Traitement des situations de crise traversées par le couple marié: la représentation judiciaire (art. 219 C. civ.)

Paragraphe

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité » et plus encore, comme son « acte fondateur », il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Si, comme aiment à le rappeler certains auteurs le mariage est envisagé par le droit comme ce qui « confère à la famille sa légitimité » et plus encore, comme son « acte fondateur », il demeure malgré tout impuissant à la mettre à l’abri des épreuves qui se dressent sur son chemin.

Pour paraphraser le titre d’un film désormais devenu célèbre mettant en scène deux familles qui évoluent dans des milieux sociaux radicalement opposés : la vie maritale n’est pas un long fleuve tranquille.

Nombre d’événements sont susceptibles d’affecter son cours, à commencer par ce qu’il y a de plus ordinaire, mais pas moins important : la maladie, les disputes et plus généralement toutes ces situations qui font obstacle au dialogue dans le couple.

Afin de permettre au couple de surmonter ces difficultés, le législateur a mis en place plusieurs dispositifs énoncés aux articles 217, 219 et 220-1 du Code civil.

Parmi ces dispositifs qui visent spécifiquement à régler les situations de crise traversées par le couple marié on compte :

• L’autorisation judiciaire
• La représentation judiciaire
• La sauvegarde judiciaire.

Tandis que les deux premières mesures visent à étendre les pouvoirs d’un époux afin de lui permettre d’accomplir seul un acte qui, en temps normal, supposerait l’accord de son conjoint, la troisième mesure a, quant à elle, pour effet de restreindre le pouvoir de l’époux qui manquerait gravement à ses devoirs et mettrait en péril les intérêts de la famille.

Nous nous focaliserons ici sur la représentation judiciaire.

La mesure de représentation judiciaire est envisagée à l’article 219 du Code civil. Ce texte prévoit que « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux peut donc se faire habiliter judiciairement à l’effet d’agir en représentation de son conjoint, soit d’accomplir des actes au nom et pour le compte de ce dernier.

Avant d’explorer le régime propre à cette habilitation, il importe de revenir sur la notion même de représentation, dont la mesure prévue à l’article 219 n’est qu’une déclinaison particulière.

Cette notion appelle une précision capitale : la représentation constitue, en droit français, une situation foncièrement exceptionnelle. Le principe cardinal est en effet que chacun s’engage pour soi-même : nul ne saurait, par sa seule volonté, contracter au nom et pour le compte d’autrui. Aussi la représentation ne se présume-t-elle jamais ; elle ne se conçoit que dans les hypothèses, strictement encadrées, où elle trouve sa source dans la loi, dans une décision de justice ou dans un mandat conventionnel. C’est dire que l’habilitation de l’article 219 ne déroge au principe de l’autonomie de la volonté que parce qu’un texte l’y autorise expressément.

On observera, à cet égard, que le Code civil est longtemps demeuré silencieux sur le mécanisme considéré dans sa généralité : la représentation n’y était abordée que de manière éparse, au gré des institutions qui la mettaient en œuvre (mandat, tutelle, régimes matrimoniaux). C’est l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats qui a comblé cette carence en instituant, aux articles 1153 à 1161 du Code civil, un véritable droit commun de la représentation. Ces dispositions, qui régissent désormais l’étendue des pouvoirs du représentant et la sanction de leur dépassement, ont vocation à s’appliquer, à titre supplétif, à la représentation judiciaire de l’époux hors d’état de manifester sa volonté.

À l’instar de l’autorisation judiciaire, cette mesure est issue de la loi du 22 septembre 1942. L’objectif recherché par le législateur était d’étendre les pouvoirs de la femme mariée qui devait être en capacité, en l’absence de son mari, d’accomplir les actes nécessaires au fonctionnement de la famille et de pourvoir à ses besoins.

Si cette finalité historique éclaire la genèse du texte, elle n’en circonscrit nullement la portée. La représentation judiciaire a vocation à jouer au profit de l’un ou l’autre des époux, quel que soit le régime matrimonial auquel ils sont soumis. La règle vaut ainsi non seulement sous le régime légal de communauté, mais encore — et la précision n’allait pas de soi — sous un régime de séparation de biens, alors même que ce dernier organise une stricte indépendance patrimoniale des conjoints.

La représentation judiciaire se différencie toutefois de l’autorisation judiciaire sur quatre points essentiels :

• En premier lieu, la représentation a pour effet d’engager personnellement le conjoint représenté, tandis que l’autorisation judiciaire ne peut jamais obliger l’époux qui n’a pas consenti à l’acte. Elle engage uniquement, à titre personnel, l’époux auquel elle a été délivrée.
• En deuxième lieu, l’habilitation d’un époux à l’effet de représenter son conjoint ne peut être délivrée que dans l’hypothèse où ce dernier est hors d’état de manifester sa volonté. Contrairement à l’autorisation judiciaire, elle ne peut jamais être octroyée aux fins de surmonter le refus d’un époux de consentir à un acte, peu importe que ce refus soit justifié ou non par l’intérêt de la famille.
• En troisième lieu, il est indifférent que l’époux habilité soit investi d’un pouvoir sur le bien qui fait l’objet de l’acte accompli en représentation du conjoint, alors qu’il s’agit là d’une condition de délivrance de l’autorisation judiciaire.
• En quatrième lieu, tandis que l’autorisation judiciaire est toujours délivrée pour l’accomplissement d’un ou plusieurs actes déterminés, la représentation judiciaire confère, au conjoint habilité un pouvoir général qui lui permet d’accomplir tout acte utile dans l’intérêt de l’époux représenté.

