Le paiement des obligations de sommes d’argent (art. 1343 à 1343-5 C. civ.)

C’est une nouveauté introduite par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, le Code civil renferme désormais une section entière consacrée aux « obligations de sommes d’argent ».

Cette section comporte des dispositions qui constituent le droit spécial du paiement, à tout le moins elles sont présentées comme tel.

Le législateur a indiqué en ce sens, dans le Rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, que « les obligations de sommes d’argent présentent des particularités justifiant de consacrer une partie distincte aux règles propres à leur paiement. »

La particularité des obligations de sommes d’argent tient notamment au cours de la monnaie qui, par nature, peut varier. Ces obligations comportent encore des spécificités lorsqu’elles sont productives d’intérêts.

Cette double particularité commande de distinguer, dès l’abord, les deux fonctions que la monnaie remplit dans l’obligation pécuniaire. En tant que monnaie de paiement, elle constitue l’instrument par lequel le débiteur se libère ; en tant que monnaie de compte, elle sert d’étalon à l’évaluation de la dette. Or c’est précisément la variabilité de la valeur de la monnaie de compte — phénomène inconnu des prestations en nature — qui justifie l’existence d’un corps de règles dérogatoire au droit commun de l’exécution.

Les difficultés que sont susceptibles de soulever les obligations monétaires sont abordées aux articles 1343 et suivants du Code civil.

Après avoir posé le principe du nominalisme monétaire, ces dispositions traitent des intérêts susceptibles d’être produit par la dette. Enfin elles abordent les modalités du paiement de l’obligation de somme d’argent.

I) §1: Le nominalisme monétaire

A) Principe

1) Exposé du principe du nominalisme monétaire

Lorsqu’une obligation porte sur une somme d’argent, cela implique pour le débiteur de payer le créancier au moyen de monnaie.

À cet égard, la monnaie ne constitue pas seulement un instrument de paiement, elle a également pour fonction d’évaluer un bien ou un service.

Autrement dit, dans cette fonction, la monnaie s’analyse en une unité de mesure. Contrairement toutefois aux unités de mesure utilisées dans le domaine des sciences, elle présente un caractère instable dans la mesure où sa valeur est fixée par un cours. Or ce cours est susceptible de varier et, par voie de conséquence, d’affecter la valeur de la monnaie.

La comparaison mérite d’être prolongée, car elle éclaire toute la matière. Le mètre, le kilogramme ou la seconde sont des étalons invariants : une même grandeur physique conserve la même mesure quelle que soit l’époque où on l’exprime. Il n’en va pas de même de la monnaie. Cent unités monétaires d’aujourd’hui ne représentent pas nécessairement le même pouvoir d’acquisition que cent unités d’hier, car la valeur réelle de la monnaie — c’est-à-dire la quantité de biens et de services qu’elle permet d’obtenir — fluctue au gré de l’inflation et de la dépréciation. L’étalon monétaire est donc, par nature, un étalon mouvant.

Aussi, la fluctuation monétaire rend-elle difficile l’évaluation des biens et services sur une période longue, en particulier durant des périodes d’inflation ou de dépréciation monétaires.

La question qui alors se pose est de savoir quel montant le débiteur d’une obligation de somme d’argent doit-il verser au créancier pour éteindre sa dette. Deux approches sont envisageables :

• Première approche : le nominalisme monétaire
  • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier le montant nominal de la dette stipulé au contrat.
  • L’inconvénient de cette approche est que, en cas de fluctuation monétaire entre le jour de la conclusion du contrat et le jour du paiement, la valeur de la somme d’argent réglée par le débiteur au créancier ne correspondra plus à la valeur du montant de la dette stipulé au contrat.

• Seconde approche : le valorisme monétaire
  • Pour se libérer de son obligation, le débiteur doit verser au créancier une somme d’argent dont le montant a été actualisé au jour du paiement et qui donc est susceptible d’être différent de celui déterminé lors de la conclusion du contrat.
  • Cette approche présente l’avantage de tenir compte des phénomènes d’inflation et de dépréciation monétaires.

L’opposition entre ces deux systèmes traduit, en réalité, un conflit de valeurs. Le nominalisme privilégie la sécurité juridique et la stabilité des prévisions contractuelles : chacun sait, dès la conclusion du contrat, le nombre exact d’unités monétaires qui sera dû, sans avoir à se livrer à un calcul d’actualisation incertain. Le valorisme privilégie, à l’inverse, l’équité et la justice commutative : il assure au créancier la conservation, dans le temps, de la valeur réelle de sa créance. Le premier sacrifie l’équité à la simplicité ; le second sacrifie la simplicité à l’équité.

Entre ces deux approches, le législateur a retenu la première. L’article 1343, al. 1^er du Code civil prévoit en ce sens que « le débiteur d’une obligation de somme d’argent se libère par le versement de son montant nominal. »

Cette disposition pose donc le principe du nominalisme monétaire, principe selon lequel le débiteur doit verser la somme correspondant au montant nominal de sa dette, même si la valeur de la monnaie a varié.

Concrètement, cela signifie qu’une dette dont la valeur nominale est de 100 vaudra toujours 100 peu importe le nombre d’années qui s’est écoulé entre la conclusion du contrat et le paiement de l’obligation.

Autrement dit, le paiement doit porter sur le même nombre d’unités monétaires que celui stipulé au contrat au jour de la naissance de la dette, les fluctuations monétaires étant sans incidence sur le montant nominal dû par le débiteur.

2) Consécration du principe du nominalisme monétaire

Sous l’empire du droit antérieur, le principe du nominalisme monétaire avait été déduit de l’article 1895 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt de consommation, que « l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme énoncée au contrat. »

Le second alinéa de ce texte précise que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

S’il n’est pas douteux que, en application de ce texte, l’emprunteur ne soit tenu de rembourser au prêteur que le montant nominal de la somme d’argent prêtée, on est légitimement en droit de s’interroger, en revanche, sur le domaine de la règle ainsi énoncée.

Une approche restrictive devrait conduire à cantonner le champ d’application de cette règle aux seuls prêts d’argent.

Telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence qui, très tôt, a dégagé de l’article 1895 du Code civil un principe général (V. en ce sens Cass. req. 25 févr. 1929).

Cette généralisation prétorienne emporte une conséquence d’importance : si l’article 1895 ne pose, dans sa lettre, qu’une règle propre au prêt en argent, la jurisprudence y a vu l’expression d’un principe transcendant l’opération de prêt et gouvernant l’ensemble des obligations pécuniaires, quelle qu’en soit la source — contractuelle, délictuelle ou quasi-contractuelle. Le nominalisme cessait ainsi d’être une règle spéciale pour accéder au rang de principe directeur du droit des obligations de sommes d’argent.

Afin de lever toute ambiguïté et prévenir toute difficulté d’interprétation du texte, le législateur a fait le choix, à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations, de consacrer le principe du nominalisme monétaire, énoncée désormais à l’article 1343 du Code civil.

Cette consécration revêt une double portée. Sur le plan formel, elle hisse au rang de disposition liminaire du régime général un principe qui n’était jusqu’alors qu’induit d’un texte spécial au prêt ; le siège de la règle se déplace ainsi de l’article 1895, demeuré propre au prêt de consommation, vers l’article 1343, vocation générale. Sur le plan substantiel, elle entérine sans la démentir la lecture extensive qu’en avait retenue la jurisprudence, de sorte que la solution acquise n’en sort point modifiée, mais consolidée.

Reste que si le principe du nominalisme monétaire pose une exigence de parfaite égalité entre le montant nominal de la somme d’argent stipulé au contrat au jour de la naissance de la créance et le montant nominal de la dette qui doit être payée par le débiteur au jour du paiement, cette correspondance pas toujours, pour autant, à la réalité économique.

B) Exceptions

En période de stabilité monétaire, le principe du nominalisme monétaire ne soulève aucune difficulté d’application pour les parties.

La valeur de la monnaie étant constante, le montant de la somme d’argent due au créancier est toujours égal au montant de la dette qui doit être réglée par débiteur.

Lorsque, en revanche, la monnaie connaît des périodes de fluctuation, le principe du nominalisme monétaire est susceptible de contrevenir à l’équité.

L’iniquité naît alors de ce que le nominalisme fait peser intégralement le risque monétaire sur le créancier : en période d’inflation, ce dernier reçoit, au jour du paiement, une somme dont la valeur réelle est inférieure à celle qu’il avait escomptée au jour de la naissance de la créance, sans que cette érosion ouvre, en elle-même, droit à compensation. Plus la dette est à exécution différée ou successive, plus ce risque se trouve aggravé. C’est précisément pour atténuer la rigueur de cette règle que le législateur a aménagé deux tempéraments.

Afin de surmonter cette difficulté le législateur a :

• D’une part, autorisé les parties à déroger contractuellement au principe du nominalisme monétaire
• D’autre part, institué le système des dettes de valeur

Ces deux tempéraments ne procèdent pas de la même logique. Le premier relève de l’autonomie de la volonté : ce sont les parties qui, par une stipulation expresse, neutralisent par avance les effets du nominalisme. Le second relève d’une qualification objective de l’obligation : certaines dettes sont, par leur nature même, des dettes de valeur, dont le montant n’est arrêté qu’au jour de leur liquidation, indépendamment de toute clause. Seul le premier tempérament — l’aménagement contractuel — fait l’objet des développements qui suivent.

1) L’aménagement contractuel du principe du nominalisme monétaire

a) Techniques contractuelles visant à déroger au principe du nominalisme monétaire

Le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public. Il est donc admis que les parties puissent y déroger par convention contraire.

Le caractère supplétif de la règle se déduit tant de sa fonction que de sa formulation : le nominalisme protège, en réalité, les prévisions des parties, lesquelles demeurent libres d’aménager différemment la répartition entre elles du risque monétaire. Dès lors que ni l’ordre public ni les bonnes mœurs ne sont en cause, rien ne s’oppose à ce que les contractants stipulent un mécanisme correcteur destiné à préserver, dans le temps, la valeur réelle de la créance.

