Projet de réforme de la responsabilité extracontractuelle / Les dispositions préliminaires – Avis

I) Chapitre Ier – Dispositions préliminaires

(articles 1233 à 1234)

Observations d’Olivia Robin-Sabard, professeur à l’Université de Tours

Avant d’énoncer les conditions générales de la responsabilité — fait générateur, préjudice, lien de causalité —, le projet ouvre le sous-titre consacré à la responsabilité civile par deux dispositions liminaires qui ne tranchent pas le fond du droit, mais en délimitent l’architecture. Leur fonction est topographique avant d’être substantielle : il s’agit de répartir les hypothèses de dommage entre les deux ordres de responsabilité — la responsabilité contractuelle, qui sanctionne l’inexécution d’une obligation née d’un contrat, et la responsabilité extracontractuelle, qui répare l’atteinte portée en dehors de tout lien d’obligation préexistant. Deux questions cardinales structurent cet aménagement : celle des rapports entre les deux régimes lorsqu’un même dommage pourrait relever de l’un et de l’autre (art. 1233 et 1233-1), et celle du sort réservé au tiers victime de l’inexécution d’un contrat auquel il n’est pas partie (art. 1234).

A) Principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et extracontractuelleL’article 1233 du projet de réforme de la responsabilité civile de mars 2017 (de même que l’article 1233, al. 1^er de la proposition de loi du Sénat du 29 juillet 2020) maintient le principe de non-option des responsabilités contractuelle et extracontractuelle aux termes duquel la victime ne peut pas choisir le régime qui lui serait le plus favorable. Cette règle posée par la jurisprudence depuis la fin du XIX^ème siècle se trouve ainsi consacrée par la loi.

Sa justification est connue : éviter que le contractant, en se plaçant sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle, déjoue les prévisions du contrat et échappe au régime spécifique de la responsabilité contractuelle (limitation de la réparation au dommage prévisible, application des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, délai de prescription spécifique). En d’autres termes, la règle protège l’économie voulue par les parties : admettre l’option reviendrait à laisser le créancier reprendre d’une main, par le détour de la responsabilité délictuelle, ce qu’il a concédé de l’autre en s’engageant contractuellement.

1) La spécificité du régime contractuel, ressort véritable de la prohibition de l’option

On ne saisit la raison d’être du principe qu’à la condition de mesurer en quoi le régime contractuel se distingue, dans ses effets, du régime extracontractuel. Trois traits, en particulier, expliquent que le créancier puisse être tenté de fuir le premier au profit du second.

En premier lieu, la responsabilité contractuelle obéit à un principe de prévisibilité du préjudice. Le débiteur n’est, en règle générale, tenu de réparer que le dommage qui a été prévu ou qui pouvait raisonnablement l’être lors de la conclusion du contrat — solution héritée de l’ancien article 1150 du Code civil et reprise à l’article 1231-3 du Code civil. La réparation est ainsi bornée par l’horizon des prévisions des parties, ce que la responsabilité extracontractuelle ignore, celle-ci tendant à la réparation intégrale de tout préjudice, fût-il imprévisible.

En deuxième lieu, le régime contractuel donne pleine efficacité aux clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité que les parties ont stipulées, lesquelles aménagent par avance la dette de réparation. En troisième lieu, il est assorti de règles de prescription qui lui sont propres. Sur ces trois terrains — plafonnement du quantum, clauses, délais —, le créancier qui parviendrait à se placer sur le fondement délictuel échapperait aux contraintes qu’il a acceptées : c’est précisément ce contournement que la prohibition de l’option entend fermer. Encore faut-il observer que cette spécificité connaît elle-même une borne commune aux deux ordres : qu’elle soit contractuelle ou délictuelle, la réparation ne s’étend jamais qu’aux suites immédiates et directes du fait générateur, à l’exclusion des conséquences trop lointaines de l’inexécution.

2) L’exception du dommage corporel

Alors que le principe de non-option est assez peu écarté en droit positif, le projet de réforme de la Chancellerie introduit une exception de taille, inspirée du projet Terré. Dès lors que le dommage causé par l’inexécution contractuelle est corporel, il est réparé au titre de la responsabilité extracontractuelle (art. 1233-1, al. 1^er du projet de la Chancellerie). Ainsi, le créancier contractuel qui subit une atteinte à son intégrité physique n’est pas, en principe, libre de choisir entre les règles de la responsabilité contractuelle et celles de la responsabilité délictuelle, il est tenu de se placer sous l’empire des secondes. Cette solution a été retenue pour venir en contrepoids de l’élargissement du contenu contractuel, de l’insertion dans le contrat de devoirs généraux relatifs à la sécurité du créancier dans sa personne et dans ses biens. Le projet de réforme a toutefois ajouté une exception qui n’était pas prévue dans la version précédente : la possibilité pour la victime d’invoquer les stipulations expresses du contrat qui lui sont plus favorables que l’application des règles de la responsabilité extracontractuelle (art. 1233-1, al. 2).