La portée de cette distinction se mesure aisément sur le terrain des effets : par l’autorisation, l’époux agit en son propre nom et n’engage que lui ; par la représentation, il agit au nom de son conjoint et l’oblige personnellement. La première étend le pouvoir d’un époux ; la seconde permet de suppléer la volonté défaillante de l’autre. Cette différence de nature commande, on le verra, des conditions de délivrance plus rigoureuses pour la représentation.

Afin d’appréhender le régime de la représentation judiciaire dans toutes ses composantes, il conviendra d’envisager, tout d’abord, les conditions de l’habilitation, puis les règles de procédure applicables et, enfin, les effets de la représentation.

I) Les conditions de la représentation judiciaire

A) Conditions quant aux circonstances

En application de l’article 219 du Code civil, un époux ne peut être habilité par le juge à l’effet de représenter son conjoint que dans l’hypothèse où ce dernier « se trouve hors d’état de manifester sa volonté ».

C’est là une différence fondamentale avec l’autorisation judiciaire qui peut également être délivrée si le refus du conjoint « n’est pas justifié par l’intérêt de la famille. »

Cette situation de crise n’étant pas visée par l’article 219, elle ne pourra jamais fonder l’octroi d’une habilitation judiciaire.

La raison en est que l’on ne saurait engager un époux contre son gré. Admettre le contraire reviendrait à porter atteinte au principe d’autonomie de la volonté.

En effet, à la différence du refus — qui est l’expression d’une volonté, fût-elle contrariante —, l’impossibilité de manifester sa volonté traduit une absence de volonté. Or, suppléer une volonté défaillante ne heurte pas l’autonomie de la personne ; passer outre une volonté exprimée la nierait. C’est cette ligne de partage qui justifie que la représentation, parce qu’elle oblige le représenté, demeure cantonnée à la seule hypothèse où l’époux est privé de la faculté de consentir.

Aussi, la représentation judiciaire n’a-t-elle été envisagée par le législateur que pour le cas où un époux est dans l’incapacité de consentir à l’accomplissement d’un acte.

La question qui ici se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « hors d’état de manifester sa volonté. »

Faute de précision à l’article 219 sur cette situation de crise, la doctrine suggère de se reporter à l’article 373 du Code civil qui prévoit que « est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause. »

Il s’infère de ce texte que l’impossibilité pour un époux de manifester sa volonté correspondrait à :

• D’une part, deux situations juridiquement bien identifiées que sont l’absence et l’incapacité
• D’autre part, une troisième situation qui laisse le champ des possibles ouvert, puisque est seulement visée « toute autre cause ».

L’apport de ce renvoi est double. D’un côté, il offre au juge des repères textuels sûrs en visant des situations dont les contours sont précisément délimités par la loi ; de l’autre, par la formule ouverte « toute autre cause », il lui confère un pouvoir d’appréciation qui permet d’embrasser des hypothèses que le législateur de 1942 ne pouvait toutes anticiper. C’est cette plasticité qui a autorisé la jurisprudence à étendre le domaine de la représentation au-delà des seules absence et incapacité stricto sensu.

S’appuyant sur cette base textuelle pour déterminer ce que l’on devait entendre par « hors d’état de manifester sa volonté » la jurisprudence a jugé que les situations visées par l’article 373 recouvraient trois cas que sont :

• L’absence
• L’altération des facultés mentales
• L’éloignement

1. 1) Sur l’absence

Cette situation est envisagée aux articles 112 à 132 du Code civil.

L’absence, au sens juridique du terme, ne se confond pas avec la simple éloignement matériel ou avec le défaut de présence momentané. Elle désigne l’état d’une personne dont on ignore si elle est encore en vie, faute de nouvelles, et qui n’a plus reparu au lieu de son domicile. Le droit l’appréhende en deux temps : une première phase de présomption d’absence, puis, le délai écoulé, une phase de déclaration d’absence qui emporte des effets comparables à ceux du décès.

À cet égard, l’article 112 prévoit que « lorsqu’une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu’il y a présomption d’absence. »

Dès lors que la présomption d’absence produit ses effets, ce qui suppose une constatation judiciaire par le juge des tutelles, le conjoint de la personne présumée absente peut se voir confier la gestion de ses biens.

À cet égard, il pourra notamment solliciter une habilitation judiciaire sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet d’accomplir un ou plusieurs actes au nom et pour le compte de son conjoint.

2) L’altération des facultés mentales

Bien que l’article 373 du Code civil vise seulement la situation d’incapacité, la jurisprudence considère que les mécanismes d’autorisation judiciaire et de représentation institués respectivement aux articles 217 et 219 du Code civil sont susceptibles de jouer plus largement en cas d’altération des facultés mentales d’un époux.

Il s’agit de l’hypothèse où ce dernier, sans nécessairement être frappé d’une incapacité (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, etc.), est privé de sa capacité de discernement à telle enseigne qu’il est inapte à exprimer une volonté libre et éclairée.

Cette extension revêt une portée pratique considérable. Elle signifie que l’altération des facultés mentales suffit, en elle-même, à caractériser l’impossibilité de manifester sa volonté, sans qu’il soit besoin d’attendre l’ouverture préalable d’une mesure de protection. L’époux dont le conjoint est, par exemple, plongé dans le coma ou atteint d’une affection neurodégénérative avancée n’a donc pas à solliciter d’abord une tutelle pour agir : il peut directement requérir l’habilitation de l’article 219.