Très tôt la pratique a développé deux techniques contractuelles permettant de protéger les parties contre le phénomène de fluctuation monétaire :

• Les clauses monétaires
• Les clauses d’indexation

Ces deux techniques poursuivent une même finalité — préserver le créancier de l’érosion monétaire — mais elles empruntent des voies distinctes. La clause monétaire adosse la dette à une autre monnaie ou à l’or, dont la valeur est réputée plus stable que celle de la monnaie légale ; la clause d’indexation, quant à elle, fait varier le montant nominal de la dette en fonction d’un indice de référence reflétant l’évolution des prix. Les développements qui suivent sont consacrés aux premières.

i) S’agissant des clauses monétaires

α) Notion

Une clause monétaire est celle qui vise comme unité de valeur de référence d’une créance de somme d’argent une unité monétaire ou l’or.

Il s’agit, autrement dit, de stipulations aux termes desquelles les parties conviennent de se référer à une monnaie étrangère plutôt que d’utiliser la monnaie légale, soit pour évaluer les créances, soit pour les régler.

Classiquement, on distingue deux catégories de clauses monétaires :

• Première catégorie : les clauses monnaies étrangères et les clauses-or
  • Il s’agit des clauses qui stipulent que le paiement devra s’effectuer dans une monnaie autre que celle déterminée par la loi (clause monnaie étrangère) ou en or (clause-or).
  • Ces clauses écartent ainsi le principe posé à l’article 1343-3, al .1^er du Code civil selon lequel « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros.»
  • La monnaie étrangère a donc vocation à être utilisée ici, en lieu et place de la monnaie légale, aux fins de règlement de la dette. Dans cette première catégorie, la monnaie étrangère ou l’or jouent le rôle de monnaie de paiement.

• Seconde catégorie : les clauses valeur-monnaie étrangère et les clauses valeur or
  • Il s’agit des clauses qui visent la monnaie étrangère ou l’or, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte.
  • Autrement dit, elles stipulent que le paiement s’effectuera en monnaie légale (l’euro), mais que la valeur nominale de la dette variera en fonction du cours d’une monnaie étrangère ou de l’or.
  • Ce type de clause vise donc à se référer à une monnaie étrangère ou au cours de l’or pour évaluer une dette. Ici, la monnaie étrangère ou l’or jouent le rôle de monnaie de compte, tandis que la monnaie de paiement demeure l’euro.

La distinction n’est nullement académique : elle commande le régime de la clause. La clause-monnaie de paiement déroge frontalement à l’obligation de payer en euros sur le territoire national ; la clause-monnaie de compte, plus discrète, n’affecte que l’évaluation de la dette et laisse intact le règlement en monnaie légale. On verra que cette différence de degré a pesé sur l’étendue de la prohibition qui les a successivement frappées.

β) Cours forcé et cours légal

Au début du XIXe siècle, en raison de la relativement grande stabilité du franc, il était admis que les parties à un contrat puissent stipuler des clauses monétaires et que donc le paiement puisse s’effectuer en monnaie étrangère ou en or.

Puis le législateur institua, par le décret du 15 mars 1848, un cours forcé des billets émis par la Banque de France ce qui signifiait les paiements devaient nécessairement être réalisés en monnaie légale et que les détenteurs de ces billets ne pouvaient plus réclamer leur conversion en monnaie métallique. L’objectif recherché était double : mettre un frein à la fuite des réserves de métaux précieux de la Banque de France et favoriser l’utilisation large des billets comme monnaie fiduciaire.

Si le cours forcé a été aboli en 1850, il a été rétabli par la loi du 12 août 1870 qui a, en outre, institué ce que l’on appelle un cours légal du billet. Selon ce cours, il est fait obligation à tout créancier d’accepter les billets de banque émis par la banque de France comme instrument de paiement au même titre que la monnaie métallique.

L’adoption du cours forcé et du cours légal n’a pas été sans incidence sur la validité des clauses monétaires.

Ces deux cours faisaient désormais obstacle au paiement d’une créance en monnaie étrangère ou en or. Leur instauration revenait ainsi à prohiber les clauses monnaies étrangères et les clauses or. Cette prohibition a, dans un premier temps, visé les clauses or (Cass. civ., 11 févr. 1873), puis les clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. civ. 17 mai 1927).

La jurisprudence a, par suite, étendu cette prohibition aux clauses valeur-monnaies étrangères et aux clauses valeur-or (V. en ce sens Cass. civ. 31 déc. 1928).

Le mouvement de prohibition a donc connu une double extension. Ratione objecti d’abord, il a gagné l’or avant la monnaie étrangère, l’une et l’autre étant tenues pour également incompatibles avec le monopole de la monnaie légale. Ratione naturae ensuite, il a débordé les clauses-monnaie de paiement pour atteindre les clauses-monnaie de compte : alors même que ces dernières laissent subsister un règlement en monnaie légale, la jurisprudence a estimé qu’en faisant varier la valeur nominale de la dette au gré d’un cours étranger ou de l’or, elles contrariaient indirectement la fonction libératoire de la monnaie nationale. La prohibition, d’abord cantonnée au paiement, s’est ainsi muée en une prohibition de l’évaluation elle-même.

γ) Régime

Si la stipulation de clauses monétaires est, par principe, prohibée pour les opérations réalisées sur le territoire français, elle est admise lorsqu’elle intéresse des opérations qui présentent un caractère international.

(1) 1 Les opérations internationales

La prohibition générale des clauses monétaires posée par la jurisprudence à partir de la fin du XIXe siècle est rapidement apparue comme étant inconciliable avec les exigences et impératifs du commerce international.

Le maintien de cette prohibition aurait eu pour effet d’empêcher les marchands français de commercer avec des partenaires étrangers.

Pour cette raison, très tôt la Cour de cassation a admis que les opérations présentant un caractère international échappaient à la prohibition des clauses monétaires.

Dans un arrêt Matter rendu le 17 mai 1927 (Cass. civ. 17 mai 1927), elle a ainsi jugé qu’une clause prévoyant le règlement d’une obligation dans une devise étrangère n’était pas illicite, pourvu qu’elle se rattache à une opération internationale.

Pour présenter un caractère international et donc échapper à la prohibition des clauses monétaires, l’opération doit produire un mouvement de valeurs transfrontalier, soit un flux qui circule d’un état vers un autre.

Une circulaire du garde des Sceaux aux procureurs généraux du 16 juillet 1926 a indiqué en ce sens que les règlements internationaux sont ceux « qui concernent des opérations qui se poursuivent sur le territoire de deux États, se règlent par un appel de change d’un État sur un autre et aboutissent finalement à un règlement de pays à pays ».

Dès lors que cette condition est remplie, les parties sont libres de déroger au cours légal et au cours forcé ; elles peuvent donc prévoir que les règlements s’effectueront au moyen d’une devise étrangère.

À cet égard, il peut être dérogé pour les opérations internationales au principe de prohibition des clauses monétaires, tant lorsque la monnaie étrangère est utilisée comme une monnaie de paiement (clauses monnaie étrangère) que lorsqu’elle est utilisée comme une monnaie de compte (clauses valeur-monnaie étrangère).

Dans ce dernier cas, la conversion de la devise étrangère en euro devra se faire au jour du paiement. La Cour de cassation a jugé en ce sens dans un arrêt du 18 décembre 1990, que « la contre-valeur en francs français d’une dette stipulée en monnaie étrangère doit être fixée au jour du paiement, sauf si le retard apporté à celui-ci est imputable à l’une des parties » (Cass. 1^ère civ. 18 déc. 1990, n°88-20.232l'arrêt▾).

Si la dérogation au principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internationales a été admise par la jurisprudence dès le début du XXe siècle, il a fallu attendre près d’un siècle pour qu’elle soit consacrée par le législateur.

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a ainsi inséré un article 1343-3 dans un le Code civil qui prévoyait que, si « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre devise si l’obligation ainsi libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger. »

Cette disposition a toutefois fait l’objet d’un ajustement à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016.

Il a été relevé que la rédaction de l’article 1343-3, telle que retenue par cette ordonnance, était plus restrictive que l’état du droit antérieur.

Il a notamment été souligné que dans une décision rendue le 11 octobre 1989 à propos d’un contrat de prêt, la Cour de cassation s’était référée à la notion plus souple d’« opération de commerce international » et non de contrat international (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341l'arrêt▾).

Cette notion permettait aux parties de déterminer la monnaie de compte ou de paiement de leurs obligations même si le paiement devait être réalisé sur le sol français, dès lors qu’il pouvait être qualifié d’opération de commerce international.

L’enjeu de la controverse tenait, en réalité, à l’étendue du critère retenu. La notion de « contrat international » suppose un acte juridique présentant lui-même des points de rattachement avec plusieurs ordres juridiques ; celle d’« opération de commerce international », plus large, embrasse toute opération participant d’un mouvement transfrontalier de valeurs, fût-elle matérialisée par un contrat formellement interne. En substituant le premier au second, l’ordonnance avait, sans nécessité, resserré le domaine de la dérogation et risqué de priver de leur validité des stipulations que la jurisprudence admettait de longue date.

Il est toutefois apparu que cette notion d’« opération de commerce international » ne permettait pas non plus de couvrir l’ensemble des hypothèses dans lesquelles le paiement en monnaies étrangères était admis avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Pour s’approcher au plus près de l’état du droit antérieur et permettre aux entreprises d’utiliser la monnaie de leur choix, tout en n’affaiblissant pas la monnaie nationale, il a finalement été décidé de retenir le critère d’« opération à caractère international », à la place de celui trop restrictif de lien avec un « contrat international », cette rédaction pouvant encore être affinée au cours de la navette parlementaire.

Aussi, désormais après avoir énoncé que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros », l’article 1343-3, al. 2^e du Code civil est rédigé comme suit : « le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’une opération à caractère international ou d’un jugement étranger. »

Le critère finalement consacré opère ainsi un compromis : suffisamment large pour englober l’ensemble des hypothèses antérieurement admises et restituer à la pratique la souplesse dont l’ordonnance l’avait, un temps, privée ; suffisamment circonscrit, toutefois, pour préserver le monopole de la monnaie nationale dans les rapports purement internes, où la prohibition des clauses monétaires conserve toute sa vigueur.