La portée d’une telle exception dépend, on le perçoit aussitôt, de l’étendue que l’on reconnaît à la notion de dommage corporel. Loin d’être cantonnée à la lésion physiquement constatable, celle-ci s’étend désormais à l’atteinte purement psychique, ce qui en élargit considérablement le domaine.

Il serait, selon nous, plus pertinent, plutôt que de prévoir un principe et de l’assortir d’une exception, de laisser une liberté de choix à la victime comme le prévoyait l’avant-projet Catala (article 1341, al. 2). Telle est la solution retenue par la proposition de loi (art. 1233, al. 2). Celle-ci permet tout autant d’estomper les conséquences du « forçage du contrat » sans néanmoins engendrer les conséquences disproportionnées par rapport au but visé par le principe de non-option. Il n’est pas nécessaire, en effet, de procéder à une nouvelle délimitation des responsabilités contractuelle et extracontractuelle, fondée sur la nature du dommage subi, et d’évincer la première pour la réparation du dommage corporel. Les effets les plus préjudiciables de la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle en matière de dommage corporel sont déjà neutralisés ou en passe de l’être : unification actuelle des délais de prescription (prescription décennale prévue par l’article 2226 du Code civil), nullité à venir des clauses ayant pour effet d’exclure ou de limiter la réparation (article 1281, al. 2 du projet de réforme, art. 1284, al. 2 de la proposition de loi).

Cette préférence pour la liberté de choix se nourrit, au reste, d’un enseignement plus général du droit positif. Lorsque le législateur a voulu soustraire un dommage à l’empire du droit commun, il l’a fait par l’institution d’un régime spécial autonome, et non par un partage selon la nature de l’atteinte. Le régime d’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation en offre l’exemple le plus net : il s’impose à l’exclusion du droit commun de la responsabilité, dont il interdit l’application concurrente.

Ces solutions confortent l’analyse : la mise à l’écart du droit commun procède d’ordinaire d’un régime intégralement spécial, et non d’une option fondée sur la nature corporelle du dommage. Une fois neutralisés, par d’autres voies, les effets les plus rigoureux du régime contractuel en matière d’atteinte à la personne, l’exception de l’article 1233-1 perd sa raison d’être, et la liberté de choix laissée à la victime suffit à concilier protection de la personne et respect des prévisions contractuelles.

B) Responsabilité du contractant à l’égard des tiersLe projet de réforme de 2017 modifie complètement les règles applicables aux tiers victimes d’une inexécution contractuelle par rapport à la version de mars 2016.  L’article 1234 prévoyait que le tiers victime de l’inexécution d’un contrat devait nécessairement agir sur le fondement extracontractuel. Surtout, il exigeait que le tiers rapporte la preuve d’un fait générateur de responsabilité extracontractuelle et mettait, en conséquence, fin au principe d’identité des fautes contractuelle et délictuelle auquel se rallie très majoritairement la jurisprudence depuis un arrêt de 2006 de la Cour de cassation, statuant en assemblée plénière[1].

Si le projet avait été adopté comme tel, un manquement contractuel n’aurait plus été susceptible à lui seul d’engager la responsabilité du contractant à l’égard des tiers. Ce changement aurait eu quelques vertus : les tiers se seraient trouvés alors dans une situation moins ambivalente qu’aujourd’hui, puisqu’ils sont admis actuellement à se prévaloir du contrat mais échappent, en revanche, au régime contractuel dès lors qu’en application des règles de la responsabilité extracontractuelle, les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité et les clauses de compétence ne leur sont pas opposables, le préjudice imprévisible est réparable. Or, l’application actuelle du régime extracontractuel déjoue les prévisions contractuelles. Le contractant défaillant est condamné dans des conditions différentes de celles qu’il avait pu envisager. Sa responsabilité peut même être plus lourdement engagée envers un tiers qu’envers son propre cocontractant.

