Procédure orale devant le Tribunal judiciaire: le délibéré du jugement

La procédure orale connaît, au stade du délibéré, les mêmes exigences fondamentales que la procédure écrite, mais les éprouve dans un contexte où la parole, et non l’écrit, a porté l’argumentation des parties jusqu’au juge. C’est précisément cette primauté de l’oralité des débats qui donne au principe d’immutabilité de la composition de la juridiction une intensité particulière, en commandant que statuent les seuls magistrats ayant personnellement entendu la cause.

I) L’identité des juges qui ont assisté aux débats et qui participent au délibéré

A) Principe

L’article 447 du CPC dispose que « il appartient aux juges devant lesquels l’affaire a été débattue d’en délibérer. »

Ce texte consacre ce que l’on désigne traditionnellement comme le principe d’immutabilité de la composition de la juridiction : la formation qui tranche doit être identique, dans sa composition humaine, à celle qui a entendu la cause. La règle procède d’une exigence de simple bon sens autant que de garantie procédurale — seul peut valablement juger celui qui a personnellement reçu l’argumentation des parties, perçu les nuances de leurs plaidoiries et apprécié, le cas échéant, les éléments soumis à l’oralité des débats. Ainsi, ce sont les mêmes juges qui ont assisté à la tenue des débats qui doivent statuer sur le litige qui leur est soumis.

Il en résulte, par voie de conséquence, que tout magistrat qui n’a pas assisté à l’intégralité des débats ne saurait participer au délibéré. Lorsque, en cours d’instance, la composition de la formation vient à être modifiée — mutation, empêchement ou départ à la retraite de l’un de ses membres —, l’affaire doit faire l’objet d’une réouverture des débats devant la formation nouvellement constituée, à peine de nullité du jugement rendu.

Dans un arrêt du 12 octobre 2006, la Cour de cassation a précisé que « les magistrats mentionnés dans le jugement comme ayant délibéré sont présumés être ceux-là même qui ont assisté aux débats » (Cass. 2^e civ. 12 oct. 2006, n°04-18727l'arrêt▾).

Cette solution institue une présomption simple de régularité au profit de la décision : la mention, dans le jugement, du nom des magistrats ayant délibéré vaut, jusqu’à preuve contraire, attestation qu’ils ont également siégé aux débats. La charge de la preuve s’en trouve renversée : il appartient à la partie qui conteste la régularité de la composition d’établir la discordance, et non à la juridiction de démontrer sa conformité. Cette articulation probatoire protège la sécurité juridique des décisions tout en laissant ouverte la voie de la critique lorsqu’une irrégularité réelle peut être démontrée.

B) La finalité de l’exigence : la garantie du droit de récusation

Cette obligation de communication du nom des juges participant au délibéré a été posée afin de permettre aux parties d’exercer leur droit de récusation.

La logique est rigoureuse : nul ne saurait demander l’écartement d’un magistrat dont il ignore l’identité. La transparence sur la composition de la formation est donc la condition d’effectivité des garanties que la loi attache à l’impartialité du juge — récusation (articles 341 et suivants du CPC), mais aussi, le cas échéant, demande de renvoi pour cause de suspicion légitime. L’exigence d’identité n’est ainsi pas une formalité abstraite : elle conditionne l’exercice concret des droits procésuraux des plaideurs.

C) La sanction de la méconnaissance de l’exigence

En tout état de cause l’exigence d’identité des juges qui ont assisté aux débats et qui participent au délibéré est sanctionnée par la nullité du jugement.

Cette nullité présente un caractère d’ordre public, en ce qu’elle touche à la régularité même de la formation de jugement et, par-delà, à la garantie d’une justice rendue par celui qui a connu de la cause. Elle peut, à ce titre, être soulevée en cause d’appel et, le cas échéant, relevée d’office. Le vice affecte la décision dans son existence juridictionnelle, indépendamment de toute démonstration d’un grief particulier — la seule rupture du lien entre l’audience et le délibéré suffit à vicier le jugement.

II) L’impartialité des juges participant au délibéré

Fondement de tout système judiciaire, l’exigence d’impartialité du juge est de l’essence même de la justice et constitue le fondement de sa légitimité dans un état démocratique.

À cette conception éthique de l’impartialité du juge, qui fait appel à sa conscience et à sa vertu, le droit ajoute une impartialité plus positive susceptible d’une appréhension et d’une sanction procédurale.