(2) 2 Les opérations internes

– Principe

Très tôt la jurisprudence a donc posé le principe de prohibition des clauses monétaires pour les opérations internes, considérant que ces clauses heurtaient l’ordre public monétaire (V. en ce sens Cass. com., 27 avr. 1964 ; Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341l'arrêt▾).

Cette prohibition procédait notamment de l’idée que les clauses de monnaie étrangère avaient pour effet d’affaiblir la monnaie nationale. En détournant les agents économiques de la monnaie légale, elles étaient soupçonnées d’en éroder la crédibilité et d’alimenter, par ricochet, la défiance à l’égard de l’instrument monétaire national.

Certains auteurs soutiennent qu’elle n’est aujourd’hui plus justifiée dans la mesure où le droit français fait figure d’exception au sein de la zone euro.

D’autres avances que « les règles du cours légal et du cours forcé constituent […] des fondements insuffisants à l’illicéité des clauses monétaires. Et leur cumul n’y saurait rien changer : la somme de deux arguments creux sonne creux ».

Cette critique procède d’une dissociation rigoureuse des deux notions sur lesquelles repose traditionnellement la prohibition — le cours forcé et le cours légal — dont il convient de mesurer la portée exacte avant d’en apprécier la pertinence comme fondement de l’illicéité.

• S’agissant du cours forcé, il empêche seulement le détenteur de billets émis par la Banque de France de demander auprès d’elle la conversion en or ou en argent. Il ne fait a priori nullement obstacle à ce que les parties à un contrat décident que le règlement des dettes s’effectuera au moyen d’une monnaie étrangère.
• S’agissant du cours légal, il interdit, quant à lui, à tout créancier d’une obligation de refuser un paiement au moyen de billets émis par la Banque de France. Cette interdiction ne fait nullement obstacle, là encore, à ce que les parties à un contrat utilisent une devise étrangère comme moyen de règlement des obligations.

L’argument doctrinal est, en effet, redoutable : le cours forcé ne règle qu’un rapport vertical, entre l’institut d’émission et le porteur du billet, tandis que le cours légal ne régit qu’un rapport horizontal, entre créancier et débiteur, en garantissant au second un moyen de se libérer. Ni l’un ni l’autre n’interdit, en sa lettre, que les parties conviennent librement de recourir à une devise étrangère. La prohibition relève dès lors moins d’une déduction nécessaire de ces deux règles que d’un choix de politique monétaire, ce qui explique sa fragilité théorique persistante.

Si, en l’état du droit positif, la prohibition des clauses monétaires demeure, nonobstant les critiques – nombreuses – formulées par la doctrine, elle a toutefois connu un assouplissement, notamment sous l’impulsion du développement des clauses d’indexation.

À compter du milieu du XXe siècle, la jurisprudence a, en effet, commencé à distinguer selon que la monnaie étrangère était utilisée par les parties comme une monnaie de paiement ou comme une monnaie de compte.

Pour mémoire, tandis que dans le premier cas le contrat écarte purement et simplement la monnaie légale comme moyen de règlement des obligations (clause monnaie étrangère), dans le second cas la monnaie étrangère sert seulement à évaluer le montant des créances, le paiement s’effectuant, en tout état de cause, dans la monnaie légale (clause valeur-monnaie étrangère).

La portée de cette distinction se laisse aisément saisir au moyen d’un exemple.

Dans l’ordre interne, alors que les clauses monnaie étrangères ont toujours été prohibées par la jurisprudence, la Cour de cassation demeurant inflexible, elle a fini par admettre la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles n’impliquant le paiement de l’obligation dans une devise étrangère (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

La Cour de cassation subordonna toutefois leur validité au respect des règles encadrant les clauses d’indexation. Autrement dit, la clause valeur-monnaie étrangère n’échappe à la prohibition qu’à la condition de se plier aux exigences gouvernant les clauses d’échelle mobile, ce qui scelle l’assimilation des deux mécanismes.

En parallèle de cette jurisprudence, elle maintint la prohibition des clauses monnaie étrangère (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2013, n°12-23.208l'arrêt▾).

La violation de cette prohibition est sanctionnée par la nullité absolue, dans la mesure où elle porte atteinte à l’ordre public monétaire (Cass. 1^ère civ. 18 nov. 1997, n°95-14.003l'arrêt▾). La nature absolue de cette nullité emporte des conséquences procédurales nettes : la clause illicite ne peut être couverte par une confirmation, son irrégularité peut être invoquée par tout intéressé et l’action se prescrit dans les conditions de droit commun.

Dans un arrêt du 2 octobre 2007, la Cour de cassation a précisé qu’il appartient, en conséquence, au juge de relever d’office cette cause de nullité du contrat (Cass. 3^e civ. 2 oct. 2007, n°06-14.725l'arrêt▾). Cette faculté — voire ce devoir — d’office se déduit logiquement du caractère absolu de la nullité : l’ordre public monétaire étant en cause, le juge n’a pas à attendre que les parties l’invoquent pour en sanctionner la méconnaissance.

– Exceptions

Le principe d’interdiction de stipuler pour les contrats relevant de l’ordre interne une clause de règlement d’une obligation en devise étrangère souffre de deux exceptions :

• Première exception
  • L’article 1343-3, al. 3^e du Code civil prévoit que « les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s’il intervient entre professionnels, lorsque l’usage d’une monnaie étrangère est communément admis pour l’opération concernée. »
  • Cette exception, qui est issue de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, vise à tenir compte des réalités économiques et notamment des impératifs rencontrés dans certains domaines d’activité où il est d’usage que les paiements s’opèrent en devise étrangère et notamment en dollar américain.
  • Le bénéfice de cette dérogation est subordonné à la réunion de deux conditions cumulatives : d’une part, le paiement doit intervenir entre professionnels, à l’exclusion des opérations auxquelles prend part un consommateur, supposé moins armé pour mesurer le risque de change ; d’autre part, l’emploi de la devise doit être communément admis pour l’opération considérée, ce qui suppose un usage établi et non une simple convenance ponctuelle des parties.

• Seconde exception
  • L’article L. 112-5-1 du Code monétaire et financier prévoit que « par dérogation au premier alinéa de l’article 1343-3 du code civil, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l’obligation ainsi libellée procède d’un instrument financier à terme ou d’une opération de change au comptant.»
  • Cette seconde dérogation se justifie par la nature même des opérations visées : l’instrument financier à terme et l’opération de change au comptant ont précisément pour objet la devise étrangère, dont la livraison effective constitue l’économie de l’engagement. Y imposer la monnaie nationale comme instrument de règlement reviendrait à priver ces opérations de leur raison d’être.

ii) S’agissant des clauses d’indexation

Une clause d’indexation, qualifiée également de clause d’échelle mobile, est celle qui fait varier le montant de la dette en fonction d’un indice extérieur au contrat.

La clause peut renvoyer, soit à un indice publié par un organisme public ou privé, soit au cours d’une marchandise ou d’un service, pourvu qu’elle ne contrevienne pas au cours forcé.

À l’instar des clauses monétaires, pendant longtemps les clauses d’indexation ont été regardées avec méfiance par la jurisprudence, les juridictions voyant en elles un facteur d’inflation.

En effet, la clause d’indexation ne fait certes pas varier le montant de la somme due par le débiteur en fonction du cours d’une devise étrangère. Toutefois, en stipulant une telle clause les parties cherchent indirectement à se prémunir des fluctuations monétaires susceptibles d’affecter la valeur de l’obligation souscrite. C’est cette parenté fonctionnelle avec la clause monétaire — la recherche d’une protection contre la dépréciation de la monnaie — qui explique la défiance initiale des juridictions.

Afin de limiter le recours aux clauses d’indexation la Cour de cassation a opéré une distinction entre :

• D’un côté, les clauses qui avaient été stipulées dans le seul but d’échapper aux fluctuations monétaires.
• D’un autre côté, les clauses qui avaient été stipulées aux fins de préserver l’équivalence économique des prestations.

Tandis que les premières étaient prohibées (Cass. 1^ère civ. 3 nov. 1953), les secondes ont été reconnues valables (Cass. 1^ère civ. 27 déc. 1954). Le critère retenu était donc téléologique : tout dépendait du but poursuivi par les parties, la clause de pure préservation contre l’inflation étant condamnée, celle tendant à maintenir l’équilibre des prestations étant tolérée.

Dans ce contexte de fébrilité de la jurisprudence quant à la reconnaissance des clauses de d’indexation, la question de leur validité s’est posée spécifiquement pour les contrats de prêt.

Pour mémoire, l’article 1895 du Code civil prévoit que « s’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Selon cette disposition, qui pose le principe du nominalisme monétaire en matière de prêt, le montant remboursé par l’emprunteur doit correspondre au montant nominal qui a été mis à sa disposition par le prêteur.

Est-ce à dire que, pour cette catégorie de contrat, toute clause visant à indexer le montant de la somme prêtée sur indice et donc à faire fluctuer le montant nominal de la somme devant être remboursée serait nulle ?

Se fondant sur le principe du nominalisme monétaire, certaines juridictions ont statué en ce sens. Elles tenaient l’article 1895 pour une règle d’ordre public, à laquelle les parties ne pourraient déroger par une stipulation d’échelle mobile.

La Cour de cassation a toutefois porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence dans un arrêt Guyot rendu en date du 27 juin 1957 (Cass. 1^ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212l'arrêt▾).