Cette inaptitude est de nature :

• Tantôt à affecter la validité des actes qu’il accomplirait et notamment ceux qui requièrent le consentement des deux époux.
• Tantôt à l’empêcher d’accomplir des actes nécessaires à la préservation de ses intérêts propres

Afin de remédier à cette situation qui, non seulement risque de causer un préjudice à l’époux qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, mais encore est susceptible de bloquer le fonctionnement du ménage, il est nécessaire que son conjoint puisse agir seul.

Pour ce faire, deux dispositifs sont susceptibles d’être mise en place :

• Le premier dispositif relève du droit des incapacités: il s’agit de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice)
• Le second relève du droit des régimes matrimoniaux: il s’agit de l’application des articles 217 ou 219 du Code civil (autorisation ou représentation judiciaires)

La coexistence de ces deux voies, qui poursuivent une même finalité protectrice par des techniques distinctes, soulève inévitablement une question d’articulation. C’est elle qu’il convient à présent d’examiner, après avoir rappelé en quoi consiste chacune des mesures de protection judiciaire.

a) L’adoption d’une mesure de protection judiciaire

L’article 425 du Code civil prévoit que « toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique »

Il ressort de cette disposition que lorsque les facultés mentales d’une personne sont altérées, il est susceptible – il n’y a là rien d’automatique – de faire l’objet d’une mesure de protection judiciaire, laquelle aura pour effet de le frapper d’une incapacité d’exercice plus ou moins étendue selon la mesure retenue par le juge des tutelles.

On retiendra que le texte subordonne expressément la mesure à une altération médicalement constatée : l’ouverture d’une protection ne saurait procéder de la seule appréciation du juge, mais requiert le constat objectif d’un médecin inscrit sur une liste établie par le procureur de la République. Cette exigence probatoire distingue nettement la voie du droit des incapacités de celle, plus souple, de l’article 219, qui n’impose aucun certificat médical circonstancié.

À l’analyse, les incapacités se divisent en deux catégories

• Première catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice générale
  • Il s’agit des majeurs qui font l’objet d’une mesure de tutelle
  • L’incapacité d’exercice générale ne signifie pas qu’ils ne disposent pas de la faculté à être titulaire de droits
  • Ils ne sont nullement privés de leur capacité de jouissance générale.
  • Ils n’ont simplement pas la capacité d’exercer les droits dont ils sont titulaires.
  • Il leur faut être représentés par un tuteur pour l’accomplissement, tant des actes les plus graves (actes de disposition), que des actes de la vie courante (actes d’administration)

• Seconde catégorie : les majeurs frappés d’une incapacité d’exercice spéciale
  • Il s’agit ici des majeurs qui font l’objet :
    • Soit d’une sauvegarde de justice
    • Soit d’une curatelle
    • Soit d’un mandat de protection future
  • En somme, ces personnes peuvent accomplir seules la plupart des actes de la vie courante.
  • Toutefois, pour les actes de disposition les plus graves, elles doivent se faire représenter.
  • L’étendue de leur capacité dépend de la mesure de protection dont elles dont l’objet.

La distinction n’est pas purement théorique : elle commande l’ampleur de la suppléance. Là où la tutelle substitue intégralement le protecteur au protégé pour l’ensemble des actes, la curatelle se borne à assister le majeur, dont la volonté subsiste, pour les seuls actes de disposition. Cette gradation explique que l’ouverture d’une mesure de protection ne neutralise pas nécessairement le recours aux articles 217 et 219 : tout dépend de l’étendue de l’incapacité prononcée et des actes qu’elle laisse hors de son champ.

b) Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droit des incapacités

La question s’est rapidement posée de savoir comment se combine le droit des incapacités avec le droit des régimes matrimoniaux qui, dans les hypothèses visées aux articles 217 et 219 du Code civil, étend les pouvoirs d’un époux aux fins de lui permettre d’accomplir des actes sans le consentement de son conjoint et qui, selon la mesure retenue, l’engage ou non.

L’articulation de ces deux branches du droit est envisagée à l’article 428 du Code civil qui prévoit que « la mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. »

Il s’infère de cette disposition, issue de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qu’est institué un principe de subsidiarité s’agissant de l’adoption d’une mesure de protection judiciaire.

Ce principe de subsidiarité se dédouble. Il comporte, d’abord, une subsidiarité par rapport aux mécanismes du régime matrimonial : la mesure de protection ne peut être ordonnée que si les articles 217, 219, 1426 et 1429 ne suffisent pas à pourvoir aux intérêts du majeur. Il commande, ensuite, une subsidiarité interne au droit des incapacités, en imposant au juge de retenir, parmi les mesures disponibles, « la moins contraignante » — la sauvegarde de justice devant être préférée à la curatelle, et la curatelle à la tutelle, chaque fois que la situation le permet.

Aussi, lorsqu’il est saisi d’une demande de mise en place d’une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice, le juge des tutelles doit désormais vérifier, au préalable, si les règles des régimes matrimoniaux, en particulier les articles 217, 219, 1426 et 1429 du Code civil, ne permettent pas de pourvoir, seuls, aux intérêts de la personne concernée.

L’objectif recherché ici par le législateur est que les mesures de protection judiciaire, qui sont assorties de lourdes contraintes, tant pour le majeur incapable, que pour son protecteur, ne puissent être adoptées qu’en dernier recours.

Il en résulte une primauté de l’application des articles 217 et 219 du Code civil sur la mise en place de ces mesures de protection.