C’est ainsi, alors que se multipliaient, au soutien des pourvois, les moyens fondés sur la violation du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial, conformément aux dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne, que le juge de cassation, et plus particulièrement dans un premier temps la chambre criminelle, a énoncé que cette règle interdisait à un magistrat d’examiner une nouvelle fois ce qu’il avait déjà tranché.

La règle ainsi dégagée repose sur une idée simple mais exigeante : celui qui a déjà porté une appréciation sur une question ne peut être regardé comme entièrement disponible pour la réexaminer, car son jugement antérieur fait naître, dans l’esprit du plaideur, la crainte légitime d’une opinion préétablie. Encore faut-il, pour que l’incompatibilité soit constituée, que le magistrat ait porté une véritable appréciation sur le fond de la même cause — et non qu’il ait simplement été, à un autre titre, en contact avec les mêmes parties. C’est précisément cette ligne de partage que la jurisprudence s’est employée à tracer.

Tout en affirmant le principe la chambre criminelle en a également fixé les limites en jugeant, par un arrêt du 20 décembre 1984, que l’arrêt d’une chambre correctionnelle n’était pas atteint de nullité pour la seule raison que l’un de ses membres avait antérieurement connu d’une procédure pénale distincte mais intéressant le même prévenu.

C’est la 3ème chambre civile qui a été conduite à faire application de cette doctrine à la matière civile en énonçant, par un arrêt du 11 juin 1987, que le magistrat qui a connu une première fois d’une affaire ne peut ensuite siéger dans la formation statuant sur le recours formé contre la décision à laquelle il a été associé.

La 2ème chambre civile, le 16 mars 1988, a jugé qu’il n’existait d’incompatibilité qu’autant que la cause débattue en appel était la même que celle ayant donné lieu à la première décision.

En l’espèce il s’agissait d’un conseiller de cour d’appel siégeant au sein d’une formation saisie d’un contentieux civil et qui, précédemment juge d’instruction, avait rendu une ordonnance de non-lieu sur la plainte de l’une des parties qui s’était alors constituée partie civile pour des faits distincts de ceux faisant l’objet du contentieux civil.

On perçoit ici le critère cardinal qui gouverne l’ensemble de cette construction prétorienne : c’est l’identité de la cause, et non l’identité des parties, qui commande l’incompatibilité. Tant que la question soumise au magistrat diffère de celle qu’il a précédemment tranchée, sa participation demeure régulière ; dès lors que c’est la même contestation qui lui revient, fût-ce au stade d’un recours, l’impartialité objective s’oppose à ce qu’il en connaisse une seconde fois.

La chambre criminelle a jugé, dans le même esprit, le 26 avril 1990, qu’un magistrat du parquet ayant eu la charge de l’accusation à l’audience où la cause avait été débattue ne pouvait participer ensuite, en tant que conseiller, au jugement de la même affaire et la 1ère chambre civile, le 16 juillet 1991, qu’avait violé l’article 6-1 de la Convention la cour d’appel qui, statuant sur le recours formé contre une décision de l’assemblée générale qui avait prononcé la sanction disciplinaire de radiation de la liste des experts pour faute professionnelle grave, comprenait dans sa composition un magistrat qui avait déjà porté une appréciation sur les faits reprochés à l’occasion de cette procédure disciplinaire.

En revanche un même magistrat peut parfaitement siéger dans une juridiction pénale appelée à juger une personne qu’il a déjà condamnée pour d’autres faits (Cass. crim, 13 juin 1991).

Ne viole pas non plus le principe d’impartialité le fait qu’un magistrat siège à la cour d’assises qui juge une personne dont elle a prononcé le divorce dès lors que les faits reprochés à l’accusé sont différents de ceux qui ont motivé le renvoi devant la cour d’assises (Cass. crim. 24 nov. 1993).

À l’inverse, le magistrat qui a prononcé un divorce en se fondant sur des faits pour lesquels des poursuites pénales sont ensuite engagées ne peut participer à la formation criminelle (Cass. crim. 30 nov 1994)

En matière civile la deuxième chambre civile a jugé, le 3 novembre 1993, qu’un magistrat ayant composé le tribunal de grande instance ne pouvait, ensuite, siéger en appel et la première chambre civile a dit que ne violait pas le principe d’impartialité le fait, pour une juridiction statuant en matière disciplinaire, d’être composée de magistrats qui, pour des faits différents, avaient antérieurement prononcé des peines disciplinaires contre la même personne (Cass. 1^ère civ. 7 mars 1995).