Aux termes de cette décision, la Première chambre civile affirma que :

• En premier lieu, que l’article 1895 ne présente aucun caractère d’ordre public dans la mesure où :
  • D’une part, « il a seulement pour objet d’écarter, dans le silence de la convention, une révision judiciaire des conditions de remboursement du prêt d’argent, éventuellement demandée, en vertu de l’article 1892, pour changement de “qualité” de la monnaie. »
  • D’autre part, que « l’ordre public n’exige pas, dans le prêt d’argent, une protection des emprunteurs contre la libre acceptation du risque d’une majoration de la somme à rembourser, destinée à conserver à celle-ci le pouvoir d’achat de la somme prêtée apprécié par rapport au coût d’une denrée, dès lors qu’ils peuvent assumer des risques de même importance dans d’autres contrats»
  • Enfin « qu’on ne peut non plus prétendre que le caractère impératif de cet article serait justifié par des principes d’ordre monétaire, qui l’imposeraient en raison d’un danger que les clauses entraînant cette majoration présenteraient pour la stabilité de la monnaie, l’influence desdites clauses à cet égard apparaissant en l’état trop incertaine pour légitimer une nullité portant une atteinte grave à la sécurité de l’épargne et du crédit»
• En second lieu, que les lois monétaires en vigueur n’impliquent pas l’invariabilité du pouvoir d’achat de la monnaie, lequel varie avec le prix des denrées, et n’empêchant pas dès lors les prêteurs plus que les autres créanciers de faire état des variations de ce pouvoir d’achat

Ainsi, par cet arrêt, non seulement la Cour de cassation reconnaît admet qu’une clause d’indexation puisse être stipulé dans un contrat de prêt en raison du caractère non impératif de l’article 1895 du Code civil, mais encore elle pose un principe général de validité des clauses d’indexation.

Elle abandonne ainsi la distinction entre les clauses stipulées dans le but de prévenir des fluctuations monétaires et celles stipulées aux fins de garantir l’équilibre économique des prestations.

Désormais, toutes les clauses d’indexation sont réputées valables, peu importe la finalité recherchée par les parties. Le contrôle de la jurisprudence se déplace, à compter de cet arrêt, du but de la clause vers la nature de l’indice retenu — déplacement que viendra consacrer la réglementation issue des ordonnances de 1958 et 1959.

Dans un arrêt du 4 décembre 1962, la Cour de cassation a, par suite, appliqué la solution retenue dans l’arrêt Guyot aux clauses valeur or.

Après avoir rappelé « qu’aucune clause d’indexation n’est interdite par l’article 1895, texte non impératif », la Première chambre civile affirme que « la stipulation faisant dépendre le nombre de francs à rembourser du cours des Pièces d’or union latine n’était pas illicite, la liberté des transactions sur ces pièces et la reconnaissance officielle des variations corrélatives de leur valeur en francs, impliquant nécessairement la possibilité pour les particuliers de subordonner le montant d’un payement a ces variations » (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 1962).

Puis dans un arrêt du 10 mai 1966, la Haute juridiction reconnaît, pour la première fois, la validité des clauses valeur-monnaie étrangère, soit celles qui utilisent la monnaie, non pas comme une monnaie de paiement, mais comme une monnaie de compte, peu importe qu’elles soient stipulées dans un contrat qui ne présente aucun caractère international (Cass. 1^ère civ. 10 mai 1966).

Pour justifier sa position, la Cour de cassation a indiqué, dans plusieurs arrêts, que la fixation d’une créance en monnaie étrangère devait s’analyser en « une indexation déguisée » (Cass. 1^ère civ. 11 oct. 1989, n°87-16.341l'arrêt▾).

Or dans la mesure où les clauses d’indexation sont valides, il doit en être de même pour les clauses de valeur-monnaie étrangère. Le raisonnement procède par identité de nature : la clause valeur-monnaie étrangère n’étant qu’une espèce du genre « clause d’indexation », elle ne saurait recevoir un traitement plus rigoureux que ce dernier.

Aujourd’hui, l’article 1343, al. 2^e du Code civil, issu l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations, prévoit expressément que « le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation ».

Une lecture rapide de cette disposition suggère que le législateur a entendu reconnaître les clauses d’indexation. L’apparence est toutefois trompeuse.

À l’analyse, il y a lieu de comprendre ce texte comme posant moins un principe de validité des clauses d’indexation que comme une atténuation à la règle du nominalisme monétaire. Le siège véritable du régime des clauses d’indexation ne se trouve pas dans le Code civil, mais dans le Code monétaire et financier, lequel en pose les conditions de fond.

La liberté de stipuler des clauses d’indexation est, en effet, enfermée dans des conditions strictes énoncées aux articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financière. Ces dispositions sont issues des ordonnances n° 58-1374 du 30 décembre 1958 et n° 59-246 du 4 février 1959.

α) Le régime des clauses d’indexation

(1) 1 Principe

L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services ».

Ainsi, cette disposition prohibe le recours par les parties à des indices généraux. Lors de l’instauration de cette prohibition, le principal objectif recherché par le législateur n’était autre que la lutte contre l’inflation. La crainte était, en effet, celle d’un emballement auto-entretenu : en indexant massivement les obligations sur des indices d’ensemble — le coût de la vie, les salaires — les agents économiques répercutent et amplifient mécaniquement toute hausse des prix, alimentant ce que l’on désigne comme la « spirale inflationniste ».

Concrètement, il est donc fait interdiction aux parties d’indexer les obligations stipulées au contrat sur :

• D’une part, le SMIC
  • Dans un arrêt du 18 mars 1992, la Cour de cassation a, par exemple, censuré une décision rendue par un Conseil de prud’hommes qui avait validé la clause stipulée dans un contrat de travail qui « prévoyait une rémunération brute horaire égale au SMIC augmenté de 7 %» ( soc. 18 mars 1992, n°88-43.434l'arrêt▾).
  • Pour la Chambre sociale, la prohibition des « clauses prévoyant des indexations fondées sur le SMIC le salaire minimum interprofessionnel de croissance» interdisait à l’employeur de « consentir par avance une révision automatique du salaire basée sur le SMIC ».

• D’autre part, le niveau général des prix
  • La Cour de cassation a ainsi jugé dans un arrêt du 27 mars 1990 qu’était nulle la clause stipulée dans un contrat de location-gérance d’un fonds de commerce prévoyant que la redevance serait indexée sur l’indice des prix à la consommation des ménages urbains ( com. 27 mars 1990, n°88-15.092l'arrêt▾)

• Enfin, le niveau général des salaires
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a, par exemple, jugé qu’était « atteinte d’une nullité absolue » la clause stipulée dans un contrat de fourniture de marchandises prévoyant l’indexation du prix de vente « sur l’indice général des taux de salaires horaires des ouvriers toutes activités série France entière» ( com. 3 nov. 1988, n°87-10.043l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces solutions tient à la généralité de l’indice retenu : SMIC, indice des prix à la consommation, indice général des salaires constituent autant d’étalons d’ensemble, sans rapport spécifique avec l’objet du contrat considéré. C’est précisément cette généralité qui les frappe d’interdiction, à la différence des indices spéciaux, en relation directe avec l’opération, dont la stipulation demeure permise.

La sanction encourue est, ici encore, la nullité absolue, ainsi que le rappelle expressément l’arrêt du 3 novembre 1988 : l’indexation prohibée heurtant l’ordre public économique, la clause est anéantie sans qu’il soit besoin de rechercher l’intention des parties.

(2) 2 Tempéraments

– L’indexation libre

La prohibition du recours par les parties à des indices généraux n’est pas absolue. Elle souffre d’exceptions prévues par la loi, au titre desquelles le législateur a entendu autoriser, dans certains domaines limitativement énumérés, une indexation que la règle de principe condamnerait.

L’article L. 112-2, al. 3^e du CMF prévoit notamment que l’indexation est libre pour les opérations intéressant les dettes d’aliments.

Par rente d’aliments il faut entendre, précise le texte « les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du code civil ».

La justification de cette liberté est aisée à percevoir : la dette d’aliments ayant pour fonction d’assurer la subsistance du créancier, il serait paradoxal de l’exposer à l’érosion monétaire, qui en réduirait progressivement la portée alimentaire. L’indexation y devient le moyen de préserver la finalité même de l’obligation.

L’indexation peut encore être librement stipulée pour les prestations compensatoires qui prennent la forme de rentes (art. 276-1 C. civ.)

L’article L. 112-3 du CMF autorise, par ailleurs, l’indexation de certaines conventions sur le niveau général des prix :

• Les livrets A définis à l’article L. 221-1 ;
• Les comptes sur livret d’épargne populaire définis à l’article L. 221-13 ;
• Les livrets de développement durable et solidaire définis à l’article L. 221-27 ;
• Les comptes d’épargne-logement définis à l’article L. 315-1 du code de la construction et de l’habitation ;
• Les livrets d’épargne-entreprise définis à l’article 1er de la loi n° 84-578 du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique ;
• Les livrets d’épargne institués au profit des travailleurs manuels définis à l’article 80 de la loi de finances pour 1977 (n° 76-1232 du 29 décembre 1976) ;
• Les prêts accordés aux personnes morales ainsi qu’aux personnes physiques pour les besoins de leur activité professionnelle ;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d’habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l’article L. 112-2 ;
• Les rémunérations des cocontractants de l’Etat et de ses établissements publics ainsi que les rémunérations des cocontractants des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements, au titre des contrats de concession et de marché de partenariat conclus dans le domaine des infrastructures et des services de transport.

L’article D. 112-1 précise que l’indexation sur le niveau général des prix autorisée pour les produits et services visés à l’article L. 112-3 est mise en œuvre en utilisant l’indice des prix à la consommation pour l’ensemble des ménages, hors tabac, publié mensuellement par l’Institut national de la statistique et des études économiques.

Enfin, l’article L. 112-3-1 du CPC prévoit que « l’indexation des titres de créance et des contrats financiers mentionnés respectivement au 2 du II et au III de l’article L. 211-1 est libre. »

– La survie de la clause en cas de disparition de l’indice de référence

Le régime des clauses d’indexation ne se réduit pas à la détermination des indices licites ; il commande encore le sort de la stipulation lorsque l’indice convenu vient à disparaître ou cesse d’être publié. La difficulté est, en pratique, fréquente : les indices, qu’ils émanent d’organismes publics ou privés, peuvent être supprimés, remaniés ou simplement abandonnés au fil du temps, privant la clause de l’étalon sur lequel elle reposait.

Plutôt que de prononcer l’anéantissement de la clause — solution qui trahirait la volonté des parties d’ajuster durablement leur obligation — la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond le pouvoir de substituer à l’indice disparu l’indice le plus apte à réaliser l’économie de la convention. Ainsi, en présence d’une clause indexant le prix de vente d’un immeuble sur un indice de salaire qui n’existait pas et n’avait jamais fait l’objet d’une publication, les juges du fond, usant de leur pouvoir souverain, ont pu lui substituer l’indice le plus approprié (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280l'arrêt▾).

