La collaboration des époux à l’exploitation d’une entreprise commerciale ou artisanale: régime juridique

Il n’est pas rare qu’un époux ait fait le choix de collaborer à l’activité professionnelle de son conjoint. Cette collaboration peut prendre plusieurs formes et avoir des intensités plus ou moins grandes : elle peut se cantonner à un appui ponctuel — la tenue épisodique de la comptabilité ou l’accueil de la clientèle — ou, à l’inverse, se déployer en une participation quotidienne, intense et structurante, sans laquelle l’entreprise ne saurait fonctionner.

Quoi qu’il en soit, à l’association conjugale se superpose une relation de travail entre les époux. Autrefois, cette relation professionnelle n’était régie par aucun texte spécifique. La contribution de la femme mariée à l’activité de son mari se confondait avec l’exécution des devoirs du mariage : son labeur était juridiquement absorbé par le statut matrimonial, comme si le concours apporté à l’entreprise n’était qu’un prolongement naturel du devoir d’assistance.

L’inconvénient est que le travail fourni par cette dernière était occulté par son statut matrimonial, si bien qu’elle ne percevait aucune rémunération, ni ne bénéficiait d’aucune protection sociale. Le paradoxe était saisissant : alors même que son activité concourait directement à la prospérité de l’affaire, la femme mariée demeurait, aux yeux du droit, économiquement invisible.

Ajouté à cela, la femme mariée n’avait pas voix au chapitre quant au sort de l’exploitation familiale qui pouvait être discrétionnairement aliénée par son mari, alors même qu’elle procurait au ménage ses revenus de subsistance. Son sort se résumait ainsi à une double précarité — économique, faute de rémunération et de droits sociaux propres ; juridique, faute de tout pouvoir sur l’instrument de travail commun.

En réaction à cette situation et dans un contexte de recherche d’égalité dans les rapports conjugaux, le législateur est intervenu à deux reprises afin de parachever le dispositif adopté par la loi du 13 juillet 1965 qui avait instauré une indépendance professionnelle des époux.

Ses interventions ont donné lieu :

• Dans un premier temps, à l’adoption de la loi n° 80-502 du 4 juillet 1980 d’orientation agricole
• Dans un second temps, à l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale

Le point commun de ces deux lois est qu’elles instaurent toutes deux un système de présomption de mandat pour les époux qui collaborent à une activité professionnelle. Plutôt que de contraindre les époux à formaliser, par un acte exprès, la délégation de pouvoir nécessaire à la gestion courante de l’entreprise, le législateur a préféré présumer cette délégation — solution à la fois plus protectrice du conjoint collaborant et plus sécurisante pour les tiers qui contractent avec l’entreprise familiale.

Les règles de représentation diffèrent néanmoins selon que l’entreprise qu’ils exploitent en commun présente :

• Soit un caractère agricole
• Soit un caractère commercial ou artisanal

Il y a donc lieu de distinguer selon que la collaboration des époux porte sur une exploitation agricole ou selon qu’elle porte sur une exploitation commerciale ou artisanale.

Nous nous focaliserons ici sur la collaboration du conjoint à une activité commerciale ou artisanale.

I) §1: Le statut du conjoint du chef d’une entreprise commerciale ou artisanale

Bien que la loi du 13 juillet 1965 ait levé les dernières entraves au libre exercice par la femme mariée de la profession de son choix en consacrant le principe d’indépendance professionnelle des époux, elle est demeurée silencieuse sur la situation du conjoint collaborant à l’activité commerciale ou artisanale de son époux. Le législateur de 1965 avait en effet songé au conjoint qui exerce une profession distincte de celle de son époux ; il avait négligé l’hypothèse — pourtant la plus répandue — du conjoint qui œuvre au sein même de l’entreprise de l’autre.

Cette situation se rencontrait pourtant fréquemment. Il n’était pas rare, en effet, que le ménage exploite en commun une entreprise. Le plus souvent, c’est l’épouse qui assistait son mari dans la tenue de son affaire personnelle — l’artisanat et le petit commerce ayant longtemps reposé sur ce modèle de l’entreprise familiale où les rôles conjugaux et professionnels se confondaient.

Cette collaboration s’effectuait toutefois en dehors de tout cadre juridique, si bien que non seulement la femme mariée ne percevait aucune rémunération au titre de travail fourni au profit de l’entreprise de son mari, mais encore elle ne bénéficiait d’aucun droit propre à la protection sociale.

Cette absence de statut du conjoint collaborant à l’activité professionnelle de son époux le plaçait dans une situation de dépendance économique ce qui avait pour conséquence de maintenir, de fait, la femme mariée sous la tutelle de son mari. L’égalité proclamée en 1965 demeurait, pour ces ménages, largement théorique.

Encore convient-il d’observer que cette absence de statut présentait une face protectrice : faute d’être réputé commerçant, le conjoint qui prêtait son concours à l’exploitation échappait aux rigueurs du droit commercial, et notamment aux procédures collectives. La jurisprudence veillait d’ailleurs scrupuleusement à ce que la seule participation matérielle à l’entreprise n’emportât point, par contagion, qualité de commerçant. Ainsi a-t-il été jugé qu’une cour d’appel ne saurait étendre à l’épouse la liquidation des biens prononcée à l’encontre de son mari commerçant en se bornant à relever qu’elle avait participé directement et régulièrement à l’activité commerciale, sans rechercher si elle accomplissait, de manière indépendante, des actes de commerce à titre de profession habituelle (Cass. com., 27 mai 1986, n° 85-12.110 l'arrêt▾; déjà en ce sens, Cass. com., 28 avr. 1981, n° 80-11.447l'arrêt▾). La précarité du statut était donc, par un singulier renversement, le rempart du conjoint contre la déconfiture de l’entreprise.

Aussi, afin de mettre un terme à cette situation et de tendre vers une véritable égalité dans les rapports conjugaux, a été adoptée la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982.

A) La reconnaissance de statuts spécifiques

Par l’adoption de la loi du 10 juillet 1982, le législateur a souhaité clarifier la situation des conjoints d’artisans et de commerçants en envisageant trois statuts juridiques sous lesquels ils étaient susceptibles de se loger quant à collaborer à l’activité de l’entreprise familiale. L’idée directrice était de substituer à un vide juridique source de précarité un éventail de cadres, chacun assorti d’un régime propre de droits professionnels, sociaux et fiscaux.

L’article 1^er du texte, codifié à l’article L. 121-4 du Code de commerce, posait en ce sens que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale peut y exercer son activité professionnelle, notamment en qualité de :

• Conjoint collaborateur
• Conjoint salarié
• Conjoint associé

Il appartenait ainsi au conjoint collaborant à l’activité professionnelle de son époux de choisir l’un de ces trois statuts, ce qui lui permettait de bénéficier des droits attachés à chacun d’eux.

Reste qu’il s’agissait là d’une simple faculté offerte au conjoint de l’artisan ou du commerçant. Il demeurait libre de ne pas exercer l’option prévue par la loi. Le verbe employé par le texte — le conjoint « peut » exercer son activité sous l’un de ces statuts — était à cet égard révélateur : la loi de 1982 ouvrait un droit, elle n’imposait pas un devoir.

Or comme relevé dans les travaux parlementaires, il s’avère que dans un grand nombre de cas, aucun choix statutaire n’était effectué par le conjoint du chef d’entreprise : il était alors matériellement un conjoint collaborateur mais, faute d’être défini comme tel juridiquement et d’avoir adhéré aux assurances sociales volontaires, il ne lui était reconnu aucun droit propre, notamment en matière d’assurance vieillesse et décès-invalidité. Le mal que la loi entendait combattre — l’invisibilité juridique du conjoint — se reconstituait ainsi par l’effet de l’inertie ou de l’ignorance.

En l’absence de statut légal effectivement choisi, c’est à la jurisprudence qu’il revenait de déterminer si le conjoint avait effectivement été collaborateur : outre la collaboration effective à l’activité à titre professionnel et habituel, deux critères essentiels ont été dégagés : l’absence d’autres activités professionnelles d’une part, et l’absence de rémunération d’autre part. La reconstitution a posteriori de la qualité de collaborateur, au gré d’un contentieux, demeurait toutefois une garantie fragile et aléatoire.

Prenant conscience de ce non-choix qui touchait de nombreux conjoints d’artisans et de commerçants, le législateur a décidé d’intervenir une nouvelle fois, l’objectif recherché étant de mettre fin à une situation qui n’était pas satisfaisante.

B) Le choix d’un statut spécifique

Cette nouvelle intervention du législateur a donné lieu à l’adoption de la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises qui a rendu obligatoire le choix d’un statut par les conjoints d’artisans et de commerçants.