Cette primauté se comprend aisément lorsque l’on songe que la représentation entre époux présente, sur la mesure de protection, un double avantage : elle préserve l’intimité du ménage en confiant la gestion au conjoint plutôt qu’à un tiers ou à l’autorité judiciaire, et elle évite au majeur le stigmate et les contraintes attachés à une incapacité formellement prononcée. La logique du législateur est ainsi celle d’une protection graduée, qui réserve les instruments les plus attentatoires à l’autonomie aux seules hypothèses où les ressorts internes du couple se révèlent insuffisants.

Cette primauté n’est toutefois pas sans limite. Lorsqu’un mandat de protection future a été valablement régularisé, l’article 483, al. 1^er, 4° interdit sa révocation au motif qu’il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux.

Cette interdiction résulte de la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui a notamment toiletté certaines dispositions régissant la protection des majeurs incapables.

Lorsque, dès lors, un mandat de protection est activé, il prime sur tout autre dispositif de protection, y compris les règles qui relèvent du régime matrimonial des époux, sauf à ce que l’acte envisagé ne soit pas couvert par le mandat.

Cette solution se justifie par la nature même du mandat de protection future, qui est l’expression anticipée de la volonté du majeur : ayant lui-même désigné, du temps où il était capable, la personne chargée de veiller à ses intérêts, l’intéressé a posé un choix que le respect de son autonomie commande de faire prévaloir. La hiérarchie s’en trouve clarifiée — mandat de protection future, puis règles des régimes matrimoniaux, puis seulement mesures de protection judiciaire —, sous la réserve que le mandat embrasse effectivement l’acte considéré.

c) Mise en œuvre

L’articulation entre l’article 428, qui relève du droit des incapacités, et les dispositifs institués aux articles 217 et 219 qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux conduit à distinguer deux situations :

• L’application des articles des articles 217 et 219 permet de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
  • En pareille hypothèse, parce que ces dispositions priment la mise en place d’une mesure de protection judiciaire, le juge des tutelles ne pourra faire droit à la demande d’adoption d’une tutelle, d’une curatelle ou encore d’une sauvegarde de justice.
  • Les actes qui requièrent le consentement de l’époux hors d’état de manifester sa volonté ne pourront être accomplis que dans le cadre, soit d’une autorisation judiciaire, soit de la représentation judiciaire.
  • Le conjoint pourra ainsi pourvoir aux intérêts propres de celui qui est hors d’état de manifester sa volonté et à continuer à faire fonctionner le ménage par le jeu des seuls articles 217 et 219 du Code civil.

• L’application des articles des articles 217 et 219 ne permet pas de pourvoir aux intérêts de la personne hors d’état de manifester sa volonté
  • Dans cette hypothèse, une mesure de protection judiciaire pourra être adoptée à la faveur de l’époux dont les facultés mentales sont altérées.
  • Est-ce à dire que la mise en place d’une telle mesure est exclusive de la délivrance d’une autorisation judiciaire ou de la mise en place de la représentation judiciaire ?
  • Il n’en est rien. Ces mesures, qui relèvent du droit des régimes matrimoniaux, pourront toujours être prises pour les actes non couverts par la mesure de protection judiciaire.
  • Si, par exemple, l’époux sous sauvegarde de justice conserve sa capacité à aliéner des immeubles, son conjoint pourra solliciter une habilitation pour agir en représentation de ce dernier quant à la vente de la résidence secondaire du couple.

Il ressort de cette mise en œuvre que les deux corps de règles ne s’excluent pas mutuellement, mais s’ordonnent selon une logique de complémentarité hiérarchisée : le droit des régimes matrimoniaux opère en première ligne, tant qu’il suffit à la sauvegarde des intérêts en cause ; le droit des incapacités prend le relais lorsque cette suffisance fait défaut, sans pour autant évincer la représentation judiciaire pour les actes que la mesure de protection laisse hors de son emprise. C’est dire que l’article 219 conserve, en toute hypothèse, un domaine d’application résiduel mais réel, y compris au profit de l’époux déjà placé sous protection.

3) Sur l’éloignement

La jurisprudence considère que la formule « hors d’état de manifester sa volonté » recouvre la situation d’éloignement d’un époux qui, sans être sous le coup d’une présomption d’absence, serait dans l’incapacité matérielle de régulariser l’acte envisagé.

Le critère décisif n’est donc pas d’ordre intellectuel, mais d’ordre matériel : l’époux n’est pas privé de discernement — il demeure, par hypothèse, parfaitement lucide — mais il se trouve dans l’impossibilité physique de prendre part à l’acte ou de faire connaître sa volonté en temps utile. C’est ce qui distingue radicalement cette hypothèse de celles précédemment étudiées, où l’empêchement procédait d’une altération des facultés de l’intéressé.

Cet éloignement peut être tout autant volontaire qu’involontaire. Il se peut, par exemple, que l’époux soit en déplacement à l’autre bout du monde, qu’il soit retenu en captivité (otage) ou encore qu’il soit injoignable.

Peu importe, en effet, la cause de l’éloignement. Qu’il procède d’un choix de l’intéressé — une expatriation professionnelle prolongée, une expédition en zone isolée — ou qu’il lui soit imposé par les circonstances — une détention à l’étranger, un naufrage, une catastrophe coupant toute communication —, l’empêchement produit le même effet : il met l’époux dans l’incapacité de manifester sa volonté en vue de l’acte considéré. Le texte n’opère, à cet égard, aucune distinction et ne subordonne nullement son application à l’innocence de l’éloignement.