La même logique gouverne l’hypothèse où l’indice initial n’est plus renseigné pour une certaine période. Ayant constaté qu’un contrat de foretage faisait varier la redevance due par l’exploitant en fonction du prix du mètre cube de gravillon, mais qu’aucune indication n’avait pu être obtenue quant au prix des matériaux entre 1957 et 2000, une cour d’appel a légalement justifié sa décision en retenant, par une appréciation souveraine de la commune intention des parties, l’indice spécialisé disponible à compter de sa parution (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260l'arrêt▾).

Le ressort commun de ces décisions réside dans la recherche de la volonté des parties : le juge ne refait pas le contrat, il en assure la continuité en prolongeant, par l’indice de remplacement, l’intention que les contractants avaient cristallisée dans la clause d’échelle mobile. Cette œuvre d’interprétation relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et échappe, en principe, au contrôle de la Cour de cassation.

La survie de la clause connaît toutefois une limite, lorsque l’économie même de la stipulation se trouve bouleversée par un événement extérieur. Ainsi, à propos d’un contrat de fourniture de gaz conclu pour vingt ans, dont le prix avait été fixé en fonction des cours mondiaux des gaz de pétrole liquéfiés, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir retenu, en interprétant l’intention des parties, que celles-ci avaient subordonné le maintien de leurs obligations à la persistance des conditions de référence, dès lors que le prix avait ultérieurement été fixé par les pouvoirs publics (Cass. com. 30 juin 1980, n°79-10.632l'arrêt▾). La substitution n’est donc pas systématique : elle cède lorsque le mécanisme d’indexation a perdu, par l’effet de la disparition de l’indice, la fonction économique qui en commandait la stipulation.

– L’indexation encadrée

S’il est fait interdiction pour les parties à un contrat de recourir à des indices généraux aux fins d’indexer leurs créances, l’article L. 112-2 du CMF les autorise à se référer à des indices spéciaux.

L’économie du dispositif repose ainsi sur une summa divisio : l’indice général, qui reflète l’évolution d’ensemble de l’économie sans rapport particulier avec le contrat considéré, demeure prohibé en ce qu’il propagerait mécaniquement l’inflation d’une convention à l’autre ; l’indice spécial, qui entretient une attache concrète avec l’opération envisagée, est en revanche admis, car son jeu se borne à préserver l’équilibre interne du contrat sans nourrir la spirale inflationniste que l’ordre public monétaire entend précisément contenir.

Il convient, au demeurant, de rappeler que la validité de principe des clauses d’indexation est ancienne. Bien avant que le législateur n’en organisât l’encadrement, la Cour de cassation avait jugé qu’aucune nullité ne frappait, dans le prêt d’argent, la clause déterminant le montant de la somme à rembourser au regard de la variation du prix d’une denrée, dès lors qu’elle tendait à conserver à cette somme son pouvoir d’achat (Cass. 1^ère civ. 27 juin 1957, n°57-01.212l'arrêt▾). L’indexation n’est donc pas, en elle-même, suspecte : elle n’est encadrée qu’en ce qu’elle pourrait, mal employée, contrarier la stabilité monétaire.

Ce texte prévoit, en effet, que l’indexation est permise lorsque l’indice stipulé au contrat entretient une relation directe :

• Soit avec l’objet de la convention
• Soit avec l’activité de l’une des parties

Ces deux chefs de validité sont alternatifs : il suffit que l’indice se rattache directement à l’un d’eux pour que la clause échappe à la prohibition. Encore faut-il préciser ce que recouvrent, l’une et l’autre, ces deux notions.

– L’indexation en relation directe avec l’objet de la convention

La clause d’indexation est donc valable, à la condition que l’indice choisi par les parties soit en relation directe avec l’objet de la convention.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « l’objet de la convention ».

Deux approches sont possibles :

• Une approche restrictive
  • Cette approche consiste à appréhender la notion « d’objet de la convention» au regard du droit commun des contrats.
  • Si l’on emprunte cette voie, l’objet de la convention désigne la prestation à propos de laquelle l’accord des parties est intervenu et autour de laquelle s’ordonne l’économie du contrat

• Une approche extensive
  • Cette approche consiste à s’émanciper du droit commun des contrats pour inclure dans l’objet de la convention la finalité recherchée par les parties.
  • L’objet de la convention ne se limiterait donc pas seulement à l’objet de l’obligation des parties, il embrasserait également le but poursuivi par elles.

L’enjeu de cette alternative est considérable. Suivant l’approche restrictive, l’objet d’un contrat de prêt se réduit à la remise et à la restitution d’une somme d’argent ; aucun indice tiré de l’usage que l’emprunteur fait des fonds ne saurait alors présenter avec lui une relation directe. Suivant l’approche extensive, au contraire, l’objet du prêt embrasse la finalité économique poursuivie — financer l’acquisition d’un bien, par exemple — de sorte qu’un indice attaché à ce bien retrouve avec lui le lien direct exigé par le texte.

Entre ces deux approches, la jurisprudence a opté pour la seconde. Dans un arrêt du 9 janvier 1974, la Cour de cassation a, en effet, jugé à propos de la stipulation d’une clause d’indexation dans un contrat de prêt que « l’objet de la convention, au sens de l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifie par l’article 14 de l’ordonnance du 4 février 1959, doit s’entendre dans son acception la plus large et que notamment l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’acquéreur de construire ou d’acheter un immeuble » (Cass. 1^ère civ. 9 janv. 1974, n°72-13.846l'arrêt▾).

En l’espèce, pour déterminer s’il existait un lien direct entre l’indice choisi par les parties et l’objet du prêt, la haute juridiction examine la finalité du contrat de prêt qui avait été conclu aux fins de financer l’acquisition d’un bien immobilier.

Elle en déduit que la clause indexant la dette d’emprunt sur l’indice du coût de la construction était parfaitement valable.

– L’indexation en relation directe avec l’activité de l’une des parties

La clause d’indexation est également valable lorsque l’indice retenu par les parties est en relation directe avec l’activité de l’une d’elles.

Comme pour la notion d’objet de la convention, la jurisprudence s’est livrée à une interprétation extensive de la notion d’activité de l’une des parties.

Elle a, en effet, admis que l’activité en cause ne devait pas nécessairement être celle exercée à titre principal (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 mars 1984, n°83-11.094l'arrêt▾). Une activité accessoire, voire occasionnelle, suffit donc à fonder la validité de l’indice, pourvu qu’elle entretienne avec lui le lien direct requis.

Dans un arrêt du 6 juin 1984, la Cour de cassation a précisé que le changement d’activité de l’une des parties au cours du contrat était indifférent dans la mesure où « la validité d’une clause d’indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d’activité du débiteur survenu ultérieurement » (Cass. 1^ère civ. 6 juin 1984, n°83-12.301l'arrêt▾).

La règle se comprend aisément : la licéité d’une stipulation s’apprécie au jour de sa souscription, en sorte qu’une cause de validité acquise ab initio ne saurait être rétroactivement remise en cause par l’évolution ultérieure de la situation des parties. La sécurité juridique du contrat commande que sa régularité, une fois constituée, demeure figée.

– Le caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties

– Appréciation de l’existence d’une relation directe

L’appréciation du caractère direct de la relation entre l’indice choisi et l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Dans un arrêt du 4 mars 1964, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’appréciation du rapport existant entre la nature de l’indice et l’objet du contrat, étant fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisage est susceptible d’entrer dans la réalisation de cet objet, est une question de fait qui échappe au contrôle de la cour de cassation » (Cass. com. 4 mars 1964).

À l’analyse, les juridictions font plutôt montre d’une grande indulgence en la matière. La Cour de cassation a, par exemple, jugé dans un arrêt du 31 janvier 1984 qu’il existait une relation suffisamment directe entre le prêt consenti à un restaurateur et le prix des bouteilles d’eau de la marque « Perrier » sur lequel le financement était indexé (Cass. com. 31 janv. 1984, n°82-16.533l'arrêt▾).

Il a encore été jugé que cette relation directe existait entre le prix de vente du fonds de commerce d’un garagiste et le salaire de l’ouvrier qualifié dans l’échelon le plus élevé qui avait été utilisé comme indice de valorisation du fonds (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n°70-13.280l'arrêt▾).

La Troisième chambre civile a décidé, dans le même sens, qu’était valide l’indexation du prix de vente d’une exploitation agricole sur le cours du lait (Cass. 3^e civ. 4 juin 1971, n°69-14.047l'arrêt▾).

Il ressort de ces décisions que la jurisprudence reconnaît l’existence d’une relation directe dans des cas où l’indexation repose sur des éléments qui ne représentent que très partiellement l’activité. C’est dire que le caractère « direct » de la relation n’implique nullement que l’indice épouse l’intégralité de l’opération : il suffit qu’il en constitue une composante significative, fût-elle marginale.

Malgré, la souplesse de la jurisprudence quant à l’appréciation de cette relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercée par l’une des parties ou l’objet de la convention, les parties ne sont pas à l’abri de voir annuler la clause d’indexation stipulée au contrat.

Dans un arrêt du 22 octobre 1970, la Cour de cassation a, par exemple, jugé illicite l’indexation de la valeur d’un immeuble sur le cours de la pièce d’or Napoléon (Cass. 3^e civ. 22 oct. 1970, n°69-11.470l'arrêt▾). La pièce d’or, valeur purement monétaire et spéculative, n’entretient aucun rapport avec la consistance physique d’un immeuble : l’indice trahissait, ici, le glissement vers une indexation déguisée sur la seule valeur de la monnaie, que la prohibition entend justement écarter.

Elle a également cassé, dans un arrêt du 16 février 1993, la décision d’une Cour d’appel qui avait déclaré licite la clause prévoyant l’indexation de la redevance due par un locataire-gérant sur l’indice national du coût de la construction.

La Chambre commerciale considère que, au cas particulier, il n’y avait pas de relation directe entre l’indice choisi et l’activité exercé par l’une des parties, dans la mesure où le contrat de location-gérance d’un fonds de commerce est relatif à un bien meuble incorporel et non à un immeuble bâti. Or l’indice du coût de la construction intéresse précisément les immeubles bâtis (Cass. com. 16 févr. 1993, n°91-13.277l'arrêt▾).