Au lieu de prévoir que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale « peut » y exercer une activité professionnelle de manière régulière en qualité de collaborateur, de salarié ou d’associé, l’article L. 121-4 du Code de commerce dispose désormais qu’il « opte » pour l’un des statuts prévus par la loi. Le glissement lexical traduit un changement de logique : de la faculté on passe à l’obligation, l’option cessant d’être un droit dont on use pour devenir une exigence à laquelle on se plie.

D’une simple faculté on est passé à un choix contraignant qui n’était toutefois assorti d’aucune sanction, sinon celle pour le conjoint d’artisan ou de commerçant d’être privé des droits professionnels et sociaux attachés aux trois statuts. Autant dire que l’obligation demeurait, en réalité, dépourvue de portée comminatoire : qui ne déclarait rien n’encourait d’autre peine que de retomber dans la précarité que la loi prétendait abolir.

Cette situation n’a pas manqué d’interpeller – tardivement – le législateur qui, lors de l’adoption de la loi n°2019-46 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises a posé une obligation pour le chef d’entreprise « de déclarer l’activité professionnelle régulière de son conjoint dans l’entreprise et le statut choisi par ce dernier auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise. »

Le déplacement est doublement significatif. D’une part, la charge de la déclaration pèse désormais sur le chef d’entreprise lui-même, et non plus sur le seul conjoint : c’est à celui qui dirige l’exploitation et tient les registres qu’incombe la formalité. D’autre part, l’inaction n’est plus laissée sans conséquence, puisqu’elle déclenche l’application d’un statut supplétif.

Obligation donc dorénavant faite au chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale d’opter, par voie de déclaration, pour l’un des statuts prévus par la loi à la faveur de son conjoint.

L’article L. 121-4 précise que « à défaut de déclaration d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié. »

La technique retenue est celle du statut supplétif assorti d’une présomption : à défaut de choix exprès, la loi répute le conjoint salarié — c’est-à-dire qu’elle lui attribue, par défaut, le statut le plus protecteur. Le silence du chef d’entreprise se retourne ainsi contre lui, puisqu’il l’expose aux obligations — notamment de cotisations — attachées au salariat.

Au bilan, lorsque le conjoint d’un artisan ou d’un commerçant collabore à son activité professionnelle, il ne peut le faire que sous l’un des statuts prévus par la loi.

Faute pour le chef d’entreprise d’avoir opté pour l’un d’eux, il est réputé avoir déclaré que statut choisi est celui de conjoint salarié.

C) La typologie des statuts spécifiques

L’article L. 121-4 du Code de commerce prévoit que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l’un des statuts prévus par la loi que sont :

• Le statut de conjoint collaborateur
• Le statut de conjoint salarié
• Le statut de conjoint associé

Une première lecture du texte révèle que le statut de commerçant ne figure pas parmi les statuts proposés par la loi au conjoint d’un artisan ou d’un commerçant.

La raison en est que ce statut est envisagé dans un autre texte, l’article L. 121-3 du Code de commerce qui relève d’une section consacrée exclusivement à « la qualité de commerçant ». La différence n’est pas de pure forme : elle traduit une opposition de nature. Tandis que les trois statuts de l’article L. 121-4 supposent une activité au service de l’entreprise de l’autre époux, la qualité de commerçant suppose, à l’inverse, l’exercice d’une activité commerciale propre, indépendante et habituelle. C’est précisément cette exigence d’indépendance que la jurisprudence rappelle avec constance lorsqu’elle refuse de réputer commerçant le conjoint qui s’est borné à prêter son concours à l’affaire familiale, fût-ce de façon directe et régulière, sans accomplir de manière autonome des actes de commerce à titre de profession habituelle (Cass. com., 27 mai 1986, n° 85-12.110 l'arrêt▾; Cass. com., 28 avr. 1981, n° 80-11.447l'arrêt▾).

Aussi, ce statut fera-t-il l’objet d’une étude séparée. Nous nous focaliserons ici que sur les trois statuts envisagés par l’article L. 121-4 qui relève d’une partie du Code de commerce dédiée spécifiquement au « conjoint du chef d’entreprise ou du partenaire lié au chef d’entreprise par un pacte civil de solidarité, travaillant dans l’entreprise familiale ».

1) Le statut de conjoint collaborateur

Le statut de conjoint collaborateur constitue, historiquement, la pierre angulaire du dispositif de 1982 : c’est lui qui répondait le plus directement à la situation type du conjoint œuvrant gratuitement dans l’entreprise familiale. Sa logique propre est de procurer des droits — singulièrement sociaux — à celui qui, ne percevant aucune rémunération, échapperait autrement à toute couverture.

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint collaborateur
  • L’article R. 121-1 du Code de commerce prévoit que « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil.»
  • Il ressort de cette disposition que pour être éligible au statut de conjoint collaborateur il faut donc remplir trois conditions cumulatives, auxquelles s’en ajoute une quatrième énoncée à l’article L. 121-4, II du Code de commerce.
    • Première condition
      • Il faut exercer une activité professionnelle régulière dans l’entreprise de son conjoint.
      • Toute la question est alors de savoir ce que l’on doit entendre par « activité professionnelle régulière ».
      • Comment se mesure-t-elle ? Est-ce une activité exclusive de toute autre activité ?
      • L’article R. 121-2 du Code de commerce apporte des éléments de réponses à ces questions en prévoyant que « les conjoints qui exercent à l’extérieur de l’entreprise une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail, ou une activité non salariée, sont présumés ne pas exercer dans l’entreprise une activité professionnelle de manière régulière. »
      • Si donc le statut de conjoint collaborateur ne fait pas obstacle à l’exercice d’une autre activité, elle devra néanmoins être limitée en durée et plus précisément ne pas mobiliser le conjoint plus de la moitié de la durée légale de travail.
      • Il importe de souligner que le texte n’institue qu’une présomption, et non une incompatibilité absolue : le conjoint qui exerce au-dehors une activité supérieure à ce seuil est réputé ne pas collaborer régulièrement, mais il lui demeure loisible de renverser cette présomption en établissant la réalité et la régularité de son concours à l’entreprise familiale.
    • Deuxième condition
      • Le conjoint du chef d’entreprise doit, pour bénéficier du statut de conjoint collaborateur, ne percevoir aucune rémunération, ni gratification.
      • C’est la raison d’être de ce statut : octroyer des droits professionnels et sociaux à une personne qui ne tire aucun revenu au titre de sa collaboration dans l’entreprise artisanale ou commerciale de son conjoint.
      • Dès lors qu’une rémunération est versée à l’époux collaborateur, il relève du statut des salariés. La frontière entre les deux premiers statuts se cristallise ainsi autour d’un critère unique et objectif : la perception, ou non, d’une rémunération.
    • Troisième condition
      • Autre condition qui doit être remplie pour être éligible au statut de conjoint collaborateur c’est de ne pas avoir la qualité d’associé.
      • Autrement dit, il ne faut pas être détenteur d’une participation (parts sociales ou actions) dans la société de son conjoint.
      • La logique est ici d’étanchéité : le conjoint qui détient des droits sociaux relève, par hypothèse, du statut de conjoint associé, lequel obéit à un régime distinct ; on ne saurait cumuler la qualité d’associé et celle de collaborateur sur une même participation.
    • Quatrième condition
      • L’article L. 121-4 du Code de commerce exige que le choix du statut de conjoint collaborateur fasse l’objet d’une déclaration auprès des organismes compétents.
      • Pratiquement, cela signifie qu’il faut que ce choix fasse l’objet d’une mention dans le dossier unique de déclaration d’entreprise déposé auprès du CFE : une déclaration modificative du chef d’entreprise du statut ou de l’activité exercée par son conjoint doit aussi être mentionnée.
      • En l’absence de déclaration d’activité professionnelle ou du statut choisi, le chef d’entreprise sera réputé avoir déclaré que ce statut est celui du conjoint salarié.
    • Cinquième condition
      • L’article L. 121-4, II du Code de commerce pose une dernière condition – spécifique – quant au bénéfice du statut de conjoint collaborateur.
      • Cette disposition prévoit que « en ce qui concerne les sociétés, le statut de conjoint collaborateur n’est autorisé qu’au conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à responsabilité limitée ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée. »
      • Autrement dit, lorsque l’entreprise artisanale ou commerciale du conjoint prend la forme d’une société, l’octroi du statut de conjoint collaborateur est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives :
        • D’une part, il faut être conjoint
          • Soit du gérant associé unique
          • Soit du gérant associé majoritaire
        • D’autre part, il faut que l’entreprise prenne la forme
          • Soit d’une société à responsabilité limitée
          • Soit d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée
      • La raison de ce cantonnement tient à la nature même du statut : le conjoint collaborateur est appelé à représenter le chef d’entreprise dans les actes de gestion. Or une telle représentation ne se conçoit que là où le conjoint dirige effectivement l’exploitation — c’est-à-dire chez le gérant majoritaire ou associé unique d’une SARL ou d’une SELARL. Dans les sociétés où le pouvoir est dilué entre de multiples associés, la présomption de mandat perdrait sa justification.
      • Ce n’est que lorsque ces deux conditions sont remplies que le conjoint du chef d’entreprise est éligible au statut de conjoint collaborateur.
      • À cet égard, l’article L. 121-4, II du Code de commerce prévoit que lorsque, en pareil cas, il est opté pour ce statut, le choix effectué par le conjoint du gérant associé majoritaire de bénéficier du statut de conjoint collaborateur est porté à la connaissance des associés lors de la première assemblée générale suivant la mention de ce statut auprès des organismes compétents.