Dans ces hypothèses, il est admis que les dispositifs de l’autorisation judiciaire et de la représentation puissent jouer.

L’éloignement n’a, toutefois, vocation à fonder une habilitation qu’à la condition de présenter une consistance suffisante. Un empêchement purement momentané ou aisément surmontable — l’époux que l’on peut joindre par voie électronique et qui demeure en mesure de consentir à distance — ne saurait caractériser l’impossibilité de manifester sa volonté exigée par le texte. C’est au juge qu’il appartiendra d’apprécier, au cas par cas, si l’éloignement allégué prive véritablement l’époux de toute possibilité de prendre part à l’acte.

B) Conditions quant aux pouvoirs

L’article 219, al. 1^er du Code civil prévoit que si un époux peut être habilité à l’effet de représenter son conjoint qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté, le mandat judiciaire qui lui est confié ne peut jouer que « dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial ».

De l’avis des auteurs, cette précision apportée par le texte quant au périmètre de la représentation n’est pas sans présenter une certaine ambiguïté.

La question se pose en effet de savoir dans l’exercice de quels pouvoirs le conjoint de l’époux empêché peut être habilité à le représenter.

Pour répondre à cette question il convient de revenir à l’ancienne rédaction de l’article 219 du Code civil qui visait, non pas « les pouvoirs résultant du régime matrimonial », mais les « pouvoirs que le contrat de mariage attribue » à l’époux empêché.

Cette formulation, qui était en vigueur sous l’empire de la loi du 22 septembre 1942, avait conduit les auteurs à se demander s’il n’y avait pas lieu d’exclure du périmètre de la représentation fondé sur l’article 219 du Code civil les pouvoirs des époux portant sur leurs bien propres.

L’enjeu de la discussion n’est, du reste, pas seulement théorique. Selon la réponse retenue, des pans entiers du patrimoine du couple échappent ou non au mécanisme de représentation. Les régimes séparatistes, en particulier, sont au premier chef concernés : dans la séparation de biens, chaque époux conserve la propriété et la pleine administration de ses biens personnels, en sorte que la quasi-totalité de ses droits porte sur des biens propres. Exclure ces biens du domaine de l’article 219 reviendrait, on le verra, à priver d’effet le texte à l’égard de la majorité des couples séparés de biens.

Deux approches sont envisageables :

• Première approche
  • Cette approche consiste à considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur statut matrimonial, mais par leur qualité de propriétaire.
  • Admettre cette thèse revient alors à exclure la représentation judiciaire d’un époux pour l’accomplissement d’actes portant sur ces biens propres.
  • L’article 219 autorise, un effet, la représentation d’un époux empêché s’agissant du seul exercice des pouvoirs que « le contrat de mariage [lui] attribue».
  • Les pouvoirs portant sur les biens propres ne résultant pas du statut matrimonial, ils ne peuvent donc pas être exercés par le biais d’une représentation judiciaire.

• Seconde approche
  • Il s’agit ici de considérer que les pouvoirs dont sont investis les époux sur leurs biens propres leur sont conférés, non pas par leur qualité de propriétaire, mais par leur statut matrimonial.
  • Dans cette hypothèse, et à la différence de la première approche, la représentation judiciaire est susceptible d’intervenir pour l’accomplissement d’actes portant sur les biens propres, puisque envisagée par l’article 219 du Code civil qui vise expressément les « pouvoirs résultant du régime matrimonial».
  • L’époux empêché pourra donc se faire représenter par son conjoint pour les actes portant, tant sur les biens communs, que sur ses biens propres.

Manifestement, selon que l’on retient l’une ou l’autre approche le périmètre de la représentation judiciaire s’en trouvera plus ou moins étendu.

• La première approche conduit à limiter la représentation du conjoint empêché à l’accomplissement des actes portant sur les seuls biens communs.
• La seconde approche permet, quant à elle, d’étendre la représentation de l’époux empêché à ses biens propres.

La doctrine a majoritairement opté pour l’adoption de la seconde approche qui serait conforme à l’esprit de l’article 219 du Code civil.

Cette disposition vise, en effet, à étendre les pouvoirs d’un époux en cas d’empêchement de son conjoint en vue, non seulement de préserver ses intérêts, mais encore de pourvoir aux besoins du ménage.

Restreindre le domaine de l’article 219 à la représentation des seuls pouvoirs portant sur les biens communs reviendrait à écarter son application pour les régimes séparatistes.

Cette restriction serait, par ailleurs, de nature à le rendre inefficace quant à résoudre les situations de crise impliquant des biens propres de l’époux empêché.

Le dispositif institué à l’article 219 comporterait ainsi un angle mort auquel il ne pourrait nullement être remédié par le recours à l’article 217 du Code civil.

Une autorisation judiciaire ne peut, en effet, être sollicité que pour les actes se rapportant à un bien sur lequel le demandeur détient une fraction de pouvoir. Or tel n’est pas le cas, lorsque le bien appartient en propre à l’époux empêché. L’article 217 est donc inapplicable pour cette catégorie de biens.

La raison en est aisément compréhensible. L’autorisation de l’article 217 a pour objet de permettre à un époux de passer outre la volonté défaillante de son conjoint dans l’exercice d’un pouvoir qu’il détient déjà sur le bien — soit qu’il en partage la gestion, soit qu’une cogestion s’impose. Elle suppose donc, par construction, que le demandeur dispose d’un titre à agir sur le bien. Or, sur les biens propres de son conjoint, l’époux séparé de biens ne détient strictement aucun pouvoir : il n’a, sur ces biens, rien à exercer ni rien à débloquer. Le mécanisme de l’autorisation est, dès lors, structurellement inopérant.