La confrontation de ces deux séries de décisions livre le critère opératoire : la clause tombe lorsque l’indice se rapporte à un secteur économique étranger à l’opération (la construction d’immeubles bâtis pour l’exploitation d’un fonds de commerce ; le cours de l’or pour la valeur d’un immeuble), tandis qu’elle se maintient dès lors que l’indice, même partiel, demeure dans le champ de l’activité ou de l’objet du contrat. La relation directe est donc une exigence de cohérence économique, et non de proportion.

– Présomptions de relation directe

Afin de prévenir les difficultés d’appréciation de la validité des clauses d’indexation, le législateur a posé des présomptions de relation directe jouant dans trois cas précis :

• Présomption de relation directe entre l’indice du coût de la construction et une convention relative à un immeuble bâti
  • Issu de la loi n° 70-600 du 9 juillet 1970 modifiant l’article 79 de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958, relatif aux indexations, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers commerciaux et certaines activités commerciales ou artisanales
  • Issu de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier prévoit que « est réputée en relation directe […] toute clause prévoyant une indexation […] pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l’Institut national de la statistique et des études économiques.»

• Présomption de relation directe entre l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires et les conventions relatives à un immeuble conclues pour une activité autre que commerciale ou artisanale
  • Issu de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, l’article L. 112-2, al. 2^e du Code monétaire et financier prévoit que « est également réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret. »

Le mécanisme de ces présomptions appelle une précision quant à leur portée. Elles dispensent les parties de rapporter la preuve, parfois délicate, du lien direct entre l’indice et le contrat : dès lors que la stipulation entre dans l’un des trois cas énumérés, la relation directe est tenue pour acquise. Reste à savoir si la présomption ainsi établie est irréfragable ou si elle souffre la preuve contraire — interrogation d’autant plus sensible que ces présomptions, en sécurisant certains indices de référence usuels, tendent à canaliser la pratique contractuelle vers des supports d’indexation éprouvés.

– L’indexation interdite

Outre la prohibition générale de l’indexation automatique des prix de biens ou de services posée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, cette même disposition prévoit des interdictions spécifiques en matière de contrats à exécution successive et de baux d’habitation.

L’alinéa 2^e de ce texte prévoit ainsi que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. »

La ratio legis de cette interdiction tient à la prohibition des distorsions : la loi entend que l’indexation suive le rythme du temps écoulé et non qu’elle l’anticipe. Lorsque la période sur laquelle est mesurée la variation de l’indice excède l’intervalle séparant deux révisions, le prix progresse plus vite que la durée réellement courue, au préjèdice du débiteur. C’est cette mécanique de décalage que le texte répute non écrite.

L’alinéa 3^e de l’article L. 112-1 du CMF prévoit encore que « est interdite toute clause d’une convention portant sur un local d’habitation prévoyant une indexation fondée sur l’indice ” loyers et charges ” servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. »

Le texte poursuit en énonçant qu’« il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n’ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application. »

Ces interdictions catégorielles procèdent d’un même souci de protection de l’occupant d’un local d’habitation : il s’agit de soustraire le loyer d’habitation aux indices qui en feraient le relais de l’inflation générale, et de cantonner sa révision aux seuls indices spécialement institués par le législateur à cette fin.

β) Sanction

La mise en œuvre d’une clause d’indexation est susceptible de se heurter à deux difficultés :

• Sont irrégularité au regard du cadre contraignant posé par le législateur
• La disparition de l’indice au cours du contrat

(1) L’irrégularité de l’indice choisi par les parties

– La nature de la nullité

Il est admis que l’irrégularité d’une clause d’indexation soit sanctionnée par la nullité absolue (Cass. com. 3 nov. 1988, n°87-10.043l'arrêt▾). La raison en est que cette irrégularité porterait atteinte à l’ordre public monétaire.

La conséquence pratique de cette qualification n’est pas négligeable : la nullité absolue, parce qu’elle sanctionne la violation d’une règle d’intérêt général, peut être invoquée par tout intéressé, n’est pas susceptible de confirmation et obéit, quant à sa prescription, au régime de droit commun. Elle marque ainsi la différence avec la nullité relative, réservée à la protection d’un intérêt particulier.

D’aucuns soutiennent toutefois que, en raison de l’admission par le législateur des clauses d’indexation, les règles encadrant leur stipulation viseraient moins à défendre l’ordre public de direction, qu’à protéger les débiteurs contre les dangers représentés par l’indexation d’une dette.

Aussi, pour une frange de la doctrine « l’indexation devrait être frappée de nullité simplement relative ».

Pour l’heure, la Cour de cassation n’a adopté aucune décision en ce sens.

– L’étendue de la nullité

S’agissant de l’étendue de la nullité, la question s’est posée de savoir si elle affectait seulement la clause jugée irrégulière ou si elle anéantissait l’acte dans son entier.

Avant la réforme des obligations, le Code civil ne comportait aucune disposition de portée générale régissant l’étendue de la nullité.

Tout au plus, on a pu voir dans la combinaison des articles 900 et 1172 une distinction à opérer s’agissant de l’étendue de la nullité entre les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux.

• Les actes à titre gratuit
  • L’article 900 du Code civil prévoit que « dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui sont contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites»
  • Pour les actes à titre gratuit, la nullité pourrait donc n’être que partielle en cas d’illicéité d’une clause

• Les actes à titre onéreux
  • L’ancien article 1172 prévoyait que « toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend»
  • Sur le fondement de cette disposition les auteurs estimaient que, pour les actes à titre onéreux, l’illicéité d’une stipulation contractuelle entachait l’acte dans son ensemble de sorte que la nullité ne pouvait être totale.

Manifestement, la jurisprudence a très largement dépassé ce clivage.

Les tribunaux ont préféré s’appuyer sur le critère du caractère déterminant de la clause dans l’esprit des parties. Ella a notamment retenu cette approche pour les clauses d’indexation (Cass. 3^e civ. 24 juin 1971, n°70-11.730l'arrêt▾).

Substituant ainsi un critère subjectif au clivage objectif fondé sur la nature de l’acte, la jurisprudence a fait reposer l’étendue de la nullité sur la volonté des parties elle-même : c’est la place que la clause occupait dans l’économie de leur accord, et non la qualification gratuite ou onéreuse du contrat, qui en commande l’anéantissement total ou partiel.

Aussi, la détermination de l’étendue de la nullité supposait-elle de distinguer deux situations :

• Lorsque la clause présente un caractère « impulsif et déterminant», soit est essentielle, son illicéité affecte l’acte dans son entier
  • La nullité est donc totale

• Lorsque la clause illicite ne présente aucun caractère « impulsif et déterminant», soit est accessoire, elle est seulement réputée non-écrite
  • La nullité est donc partielle

Jugeant le Code civil « lacunaire » sur ce point, à l’occasion de la réforme des obligations, le législateur a consacré la théorie de la nullité partielle, reprenant le critère subjectif institué par la jurisprudence.

Aux termes de l’article 1184, al. 1^er du Code civil, « lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. »

Il ressort de cette disposition que quand bien même un acte est affecté par une cause de nullité, il peut être sauvé.

Le juge dispose, en effet, de la faculté de ne prononcer qu’une nullité partielle de l’acte.

Cela suppose toutefois que deux conditions soient remplies :

• L’illicéité affecte une ou plusieurs clauses de l’acte
• La stipulation desdites clauses ne doit pas avoir été déterminante de l’engagement des parties

Si ces deux conditions sont remplies, les clauses affectées par la cause de nullité seront réputées non-écrites

L’application de cette règle à la clause d’indexation signifie que si elle a été déterminante du consentement des parties, alors le contrat doit être annulé dans son intégralité.

Dans le cas contraire, la clause d’indexation doit seulement être réputée non écrite. Aussi, appartient-il aux juges de rechercher l’intention des parties.

Dans un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui pour prononcer la nullité d’une clause d’indexation avait relevé « le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation » (Cass. 3^e civ. 14 janv. 2016, n°14-24.681l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 29 novembre 2018, la Troisième chambre civile a toutefois cherché à moduler cette sanction en censurant une Cour d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation dans son entier. Or elle estime que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée doit être réputée non écrite (Cass. 3^e civ. 29 nov. 2018, n°17-23.058l'arrêt▾).

Cette limite vise à contenir les conséquences financières de l’annulation de l’intégralité d’une clause d’indexation. Il s’agit, en effet, d’éviter que le créancier ait à restituer l’intégralité des sommes indûment perçues résultant de l’indexation. La sanction se fait ainsi chirurgicale : elle retranche le seul vice — la distorsion — en laissant subsister le mécanisme d’indexation dans ce qu’il a de licite, de sorte que le loyer demeure indexé pour l’avenir sur des bases régulières.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la question s’est posée de savoir si plutôt que d’annuler la clause d’indexation, même partiellement, le juge ne pouvait pas procéder à une substitution de l’indice irrégulier.

Dans un arrêt du 14 octobre 1975, la Cour de cassation a rejeté cette thèse en affirmant que le juge ne pouvait pas « se substituer aux parties pour remplacer une clause d’indexation, déclarée nulle par la loi, par une clause nouvelle se référant à un indice diffèrent » (Cass. 3^e civ. 14 oct. 1975, n°74-12.880l'arrêt▾).

La solution se justifiait par le respect dû à la force obligatoire du contrat : refaçonner la stipulation d’indexation en lui substituant d’autorité un indice non voulu reviendrait, pour le juge, à se faire l’auteur de la convention en lieu et place des parties.

Elle a toutefois tempéré son approche en admettant, dans un arrêt du 22 juin 1987, que le juge puisse substituer à l’indice annulé un indice admis par la loi, dès lors que cette substitution se déduit de la commune intention des parties (Cass. 3^e civ. 22 juill. 1987, n°84-10.548l'arrêt▾).

