Le fonctionnement de la cogestion ou gestion conjointe sous le régime légal (modalités d’expression et portée du consentement du conjoint)

Au sein du régime légal, la gestion de l’actif commun se partage entre des actes que chaque époux peut accomplir seul et ceux qui, en raison de leur gravité, exigent l’accord des deux. La cogestion procède de cette seconde exigence : pour une catégorie déterminée d’opérations, la loi subordonne la validité de l’acte au consentement concurrent des époux, dont il reste à préciser comment il doit s’exprimer et jusqu’où s’étend sa portée.

La gestion des biens communs selon la modalité de cogestion implique que l’accomplissement d’un acte procède d’un commun accord entre les époux, étant précisé que leurs consentements respectifs sont mis sur un pied d’égalité.

Cette exigence est exprimée aux articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil par la formule « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre ».

Les époux doivent donc tous deux consentir à l’acte qui relève de la gestion conjointe, faute de quoi cet acte encourt la nullité.

Cette nullité, on le précisera d’emblée, n’est que relative : elle est instituée dans le seul intérêt du conjoint dont le consentement a été omis, en sorte que lui seul a qualité pour l’invoquer — à l’exclusion du cocontractant et des tiers — et qu’il dispose, corrélativement, de la faculté de couvrir le vice en confirmant l’acte. C’est de cette nature que procèderont, on le verra, plusieurs des solutions relatives aux modalités d’expression du consentement.

Immédiatement, deux questions alors se posent :

• Sous quelle forme le consentement du conjoint doit-il s’exprimer ?
• Quelle est la portée du consentement donné par le conjoint de l’époux qui accomplit l’acte ?

I) L’expression du consentement

À l’analyse, les textes sont silencieux sur les modalités d’expression du consentement du conjoint pour les actes soumis au principe de cogestion.

Sous l’empire du droit antérieur, il était seulement exigé que le mari obtienne le consentement de son épouse.

Aujourd’hui il est seulement prévu que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre » sans autre précision.

Faut-il comprendre cette formulation comme posant l’exigence d’une intervention simultanée des époux à l’acte ? Dans l’affirmative, un écrit est-il requis ? L’étude de la jurisprudence relève qu’il n’en est rien.

Le silence des textes a, en réalité, été comblé par une œuvre prétorienne qui, plutôt que d’enserrer le consentement du conjoint dans un formalisme rigide, en a libéralisé les conditions d’expression. Trois questions doivent, à cet égard, être successivement distinguées : celle du moment auquel le consentement peut intervenir, celle de l’objet sur lequel il doit porter, et celle de la forme qu’il est appelé à revêtir.

• Sur le moment du consentement
  • Il est admis que l’intervention simultanée des époux à l’acte n’est pas requise.
  • La formule « l’un sans l’autre » n’impose, en effet, nullement la présence concomitante des deux époux au moment de la régularisation de l’acte : elle exige seulement que l’un d’eux ne puisse agir sans le consentement de l’autre, ce consentement pouvant être recueilli soit en amont, soit en aval de l’opération.
  • La Cour de cassation a eu l’occasion de jugé que le consentement du conjoint pouvait être donné par voie de mandat, soit préalablement à la conclusion de l’acte soumis à cogestion.
  • Ce mandat préalable n’est soumis à aucune forme déterminée : il peut être consenti par acte authentique, par acte sous seing privé ou par simple lettre, l’essentiel étant que la volonté du conjoint mandant d’investir son époux du pouvoir d’agir soit certaine.
  • Elle exige néanmoins que le mandat soit spécial, c’est-à-dire se rapportant à un acte déterminé ( 1^ère civ. 29 juin 1983, n°82-13.058l'arrêt▾).
  • Autrement dit, le consentement donné par le conjoint ne saurait être général et valoir pour tous les actes à venir.
  • Il doit nécessairement être circonscrit à une opération spécifique, expressément décrite dans le mandat établi entre les époux.
  • L’exigence de spécialité s’explique aisément : parce que l’acte soumis à cogestion compte parmi les plus graves de la vie patrimoniale du ménage, le consentement qui en conditionne la validité doit être éclairé ; un blanc-seing général, par lequel un époux abdiquerait par avance tout contrôle sur l’ensemble des actes futurs portant sur la masse commune, ruinerait la protection même que la cogestion a pour fonction d’assurer.
  • L’exigence est d’autant plus stricte lorsque l’acte projeté est une donation : le mandat doit alors être non seulement spécial mais désigner les biens donnés et le donataire, conformément à la règle, dégagée des articles 894 et 1422 du Code civil, selon laquelle nul ne saurait disposer à titre gratuit par l’entremise d’un représentant investi d’un pouvoir indéterminé ( 1^ère civ. 29 juin 1983, n°82-13.058l'arrêt▾).
  • S’agissant de l’obtention du consentement du conjoint postérieurement à l’établissement de l’acte soumis à cogestion, elle est également admise.
  • La raison en est que la nullité encourue par un acte accompli sans le consentement du conjoint est seulement relative.
  • Il en résulte que cet acte peut être confirmé, ce qui suppose que le conjoint intervienne postérieurement à son établissement et procède à sa ratification.
  • Dans un arrêt du 17 mars 1987, la Cour de cassation a précisé que la ratification de l’acte « peut résulter de tout acte qui implique, sans équivoque, sa volonté de la confirmer» ( 1^ère civ. 17 mars 1987, n°85-11.507l'arrêt▾).
  • La ratification opère alors rétroactivement : l’acte initialement vicié est réputé valable depuis l’origine, le consentement tardif du conjoint venant couvrir, de manière définitive, l’irrégularité qui l’affectait.