Encore faut-il prendre garde à ne pas surévaluer la portée du statut. Si la qualité de conjoint collaborateur ouvre des droits propres et institue une présomption de mandat de gestion, elle n’emporte pas, pour autant, transformation de la nature des dettes de l’entreprise au regard de tout dispositif protecteur du débiteur. Ainsi a-t-il été jugé, en matière de surendettement des particuliers, que les qualités de coemprunteur et de conjoint collaborateur ne pouvaient, à elles seules, conférer un caractère professionnel au conjoint de l’exploitant d’un fonds de commerce s’agissant des dettes contractées pour l’acquisition de ce fonds (Cass. civ. 2^e, 27 mai 2004, n° 03-04.064l'arrêt▾). Le statut procure des droits ; il ne dépouille pas le conjoint de la protection que lui reconnaît, par ailleurs, le droit du surendettement.

• Les avantages procurés par le statut de conjoint collaborateur
  • La particularité du conjoint collaborateur est qu’il est investi d’un pouvoir de représentation de son époux quant à la gestion de l’entreprise.
  • L’article L. 121-6, al. 1^er du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »
  • Est ainsi instituée une présomption légale de pouvoir qui, à l’égard des tiers, autorise le conjoint collaborateur à accomplir les actes de gestion courante de l’entreprise. La mention au registre joue ici un rôle de publicité : c’est elle qui déclenche la présomption et la rend opposable aux tiers, lesquels peuvent contracter en toute sécurité avec le conjoint sans avoir à vérifier l’étendue de ses pouvoirs.
  • Il importe de mesurer la limite de cette présomption : elle ne couvre que les actes d’administration — c’est-à-dire les actes de gestion courante répondant aux besoins de l’exploitation — à l’exclusion des actes de disposition, qui demeurent du seul ressort du chef d’entreprise. Le conjoint collaborateur gère ; il n’aliène pas l’entreprise.
  • S’agissant des avantages proprement dits procurés par le statut de conjoint collaborateur, ils intéressent, d’une part, l’assurance vieillesse et, d’autre part, l’assurance maladie.
  • Ainsi, le conjoint collaborateur est affilié personnellement en tant que travailleur indépendant et verse des cotisations sociales à l’Urssaf, en contrepartie de droits propres, pour :
    • Une retraite de base et complémentaire
    • L’invalidité-décès
    • Des indemnités journalières (après avoir cotisé pendant 1 an, même s’il est salarié)
    • Des allocations en cas de maternité ou paternité (après 10 mois d’affiliation)
    • La formation professionnelle continue
  • L’apport de ce statut se mesure à l’aune de la situation antérieure : là où le conjoint ne disposait jadis d’aucun droit propre et dépendait entièrement de la couverture de son époux, il acquiert désormais, par ses cotisations, des droits sociaux personnels — singulièrement en matière de retraite — qui survivent à la dissolution de l’union.

2) Le statut de conjoint salarié

• La reconnaissance du statut de conjoint salarié
  • L’article L. 121-4, I du Code de commerce prévoit que le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale peut opter pour le statut de salarié, lequel offre incontestablement la protection sociale la plus étendue. C’est, des trois statuts, celui qui assimile le plus complètement le conjoint à n’importe quel travailleur de l’entreprise, en lui ouvrant l’intégralité des garanties du droit du travail et du régime général de sécurité sociale.
  • Il peut être observé que ce statut n’a été envisagé par la loi qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 1982.
  • Sous l’empire du droit antérieur, la licéité de la conclusion d’un contrat de travail entre époux n’avait été admise que par la jurisprudence (V. en ce sens civ. 8 nov. 1937). L’intervention du législateur en 1982 a, sans aucun doute, permis de clarifier les choses, en conférant à la pratique prétorienne l’assise d’un texte exprès.
  • Restait néanmoins à lever une incertitude tenant à l’exigence de lien de subordination entre le chef de l’entreprise et son conjoint, condition devant être remplie pour bénéficier du statut de salarié. La difficulté est consubstantielle au salariat entre époux : comment caractériser le rapport d’autorité — marque distinctive du contrat de travail — entre deux personnes que le mariage place, par principe, sur un pied d’égalité ?
  • D’aucuns ont considéré, notamment les ASSEDIC (devenues Pôle emploi), que cette condition ne pouvait pas être satisfaite lorsque le contrat de travail était conclu entre des époux. Selon cette analyse, la communauté de vie et d’intérêts qui unit les époux exclurait, par nature, la subordination juridique caractéristique du contrat de travail.
  • Cette position prise par les ASSEDIC pour justifier le refus de verser une allocation de chômage aux conjoints de chef d’entreprise, a conduit le législateur à intervenir une nouvelle fois.
  • Son intervention a donné lieu à l’insertion d’un article L. 784-1 dans le Code du travail (ancienne numérotation) qui prévoyait que « les dispositions du présent code sont applicables au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer son activité dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération horaire minimale égale au salaire minimum de croissance».
  • Cette disposition posait ainsi une présomption de lien de subordination lorsque le conjoint d’un artisan ou d’un commerçant optait pour le statut de salarié. Dès lors que deux conditions objectives étaient réunies — une participation effective, professionnelle et habituelle, d’une part, le versement d’une rémunération au moins égale au SMIC, d’autre part —, le conjoint était réputé exercer sous l’autorité de son époux, ce qui dispensait de la délicate démonstration d’une subordination effective.
  • À la surprise générale, cette présomption n’a pas été reconduite par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 si bien que l’incertitude tenant à l’exigence d’un lien de subordination refait surface.
  • Dans un arrêt du 6 novembre 2001, la Cour de cassation a néanmoins affirmé que l’accès au statut de conjoint salarié n’était pas subordonné à l’existence d’un lien de subordination entre les époux, dès lors qu’elle « n’est pas une condition d’application des dispositions de l’article L. 784-1 du Code du travail» ( soc. 6 nov. 2001, n°99-40.756l'arrêt▾).
  • La Chambre sociale reconduira-t-elle sa jurisprudence, alors même que l’article L. 784-1 a été abrogé par la loi du 21 janvier 2008 ?
  • Aucune décision n’a, pour l’heure, été rendue dans un sens ou dans l’autre. Le débat sur l’exigence d’un lien de subordination lorsque le conjoint du chef d’entreprise opte pour le statut de salarié reste donc ouvert. La question est loin d’être théorique : de sa résolution dépend l’accès du conjoint à l’allocation-chômage, dont le bénéfice est traditionnellement réservé aux titulaires d’un véritable contrat de travail.

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint salarié
  • Le statut de conjoint salarié peut être adopté par l’époux :
    • Soit d’un entrepreneur individuel (commerçant, artisan, professionnel libéral),
    • Soit d’un dirigeant de société, gérant associé unique ou gérant associé majoritaire d’une SARL
  • En tout état de cause, le salarié doit :
    • D’une part, participer effectivement et habituellement à l’activité de l’entreprise, même à temps partiel,
    • D’autre part, être titulaire d’un contrat de travail, CDD ou CDI
    • Enfin, percevoir un salaire correspondant à sa catégorie professionnelle (au moins égal au Smic, soit 1 539,42 € brut par mois).
  • Ces conditions ne font que décliner, en matière conjugale, les trois éléments constitutifs du contrat de travail de droit commun : une prestation de travail, une rémunération et — fût-elle présumée — une subordination. La participation doit être réelle et non fictive : un contrat de travail conclu pour la seule forme, sans exécution effective d’une prestation, serait dépourvu de cause et exposé à la nullité.
  • Pour déclarer son salarié époux, partenaire de Pacs ou concubin, le chef d’entreprise doit procéder, comme pour tout salarié, à une déclaration d’embauche.
  • En l’absence de déclaration d’activité professionnelle ou du statut choisi du conjoint, le chef d’entreprise sera réputé avoir déclaré que ce statut est celui du conjoint salarié.