La nuance est décisive : le juge ne s’érige pas en législateur du contrat, il ne fait que déduire de la volonté commune ce que les parties auraient retenu si elles avaient su l’indice choisi irrégulier. La substitution n’est admise que comme un prolongement de leur accord, jamais comme une réfection imposée. La Troisième chambre civile a fait application de ce pouvoir d’appréciation souveraine en validant, dans un contrat de foretage où aucune donnée n’avait pu être recueillie sur l’évolution des prix entre 1957 et 2000, la substitution opérée par les juges du fond au profit d’un indice de remplacement déduit de la commune intention des parties (Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260l'arrêt▾).

Cette position adoptée par la Cour de cassation ne paraît pas avoir été remise en cause par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime des obligations.

Le nouvel article 1167 introduit dans le code civil par ce texte prévoit, en effet, que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Certes ce texte n’envisage la réfaction du contrat qu’en cas de disparition ou d’inapplication de l’indice. La doctrine considère toutefois que la règle peut être étendue au cas de nullité de l’indice irrégulier. L’identité de raison plaide en ce sens : qu’il s’agisse d’un indice disparu ou d’un indice annulé, la difficulté est la même — il faut suppléer une référence devenue inopérante — et la réponse légale, le remplacement par l’indice le plus proche, paraît tout aussi adaptée à l’une et à l’autre hypothèse.

– L’action en nullité

S’agissant des titulaires de l’action en nullité, l’article 1180 du Code civil prévoit que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. »

L’ouverture de l’action à un cercle aussi large est la traduction processuelle de la qualification de nullité absolue : parce que la règle transgressée protège l’ordre public monétaire et non un intérêt privé, sa sanction peut être réclamée par quiconque y trouve un intérêt, voire par le ministère public agissant comme gardien de l’intérêt général.

Quant au délai de prescription de l’action, il y a lieu de distinguer selon que la nullité est soulevée par voie d’action ou par voie d’exception :

Lorsque la nullité est invoquée par voie d’action, l’article 2224 du Code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans ».

Lorsque, en revanche, la nullité est soulevée par voie d’exception, le délai de prescription est très différent de celui imparti à celui qui agit par voie d’action.

Aux termes de l’article 1185 du Code civil « l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Il ressort de cette disposition que l’exception de nullité est perpétuelle. La règle, exprimée par l’adage quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, se comprend aisément : tant que le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution, le défendeur poursuivi en exécution d’une clause d’indexation irrégulière peut, à toute époque, en opposer la nullité par voie de défense, là même où l’action en nullité serait, elle, atteinte par la prescription quinquennale.

(2) La disparition de l’indice choisi par les parties

La stipulation d’une clause d’indexation suppose, pour produire ses effets, que l’indice de référence retenu par les parties demeure mesurable tout au long de l’exécution du contrat. Or il n’est pas rare qu’un indice, parfaitement opérant au jour de la conclusion de la convention, vienne à disparaître, à n’être plus publié ou à perdre toute accessibilité — la durée souvent longue des contrats à exécution successive multipliant ce risque. Se pose alors la question du sort de la clause : faut-il la tenir pour caduque, au motif que la référence sur laquelle elle reposait fait défaut, ou convient-il au contraire de la sauver en lui substituant une référence équivalente ? Le législateur a tranché en faveur de la pérennité de la convention.

L’article 1167 du Code civil prévoit en effet que « lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus. »

Trois situations sont ainsi visées par le texte, qu’il importe de distinguer :

• L’indice qui n’existe pas — hypothèse dans laquelle les parties ont fait référence à un indice qui, en réalité, n’a jamais été publié ou qui ne correspond à aucune série statistique réellement diffusée.
• L’indice qui a cessé d’exister — hypothèse, la plus fréquente, dans laquelle l’indice, opérant à l’origine, n’est plus calculé ni publié par l’organisme qui en avait la charge.
• L’indice qui a cessé d’être accessible — hypothèse dans laquelle l’indice continue d’exister mais où les parties ne peuvent plus en obtenir la valeur, faute de publication accessible.

Dans chacun de ces cas, l’indice défaillant n’emporte pas l’anéantissement de la clause : il appelle au contraire son remplacement.

– Le pouvoir de substitution reconnu au juge

Lorsque l’indice choisi par les parties est devenu inapplicable, le juge est investi du pouvoir de lui substituer un autre indice, à savoir celui qui s’en rapproche le plus. Loin d’être une innovation de l’ordonnance du 10 février 2016, ce pouvoir avait été consacré de longue date par la jurisprudence, l’article 1167 ne faisant que codifier une solution prétorienne éprouvée.

Ainsi, en présence d’une convention prévoyant l’indexation du prix de vente d’un immeuble sur un indice de salaire inexistant et que ne publiait aucune mercuriale professionnelle, la Cour de cassation a jugé que les juges du fond « ne font qu’user de leur pouvoir souverain en substituant à cet indice celui le plus apte » à traduire la commune intention des parties (Cass. 3^e civ. 15 févr. 1972, n° 70-13.280l'arrêt▾). La détermination de l’indice de remplacement relève donc, par principe, de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Cette analyse a été reprise sous l’empire du droit antérieur à la réforme à propos d’un contrat de foretage dont la redevance variait en fonction du prix du gravillon (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 12 janv. 2005, n°03-17.260).

Afin de procéder à cette substitution, le juge ne se trouve pas démuni : il a également été admis qu’il puisse se faire assister par un expert afin de déterminer les évolutions probables de l’indice qui a cessé d’exister (Cass. com. 25 févr. 1963). Le recours à l’expertise permet de reconstituer, autant qu’il est possible, la trajectoire qu’aurait suivie l’indice défaillant et, partant, de préserver l’équilibre économique voulu par les parties.

– L’issue ultime : la caducité du contrat

Le pouvoir de substitution n’est toutefois pas sans limite : il suppose qu’existe un indice suffisamment proche de celui que les parties avaient initialement retenu. À défaut, et lorsqu’il s’avère impossible tant de déterminer l’évolution de l’indice disparu que de lui substituer un nouvel indice pertinent, l’issue retenue devrait, en toute logique, être la caducité du contrat (V. en ce sens Cass. com., 30 juin 1980, n° 79-10.632l'arrêt▾).

Dans cette affaire, un contrat de fourniture de gaz conclu pour vingt ans stipulait un prix déterminé en fonction des cours mondiaux des gaz de pétrole liquéfiés ; le prix de référence ayant ultérieurement été fixé par les pouvoirs publics, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir retenu, en interprétant l’intention des parties, que celles-ci avaient subordonné le maintien de leurs obligations à la persistance de la référence choisie. La disparition de cette référence, ne pouvant être suppléée, emportait extinction des obligations réciproques. La caducité apparaît ainsi comme l’ultime recours, lorsque la clause d’indexation, privée de tout support, ne peut plus être sauvée.

2) Les dettes de valeur

Autre correctif au principe du nominalisme monétaire institué par le législateur : le mécanisme de la dette de valeur. Là où l’indexation corrige le nominalisme de l’extérieur, en greffant sur une dette de monnaie un facteur de variation, la dette de valeur l’écarte par sa nature même, car son objet n’est pas, à l’origine, une somme d’argent déterminée.

La dette de valeur s’oppose radicalement à la dette de monnaie en ce que son montant est fixé, non pas à la date de création de l’obligation, mais au jour de son paiement.

En présence d’une dette de monnaie, le débiteur doit verser au créancier, à la date d’exigibilité de l’obligation, le montant nominal de la dette stipulé au contrat. Le chiffre est arrêté dès l’origine : il demeure insensible aux variations économiques intervenues entre la naissance de l’obligation et son exécution, par l’effet du nominalisme.

Tel n’est pas le cas en présence d’une dette de valeur. Le montant dû par le débiteur correspond à une valeur non chiffrée qui est susceptible de subir des variations jusqu’à la date d’échéance et qui ne sera convertie en valeur monétaire qu’au jour du paiement. La somme à acquitter n’est donc pas connue à l’avance : elle se déduit d’une évaluation faite au plus près du paiement, de sorte que le créancier reçoit, en définitive, la contre-valeur réelle de ce qui lui est dû, et non un montant historique érodé par le temps.

Le mécanisme de la dette de valeur a été consacré par le législateur à l’occasion de la réforme du régime général des obligations opéré par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

Le nouvel article 1343, al. 3^e du Code civil prévoit que « le débiteur d’une dette de valeur se libère par le versement de la somme d’argent résultant de sa liquidation. » La liquidation constitue ainsi l’opération centrale du mécanisme : c’est elle qui, au jour du paiement, fixe en chiffre la valeur jusqu’alors restée abstraite et permet au débiteur de s’acquitter.

Nombreuses sont les domaines dans lesquels la dette de valeur trouve application :

• Les restitutions
  • L’article 1352 du Code civil prévoit que « la restitution d’une chose autre que d’une somme d’argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution.»
  • Lorsqu’ainsi un débiteur doit restituer un bien en valeur, faute de pouvoir le restituer en nature, le montant de la dette correspondra à la valeur du bien dont l’estimation sera faite à la date du jugement ordonnant la restitution.
  • L’obligation de restitution présente cette particularité de subsister tant que les parties ne sont pas effectivement remises dans leur état antérieur. Ainsi, après l’annulation d’un prêt, la Cour de cassation a jugé que les coemprunteurs solidaires restent tenus, chacun, de restituer l’intégralité des fonds reçus (Cass. 1^re civ. 5 juill. 2006, n° 03-21.142l'arrêt▾), ce qui illustre la résistance de l’obligation de restitution tant que la remise en l’état n’est pas accomplie.

• Les dettes de réparations
  • Il est admis de longue date que les dommages et intérêts alloués à la victime d’un dommage sont évalués, non pas à la date de réalisation de ce dommage, mais au jour du jugement (V. en ce sens req. 24 mars 1942). La règle se comprend aisément : la réparation tend à replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne sans le fait dommageable, ce qui suppose une évaluation au plus près du moment où la créance est liquidée.
  • Dans un arrêt du 11 janvier 1979, la Cour de cassation a, par exemple, affirmé que « si le droit, pour la victime d’un accident, d’obtenir la réparation du préjudice subi existe dès que le dommage a été cause, l’évaluation de ce dommage doit être faite par le juge au moment où il rend sa décision» ( 2^e civ. 11 janv. 1979, n°77-12.937l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 13 novembre 2003, elle a encore jugé que « le préjudice économique subi par l’ayant droit d’une victime du fait du décès de celle-ci doit être évalué au jour de la décision qui le fixe en tenant compte de tous les éléments connus à cette date» ( 2^e civ. 13 nov. 2003, n°02-16.733l'arrêt▾).