Seule alternative qui s’offre au conjoint : la mise en place d’un mandat de protection future et, le cas, échéant, d’une mesure de protection judiciaire (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice).

Il s’agit là, néanmoins, de mesures qui ne sont pas toujours adaptées à la situation de crise concernée en raison, notamment, des contraintes qu’elles impliquent.

Le mandat de protection future suppose, d’abord, avoir été conclu par anticipation, à une époque où l’époux était encore en mesure d’exprimer sa volonté ; il est, par hypothèse, inutile lorsque l’empêchement survient brutalement. Les mesures de protection judiciaire, ensuite, présentent un caractère lourd et stigmatisant, supposent l’ouverture d’une instance, l’intervention éventuelle d’un tiers et un contrôle continu — autant de pesanteurs disproportionnées au regard d’une crise ponctuelle qui appelle l’accomplissement d’un acte isolé. La représentation de l’article 219, plus souple et plus prompte, apparaît dès lors comme l’instrument naturellement appelé à combler cette lacune.

Pour toutes les raisons ci-avant exposées, la doctrine a plaidé pour une application de l’article 219 aux actes portant, tant les biens communs, que les biens propres de l’époux empêché.

Son vœu a été exaucé, puisque par un arrêt du 18 février 1981, la Cour de cassation a jugé que « l’article 219 du code civil est applicable quel que soit le régime matrimonial des époux et même si le conjoint dont la représentation est demandée est déjà placé sous l’un des régimes de protection institué par la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs » (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 1981, n°80-10.403l'arrêt▾).

Ainsi la représentation fondée sur l’article 219 du Code civil peut jouer dans les régimes séparatistes où les époux ne disposent d’aucuns pouvoirs réciproques sur leurs biens personnels.

Cette position, prise par la Cour de cassation en 1981, a été confirmée 4 ans plus tard dans un nouvel arrêt rendu le 1^er octobre 1985.

Dans cette décision, la Première chambre civile a affirmé que « quel que soit le régime matrimonial, le mariage crée entre les époux une association d’intérêts à raison de laquelle chacun d’eux a vocation à représenter l’autre sous le contrôle du juge [et] que l’article 219 du code civil, en permettant à un époux de représenter son conjoint dans l’exercice des pouvoirs du régime matrimonial, vise donc tous les pouvoirs d’ordre patrimonial sans exclure ceux de l’époux sépare de biens sur ses biens personnels » (Cass. 1^ère civ. 1^er oct. 1985, n°84-12476).

L’apport de cet arrêt dépasse la simple confirmation de la solution de 1981. En adossant la représentation à l’idée d’une « association d’intérêts » que le mariage crée entre les époux, la Cour de cassation en révèle le fondement : ce n’est pas la communauté de biens qui justifie le pouvoir de représentation, mais le lien matrimonial lui-même, indépendamment des stipulations du contrat de mariage. La vocation de chaque époux à représenter l’autre apparaît dès lors comme un effet du mariage relevant du régime primaire, lequel s’impose à tous les couples mariés sans considération de leur régime.

La solution retenue dans cet arrêt ne présente aucune ambiguïté : un époux peut être habilité en justice sur le fondement de l’article 219 du Code civil à l’effet de le représenter pour l’accomplissement des actes portant sur tous ses biens, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les biens communs et les biens propres.

Il est donc indifférent que l’acte visé par la représentation fasse l’objet d’une gestion exclusive, concurrente ou conjointe. L’article 219 pourra jouer dès lors qu’il est établi que l’époux empêché se trouve hors d’état de manifester sa volonté.

C) Conditions quant aux actes

L’article 219 du Code civil prévoit que l’habilitation peut être octroyée à un époux à l’effet de représenter son conjoint :

• Soit d’une manière générale
• Soit pour certains actes particuliers

Ainsi, contrairement à l’autorisation judiciaire, la représentation judiciaire n’est pas cantonnée à l’accomplissement d’actes déterminés.

Cette différence de régime tient à la nature même des deux mécanismes. L’autorisation de l’article 217, qui permet de surmonter ponctuellement un blocage, est par essence spéciale : elle vise un acte précisément identifié. La représentation de l’article 219, qui organise une véritable suppléance de l’époux empêché, peut au contraire revêtir une dimension générale, afin de pourvoir durablement à la gestion de ses affaires aussi longtemps que dure son empêchement.

Un époux peut être habilité sur le fondement de l’article 219 pour représenter son conjoint de manière générale.

Selon que l’habilitation est donnée est générale ou spéciale, les actes susceptibles d’être accomplis par l’époux habilité ne sont pas les mêmes :

• L’habilitation donnée est générale
  • Dans cette hypothèse, l’époux habilité ne pourra accomplir que des actes d’administration.
  • L’article 1988 du Code civil exige, en effet, l’établissement d’un mandat exprès pour les actes de disposition les plus graves.
  • Aussi, faute d’habilitation spéciale pour accomplir un acte de disposition, il lui faudra revenir devant le juge.
  • À cet égard, l’alinéa 2 de l’article 219 précise que « à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d’habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet, à l’égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion d’affaires.»