• Les avantages procurés par le statut de conjoint salarié
  • En tant que salarié, le conjoint du chef d’entreprise bénéficie de la formation professionnelle et d’une protection sociale. C’est, à n’en pas douter, le statut le plus protecteur, puisqu’il aligne le conjoint sur la condition de tout salarié du régime général.
  • L’article L. 311-6 du Code de la sécurité sociale prévoit en ce sens que « est affilié au régime général de sécurité sociale le conjoint d’un travailleur non salarié qui participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux, à titre professionnel et habituel, et perçoit un salaire correspondant au salaire normal de sa catégorie professionnelle. »
  • Le texte précise que « s’il exerce au sein de l’entreprise des activités diverses ou une activité qui n’est pas définie par une convention collective, sa rémunération horaire minimale est égale au salaire minimum de croissance. »
  • Le conjoint salarié bénéficie, à titre personnel, des allocations de maternité, des allocations de vieillesse ou encore de droits à indemnisation en cas de survenance d’un accident du travail.
  • Il est encore éligible, s’il remplit les critères de droit commun, à une indemnisation au titre de l’allocation-chômage — point sur lequel ce statut se distingue nettement de celui de conjoint collaborateur, lequel n’ouvre pas droit à l’assurance chômage.
  • En principe, la responsabilité du salarié ne peut pas être engagée.
  • La raison en est qu’il ne bénéficie pas d’un mandat du chef d’entreprise pour les actes de gestion et exerce ses fonctions sous la subordination du chef d’entreprise. À la différence du conjoint collaborateur, qui représente le chef d’entreprise et engage celui-ci par les actes d’administration qu’il accomplit, le conjoint salarié n’agit pas pour l’entreprise mais en son sein, sous l’autorité de son employeur, lequel répond seul des conséquences de l’activité.
  • Le salaire du conjoint salarié peut être déduit du résultat imposable de l’entreprise :
    • Soit en totalité lorsque les époux sont mariés sous un régime de séparation de biens, ou lorsque le dirigeant a adhéré à un centre de gestion agrée
    • Soit dans la limite du montant annuel du Smic, lorsque les époux sont mariés sous un régime de communauté sans adhésion à un centre de gestion agrée.
  • Cette dernière règle se comprend à la lumière du droit fiscal : le législateur entend prévenir le risque qu’un salaire excessif, versé au conjoint commun en biens, ne serve à minorer artificiellement le bénéfice imposable de l’exploitation ; d’où le plafonnement de la déduction lorsque la transparence offerte par l’adhésion à un centre de gestion agréé fait défaut.

3) Le statut de conjoint associé

Dernier statut envisagé par l’article L. 121-4, I du Code de commerce : le statut de conjoint associé. À la différence des deux précédents, ce statut ne fait pas du conjoint un auxiliaire de l’exploitation — collaborateur ou salarié — mais un co-titulaire de l’entreprise sociétaire : il accède à la qualité d’associé, avec les prérogatives politiques et financières qui s’y attachent.

• La reconnaissance du statut de conjoint associé
  • Naguère la possibilité pour des époux de constituer une société entre eux était discutée en doctrine. Quant à la jurisprudence elle était hésitante. La réticence procédait d’une crainte ancienne : que la société conclue entre époux ne dissimule des libéralités déguisées, librement révocables, ou ne porte atteinte à l’immutabilité — alors de règle — des conventions matrimoniales.
  • Finalement, l’ordonnance du 19 décembre 1958 leur a reconnu ce droit en insérant un article 1841 du Code civil qui prévoyait que « deux époux peuvent être simultanément au nombre des associés et participer ensemble ou séparément à la gestion, ils ne peuvent être ensemble indéfiniment et solidairement responsables».
  • Un doute demeurait néanmoins sur la validité d’une société dont les seuls associés seraient des époux — l’hypothèse de la société exclusivement conjugale n’étant pas expressément consacrée par le texte.
  • Aussi, afin de mettre un terme à cette incertitude, le législateur a reformulé le texte, à l’occasion de l’adoption de la loi du 10 juillet 1982, en précisant que « même s’ils n’emploient que des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale. »
  • Dans le même temps, la règle a été déplacée à l’article 1832-1 du Code civil. La double précision est décisive : elle valide expressément la société exclusivement conjugale (« deux époux seuls ») et lève l’obstacle tiré de l’emploi de biens communs pour libérer les apports.
  • Aujourd’hui, non seulement les époux sont autorisés à constituer entre eux une société, mais encore la jurisprudence a précisé qu’il pouvait s’agir d’une société créée de fait (V. en ce sens com. 3 nov. 1988, n°87-1795).

• Les conditions d’éligibilité au statut de conjoint associé
  • Il peut être opté pour le statut de conjoint associé dans une société dont le dirigeant est l’époux.
  • Pratiquement, pour obtenir ce statut, le conjoint doit détenir des parts sociales ou des actions dans la société, ce qui exige la fourniture d’un apport.
  • Cet apport peut être en numéraire (somme d’argent), en nature (un brevet, une machine par exemple) ou en industrie (mise à disposition de son travail, de ses connaissances techniques, de ses services). L’apport en industrie présente, à cet égard, une vertu particulière : il permet au conjoint dépourvu de capital de devenir néanmoins associé en apportant son seul travail — voie d’accès au capital social spécialement adaptée à la situation du conjoint collaborant à l’entreprise familiale.
  • Il faut, en outre, que la condition tenant à l’affectio societatis soit remplie, soit selon la définition consacrée la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune» ( com. 9 avr. 1996, n°94-12.350l'arrêt▾).
  • Cette exigence revêt, entre époux, une importance singulière. La communauté de vie et d’intérêts qui les unit pourrait en effet laisser présumer l’affectio societatis ; or les juges veillent précisément à distinguer la collaboration conjugale — qui relève des devoirs du mariage — de la collaboration sociétaire — qui suppose une volonté spécifique de s’associer sur un pied d’égalité à la poursuite d’une œuvre commune. À défaut de cette volonté distincte, la prétendue société pourrait être tenue pour fictive.
  • Enfin, l’association doit donner lieu à un partage des résultats de la société et plus précisément des résultats, mais également des pertes. La contribution aux pertes est, ici encore, un critère décisif : elle distingue l’associé véritable du conjoint qui se bornerait à percevoir les fruits de l’entreprise sans en assumer les risques.
  • Ce partage des résultats se fait au prorata des parts détenues par chaque associé.
  • Enfin, parce que pèse sur le chef d’entreprise une obligation de déclaration du statut pour lequel il a opté à la faveur de son conjoint, il est nécessaire d’indiquer le statut d’associé :
    • Si l’association intervient au stade de la formation de la société: lors de l’immatriculation de l’entreprise ou la déclaration d’activité
    • Si l’association intervient au cours de la vie de la société: dans les 2 mois suivant le début de la participation régulière et effective de celui-ci

• Les avantages procurés par le statut de conjoint associé
  • Le régime fiscal
    • Dans une société soumise à l’impôt sur les sociétés (IS)
      • L’associé peut percevoir des dividendes.
      • Les dividendes n’étant pas considérés comme une rémunération mais comme des revenus de capitaux mobiliers, ils ne sont pas soumis à cotisations sociales mais donnent lieu au paiement à la source des prélèvements sociaux.
    • Dans une société soumise à l’impôt sur le revenu
      • L’associé est imposable sur sa quote-part de bénéfices dans la catégorie des BIC, BNC ou des bénéfices agricoles (BA), selon l’activité de l’entreprise.
  • Le régime social
    • Si le conjoint n’a pas d’activité professionnelle, il est affilié au régime des travailleurs non salariés (TNS) dont dépend le chef d’entreprise.
    • Si le conjoint est :
      • À la fois gérant minoritaire ou égalitaire ou salarié de l’entreprise, il est affilié au régime de la sécurité sociale
      • À la fois gérant majoritaire ou associé non gérant ou non salarié travaillant dans l’entreprise, il est rattaché à la caisse de sécurité sociale des indépendants (ex-RSI)

D) Cas particulier du statut de commerçant octroyé au conjoint d’un commerçant

1) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur à la loi du 13 juillet 1965, le Code de commerce disposait, en son article 5, que la femme « n’est pas réputée commerçante si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n’est réputée telle que lorsqu’elle fait un commerce séparé ».

Cette disposition visait à protéger la femme mariée des conséquences susceptibles de découler de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de son mari et plus particulièrement de soustraire au gage des créanciers ses biens propres.