• Sur l’objet du consentement
  • Le consentement du conjoint ne doit pas seulement porter sur un acte en blanc, il doit également avoir pour objet les termes et conditions de l’opération constatée dans l’acte.
  • En d’autres termes, le conjoint ne consent pas abstraitement au principe de l’acte ; il consent à un acte déterminé, pris dans la singularité de ses stipulations — prix, modalités de paiement, garanties, conditions suspensives. Un accord donné sur le principe d’une cession ne saurait, dès lors, couvrir des conditions de réalisation qui n’auraient pas été portées à la connaissance du conjoint.
  • Dans un arrêt du 16 juillet 1985, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « le consentement du conjoint […] doit porter non seulement sur le principe de la disposition des droits par lesquels est assure le logement de la famille, mais aussi sur les conditions de leur cession» ( 1^ère civ. 16 juill. 1985, n°83-17.393l'arrêt▾).
  • Au surplus, dans un arrêt du 13 mai 2015, la haute juridiction a ajouté que le conjoint ne devait pas être frappé d’un trouble mental viciant son consentement au moment où il exprime son consentement ( 1^ère civ. 13 mai 2015, n°14-14.635l'arrêt▾).
  • Cette précision n’est, au demeurant, que l’application au consentement du conjoint du droit commun des vices du consentement : pour valoir, l’accord doit émaner d’une volonté libre et lucide, en sorte qu’une altération des facultés mentales contemporaine de l’acte suffit à en justifier l’annulation, indépendamment même de l’ouverture d’une mesure de protection.

• Sur la forme du consentement
  • Les textes étant silencieux sur la forme que devait présenter le consentement du conjoint, la question s’est posée de savoir s’il pouvait être tacite.
  • Dans la mesure où ce consentement doit être spécial, doit-on en déduire qu’il doit nécessairement être exprès ?
  • L’objection n’est pas dénuée de force : la spécialité paraît, au premier abord, postuler une manifestation expresse, dès lors qu’il faut bien que le conjoint ait désigné l’opération à laquelle il adhère. Pourtant, spécialité et caractère exprès ne se confondent pas : un consentement peut être à la fois spécial, en ce qu’il se rapporte à un acte identifié, et tacite, en ce qu’il résulte non d’une déclaration formelle mais d’un comportement non équivoque.
  • La Cour de cassation s’est d’abord prononcée sur la forme du consentement exigée s’agissant des actes de disposition portant sur le logement familial.
  • Dans un arrêt du 13 avril 1983, la Cour de cassation a jugé que « l’article 215 du code civil n’exige pas que, pour un acte de nature à priver la famille de son logement, le consentement de chaque conjoint soit constaté par écrit» ( 1^ère civ. 13 avr. 1983, n°82-11.121l'arrêt▾).
  • Il suffit, précise la haute juridiction, que ce consentement soit certain : la preuve de son existence est libre, mais elle doit emporter la conviction du juge, l’écrit n’étant qu’un mode de preuve commode et non une condition de validité.
  • Cette solution, applicable au principe de codécision énoncé par l’article 215 du Code civil, est-elle transposable au principe de cogestion prévu par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil ?
  • La doctrine majoritaire y est plutôt favorable.
  • Quant à la jurisprudence, d’aucuns ont convoqué, au soutien de cette thèse, l’arrêt du 17 mars 1987, aux termes duquel la Cour de cassation avait admis que la ratification par le conjoint d’un acte qui avait été passé sans son consentement pouvait « résulter de tout acte qui implique, sans équivoque, sa volonté de la confirmer» ( 1^ère civ. 17 mars 1987, n°85-11.507l'arrêt▾).
  • Si la confirmation d’un acte nul peut être tacite, il doit être admis que son établissement puisse l’être également.
  • L’argument procède d’un raisonnement a fortiori : si l’ordre juridique admet que la volonté de couvrir une nullité — acte grave s’il en est, puisqu’il emporte renonciation à un droit acquis de critique — puisse se déduire d’un comportement, on ne voit pas pourquoi il se montrerait plus exigeant pour le consentement initial, dont la portée est moindre.
  • Cette analyse a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 1^er février 2017.
  • Dans cette décision, elle a, en effet, estimé que la seule présence d’une épouse à l’acte notarié par lequel son époux a donné à deux de leurs enfants des fonds communs s’assimilait à un consentement dès lors qu’elle ne s’y était pas opposée ( 1^ère civ. 1^er févr. 2017, n°16-11.599).
  • Il s’infère de cette décision que le consentement du conjoint exigé pour les actes soumis à cogestion pourrait donc être donné tacitement.

