu qu’à la clôture du compte.
  • Cette solution a été vivement critiquée par la doctrine, les auteurs avançant qu’elle revenait à maintenir l’engagement de caution indéfiniment.
  • Cette dernière demeurait, en effet, sous la menace d’un appel en garantie tant que le compte courant n’avait pas été clôturé.
  • Par ailleurs, dans l’hypothèse où le solde du compte courant serait devenu créditeur postérieurement à la révocation du cautionnement, la caution ne pouvait pas en profiter puisque tenue jusqu’à la clôture du compte. Elle était alors exposée à ce que, à cette date, le solde soit redevenu débiteur.
  • En somme, ce premier état du droit dissociait l’assiette et l’échéance de la garantie : l’assiette était figée au solde provisoire, mais l’échéance restait suspendue à la clôture. La caution supportait le pire des deux régimes — un plafond arrêté, mais une libération sans cesse repoussée.

• Seconde étape
  • Les critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la position prise par la Cour de cassation ont conduit cette dernière à opérer un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 22 novembre 1972, elle a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir condamné une caution au paiement du solde débiteur d’un compte courant au jour de sa clôture « sans rechercher si, le compte ayant continué à fonctionner, le débit du solde provisoire existant au jour de la révocation du cautionnement n’a pas été effacé par les remises subséquentes, et si le solde débiteur, actuellement réclamé après clôture définitive du compte, ne résulte point d’avances effectuées par la banque postérieurement à la révocation de l’engagement dudit x» ( com. 22 nov. 1972, n°71-10.745l'arrêt▾).
  • Autrement dit, pour la Chambre commerciale, il y a lieu désormais de tenir compte des remises de fonds susceptibles d’être réalisées par le créancier postérieurement à la résiliation du cautionnement.
  • Ces remises viennent, en effet, en déduction du montant du solde provisoire calculé au jour de l’extinction du cautionnement et qui constitue la limite de l’engagement de caution.
  • Concrètement, elles viennent donc diminuer la dette de la caution, qui s’éteint progressivement à mesure que des opérations sont inscrites au crédit du compte.
  • La caution est ainsi protégée par un système de double plafond :
    • Elle ne peut pas être tenue au-delà du montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de la résiliation de son engagement
    • Elle peut être tenue à moins que ce premier plafond dans l’hypothèse où des remises de fonds interviendraient postérieurement à l’extinction du cautionnement
  • La mécanique de ce double plafond se laisse aisément illustrer.

• • L’adoption de cette solution n’est pas sans avoir porté atteinte au principe d’indivisibilité du compte courant : les remises portées au crédit du compte courant sont, en effet, comptabilisées séparément puisque venant s’imputer sur un solde provisoire alors même qu’elles devraient être fusionnées avec l’ensemble des opérations inscrites en compte et soumises à un régime unitaire.
  • Il s’agit là d’un infléchissement assumé : la protection de la caution, fondée sur la prohibition des engagements perpétuels, l’emporte sur la rigueur du mécanisme du compte courant. Le droit du cautionnement vient ici tempérer le droit bancaire.
  • Bien que certaines juridictions se soient opposées à la position prise par la Cour de cassation, cette dernière a réaffirmé sa jurisprudence à plusieurs reprises (V. en ce sens com. 23 mai 1989, n°87-18.939l'arrêt▾; Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).
  • Cette jurisprudence, pour le moins favorable aux cautions, n’a pas manqué de faire réagir les établissements bancaires qui ont cherché des parades.
  • L’enjeu était pour eux d’éviter que la garantie prise ne s’amenuise à mesure des remises réalisées sur le compte courant cautionné et risquer que, en cas de solde temporairement créditeur, la caution ne soit totalement libérée de son engagement.
  • Pour ce faire, les banques ont pris l’habitude de stipuler dans les contrats de cautionnement une clause aux termes de laquelle la caution s’engageait à régler le solde provisoire débiteur au jour de la résiliation de son engagement, ce qui évitait que ce solde ne soit affecté par des remises postérieures.
  • Contestée par la doctrine, la validité de cette clause a été reconnue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 25 novembre 1974 ( com. 25 nov. 1974, n°73-12.702l'arrêt▾).
  • La Haute juridiction a encore admis la validité de la stipulation prévoyant que « en cas de résiliation du cautionnement, les obligations de la caution seront déterminées par le solde que dégagera le compte courant au moment de sa clôture, mais que ce solde ne pourra excéder la balance débitrice lors de la résiliation» ( com. 6 juill. 1983, n°79-12.851l'arrêt▾).
  • Cette clause avait ni plus ni moins pour effet que de réinstaurer le système adopté par la Cour de cassation avant le revirement de jurisprudence opéré par l’arrêt du 22 novembre 1972.

L’arrêt du 1^er juillet 2003 mérite que l’on s’y arrête, tant il fixe la portée exacte de cette jurisprudence et en circonscrit le domaine.

b) Réforme du droit des sûretés

À l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a révisé le régime du compte courant afin notamment de mettre un terme aux pratiques des banques qui, par le jeu de clauses contractuelles, étaient parvenues à revenir à l’ancien système, soit à maintenir l’engagement de caution jusqu’à la clôture du compte courant.

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, cette solution pose difficulté car elle peut aboutir à ce que l’obligation de règlement se prolonge indéfiniment.

En effet, tant que le compte n’est pas clôturé, la créance principale n’est pas exigible ; par suite, l’obligation de la caution ne l’est pas non plus, si bien que la prescription ne commence pas à courir. Un tel résultat heurte la prohibition des engagements perpétuels.

C’est la raison pour laquelle le nouvel article 2319 prévoit, dans le droit fil d’une décision de la Cour de cassation rendue le 5 octobre 1982 (Cass. com., 5 oct. 1982, n° 81-12595l'arrêt▾), que « la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ».

La technique retenue par le législateur mérite d’être relevée : plutôt que de toucher à la mécanique du compte courant ou de neutraliser frontalement les clauses bancaires, l’article 2319 instaure un délai-butoir qui borne, dans le temps, la poursuite de la caution. Ce délai joue indépendamment de la date de clôture du compte et fait, par lui-même, échec aux stipulations tendant à maintenir l’engagement jusqu’à cette clôture.

Autrement dit, l’obligation de règlement de la caution s’éteint à l’expiration d’un délai de 5 ans à compter de la résiliation du cautionnement, quand bien même le compte courant continue à fonctionner au-delà de ce délai.

L’obligation de couverture prend fin, quant à elle, au jour de la révocation de l’engagement de caution.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre les deux échéances qui rythment désormais le sort de la caution du solde d’un compte courant : d’une part, l’obligation de couverture, qui détermine les dettes susceptibles d’entrer dans le champ de la garantie, s’arrête au jour de la révocation ; d’autre part, l’obligation de règlement, qui commande le paiement effectif de ce qui reste dû, s’éteint au plus tard cinq ans après cette même date. Le délai quinquennal de l’article 2319 ne joue donc que sur le second terrain, en posant une limite infranchissable à la poursuite, là où le jeu antérieur des clauses bancaires pouvait la repousser indéfiniment.