L’objectif poursuivi était donc moins de consacrer une faveur que d’ériger un bouclier patrimonial : en refusant à la femme la qualité de commerçant, on évitait que la faillite — puis la liquidation des biens — du mari ne vînt l’emporter dans sa chute et n’atteignît les biens qu’elle tenait en propre. La règle relevait ainsi d’une logique de cantonnement du risque commercial à la seule personne qui l’avait sciemment assumé.

Aussi, la jurisprudence refusait systématiquement de reconnaître la qualité de commerçant à la femme mariée qui collaborait à l’activité de son mari, quel que soit le rôle joué par cette dernière dans l’affaire (V. en ce sens Cass. civ. 23 mai 1939).

Si, dans un premier temps, les juridictions ont pu considérer que, lorsque la femme mariée coexploitait avec son mari une affaire commerciale, la présomption posée à l’article 5 présentait un caractère irréfragable, elle a, par suite, infléchi sa position en admettant qu’il s’agissait d’une présomption simple.

Ce glissement n’est pas anodin. Tant que la présomption était tenue pour irréfragable, aucune preuve, fût-elle accablante, ne pouvait renverser la qualification : la femme demeurait, en droit, étrangère au commerce de son mari. En la dégradant au rang de présomption simple, la jurisprudence a rouvert le débat probatoire et restitué à la réalité de la participation sa pleine valeur juridique.

Aussi, était-il possible de renverser cette présomption en démontrant que la femme mariée qui collaborait à l’activité commerciale de son mari – et donc n’exerçait pas d’activité séparée – accomplissait malgré tout de façon indépendante des actes de commerce à titre de profession habituelle.

Lorsque cette preuve était rapportée, l’épouse pouvait alors se prévaloir de la qualité de commerçant, car remplissant les conditions posées par l’ancien article 1^er du Code de commerce (V. en ce sens Cass. com. 28 avr. 1981, n°80-11.447l'arrêt▾).

Dans cette dernière espèce, la Cour de cassation a précisément censuré la cour d’appel qui avait déclaré la femme mariée en liquidation des biens en se bornant à relever qu’elle avait participé aux actes d’achat puis de revente du fonds de commerce — bien commun — et qu’elle s’était engagée solidairement avec son mari envers un prêteur de deniers. Ces éléments, jugeait la Haute juridiction, ne dispensaient nullement les juges du fond de rechercher si elle faisait de manière indépendante des actes de commerce à titre de profession habituelle. La participation, même solidairement engagée, ne valait pas exercice commercial autonome.

Reste que cette règle portait la marque d’une inégalité frappante dans les rapports conjugaux, raison pour laquelle les auteurs s’attendaient à ce qu’elle soit abolie par la loi du 13 juillet 1965 dont l’adoption était motivée par la volonté de libérer la femme mariée de la tutelle de son mari. Il n’en a finalement rien été.

Le législateur s’est limité à transférer le texte à l’article 4 du Code de commerce sans en modifier le fond, ce qui n’a pas manqué de susciter l’étonnement d’une partie de la doctrine.

Alors même que la femme mariée jouissait depuis 1938 de la pleine capacité juridique, elle n’était pas à même de supporter le poids de la responsabilité attachée à la qualité de commerçant. Il y avait là quelque chose d’incohérent sinon de contraire au sens de l’évolution des idées et des mœurs.

L’incohérence était double. D’une part, le droit reconnaissait à la femme la capacité de contracter et de s’obliger sans pour autant lui permettre d’endosser pleinement la qualité de commerçant ; d’autre part, une protection conçue à l’origine comme une faveur se muait, à mesure que l’égalité des époux progressait, en une véritable incapacité de fait, dont l’effet était d’interdire à la femme l’accès à un statut professionnel auquel sa participation effective lui donnait pourtant vocation.

De l’avis des auteurs, il fallait donc remédier à cette anomalie. C’est ce que le législateur a fait lors de l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982.

Il a reformulé l’article 4 du Code de commerce en bilatéralisant la règle. Elle prévoyait désormais que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. »

La portée de cette réécriture dépasse la simple symétrie de rédaction. En substituant au mot « femme » le terme neutre de « conjoint », le législateur a opéré une double mutation : il a effacé la marque sexuée de la règle et l’a rendue applicable indifféremment au mari et à la femme, consacrant ainsi, sur le terrain du statut commercial, l’égalité des époux.

Aujourd’hui, cette règle est énoncée, dans les mêmes termes, à l’article L. 121-3 du Code de commerce.

2) Droit positif

L’article L. 121-3 du Code de commerce, qui reprend l’ancien article 4 du Code de commerce, dispose que « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. »

La règle ainsi posée signifie :

• Négativement, que le statut d’époux ne confère pas la qualité de commerçant à celui qui collabore à l’activité commerciale de son conjoint
• Positivement que chaque époux peut se prévaloir de la qualité de commerçant dès lors qu’il remplit les conditions énoncées à l’article L. 121-1 du Code de commerce

Si, de la sorte, chaque époux peut désormais se prévaloir de la qualité de commerçant, c’est à la condition d’accomplir personnellement et de manière habituelle des actes de commerce à titre de profession habituelle.

Si, l’acquisition de la qualité de commerçant par les époux ne soulève pas de difficulté lorsqu’ils exercent des activités séparées, plus délicate est la question lorsqu’ils exploitent, en commun, une entreprise commerciale.

Si, en effet, l’on s’en rapporte à la lettre de l’article L. 121-3 du Code de commerce, celui-ci exige que le chacun exerce « une activité commerciale séparée de celle de son époux ».

Est-ce à dire que la coexploitation d’un fonds fait obstacle à l’acquisition par les deux époux de la qualité de commerçant ?

Pour le déterminer, il convient de se s’interroger sur la nature de la présomption posée par le texte. S’agit-il d’une présomption irréfragable ou d’une présomption simple ?

• S’il s’agit d’une présomption irréfragable, cela signifie qu’il est interdit aux époux de chercher à établir qu’ils possèdent l’un et l’autre la qualité de commerçant lorsqu’ils n’exercent pas une activité séparée
• S’il s’agit d’une présomption simple, cela signifie que l’exploitation en commun par les époux d’une entreprise commerciale les autorise à rapporter la preuve qu’ils ont acquis la qualité de commerçant

L’enjeu de cette qualification est considérable, car il commande tout le régime probatoire applicable aux époux coexploitants. Tenir la présomption pour irréfragable reviendrait à dresser une barrière infranchissable : la seule absence d’activité séparée suffirait à dénier, en toute hypothèse, la qualité de commerçant au conjoint, quand bien même la réalité de son activité indépendante serait établie. La tenir pour simple, à l’inverse, c’est admettre que la lettre du texte ne pose qu’un point de départ, susceptible d’être renversé par la démonstration contraire.

Pour la doctrine majoritaire, la présomption posée par l’article L. 121-3 du Code de commerce serait simple et donc serait susceptible de souffrir la preuve contraire.

La raison en est qu’il y a lieu de ne pas inverser les facteurs : l’octroi de la qualité de commerçant est subordonné à la satisfaction des seules conditions énoncées à l’article L. 121-1 sont remplies.

L’article L. 121-3 ne fait, quant à lui, que poser une présomption de non-commercialité qui joue lorsque les époux exploitent un fonds en commun. Rien ne leur interdit, toutefois, de démontrer qu’ils remplissent les conditions d’attribution de la qualité de commerçant.

Autrement dit, l’article L. 121-1 énonce la règle d’attribution — la source de la qualité de commerçant — tandis que l’article L. 121-3 se borne à instituer une présomption — un simple indice de non-commercialité. Confondre les deux dispositions reviendrait à ériger un texte de protection en texte d’exclusion ; les distinguer, c’est rendre à chacun sa fonction et préserver la faculté du conjoint de prouver l’indépendance réelle de son activité.

Dans un arrêt du 15 octobre 1991, la Cour de cassation a précisé en ce sens que cette qualité pouvait être octroyée au conjoint d’un commerçant « pour avoir, de manière indépendante, exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle » (Cass. com. 15 oct. 1991, n°89-.281).

Il ressort d’une autre décision qu’il ne suffit pas que le conjoint ait participé, même activement, au fonds, il doit être établi qu’il remplissait les conditions de l’article L. 121-1 du Code de commerce et notamment l’accomplissement d’actes de commerce « de manière indépendante » (V. en ce sens Cass. com. 27 mai 1986, n°85-12.110l'arrêt▾).

Aussi, la coexploitation par des époux d’une entreprise commerciale ne fait nullement obstacle à l’acquisition par chacun d’eux de la qualité de commerçant.