• • Est-ce à dire que cela autoriserait un tiers à se prévaloir de la théorie du mandat apparent pour faire échec à une action en nullité engagée par le conjoint qui n’aurait pas expressément manifesté son consentement à l’acte ?
  • Dans un arrêt du 31 mars 2010, la Cour de cassation l’a, semble-t-il, écarté.
  • Dans cette affaire, un époux a cédé à un promoteur immobilier des terrains inscrits qui constituaient des biens communs sans que son épouse ait donné son accord à l’acte de vente.
  • Afin de contraindre le couple à exécuter l’engagement pris par le seul mari, le promoteur se prévaut de sa croyance légitime dans l’existence d’un mandat – apparent – au titre duquel son cocontractant aurait été investi du pouvoir d’agir au nom de son épouse.
  • La première chambre civile rejette l’argument, au motif que « la preuve d’un mandat apparent de l’épouse à son mari ne pouvait résulter de l’attitude passive de celle-ci lors des négociations ayant précédé et suivi la signature de l’acte» ( 1^ère civ. 31 mars 2000, n°08-19649).
  • La conciliation des deux solutions n’est qu’apparemment délicate. Un consentement tacite suppose un comportement positif et non équivoque par lequel le conjoint manifeste son adhésion à l’acte — telle sa présence active à la signature ; un simple silence, une attitude purement passive, ne sauraient en tenir lieu. La cogestion étant instituée à la protection de l’époux dont le pouvoir est requis, on ne saurait déduire de sa seule inertie ni un consentement, ni l’apparence d’un mandat opposable.

Cette souplesse de forme connaît toutefois une limite d’importance, qu’il convient d’isoler nettement : lorsque la loi elle-même exige, pour un acte déterminé, un consentement exprès, la jurisprudence libérale qui précède cesse de s’appliquer.

• La réserve du consentement exprès légalement requis
  • Tel est le cas, singulièrement, du cautionnement et de l’emprunt souscrits par un seul époux. En vertu de l’article 1415 du Code civil, celui qui s’engage seul n’oblige que ses biens propres et ses revenus — la masse commune demeurant à l’abri des poursuites du créancier.
  • Pour que la communauté soit engagée, il faut que le conjoint y ait expressément consenti ; et ce consentement exprès, à la différence de celui exigé en matière de cogestion, ne saurait être tacite ni implicite.
  • La première chambre civile veille, à cet égard, à ce que l’écrit traduise sans ambiguïté la volonté du conjoint de soumettre les biens communs au gage du créancier, le consentement devant être donné au plus tard au jour de la régularisation de l’acte d’emprunt ou de cautionnement ( 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°00-16.683l'arrêt▾).
  • L’opposition est instructive : là où la cogestion stricto sensu se satisfait d’un consentement seulement certain, fût-il tacite, le mécanisme de l’article 1415 commande un consentement exprès, dont la portée n’est d’ailleurs pas, on le verra, identique — il vaut extension du gage des créanciers à la masse commune, non engagement personnel du conjoint sur ses biens propres.

• La suppléance judiciaire du consentement défaillant
  • Il reste à envisager l’hypothèse où le consentement du conjoint, loin d’être tacite, fait entièrement défaut — soit qu’il refuse de le donner, soit qu’il se trouve hors d’état de manifester sa volonté.
  • Le principe de cogestion ne saurait, en pareil cas, paralyser indéfiniment la gestion de la masse commune et compromettre l’intérêt de la famille.
  • Aussi l’article 217 du Code civil permet-il à l’époux empêché de solliciter du juge l’autorisation de passer seul l’acte pour lequel le concours de son conjoint serait normalement requis, lorsque ce dernier le refuse sans que son refus soit justifié par l’intérêt de la famille, ou qu’il est hors d’état de manifester sa volonté.
  • L’autorisation judiciaire vient alors suppléer le consentement défaillant : l’acte ainsi passé est opposable au conjoint dont le concours faisait défaut, sans toutefois entraîner à sa charge aucune obligation personnelle.
  • La Cour de cassation veille à l’autonomie de ce mécanisme : elle a ainsi jugé que la prise d’effet rétroactive du divorce quant aux biens, prévue par l’article 262-1 du Code civil, ne prive pas de son fondement l’autorisation de cession d’un bien des époux donnée, en application de l’article 217, au cours de la procédure de divorce ( 1^ère civ. 14 janv. 2026, n°24-16.630l'arrêt▾).
  • L’autorisation judiciaire constitue ainsi le pendant procédural de la cogestion : elle en tempère la rigueur en évitant qu’un refus abusif ou une impossibilité de fait ne conduise au blocage du patrimoine commun.