Confirmant encore cette doctrine, deux chambres civiles ont également considéré que la participation de mêmes magistrats à des formations ayant jugé l’une du divorce et l’autre de la liquidation de la communauté ayant existé entre les époux divorcés ne portait pas atteinte à l’exigence d’impartialité (Cass. 2^e civ. 12 janv. 1994 ; Cass.1^ère civ., 19 nov. 1996).

Ainsi, dans la cohérence des arrêts civils de 1987 et 1988, ci-dessus évoqués, s’affirme clairement, à travers les arrêts de la Cour, la règle qui interdit, au nom du respect de l’impartialité, qu’un juge puisse examiner ce qu’il a déjà tranché, que ce soit en tant que juge unique ou au sein d’une collégialité et au pénal comme au civil.

Outre la garantie pour le justiciable, cette règle offre aussi l’avantage d’éviter au juge d’avoir à se désavouer et, ainsi, de perdre sa crédibilité.

La règle sert donc une double fonction : protectrice à l’égard du plaideur, à qui elle assure un regard neuf sur sa cause ; préservatrice à l’égard du juge lui-même, qu’elle dispense de la situation inconfortable où il aurait à confirmer ou infirmer sa propre appréciation. L’institution judiciaire y gagne en autorité ce que le magistrat y gagne en sérénité.

De l’analyse de cette jurisprudence il se déduit donc que la doctrine de la cour de cassation est désormais bien établie. Déjà le rapport annuel de la Cour de cassation, pour l’année 1993, dans sa partie relative à l’analyse de la jurisprudence (page 348), relève qu’un magistrat qui, en première instance, a connu sur le plan civil, et à quelque stade que ce soit, d’une affaire qui a abouti à une décision frappée d’appel, ne peut pas faire partie, ensuite, de la composition de la formation de la juridiction d’appel.

Depuis, la Cour de cassation a eu l’occasion de faire application à de nombreuses reprises de cette doctrine et l’a affinée, notamment à propos du juge des référés, par deux décisions d’assemblée plénière du 6 novembre 1998.

Ces décisions solennelles présentent un intérêt particulier en ce qu’elles ont précisé que le juge des référés, dont l’office est par nature provisoire et n’implique aucune appréciation au fond définitive, peut ensuite connaître du fond de la même affaire sans méconnaître l’exigence d’impartialité — la provisoire appréciation portée au stade du référé n’épuisant pas la question soumise au juge du fond. La nature de l’appréciation antérieure — définitive ou simplement provisoire — devient ainsi un paramètre déterminant de l’incompatibilité, qui vient affiner le critère de l’identité de la cause.

III) Le vote des juges

L’article 449 du CPC prévoit que « la décision est rendue à la majorité des voix », étant précisé que l’article L. 121-2 du COJ prévoit que les juges qui participent au délibéré doivent être en nombre impair.

L’articulation de ces deux textes obéit à une exigence d’efficacité : la règle de la majorité ne peut produire son effet que si le nombre des votants exclut, par construction, tout partage des voix. C’est précisément l’objet de l’imparité posée par l’article L. 121-2 du COJ — qu’il s’agisse du juge unique ou d’une formation collégiale, le décompte des suffrages doit toujours dégager une majorité. Le secret du délibéré, sur lequel on reviendra, vient compléter ce dispositif en interdisant que soit révélé si la décision a été acquise à l’unanimité ou à une simple majorité : la solution s’impose avec une autorité identique, quelle qu’ait été l’ampleur de l’accord qui l’a portée.

A) L’exception tenant à la parité du Conseil de prud’hommes

Par exception, devant le Conseil de prud’homme un partage de voix est possible en raison de la parité de sa composition.

Cette singularité tient à la nature même de la juridiction prud’homale, composée de manière paritaire de conseillers employeurs et de conseillers salariés. Cette parité, gage de l’équilibre de la représentation des intérêts en présence, expose mécaniquement la formation au risque d’un partage égal des voix — risque que l’imparité de droit commun précisément exclut ailleurs. Le législateur a donc dû organiser un mécanisme spécifique de résolution de ce blocage.

Aussi, l’article L. 1454-2 du Code du travail prévoit que, en cas de partage, l’affaire est renvoyée devant le même bureau de jugement ou la même formation de référé, présidé par un juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud’hommes.