Le paradoxe mérite d’être souligné : par le jeu de l’identité des fautes, celui qui n’a souscrit aucun engagement envers le tiers se trouve, à son endroit, plus exposé qu’à l’égard de la partie avec laquelle il a précisément négocié les termes et les limites de sa responsabilité. L’étranger au contrat bénéficie ainsi d’un régime de faveur que le cocontractant lui-même ne saurait revendiquer — résultat difficilement justifiable au regard de la cohérence des prévisions contractuelles.

1) L’option ouverte au tiers et ses limites

Si l’option retenue en 2016 avait le mérite de faire disparaître ces inconvénients, la solution adoptée dans la nouvelle version,  est plus nuancée. Elle est confirmée par la proposition de loi. Le tiers victime a le choix de se placer sur le terrain contractuel ou sur celui de la responsabilité extracontractuelle. Dans le premier cas, il est admis à se prévaloir d’un manquement contractuel. Dans le second, il doit apporter la preuve d’un fait générateur de la responsabilité extracontractuelle. Toutefois, on peut regretter que le contractant ne puisse pas, dans la première hypothèse, opposer aux tiers les clauses limitatives de responsabilité. La solution proposée par l’avant-projet Catala (art. 1342) est à cet égard plus satisfaisante, car elle parvient à réaliser un compromis satisfaisant entre les intérêts du débiteur défaillant et ceux des tiers. Celle-ci respecte, en effet, les prévisions contractuelles sans entacher le droit à réparation dont le tiers est titulaire. Ainsi, le tiers qui souhaite fonder son action uniquement sur un manquement contractuel se verra appliquer les règles de la responsabilité contractuelle. Il sera alors soumis à toutes les contraintes nées du contrat (clauses limitatives ou exclusives de responsabilité, clauses de compétence&#8230). Une telle solution n’est pas au demeurant contraire au principe de l’effet relatif des conventions, qui interdit seulement de constituer un tiers créancier ou débiteur. En revanche, le tiers qui souhaite échapper à ces contraintes, sous réserve qu’il ait un intérêt légitime à la bonne exécution du contrat (et qu’il ne dispose d’aucune autre action en réparation – condition ajoutée par la proposition de loi), pourra se fonder sur la responsabilité extracontractuelle mais il devra alors apporter la preuve d’un fait générateur de responsabilité extracontractuelle.

La logique de cette construction est, au fond, celle d’un marché équilibré : le tiers ne peut prétendre cumuler les avantages des deux régimes. Ou bien il emprunte au contrat le manquement qui lui sert de fondement, et il en accepte alors le cortège de limites  ou bien il se libère de ces limites, mais au prix d’une charge probatoire plus lourde — la démonstration d’un fait générateur de responsabilité extracontractuelle, distinct du seul manquement contractuel. Cette exigence de preuve n’a, du reste, rien de propre à la matière contractuelle : il appartient en toute hypothèse à celui qui réclame réparation d’établir la réalité du préjudice dont il se plaint, le juge ne pouvant allouer de dommages et intérêts qu’à la condition d’en constater l’existence.

Au terme de cet examen, la cohérence d’ensemble du dispositif liminaire se laisse mieux apprécier : qu’il s’agisse des rapports entre les deux ordres de responsabilité (art. 1233 et 1233-1) ou de la situation du tiers (art. 1234), le projet poursuit un même fil directeur — préserver l’efficacité des prévisions contractuelles sans sacrifier le droit à réparation de la victime. La proposition de loi, en privilégiant la liberté de choix encadrée plutôt que la délimitation rigide par la nature du dommage, et en cherchant à rendre les limites contractuelles opposables au tiers qui emprunte au contrat son fondement, paraît mieux servir cet équilibre que le partage que retient le projet de la Chancellerie.

2) Propositions de modifications :

a) Article 1233

Création d’un alinéa 1er [sans changement sur le fond] : En cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l’application des dispositions propres à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur des règles spécifiques à la responsabilité extracontractuelle.

Ajout d’un alinéa 2 : Toutefois, lorsque l’inexécution cause un dommage corporel, le co-contractant peut, pour obtenir la réparation de ce dommage, opter pour les règles qui lui sont plus favorables.

b) Article 1233-1

Supprimé

c) Article 1234

Lorsque l’inexécution contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour la réparation de son dommage. Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs d’une responsabilité extracontractuelle.

[1] Cass. ass. plén., 6 oct. 2006 : ;: « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». À noter toutefois l’existence de quelques arrêts qui sont revenus sur le principe de l’assimilation des fautes contractuelle et délictuelle (Cass. 3^e civ., 22 oct. 2008 : n° 07-15692  Cass. 1^e civ., 15 déc. 2011 : n° 10-17691l'arrêt▾).