II) La portée du consentement

Une fois qu’il est établi que le conjoint a donné son accord à un acte soumis à cogestion, la question du consentement n’est pas épuisée.

En effet, le consentement donné a-t-il pour effet d’engager personnellement le conjoint à l’acte ou vaut-il seulement autorisation ?

L’enjeu de la qualification est considérable : il commande l’étendue du gage offert aux créanciers de l’opération et, partant, le sort des biens propres du conjoint dont le consentement a été requis.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre solution, la situation dans laquelle se retrouve placé le conjoint diffère :

• La thèse de l’autorisation
  • Dans cette hypothèse, le consentement donné par le conjoint permet seulement de valider l’acte, sans pour autant que celui-ci soit personnellement engagé.
  • Il s’agit donc d’une simple autorisation qui ne confère pas au conjoint la qualité de partie à l’acte.
  • Le conjoint demeure, en cette analyse, un tiers à l’opération : il en lève l’obstacle tiré de la cogestion, mais il n’en assume pas les obligations.
  • Il en résulte que ses biens propres ne seront pas engagés

• La thèse de l’engagement personnel
  • Dans cette hypothèse, le consentement donné par le conjoint ne vaut pas seulement autorisation d’accomplir l’acte.
  • Son accord aura pour conséquence de l’engager personnellement à l’acte et donc de lui conférer la qualité de partie.
  • Le conjoint devient alors codébiteur ou codisposant : il fait sienne l’opération dans toute sa portée obligatoire.
  • La dette ainsi souscrite pourra alors être poursuivie sur les biens propres du conjoint

À l’analyse, la doctrine préconise l’adoption d’une approche intermédiaire :

Dans la mesure où le principe de cogestion place les époux sur un pied d’égalité, en ce sens qu’ils sont investis de pouvoirs égaux sur les mêmes biens communs, « il n’existe aucune raison de ne pas les considérer comme codonateurs, covendeurs, co-bailleurs ».

Reste qu’il est des cas où le conjoint ne souhaitera pas être partie à l’acte. Tel sera notamment le cas pour une donation qui serait consentie par un époux à l’enfant d’un premier lit.

Il ne doit pas être fi de cette situation qui est susceptible de se présenter à plusieurs reprises dans la vie du ménage, bien que, la plupart du temps, parce que les actes soumis à cogestion sont les plus graves, les époux décideront spontanément d’être tous deux parties à l’acte.

Afin d’appréhender les cas où le conjoint ne souhaitera pas être personnellement engagé à l’acte, et ceux où il endossera la qualité de partie, il doit être admis, selon Philippe Simler, que la formule « l’un sans l’autre » puisse avoir « suivant les circonstances et les intentions des parties, une portée différente ».

Cette modulation de la portée du consentement trouve, du reste, un appui textuel dans le traitement réservé au cautionnement et à l’emprunt : l’article 1415 du Code civil illustre, en effet, l’hypothèse d’un consentement qui ne vaut pas engagement personnel — le conjoint qui consent à la dette n’oblige pas ses biens propres, son accord ayant pour seul effet d’étendre le gage des créanciers à la masse commune. La preuve est ainsi faite que le consentement du conjoint peut, sans contradiction, valider l’acte sans pour autant en faire une partie tenue sur ses propres.

Pratiquement, en l’absence de précision figurant dans l’acte, il y a lieu de présumer que les époux sont co-auteurs, soit que tous deux sont personnellement engagés à l’acte.

Cette présomption pourrait néanmoins être renversée par la preuve contraire rapportée par le conjoint.

Il lui appartiendra en ce sens d’établir qu’il n’avait nullement l’intention d’endosser la qualité de partie à l’acte et que son accord valait seulement autorisation.

La détermination de cette intention relèvera, en définitive, de l’appréciation souveraine des juges du fond, qui scruteront les termes de l’acte, les circonstances de sa conclusion et la nature de l’opération — la donation à l’enfant d’un seul des époux constituant l’hypothèse topique où la volonté du conjoint se limite, le plus souvent, à autoriser sans s’obliger.