Ce magistrat professionnel — traditionnellement désigné sous le nom de juge départiteur — vient, par sa voix, départager la formation et permettre qu’une décision soit rendue. L’audience de départage n’est pas une instance nouvelle : elle prolonge l’instance initiale, désormais présidée par le départiteur, qui apporte la voix décisive sans pour autant se substituer aux conseillers prud’homaux, lesquels continuent de délibérer à ses côtés.

IV) Le secret du délibéré

A) Origines

Le principe du secret du délibéré est une règle traditionnelle en droit français. Ce principe est apparu dès le Moyen-Âge en réaction à l’usage selon lequel le juge opinait en public et devait défendre ensuite l’arrêt auquel il avait participé les armes à la main face à la partie appelante.

Il fut énoncé formellement dès le XIVème siècle dans une ordonnance prise par Philippe V le Long et ensuite rappelé dans de nombreuses ordonnances royales.

Si la loi des 16 et 28 septembre 1791 relative à la « police de sûreté, la justice criminelle et l’établissement du jury » a suspendu l’application de ce principe en imposant aux juges d’« opiner à haute voix à l’audience, en public », celui-ci a été rétabli lors du vote de la Constitution du cinq fructidor an III et n’a plus été remis en cause depuis.

Cette parenthèse révolutionnaire est riche d’enseignements : l’exigence de transparence, qui paraissait pourtant procéder d’un idéal démocratique, s’est rapidement révélée incompatible avec la liberté de jugement du magistrat. Contraint d’opiner publiquement, le juge se trouvait de nouveau exposé aux pressions et aux représailles que le secret avait précisément vocation à conjurer. Le rétablissement du principe, demeuré inébranlé depuis plus de deux siècles, témoigne de ce que le secret n’est pas l’ennemi de la justice mais la condition de sa liberté.

B) Jurisprudence

La jurisprudence constante des deux cours suprêmes lui reconnaît une portée générale. Depuis un arrêt du 9 juin 1843, la Cour de cassation a jugé que ce secret est un « principe général du droit public français », ce qu’elle rappelle par exemple dans un arrêt du 15 février 1995(Cass. 3^e civ., 15 févr. 1995) et le Conseil d’État, depuis une décision du 17 novembre 1922, qu’il s’agit d’un principe général du droit s’imposant à toutes les juridictions (CE, 17 nov. 1922, Legillon).

La convergence des deux ordres de juridiction est remarquable : qu’il soit qualifié de « principe général du droit public français » par la Cour de cassation ou de « principe général du droit » par le Conseil d’État, le secret du délibéré s’impose avec une force identique à l’ensemble des formations juridictionnelles, par-delà la distinction des ordres et des contentieux. Sa valeur dépasse celle d’une simple règle de procédure : elle participe des garanties fondamentales attachées à l’exercice de la fonction de juger.

C) Textes

Par ailleurs, des dispositions législatives et réglementaires prévoient aujourd’hui son application devant les juridictions.

Ainsi, aux termes de l’article 448 du CPC « les délibérations des juges sont secrètes » et aux termes de l’article L. 8 du code de justice administrative « le délibéré des juges est secret ».

En matière pénale, l’article 304 du CPP impose aux jurés de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de leurs fonctions.

Parallèlement à ces dispositions, en application de l’article 6 de l’ordonnance n° 58-1270 du 27 décembre 1958, les magistrats de l’ordre judiciaire prêtent également serment de « garder religieusement le secret des délibérations ».

Il en est de même des juges consulaires et des conseillers prud’homaux en application des articles L. 722-7 du Code de commerce et -13 du Code du travail.

Enfin, sur un plan répressif, outre les dispositions pénales réprimant la violation du secret professionnel, l’article 39 de la loi du 29 juillet 1881 sanctionne d’une amende de 18 000 euros le fait de « rendre compte des délibérations intérieures, soit des jurys, soit des cours et tribunaux ».

L’architecture normative se révèle ainsi remarquablement dense et concentrique : le secret est tout à la fois posé comme règle de procédure (article 448 du CPC), consacré comme devoir déontologique sanctionné par le serment, et garanti par une protection répressive — qu’elle relève de la répression de la violation du secret professionnel ou de l’incrimination spécifique du compte rendu des délibérations. Le législateur n’a donc rien laissé au hasard, multipliant les fondements pour en assurer l’effectivité.

D) Portée

Si le principe du secret du délibéré a ainsi été continuellement rappelé, c’est qu’il doit permettre de garantir l’indépendance et l’impartialité des juges.