• L’habilitation donnée est spéciale
  • Dans cette hypothèse, si l’époux habilité pourra accomplir, tant des actes d’administration, que des actes de disposition, son pouvoir de représentation sera limité aux seuls actes expressément visés, dans la décision du juge.
  • Il ne pourra accomplir aucun acte qui ne serait pas mentionné dans cette décision, quand bien même l’acte accompli l’aurait été dans l’intérêt exclusif de l’époux représenté.

La logique qui gouverne cette articulation se laisse aisément résumer. L’habilitation générale, parce qu’elle confère un pouvoir étendu dans le temps et dans son objet, se trouve corrélativement bornée quant à la gravité des actes qu’elle autorise : elle s’arrête au seuil de la disposition. L’habilitation spéciale obéit à la mécanique inverse — étroite dans son objet, puisque rivée aux actes nommément désignés, mais profonde dans son intensité, puisqu’elle peut porter sur les actes de disposition les plus graves. En somme, ce que l’époux gagne en étendue, il le perd en intensité, et réciproquement.

De son côté, le juge devra veiller à bien circonscrire le périmètre de l’habilitation donnée au conjoint sur la base des besoins exprimé dans la demande.

Surtout, il devra statuer en considération de l’intérêt de l’époux empêché. La Cour de cassation a jugé en ce sens que « s’agissant d’un acte de disposition, les juges du fond avaient à rechercher si des circonstances particulières justifiaient la vente de la maison dans l’intérêt du conjoint qui en était propriétaire » (Cass. 1^ère civ. 1^er oct. 1985, n°84-12476).

Cette exigence prend un relief particulier lorsque l’acte sollicité est un acte de disposition portant sur un bien propre de l’époux représenté. Le contrôle du juge se fait alors plus strict : il ne saurait se contenter de constater l’empêchement, mais doit s’assurer que l’aliénation envisagée répond à une nécessité et sert l’intérêt du conjoint, et non celui du seul époux demandeur. C’est dire que l’habilitation n’est jamais un blanc-seing : elle demeure subordonnée, dans son principe comme dans son étendue, à la sauvegarde des intérêts de celui qui ne peut se défendre.

Bien que l’article 219 soit silencieux sur cette exigence, le demandeur devra démontrer que l’accomplissement de l’acte pour lequel il sollicite une habilitation est dans l’intérêt de son conjoint.

II) La procédure de la représentation judiciaire

La représentation judiciaire ne se met pas en œuvre par la seule volonté de l’époux qui se prétend empêché de son conjoint : elle suppose l’intervention du juge, saisi selon des formes que le Code de procédure civile détaille précisément. Cette judiciarisation constitue la contrepartie naturelle du pouvoir exorbitant que confère l’habilitation — celui d’engager une personne qui n’a pas exprimé sa volonté.

L’article 1286, al. 2^e du CPC dispose que la demande d’habilitation prévue par l’article 219 du code civil, lorsque le conjoint est hors d’état de manifester sa volonté est présentée au juge des tutelles.

Le choix de ce magistrat n’est pas indifférent. Le juge des tutelles — aujourd’hui juge des contentieux de la protection — est le magistrat spécialisé dans la protection des personnes vulnérables ; sa compétence traduit la parenté fonctionnelle entre la représentation de l’époux empêché et les mesures de protection des majeurs, toutes deux ordonnées dans l’intérêt de celui qui ne peut veiller seul à ses affaires.

L’article 1289 précise que cette demande ainsi que l’appel relèvent de la matière gracieuse.

La qualification de matière gracieuse emporte des conséquences notables. Par hypothèse, la demande ne tranche aucun litige : il n’existe pas de partie adverse, l’époux représenté étant, par définition, hors d’état de s’opposer ou de consentir. Le juge n’arbitre pas un conflit, il exerce un contrôle de pure opportunité dans l’intérêt de l’absent — ce qui explique le caractère non contradictoire de la procédure et la latitude qui lui est laissée pour ordonner les investigations qu’il estime utiles.

À cet égard, la requête de l’époux doit être accompagnée de tous éléments de nature à établir l’impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou d’un certificat médical, si l’impossibilité est d’ordre médical.

La charge probatoire pèse ainsi tout entière sur l’époux demandeur, conformément à l’adage actori incumbit probatio. Lorsque l’empêchement procède d’une altération des facultés, c’est par la production d’un certificat médical qu’il sera établi ; lorsqu’il résulte d’un éloignement, tout mode de preuve sera recevable — attestations, justificatifs de déplacement, correspondances demeurées sans réponse — pour convaincre le juge de l’impossibilité matérielle alléguée.

Le juge peut, soit d’office, soit à la demande des parties, ordonner toute mesure d’instruction.

À l’audience, il entend le conjoint. Il peut toutefois, sur avis médical, décider qu’il n’y a pas lieu de procéder à cette audition.

L’audition du conjoint à représenter constitue, en principe, une garantie essentielle : avant de priver une personne de la maîtrise de ses affaires, le juge doit, autant que faire se peut, recueillir sa parole. La dispense d’audition, subordonnée à un avis médical, n’est donc admise que lorsque l’état de l’intéressé rend cette comparution impossible ou contraire à sa santé — ce qui en circonscrit strictement le domaine.

L’article 1289-2 ajoute, enfin, que, il peut être mis fin à l’habilitation générale donnée par le juge des tutelles en application de l’article 219 du code civil, dans les mêmes formes.