Encore convient-il de bien circonscrire ce que recouvre l’exigence d’indépendance. Le critère n’est ni quantitatif, ni tenant à l’intensité de l’engagement : un conjoint peut consacrer à l’affaire l’essentiel de son temps et de son énergie sans pour autant acquérir la qualité de commerçant, dès lors qu’il agit sous la direction de son époux ou pour le compte de celui-ci. C’est l’autonomie juridique de l’action — l’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte et à ses propres risques — qui emporte la qualification, et non la simple réalité matérielle de la collaboration. La jurisprudence transpose d’ailleurs cette exigence à d’autres terrains : ainsi, en matière de surendettement, la Cour de cassation juge que les qualités de coemprunteur et de conjoint collaborateur ne suffisent pas, à elles seules, à conférer un caractère professionnel aux dettes souscrites par le conjoint pour l’acquisition du fonds (V. en ce sens Cass. civ. 2^e, 27 mai 2004, n°03-04.064l'arrêt▾). La participation, fût-elle financière et active, ne se mue pas en exercice commercial autonome.

Encore faut-il néanmoins que celui qui se prévaut de la qualité de commerçant ne soit déclaré, ni sous le statut de conjoint salarié, ni sous le statut de conjoint collaborateur.

Dans le cas contraire, le conjoint qui collabore sous l’un ou l’autre statut est réputé accomplir des actes de commerce pour le compte de son conjoint.

Or il s’agit là d’une situation incompatible avec la qualité de commerçant qui, conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce, requiert l’accomplissement d’actes de commerce pour son propre compte.

L’incompatibilité tient à une contradiction logique : on ne saurait, dans le même temps, agir pour le compte d’autrui — ce que postulent le mandat du conjoint collaborateur comme la subordination du conjoint salarié — et agir pour son propre compte, condition même de la commercialité. Les deux postures s’excluent mutuellement, en sorte que le statut déclaré opère, tant qu’il subsiste, comme une fin de non-recevoir à la revendication de la qualité de commerçant.

S’agissant du conjoint collaborateur, l’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit expressément qu’il est « réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

S’agissant du conjoint salarié, il est censé agir sous la direction de son époux, chef d’entreprise, auquel il est lié par un lien de subordination, à tout le moins sous l’autorité duquel il est placé.

La réalité de ce statut salarial est, du reste, scrutée avec rigueur. La Cour de cassation admet ainsi que, dès lors qu’il est établi que le conjoint du chef d’entreprise participe effectivement à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel et perçoit une rémunération horaire minimale au moins égale au salaire minimum de croissance, les dispositions du Code du travail régissent les relations professionnelles des époux (V. en ce sens Cass. soc., 6 nov. 2001, n°99-40.756l'arrêt▾). C’est dire que le conjoint salarié, loin de pouvoir prétendre à la qualité de commerçant, se trouve au contraire pleinement saisi par le droit du travail et la subordination qui en est le ressort.

Dans les deux cas, il est ainsi exclu que le conjoint – collaborateur ou salarié – agisse pour son propre compte et donc puisse se prévaloir de la qualité de commerçant, sauf à ce qu’il soit démontré que le statut qu’ils arborent ne correspond pas à la réalité.

Aussi, le conjoint d’un commerçant ne pourra se prévaloir de la qualité de commerçant qu’à la condition qu’il n’ait pas opté pour l’un des statuts prévus par l’article L. 121-3 du Code de commerce, exception faite du statut d’associé.

La réserve tenant au statut d’associé se comprend aisément : à la différence du collaborateur et du salarié, l’associé n’agit pas pour le compte du chef d’entreprise mais participe, à proportion de ses droits, à une personne morale distincte. Sa qualité d’associé n’implique aucun rapport de représentation ni de subordination avec son conjoint et ne préjuge donc en rien de la commercialité de l’activité qu’il pourrait, par ailleurs, exercer de manière indépendante.

II) §2: Les pouvoirs du conjoint du chef d’une entreprise commerciale ou artisanale

Lorsque le conjoint d’un commerçant ou d’un artisan a opté pour le statut de conjoint collaborateur au sens de l’article L. 121-4 du Code de commerce, la loi lui confère un pouvoir de représentation du chef de l’entreprise.

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit en ce sens que « le conjoint collaborateur, lorsqu’il est mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

Le pouvoir de représentation conféré au conjoint collaborateur s’ajoute à ceux dont il est investi au titre de son régime matrimonial.

Loin de se substituer aux pouvoirs résultant du régime matrimonial, la présomption de mandat vient ainsi les compléter : elle ouvre au conjoint collaborateur un titre d’agir spécifique, propre à l’exploitation de l’entreprise, qui se superpose aux prérogatives de gestion qu’il tient déjà du droit des régimes matrimoniaux. Le conjoint dispose, de la sorte, d’une assise de pouvoirs élargie, taillée sur mesure pour les besoins de l’activité professionnelle.

L’intérêt d’autoriser le conjoint du commerçant ou de l’artisan à accomplir des actes de gestion de l’entreprise est double :

• D’une part, cela permet de protéger le patrimoine du conjoint qui n’est pas engagé par les actes qu’il accomplit dans le cadre de la gestion de l’entreprise, dans les mesures où ces actes sont réputés avoir été passés par l’exploitant lui-même
• D’autre part, cela permet de protéger les tiers qui, lorsqu’ils traitent avec le conjoint du chef d’entreprise ont la garantie que les actes conclus avec ce dernier ne pourront pas être remis en cause

La technique retenue par le législateur est, à cet égard, parfaitement adaptée à ce double objectif. En recourant au mécanisme du mandat, il imp ute directement au chef d’entreprise — le mandant — les effets des actes passés par son conjoint — le mandataire. L’acte se noue, juridiquement, entre l’exploitant et le tiers, le conjoint demeurant en retrait du rapport d’obligation. C’est cette imputation qui, simultanément, met le conjoint à l’abri des engagements souscrits et assure au tiers la pérennité de l’opération conclue.

Ce sont ces deux raisons qui ont conduit le législateur à instituer, lors de l’adoption de la loi n° 82-596 du 10 juillet 1982, une présomption de mandat au profit du conjoint collaborateur.

Cette présomption, qui a pour effet d’étendre les pouvoirs qui lui sont conférés par son régime matrimonial, est strictement encadrée, tant s’agissant de son domaine, que s’agissant de ses conditions de mise en œuvre.

Le législateur a, par ailleurs, entendu régler son extinction qui, pour opérer, répond à des exigences posées à l’article L. 121-6 du Code de commerce.

A) Domaine de la présomption de mandat

1) Le domaine de la présomption quant aux personnes

En application de l’article L. 121-6 du Code de commerce, la présomption de pouvoir instituée par ce texte ne joue que pour le conjoint collaborateur.

Pour rappel, l’article R. 121-1 du Code de commerce prévoit que « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil. ».

Aussi, la présomption posée par l’article L. 121-6 du Code de commerce n’a vocation à jouer, ni pour le conjoint salarié, ni pour le conjoint associé.

La logique de cette exclusion est limpide. Le conjoint salarié agit déjà sous l’autorité et pour le compte du chef d’entreprise, en vertu du lien de subordination qui l’unit à lui : il n’a nul besoin d’une présomption de mandat pour engager l’exploitant. Quant au conjoint associé, il participe à une personne morale distincte, dont les organes de représentation sont régis par le droit des sociétés : la présomption de l’article L. 121-6, conçue pour l’entreprise individuelle, n’y a tout simplement pas sa place.

À cet égard, il ne suffit pas que le conjoint se prévale du statut de conjoint collaborateur pour que la présomption produise ses effets, encore faut-il, comme le prévoient les textes, que ce statut pour lequel il a opté soit « mentionné au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle »

Dès lors, cela implique que le chef d’entreprise ait régulièrement déclaré la situation de son conjoint auprès des organismes compétents, ainsi que la loi l’y oblige (Art. L. 121-4, IV C. com.)

L’exigence de mention au registre n’est pas une simple formalité administrative : elle conditionne l’opposabilité de la présomption aux tiers. La publicité ainsi organisée permet à quiconque traite avec l’entreprise de connaître l’existence et l’étendue du pouvoir du conjoint, et fonde la confiance légitime que la présomption a précisément pour objet de protéger.

À défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré que ce statut est celui de conjoint salarié.

La présomption instituée à l’article L. 121-6 du Code de commerce n’est, dans ces conditions, plus en mesure de jouer.