Couplé avec le principe de collégialité, il garantit ainsi l’impossibilité de connaître le sens du vote d’un juge et le met à l’abri d’éventuelles pressions avant le jugement et de possibles représailles après celui-ci. Le jugement est l’œuvre du tribunal tout entier.

Ce lien entre le secret du délibéré et le principe d’indépendance est largement admis par la doctrine.

Le secret du délibéré est aussi considéré comme assurant l’autorité des décisions des juges, dans la mesure où les éventuelles dissensions internes à la juridiction demeurent ainsi secrètes.

Qu’elle soit rendue à l’unanimité ou à une simple majorité, toute décision est ainsi revêtue du même poids et de la même crédibilité.

On mesure ici toute la cohérence du système : le secret du délibéré, le principe de collégialité et la règle de la majorité forment un ensemble indissociable. La collégialité dilue la responsabilité individuelle dans la décision collective ; la règle de la majorité confère à la solution sa légitimité numérique ; le secret, enfin, scelle l’unité de la décision en interdisant que l’on en dissèque la genèse. La décision juridictionnelle apparaît dès lors comme un acte un et indivisible, opposable avec la même autorité, sans qu’il soit jamais possible d’en isoler la voix dissidente ou la voix décisive.

E) Conséquences

Le principe du secret du délibéré emporte deux conséquences :

• Première conséquence
  • Il fait obstacle à ce que soient connus les modalités d’adoption de la décision et le sens du vote des juges.
  • La Cour de cassation casse systématiquement pour violation de l’article 448 du CPC les décisions qui ne respectent pas le secret des délibérations.
  • Par ailleurs, elle a pu juger qu’une décision judiciaire ne doit pas indiquer si elle a été prise à l’unanimité ( soc. 9 nov. 1945), que seuls les juges peuvent participer au délibéré et que les personnes y assistant doivent y avoir été autorisées par la loi.
  • Le Conseil d’État juge également qu’un jugement ne peut mentionner s’il a été adopté à la majorité des voix, sauf si un texte le prévoit (CE 26 mars 2003, Worou), et que la révélation du sens et des motifs d’un jugement avant sa lecture entraîne son irrégularité (CE, 30 déc. 1996, Élect. mun. Chantilly).
  • Cette première conséquence revêt donc une double dimension : une dimension négative, qui prohibe toute mention, dans la décision elle-même, du caractère unanime ou majoritaire du vote ; une dimension organique, qui réserve la participation au délibéré aux seuls juges ayant connu de l’affaire, à l’exclusion de tout tiers non habilité par la loi.

• Seconde conséquence
  • Le secret du délibéré a également des conséquences sur les devoirs et obligations des magistrats.
  • En application de ce même principe, un magistrat a le devoir de refuser de témoigner sur ce qui peut toucher au secret des délibérations auxquelles il a participé ( Crim, 25 janv. 1968).
  • En revanche, tant la Cour de cassation que le Conseil d’État jugent que ce secret s’oppose à ce qu’il puisse être reproché à un magistrat sa participation à une décision juridictionnelle (CE, 11 juin 1948, Poulhies ; crim., 19 nov. 1981).
  • Le secret joue ici dans les deux sens : il interdit au magistrat de révéler la teneur du délibéré — devoir de réserve assorti, le cas échéant, d’une protection contre toute injonction de témoigner — et il le protège contre toute mise en cause fondée sur le seul fait d’avoir participé à telle ou telle décision. Cette protection est la garantie ultime de l’indépendance du juge : nul ne saurait lui faire grief de l’opinion qu’il a pu défendre dans le huis clos de la délibération.

F) Les documents couverts par le secret

Au-delà des opinions exprimées oralement, la question s’est posée de savoir si le secret du délibéré s’étendait aux documents qui en sont le support — rapports préparatoires, projets de décision, notes internes. La réponse, donnée tant par le Conseil constitutionnel que par les juridictions européennes, est résolument affirmative : le secret protège tout écrit indissociable du processus délibératif.

En ce qui concerne les documents couverts par le secret du délibéré, il faut tout d’abord relever que le Conseil constitutionnel lui-même a eu à se prononcer sur cette question.

Instruisant sur des faits de manœuvres frauduleuses de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin dans le cadre des élections municipales de 1995 et des élections législatives de 1997 dans la 2ème circonscription de Paris, un juge d’instruction avait saisi le Conseil constitutionnel le 20 octobre 1998 d’une demande de communication portant, d’une part, sur le rapport présenté devant la section d’instruction par le rapporteur adjoint dans le cadre de l’examen d’une requête électorale, d’autre part, sur les pièces et mémoires figurant dans les requêtes.