Le parallélisme des formes ainsi posé se justifie pleinement : l’habilitation n’a vocation à durer qu’aussi longtemps que persiste l’empêchement qui l’a justifiée. Dès lors que le conjoint recouvre la possibilité de manifester sa volonté — par son retour, sa guérison ou la cessation de l’éloignement —, il doit pouvoir reprendre la libre gestion de ses affaires et obtenir, selon la même procédure gracieuse, la mainlevée de l’habilitation devenue sans objet.

III) Les effets de la représentation judiciaire

Les effets de la représentation judiciaire se déploient sur deux plans qu’il convient de distinguer soigneusement : dans les rapports avec les tiers, d’une part, où se joue la question de l’engagement du conjoint représenté ; dans les rapports entre les époux eux-mêmes, d’autre part, où la représentation emprunte au régime du mandat.

A) Les effets de la représentation à l’égard des tiers

À la différence de l’autorisation judiciaire qui n’engage que l’époux auquel elle est délivrée, la représentation judiciaire a pour effet, lorsqu’elle est mise en œuvre, d’engager le conjoint représenté.

Cette opposition est cardinale et mérite d’être pleinement mesurée. L’autorisation de l’article 217 permet à l’époux d’agir en son propre nom, pour passer outre un blocage : il contracte personnellement et n’engage que lui. La représentation de l’article 219 opère tout autrement : l’époux habilité agit au nom et pour le compte de son conjoint, en sorte que l’acte est réputé accompli par le représenté lui-même. C’est là le propre du mécanisme représentatif, dont les effets se produisent directement dans le patrimoine du représenté.

Aussi, est-il partie à l’acte comme s’il l’avait lui-même accompli. La conséquence en est que la dette contractée au nom et pour le compte du conjoint représenté sera exécutoire sur ses biens propres.

Les biens de l’époux habilité seront, quant à eux, exclus du gage des créanciers sauf à ce qu’il se soit, en parallèle, engagé personnellement.

La solution se déduit logiquement du jeu de la représentation : n’étant pas personnellement partie à l’acte, mais simple instrument de la volonté qu’il supplée, l’époux habilité ne contracte aucune obligation à son propre égard. Il n’est tenu sur ses biens que s’il a, par une stipulation distincte, entendu s’obliger lui-même — par exemple en se portant caution de l’engagement souscrit pour le compte de son conjoint.

B) Les effets de la représentation entre les époux

La représentation judiciaire produit, entre les époux, les mêmes effets que le mandat. L’époux habilité n’est autre que le mandataire de l’époux empêché.

Ce rattachement au mandat n’a, toutefois, rien d’évident au regard de la source du pouvoir. Le mandat de droit commun naît d’un accord de volontés (art. 1984 C. civ.) ; la représentation de l’article 219 procède, au contraire, d’une décision du juge, là où la volonté du représenté fait précisément défaut. C’est donc par emprunt — et non par identité de nature — que le législateur soumet la représentation judiciaire au régime du mandat, pour en régler les rapports internes entre époux.

Il en résulte plusieurs conséquences pour l’époux habilité :

• Il répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter de l’inexécution du mandat ( 1991 C. civ.)
• Il répond des fautes qu’il commet dans sa gestion ( 1992 C. civ.).
• Il est tenu de rendre compte de sa gestion ( 1993 C. civ.)

Ces obligations dessinent le statut de l’époux mandataire : investi d’un pouvoir sur le patrimoine d’autrui, il en est le garant et doit en répondre. L’obligation de rendre compte, en particulier, revêt ici une importance singulière, puisqu’elle permettra au conjoint, à son retour ou à sa guérison, de contrôler la gestion menée en son absence et, le cas échéant, d’en demander réparation.

Quant à l’époux représenté, pèse sur lui un certain nombre d’obligations :

• Il est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné ( 1998 C. civ.)
• Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat, et lui payer ses salaires lorsqu’il en a été promis ( 1999 C. civ.).
• Il doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable ( 2000 C. civ.)

La symétrie est ici remarquable : si l’époux habilité supporte les charges de la gestion, le représenté en assume corrélativement les effets et doit en couvrir le coût. Encore faut-il, comme le souligne l’article 1998, que le mandataire soit demeuré dans les limites du pouvoir qui lui a été conféré : les actes accomplis au-delà de l’habilitation n’engagent pas, en principe, le représenté et basculent dans le régime de la gestion d’affaires que vise l’alinéa 2 de l’article 219.

Ainsi que l’observent des auteurs, s’il est des règles spécifiques aux mandats entre époux qui opèrent, tant en régime de communauté, qu’en régime de séparation de biens, ces règles qui atténuent notamment la rigueur de l’obligation de rendre compte ne sont pas applicables en cas de représentation fondée sur l’article 219 du Code civil.

L’argument avancé consiste à dire que les mandats entre époux envisagés par les dispositions qui ne relèvent pas du régime primaire ne se conçoivent que lorsque l’époux qui les a conclus a agi en toute connaissance.

Or tel n’est pas le cas du conjoint représenté qui, par hypothèse, est investi de la qualité de mandant sans en avoir exprimé la volonté.

La conséquence pratique en est notable : l’époux habilité demeure pleinement tenu de l’obligation de rendre compte, sans pouvoir se prévaloir des allègements que connaissent les mandats conventionnels entre époux. La solution se comprend aisément — ces tempéraments reposent sur la confiance qu’implique un mandat librement consenti, confiance qui fait précisément défaut lorsque la qualité de mandant est imposée par le juge à un conjoint hors d’état d’y consentir. La rigueur du contrôle est, ici, le prix de la protection due à l’absent.