2) Le domaine de la présomption quant aux actes

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit que le conjoint collaborateur « est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

Il ressort de cette disposition que la présomption instituée par le texte ne joue que pour un certain nombre d’actes qui doivent répondre à deux conditions cumulatives :

• Première condition : des actes d’administration
  • Seuls les actes d’administration sont couverts par la présomption posée à l’article L. 121-6 du Code de commerce.
  • Que doit-on entendre par actes d’administration ?
  • Pour les auteurs, il s’agit de tous les actes de gestion courante de l’entreprise, par opposition aux actes dont l’accomplissement est susceptible d’avoir des incidences significatives pour l’exploitation.
  • La summa divisio à l’œuvre oppose ici trois catégories classiques. L’acte conservatoire tend à soustraire un bien à un péril imminent ; l’acte d’administration relève de l’exploitation normale et de la gestion courante du patrimoine ; l’acte de disposition, enfin, engage durablement ce patrimoine en en modifiant la substance ou la valeur. La présomption de mandat n’embrasse que la catégorie intermédiaire — les actes d’administration — et laisse résolument hors de son champ les actes de disposition, jugés trop lourds de conséquences pour être présumés autorisés.
  • Une limite semble être tracée par l’article L. 121-5 du Code de commerce qui prévoit que « une personne immatriculée au répertoire des métiers ou un commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, ni donner à bail ce fonds de commerce ou cette entreprise artisanale. Il ne peut, sans ce consentement exprès, percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »
  • Ainsi, tous les actes soumis à cogestion, soit qui requièrent le consentement des deux époux, sont exclus du domaine de la présomption édictée à l’article L. 121-6.
  • La cohérence de l’ensemble est manifeste : là où l’article L. 121-5 exige le consentement exprès du conjoint pour les actes les plus graves, l’article L. 121-6 ne saurait présumer un mandat tacite portant sur ces mêmes actes. Le domaine de la présomption s’arrête donc précisément là où commence celui de la cogestion.
  • Pratiquement, le mandat donné au conjoint couvre tous les actes qui consistent à acheter ou vendre, dès lors qu’ils relèvent d’une gestion normale de l’entreprise.
  • Tel ne serait pas le cas de la constitution d’un nantissement sur le fonds de commerce ou d’un élément constitutif de celui-ci (clientèle, marque, brevet etc.).
  • En revanche, le renouvellement de stock, le règlement d’une facture, l’acquisition de matières premières relèvent du domaine de la présomption.

• Seconde condition : des actes qui concernent les besoins de l’entreprise
  • Il ne suffit pas que l’acte accompli par le conjoint soit un acte d’administration pour que la présomption instituée par l’article L. 121-6 du Code de commerce puisse jouer, il faut encore que l’opération soit réalisée pour « les besoins de l’entreprise».
  • Le texte institue ainsi un critère de finalité, que l’on doit comprendre comme exigeant que l’acte passé par le conjoint soit accompli, non seulement conformément à l’objet de l’entreprise, mais également dans son intérêt.
  • Ce critère se dédouble donc en deux exigences distinctes. La première, objective, requiert un rattachement de l’acte à l’objet de l’exploitation : l’opération doit entrer dans le champ de l’activité poursuivie. La seconde, plus téléologique, commande que l’acte serve l’intérêt de l’entreprise : il ne suffit pas qu’il s’inscrive dans son domaine d’activité, encore faut-il qu’il lui procure un avantage.
  • L’acte doit, autrement dit, ne pas avoir un objet étranger à l’activité de l’exploitation.
  • Il ne doit pas non plus être accompli si l’exploitation n’en retire aucun avantage.
  • Il en résulte que l’acte accompli par le conjoint à des fins purement personnelles, ou dans son seul intérêt propre, échappe à la présomption : étranger aux besoins de l’entreprise, il n’engage pas le chef d’entreprise et demeure à la charge de celui qui l’a passé.

B) Effets de la présomption de mandat

L’article L. 121-6 du Code de commerce prévoit que le conjoint collaborateur « est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. »

Avant d’examiner la teneur de cette règle, il importe de cerner la notion centrale autour de laquelle elle s’ordonne : celle de mandat.

La singularité du dispositif institué par l’article L. 121-6 tient à ce que ce mandat n’est ni exprès ni tacite : il est présumé. Le législateur greffe ainsi sur le lien matrimonial, dès lors que le conjoint a été régulièrement mentionné en cette qualité, une habilitation légale à représenter le chef d’entreprise. Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition quant aux effets produits par la présomption qu’elle institue :

• Premier enseignement
  • Le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale est autorisé à accomplir des actes de gestion de l’entreprise pour le compte de l’exploitant.
  • Autrement dit, il ne lui est pas nécessaire, et c’est là une dérogation au droit commun, de justifier d’un mandat exprès ou tacite, pour représenter le chef d’entreprise dont il est le conjoint dans les rapports avec les tiers.
  • Là où le droit commun du mandat (articles 1984 et suivants du Code civil) exige la preuve d’un acte d’habilitation et en circonscrit l’étendue, le statut de conjoint collaborateur dispense de toute justification : le pouvoir naît de la loi et de la seule inscription au registre idoine.
  • À l’instar du mandataire social de l’entreprise, le pouvoir de représentation dont le conjoint collaborateur est titulaire lui est directement conféré par la loi.

Encore convient-il de mesurer l’exacte étendue de ce pouvoir, car la loi ne l’institue pas sans bornes.

• Une habilitation circonscrite aux actes d’administration
  • La présomption ne saisit que les « actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise » — soit les actes de gestion courante qui tendent à la conservation et à l’exploitation normale du fonds.
  • Elle ne s’étend pas, en revanche, aux actes de disposition, lesquels — vente du fonds, constitution de sûretés sur ses éléments, souscription d’engagements excédant la gestion ordinaire — supposent un pouvoir spécial et demeurent soumis au droit commun.
  • Cette limite est le corollaire naturel du fondement de la présomption : conçue pour fluidifier la marche quotidienne de l’entreprise, elle n’a pas vocation à priver le chef d’entreprise de la maîtrise des décisions qui en affectent la substance.

• Second enseignement
  • Les actes de gestion régulièrement accomplis par le conjoint collaborateur sont réputés avoir été accomplis par le chef d’entreprise lui-même.
  • Il en résulte qu’il n’est pas obligé personnellement par les engagements pris envers des tiers.
  • L’article L. 121-7 du Code de commerce renforce cet effet de la présomption en énonçant que « dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et n’entraînent à la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. »
  • Les obligations contractées par le conjoint sont donc exécutoires sur les biens du chef d’entreprise, celui-ci étant réputé être seule partie à l’acte.

Cet effet protecteur constitue la pierre angulaire du statut : en cantonnant le conjoint dans un rôle de simple représentant, le législateur le met à l’abri des poursuites des créanciers de l’entreprise. La jurisprudence rendue avant même la consécration légale du statut en avait posé les jalons, en refusant d’étendre au conjoint la procédure collective ouverte contre l’exploitant pour la seule raison de sa participation à l’activité.

La Cour de cassation a réitéré cette exigence en censurant la cour d’appel qui avait étendu à l’épouse d’un commerçant la liquidation des biens prononcée contre celui-ci, en se bornant à relever qu’elle avait participé « directement et régulièrement » à l’activité, sans rechercher si elle exerçait une activité commerciale indépendante (Cass. com., 27 mai 1986, n° 85-12.110l'arrêt▾). La participation à l’entreprise familiale et la qualité de commerçant indépendant procèdent ainsi de deux ordres distincts : la première relève de la collaboration protégée, la seconde seule emporte engagement personnel.

Cette ligne de partage a trouvé un prolongement en droit du surendettement : la Cour de cassation a jugé que les qualités de coemprunteur et de conjoint collaborateur ne pouvaient, à elles seules, conférer un caractère professionnel au conjoint de l’exploitant à raison des dettes contractées pour l’acquisition du fonds (Cass. 2^e civ., 27 mai 2004, n° 03-04.064l'arrêt▾). La solution confirme, sous un autre angle, que le statut de collaborateur n’est pas un vecteur d’obligation personnelle, mais un instrument de représentation au service de l’exploitant.

C) Force de la présomption

Lorsque toutes les conditions de mise en œuvre de la présomption instituée à l’article L. 121-6 du Code de commerce sont réunies, se pose la question de sa force probante : s’agit-il d’une présomption simple ou d’une présomption irréfragable ?

Cette qualification n’a rien d’une querelle d’école : elle commande directement la sécurité du tiers cocontractant et la portée de la protection accordée au conjoint. Aussi convient-il, avant de trancher, de rappeler la distinction cardinale qui structure le droit des présomptions.

• S’il s’agit d’une présomption simple, cela signifie que les tiers seraient autorisés à établir que le conjoint a agi à titre personnel et non pour le compte du chef d’entreprise, de sorte que l’obligation souscrite serait exécutoire sur ses seuls biens propres.
• S’il s’agit d’une présomption irréfragable, cela signifie qu’il est interdit au tiers de chercher à prouver que le conjoint serait personnellement engagé par l’obligation souscrite.