Par une décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998, le Conseil constitutionnel a jugé : « considérant qu’il résulte du caractère contradictoire de la procédure suivie devant le juge électoral que l’ensemble des mémoires déposés par les parties et les pièces versées au dossier dans le cadre de la contestation de l’élection d’un député sont communiqués aux parties ; que par suite rien ne fait obstacle à ce qu’ils soient également communiqués au juge chargé d’une instruction pénale pour les besoins de son information ; qu’en revanche le rapport présenté devant la section d’instruction du Conseil constitutionnel est couvert par le secret qui s’attache aux délibérations du Conseil constitutionnel ; qu’il ne peut être regardé comme une pièce détachable de ces délibérations ; qu’il ne peut par suite en être donné communication » (Décision n° 97-2113 AN du 10 novembre 1998)

Le critère retenu mérite d’être souligné, car il commande l’ensemble de la matière : c’est celui du caractère détachable ou non détachable du document par rapport à la délibération. Les pièces et mémoires soumis au débat contradictoire, parce qu’ils ont été communiqués aux parties, demeurent extérieurs au secret et peuvent donc être transmis au juge pénal ; le rapport présenté devant la formation de jugement, en revanche, n’existe que pour et par la délibération qu’il prépare — il en est inséparable et tombe, à ce titre, sous le coup du secret. La ligne de partage ne tient pas à la nature du document, mais à son rattachement intrinsèque au processus décisionnel.

Afin de renforcer la portée de cette décision, le Conseil a indiqué ensuite « qu’en application de l’article 62 de la Constitution la présente décision rendue par le Conseil constitutionnel s’impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

La Cour européenne des droits de l’homme a indirectement abordé la question des documents couverts par le secret du délibéré, indiquant dans les décisions Marc Antoine c/ France (4 juin 2013, req 54984/09), Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France (31 mars 1998, req 22921/93 et 39594/98) et Menet c/ France (14 juin 2005, req 39552/02) que le projet de décision du rapporteur au Conseil d’État et la seconde partie du rapport du rapporteur à la Cour de cassation sont couverts par le secret, pour le premier, par le secret du délibéré, pour le second.

La jurisprudence européenne s’inscrit ainsi dans la même logique de détachabilité, tout en l’articulant avec les exigences du procès équitable garanti par l’article 6 § 1 de la Convention. La Cour de Strasbourg admet que certaines pièces — tel le projet de décision du rapporteur ou la partie du rapport contenant son avis sur la solution — demeurent soustraites à la communication aux parties, précisément parce qu’elles participent du délibéré ; elle veille seulement, en contrepartie, à ce que cette soustraction ne rompe pas l’égalité des armes entre les plaideurs. Le secret du délibéré et le droit au procès équitable, loin de s’opposer, se trouvent ainsi conciliés autour du même critère de rattachement à la délibération.

V) Les notes en délibéré

A) Principe

L’article 445 du CPC prévoit que « après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations »

Ainsi, cette disposition prohibe-t-elle, par principe, la production d’une note à l’attention des juges qui se retirent pour délibérer.

Pour saisir la portée de cette prohibition, il faut en revenir à l’économie générale de l’audience. Tant que les débats demeurent ouverts, les parties peuvent librement développer leurs prétentions et leurs moyens, sous le contrôle du juge et au vu de la partie adverse. La clôture des débats, prononcée par le président, marque en revanche une rupture : elle scelle le périmètre du litige tel qu’il a été contradictoirement discuté et ouvre la phase, secrète, du délibéré. La note en délibéré viendrait précisément troubler cet ordre, en réintroduisant un élément de discussion à un moment où la contradiction ne peut plus, par construction, s’exercer pleinement.

Cette interdiction des notes en délibéré vise à garantir le respect du principe du contradictoire qui, si de telles notes étaient admises, risquerait d’être mis à mal, car privant la possibilité pour la partie adverse d’y répondre, voire d’en prendre connaissance.

Le raisonnement se déploie en deux temps. D’une part, la note, déposée après la clôture, échappe au débat oral et écrit qui s’est noué à l’audience : la partie adverse, qui n’a plus la parole, ne peut y opposer ses propres observations. D’autre part, le juge, s’il venait à fonder sa décision sur un argument ou une pièce contenus dans une telle note, statuerait sur un élément qui n’aurait pas été soumis à la discussion — précisément ce que l’article 16 du CPC lui interdit. L’interdiction de principe apparaît ainsi comme le prolongement naturel du principe de la contradiction au stade du délibéré.

Aussi, afin d’éviter qu’une partie ne cherche à influer, de manière déloyale, sur la solution du litige, alors même que les débats sont clos, le législateur a interdit la production des notes en délibéré.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer deux situations voisines mais juridiquement étrangères l’une à l’autre. La note en délibéré, prohibée par principe, doit être soigneusement séparée de la simple production de pièces ou de conclusions intervenue avant la clôture des débats : seul l’écrit postérieur à cette clôture tombe sous le coup de l’article 445 du CPC. De même, la note en délibéré ne se confond pas avec la demande de réouverture des débats, qui relève d’un autre régime et appartient au pouvoir du président — réserve faite de l’hypothèse, examinée plus loin, où la note tend précisément à provoquer une telle réouverture.

Dans un arrêt du 15 octobre 1996, la Cour de cassation a précisé que quels que soient les moyens contenus dans une note en délibéré après clôture des débats, par application des dispositions de l’article 445 du CPC, non contraires à celles de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, dès lors qu’elle n’est pas déposée en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public ou à la demande du président, ladite note doit être écartée (Cass. com. 15 oct. 1996, n°93-13844l'arrêt▾)

Cette solution emporte une conséquence pratique de première importance : la régularité de la note ne s’apprécie nullement au regard de la pertinence ou de la nouveauté des moyens qu’elle développe, mais uniquement au regard de la cause de son dépôt. Une note brillante, mais déposée spontanément, sera écartée ; une note plus modeste, mais sollicitée par le président ou répondant au ministère public, sera recevable. Le critère est donc formel et tient à l’origine de la note, non à son contenu.

B) Exceptions

Deux exceptions au principe d’interdiction des notes en délibéré sont posées par l’article 445 du CPC :

• Première exception : répondre aux conclusions du ministère public
  • Lorsque le ministère public est partie jointe au procès, il est de principe qu’il prenne la parole en dernier.
  • Cette préséance s’explique par la fonction même du ministère public lorsqu’il intervient comme partie jointe : il ne défend pas un intérêt propre mais éclaire le tribunal sur l’application de la loi et la défense de l’intérêt général. Sa prise de parole, en clôture des débats, présente ainsi le caractère d’un avis donné à la juridiction.
  • La jurisprudence considère que cette règle est d’ordre public, de sorte que les parties ne peuvent pas s’exprimer après lui, sauf à envisager une réouverture des débats.
  • Or, de cette préséance naît une difficulté au regard du contradictoire : si les parties ne peuvent répondre oralement aux conclusions du ministère public, elles se trouveraient privées de toute possibilité de les discuter. La note en délibéré vient précisément combler cette lacune.
  • Aussi, afin de permettre aux parties de répondre aux conclusions du ministère public et dans la perspective de ne pas méconnaître le principe du contradictoire, ces dernières sont autorisées à produire au Tribunal une note en délibéré.
  • Cette note ne saurait néanmoins comporter de nouvelles prétentions : elle doit avoir pour seul objet d’apporter la contradiction au ministère public.
  • La frontière est ici délicate mais essentielle : il est permis de réfuter l’avis donné, non de rouvrir le débat sur le fond du litige. Toute note qui, sous couvert de répondre au ministère public, formulerait une demande nouvelle ou développerait un moyen étranger à l’avis combattu, excéderait l’objet assigné à l’exception et encourrait, à ce titre, la mise à l’écart.