Pour les auteurs, il y a lieu de retenir la seconde hypothèse, nonobstant la formule du texte qui énonce que le conjoint collaborateur « est réputé » avoir reçu du chef d’entreprise un mandat, ce qui est de nature à induire en erreur. La locution « est réputé » évoque, dans le langage courant du droit, une présomption susceptible de céder devant la preuve contraire ; mais l’économie du dispositif commande une lecture inverse.

Deux séries de considérations militent en ce sens. D’une part, l’objectif poursuivi par le législateur — sécuriser les rapports de l’entreprise familiale avec ses partenaires — serait ruiné si le tiers pouvait, après coup, prétendre faire peser l’engagement sur le conjoint : la protection instituée par l’article L. 121-7, qui exclut « toute obligation personnelle » du conjoint, ne se conçoit que comme une règle de fond insusceptible d’être déjouée par une preuve contraire. D’autre part, le formalisme rigoureux qui entoure tant l’entrée dans le statut (mention au registre) que sa sortie (acte notarié, radiation) traduit la volonté d’ancrer la force du mandat dans des actes publics opposables, et non dans l’appréciation, toujours incertaine, du comportement réel des époux.

Selon eux, la présomption de pouvoir n’est susceptible d’être écartée que dans deux cas :

• Soit, il est démontré la survenance d’une cause d’extinction de la présomption.
• Soit, le conjoint a agi en dépassement du pouvoir conféré par la présomption.

En dehors de ces deux cas, la présomption instituée à l’article L. 121-6 du Code de commerce ne souffrirait pas la preuve contraire.

Il importe, à cet égard, de bien distinguer le terrain de la preuve — sur lequel la présomption se révèle irréfragable — de celui des conditions mêmes de la présomption. Soutenir que le conjoint a outrepassé les actes d’administration pour les besoins de l’entreprise, ou que sa qualité de collaborateur n’était pas régulièrement publiée, n’est pas combattre la présomption par la preuve contraire : c’est en contester l’assise, c’est-à-dire dénier que ses conditions d’application aient été réunies. La frontière est ténue, mais décisive : dans le premier cas, le tiers échoue parce que la preuve contraire est prohibée ; dans le second, la présomption n’a tout simplement jamais joué.

D) Extinction de la présomption de mandat

Il ressort de l’article L. 121-6 du Code de commerce que la présomption de mandat instituée à la faveur du conjoint collaborateur peut cesser de produire ses effets :

• Soit à l’initiative de l’un des époux qui aurait exprimé la volonté d’y mettre fin.
• Soit de plein droit en cas de survenance de l’une des situations prévues par la loi.

Ces deux voies d’extinction obéissent à des logiques opposées — l’une volontaire et solennelle, l’autre automatique et objective — mais convergent vers une même exigence d’opposabilité aux tiers, gage de la sécurité des transactions.

1) L’extinction volontaire de la présomption de mandat

• Une déclaration unilatérale
  • En application de l’article L. 121-6 du Code de commerce « chaque époux a la faculté de mettre fin à la présomption de mandat, son conjoint».
  • Il s’agit là d’une prérogative discrétionnaire conférée aux époux qui n’ont pas à justifier leur décision de mettre un terme au mandat.
  • Le caractère unilatéral de cette faculté mérite d’être souligné : la cessation peut être décidée par l’un quelconque des époux — qu’il soit le chef d’entreprise révoquant le pouvoir conféré, ou le conjoint collaborateur renonçant lui-même à représenter l’exploitant — sans qu’il soit besoin du consentement de l’autre.
  • Cette prérogative sera le plus souvent exercée en cas de rupture du lien de confiance entre les deux époux.
  • La cessation volontaire de la présomption de mandat doit néanmoins, pour opérer, répondre à un certain nombre de conditions de formes prévues par la loi.

• Une déclaration notariée
  • L’article L. 121-6 prévoit que la déclaration de volonté doit prendre la forme d’un acte notarié, faute de quoi elle encourt la nullité.
  • La solennité instituée par le législateur vise à éclairer les époux sur les conséquences de la décision prise.
  • Loin d’être une simple exigence probatoire, le recours à l’acte authentique érige la déclaration en acte solennel : sa méconnaissance n’affecte pas seulement la preuve de l’extinction, elle prive l’acte de toute existence juridique.
  • À cet égard, seul le notaire est habilité à instrumenter l’acte qui ne pourra donc pas déléguer cette tâche à un clerc.

• Une déclaration formalisée en présence des deux époux
  • L’article L. 121-6 exige que le conjoint qui subit la cessation des effets du mandat soit « présent ou dûment appelé».
  • Cette exigence procède d’un souci de loyauté : nul ne saurait se voir retirer ou imposer la cessation d’un pouvoir sans avoir été mis en mesure d’en débattre, ou à tout le moins d’en être informé.
  • Autrement dit, au moment de l’établissement de l’acte constatant la volonté d’un époux de mettre en terme au mandat, son conjoint doit :
    • Soit se présenter devant le notaire.
    • Soit avoir été dûment appelé.
  • Dans ce dernier cas, cela implique que le conjoint ait été informé du lieu, de la date et de l’heure du rendez-vous pris chez le notaire.
  • Cette information pourra lui être faite par voie de lettre recommandée ou par voie d’exploit d’huissier.
  • L’absence du conjoint régulièrement appelé ne fait toutefois pas obstacle à l’établissement de l’acte : l’exigence légale porte sur la convocation, non sur la comparution effective, de sorte que la passivité du conjoint averti ne saurait paralyser la faculté reconnue à l’autre.

• Opposabilité de la déclaration
  • Pour être opposable aux tiers, la déclaration notariée doit faire l’objet d’une mention au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle.
  • Elle produira alors ses effets, trois mois après que l’apposition de cette mention sur le registre.
  • Ce délai de trois mois constitue une mesure de protection des tiers : il leur laisse le temps de prendre connaissance de la modification affectant les pouvoirs du conjoint avant qu’elle ne leur soit opposée.
  • À défaut, la déclaration n’est opposable aux tiers que s’il est établi que ceux-ci en ont eu connaissance.
  • Afin de réduire le délai de trois mois, il est possible pour l’auteur de la déclaration d’aviser individuellement les tiers de l’extinction de la présomption de mandat en se préconstituant une preuve de la communication de cette information.

2) L’extinction de plein droit de la présomption de mandat

L’article L. 121-6, al. 3^e du Code de commerce prévoit que la présomption de mandat cesse de plein droit :

• Soit en cas d’absence présumée de l’un des époux.
• Soit en cas de séparation de corps.
• Soit en cas de séparation de biens judiciaire.
• Soit lorsque les conditions d’application de la présomption ne sont plus réunies.

Le dénominateur commun de ces hypothèses réside dans la disparition du substrat de confiance et de communauté de vie sur lequel repose le mandat présumé. L’absence présumée, qui suspend la personnalité juridique de l’époux concerné, la séparation de corps, qui distend le lien matrimonial, ou la séparation de biens judiciaire, qui consacre l’autonomie patrimoniale des époux et procède le plus souvent de la mise en péril des intérêts de l’un par l’autre, sont autant de circonstances incompatibles avec le maintien d’une habilitation fondée sur l’union des intérêts. La dernière hypothèse n’est, quant à elle, qu’une application de la logique générale : la présomption ne survit pas à la disparition de ses propres conditions, telle la cessation de la participation effective et habituelle du conjoint à l’entreprise.

À la différence de l’extinction volontaire de la présomption de mandat, l’extinction de plein droit a pour effet, a priori, de dispenser les époux d’accomplir quelque démarche particulière que ce soit, et notamment de faire mention de cet événement au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ou au registre des entreprises tenu par les chambres de métiers d’Alsace et de Moselle.

Reste que, en l’absence de modification de cette mention, les époux donneront l’apparence à l’égard des tiers de poursuivre leur collaboration.

Cette apparence n’est pas sans danger : en vertu de la théorie du mandat apparent, le tiers qui a légitimement cru, au vu d’une mention non rectifiée, à la persistance des pouvoirs du conjoint, pourra opposer aux époux les engagements souscrits comme s’ils émanaient du chef d’entreprise lui-même. L’automaticité de l’extinction légale se heurte ainsi à l’exigence de protection de la confiance des tiers.

Aussi, par souci de parallélisme des formes, dans la mesure où la déclaration du statut de conjoint collaborateur doit faire l’objet d’une mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, sa cessation doit donner lieu à la démarche inverse, soit à la suppression de la mention.

Pour être opposable aux tiers, l’extinction, de plein droit, de la présomption de mandat devra, en tout état de cause être portée à leur connaissance, faute de quoi ils seraient, a minima, fondés à engager la responsabilité des époux.