• Seconde exception : invitation par le Président des parties à fournir des explications
  • L’article 445 du CPC admet encore les notes en délibéré lorsqu’elles sont produites « à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.»
  • La logique de cette seconde exception est l’exact pendant de celle qui sous-tend l’interdiction de principe : la note redevient légitime dès lors qu’elle procède non d’une initiative unilatérale et déloyale de la partie, mais d’une sollicitation du juge lui-même, garant du caractère contradictoire de l’instruction.
  • Il ressort de cette disposition que dans trois cas, les parties sont ainsi recevables à adresser au Tribunal une note en délibéré
    • Premier cas
      • Il s’agira, en application de l’article 442 du CPC, de fournir au Président de la juridiction « les explications de droit ou de fait qu’ils estiment nécessaires ou à préciser ce qui paraît obscur. »
      • Dans cette hypothèse la note en délibéré visera à éclairer le juge sur des points du litige qui doivent être précisés ou expliqués, le cas échéant au moyen de pièces.
      • L’initiative émane ici du tribunal, qui, au cours de son délibéré, prend conscience qu’un point demeure obscur ou insuffisamment éclairé ; la note se borne alors à répondre à la question posée, sans pouvoir déborder le cadre de l’interrogation formulée par le président.
    • Deuxième cas
      • Il s’agira pour une partie de provoquer une réouverture des débats sur le fondement de l’article 444 du CPC qui confère ce pouvoir au Président du tribunal.
      • Cette disposition prévoit, en effet, que « le président peut ordonner la réouverture des débats. Il doit le faire chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés. »
      • La note en délibéré vise donc à obtenir du Président qu’il procède à la réouverture des débats.
      • Il convient ici de distinguer deux modalités de réouverture. La réouverture est facultative lorsqu’elle relève de la seule appréciation du président ; elle devient en revanche obligatoire lorsque les parties n’ont pas été mises en mesure de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements qui leur avaient été demandés. Dans ce dernier cas, le défaut de réouverture serait constitutif d’une atteinte au contradictoire, susceptible d’entacher la décision.
    • Troisième cas
      • Dans certains cas, le Tribunal décidera de soulever d’office un moyen de droit.
      • Or en application de l’article 16 du CPC, il doit nécessairement inviter les parties à présenter leurs observations sur le moyen ainsi soulevé (V. en ce sens ch. mixte, 10 juill. 1981)
      • Cette exigence procède d’une idée simple : le juge ne saurait surprendre les parties en fondant sa décision sur un fondement juridique qu’elles n’ont pu discuter. Le relevé d’office d’un moyen de droit, parfaitement licite, se trouve ainsi tempéré par l’obligation de rétablir la contradiction sur ce moyen nouveau.
      • Pour ce faire, il pourra solliciter la production d’une note en délibéré.
      • Dans l’hypothèse où la contradiction aura pu s’instaurer, le Tribunal pourra statuer sans qu’il y ait lieu de procéder à la réouverture des débats.
      • La note en délibéré joue alors un rôle d’économie procédurale : en permettant le rétablissement écrit du contradictoire sur le seul moyen relevé d’office, elle évite la lourdeur d’une réouverture formelle des débats et la fixation d’une nouvelle audience.

À l’analyse, ces exceptions présentent un dénominateur commun qui révèle la cohérence du dispositif : la note en délibéré n’est admise que lorsqu’elle constitue, non un moyen de prolonger unilatéralement le débat, mais l’instrument du rétablissement du contradictoire — qu’il s’agisse de répondre à l’avis du ministère public, d’éclairer le tribunal à sa demande, de provoquer une réouverture des débats ou de discuter un moyen relevé d’office. Hors ces hypothèses, l’interdiction reprend tout son empire.

C) Sanction

Lorsqu’une décision a été rendue par le Tribunal alors qu’une note en délibéré irrecevable a été produite, cette dernière encourt la nullité, quand bien même la note a régulièrement été communiquée à la partie adverse.

Il faut bien mesurer la portée exacte de cette sanction. Ce n’est pas, à proprement parler, le jugement qui se trouve menacé du seul fait du dépôt d’une note irrégulière ; c’est l’usage que le juge en aurait fait qui est sanctionné. Aussi convient-il de distinguer deux situations. Si le tribunal a purement et simplement écarté la note irrecevable, comme l’y invite l’article 445 du CPC, sa décision demeure à l’abri de la critique : la note, neutralisée, est réputée n’avoir exercé aucune influence sur la solution du litige. Si, en revanche, le juge s’est fondé, fût-ce partiellement, sur une note déposée hors les cas autorisés, sa décision se trouve viciée pour avoir reposé sur un élément soustrait à la contradiction.

La communication de la note à la partie adverse demeure, à cet égard, indifférente. On pourrait être tenté de penser qu’en transmettant la note à son contradicteur, l’auteur de l’écrit aurait restauré le contradictoire et purgé l’irrégularité. Tel n’est pas le cas : le respect du contradictoire suppose non seulement que l’adversaire ait pu connaître la note, mais encore qu’il ait été en mesure d’y répondre dans le cadre d’un débat — ce que la clôture interdit précisément. La simple communication ne saurait donc tenir lieu de discussion contradictoire et ne suffit pas à valider une note prohibée.