• Les récompenses
  • Le mécanisme de la dette de valeur se retrouve également en droit des régimes matrimoniaux s’agissant du calcul des récompenses.
  • L’article 1469, al. 1^er du Code civil prévoit que « la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. »
  • Il est ainsi des cas où le montant de la récompense dû à un époux correspondra au profit subsistant, soit à l’enrichissement dont a bénéficié le patrimoine débiteur de la récompense à raison de la dépense faite par le patrimoine créancier. La référence au profit subsistant, appréciée au jour de la liquidation de la communauté, traduit exactement la logique de la dette de valeur.

• L’accession
  • En cas de construction d’un immeuble sur le terrain d’autrui, l’article 555, al. 3^e du Code civil prévoit que lorsque le propriétaire du fonds opte pour la conservation de l’ouvrage, « il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d’œuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l’état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages.»

• L’indivision
  • L’article 815-13 du Code civil prévoit que « lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’état d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l’aliénation. Il doit lui être pareillement tenu compte des dépenses nécessaires qu’il a faites de ses deniers personnels pour la conservation desdits biens, encore qu’elles ne les aient point améliorés. »

Ces différentes applications partagent un trait commun : dans chacune d’elles, le législateur ou la jurisprudence retient une évaluation reportée au jour du paiement, du partage ou du jugement, afin que le créancier perçoive la valeur réelle de ce qui lui est dû, et non un montant nominal périmé.

La question qui se pose au regard de ces différentes applications de la technique de la dette de valeur est de savoir si les parties à un contrat pourraient y recourir en dehors des cas prévus par la loi et la jurisprudence.

La réponse procède de la nature même du principe nominaliste. Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation a rappelé que « le principe du nominalisme monétaire n’est pas d’ordre public » (Cass. com. 5 juill. 2005, n°02-10.233l'arrêt▾). Cette solution s’inscrit dans une lignée ancienne, la Cour ayant de longue date jugé que la nullité ne frappe pas les clauses qui, dans le prêt d’argent, déterminent le montant à rembourser par référence aux variations du prix d’une denrée, en vue de conserver à la somme prêtée son pouvoir d’achat (V. en ce sens Cass. 1^re civ. 27 juin 1957, n° 57-01.212l'arrêt▾).

Aussi, cela signifie-t-il qu’il peut y être dérogé par convention contraire, raison pour laquelle il y a lieu de penser que la stipulation d’une dette de valeur doit être admise. Le caractère supplétif du nominalisme ouvre ainsi aux parties la faculté de stipuler que le montant de leur obligation sera arrêté, non au jour de sa naissance, mais au jour de son paiement.

II) §2: Les dettes productives d’intérêts

A) Vue générale

L’une des particularités des dettes de somme d’argent est qu’elles sont susceptibles de produire des intérêts. Cette aptitude tient à la nature singulière de la monnaie, qui n’est pas seulement un instrument de paiement mais aussi un capital dont la mise à disposition dans le temps appelle une rémunération.

Par intérêt il faut entendre le revenu produit par un capital prêté, placé ou dû à raison d’une convention ou d’une condamnation.

Au fond, l’intérêt correspond à ce que l’on désigne plus couramment sous la formule de « loyer de l’argent » ou encore de « prix du temps ». Le créancier qui se trouve privé de la jouissance d’un capital est, en effet, légitimement en droit d’attendre une contrepartie : un pourcentage des fonds mis à disposition, dû en sus de leur remboursement.

De façon plus imagée, Jean Carbonnier disait de l’intérêt qu’il est « l’enfant naturel de la monnaie ». On pourrait alors filer la métaphore en précisant que la monnaie donne en réalité naissance à des jumeaux ; car l’intérêt est tantôt créditeur, tantôt débiteur.

• L’intérêt créditeur correspond à la rémunération du dépôt d’une somme d’argent : il est dû à celui qui place ses fonds, par exemple auprès d’un établissement de crédit.
• L’intérêt débiteur est, à l’inverse, celui que doit acquitter l’emprunteur en contrepartie de la somme dont il a la disposition ; toute opération de crédit ne donne lieu qu’à la production d’intérêts débiteurs.

Technique, l’intérêt se calcule en appliquant un pourcentage (le taux d’intérêt) à une somme d’argent (le capital) sur une période donnée.

Classiquement on distingue l’intérêt légal de l’intérêt conventionnel :

• L’intérêt légal
  • Lorsqu’il est légal, l’intérêt a vocation à s’appliquer dans un certain nombre de situations prévues par la loi ou la jurisprudence.
  • Ce taux de référence est principalement utilisé dans les procédures civiles ou commerciales.
  • L’article 1231 du Code civil énonce en ce sens que « les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure».
  • L’article 1231-7 dispose encore que « en toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement.».
  • Initialement, le taux d’intérêt légal était établi par le législateur lui-même.
  • Par une loi du 3 septembre 1807 il avait, par exemple, été porté à 5%.
  • Afin d’apporter un peu plus de souplesse à ce système qui, en période de forte inflation monétaire, ne permettait pas de rémunérer suffisamment les créanciers, la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs a prévu que le taux d’intérêt légal serait dorénavant fixé par décret « en fonction de la moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des taux de rendement actuariel des adjudications de bons du Trésor à taux fixe à treize semaines».
  • Le calcul, fondé sur le taux de financement de l’État à treize semaines conduisit toutefois à une baisse très forte de son niveau dans un contexte où les taux sans risque de court terme étaient pratiquement nuls.
  • Parce qu’il était particulièrement bas, le taux légal n’était nullement dissuasif pour les débiteurs contre lesquels courraient des intérêts moratoires. Aussi, Le législateur est-il intervenu une nouvelle fois dans le dessein de le rendre plus représentatif du coût de refinancement de celui à qui l’argent est dû et de l’évolution de la situation économique.
  • L’ordonnance n° 2014-947 du 20 août 2014 relative au taux de l’intérêt légal a institué, dans cette perspective, une distinction entre deux taux légaux fondée sur le coût de refinancement.
  • L’article 313-2 du Code monétaire et financier prévoit désormais que le taux légal « comprend un taux applicable lorsque le créancier est une personne physique n’agissant pas pour des besoins professionnels et un taux applicable dans tous les autres cas. ».
  • Dans les deux cas, il est calculé semestriellement, en fonction du taux directeur de la Banque centrale européenne sur les opérations principales de refinancement et des taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement.
  • Toutefois, pour les particuliers, les taux pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pris en compte pour le calcul du taux applicable sont les taux effectifs moyens de crédits consentis aux particuliers.

• L’intérêt conventionnel
  • Le taux d’intérêt conventionnel est celui qui est prévu par les parties dans la convention de crédit.
  • Ces dernières sont certes libres de convenir le taux qui leur sied. Toutefois leur liberté demeure enfermée dans une double limite.
    • D’une part, conformément à l’article 1907 du Code civil, la rémunération du prêteur ne peut pas excéder le taux d’usure, lequel ne saurait céder sous l’effet du principe d’autonomie de la volonté. Dès lors que des intérêts sont stipulés en violation de la règle de prohibition de l’usure, le prêteur s’expose notamment à une réduction de son droit aux intérêts au taux légal.
    • D’autre part, il ressort des articles L. 314-5 du Code de la consommation et L. 313-4 du Code monétaire et financier que toutes les fois qu’un crédit est consenti par un professionnel la convention qui constate l’opération doit mentionner ce que l’on appelle le taux effectif global.

Cette distinction entre l’intérêt légal et l’intérêt conventionnel puise son origine dans l’article 1907 du Code civil applicable aux prêts d’argent qui prévoit que « l’intérêt est légal ou conventionnel. »

À l’occasion de la réforme du régime général des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le législateur a élevé cette distinction au rang de summa divisio des obligations de somme d’argent portant intérêts.

Ces obligations sont désormais abordées aux articles 1343-1 et 1343-2 du Code civil qui, comme relevé par des auteurs « esquissent un droit commun des intérêts de somme d’argent ».

Car en effet, le domaine des intérêts est bien plus vaste que les règles énoncées par ces dispositions qui se limitent à poser les principes généraux qui président :

• D’une part, aux paiements des dettes portant intérêts
• D’autre part, à la stipulation d’intérêts
• Enfin, à l’anatocisme

B) Le paiement des dettes portant intérêts

1) Libération du débiteur

L’article 1343-1 du Code civil prévoit que « lorsque l’obligation de somme d’argent porte intérêt, le débiteur se libère en versant le principal et les intérêts. »

Il ressort de cette disposition que lorsque d’une dette est productive d’intérêts, son extinction est subordonnée au paiement :

• D’une part, du capital
• D’autre part, des intérêts

Il s’agit là de deux éléments indissociables qui participent d’une même obligation. Aussi, le paiement du seul capital ne suffit pas à éteindre la dette.

Tant que les intérêts, accessoires de la dette, ne sont pas réglés, le débiteur n’est pas libéré de son obligation.

Ainsi, la dette d’intérêt ne saurait être regardée comme étant distincte de la dette de capital : capital et intérêts forment une seule et même dette. Cette unité emporte une conséquence pratique de premier ordre : aussi longtemps que les intérêts demeurent dus, le créancier dispose d’une créance qui n’est pas intégralement satisfaite, peu important que le principal ait été acquitté.

À ce titre, elle est soumise, à l’instar de n’importe quelle autre dette, au principe d’indivisibilité du paiement. Or pour mémoire, en application de ce principe qui s’infère de l’article 1342-4, al. 1^er du Code civil, le paiement doit nécessairement porter sur tout ce qui est dû, faute de quoi le créancier est fondé à le refuser. Le débiteur ne saurait donc imposer au créancier un paiement fractionné, par lequel il prétendrait s’acquitter du seul principal en différant le règlement des intérêts.

2) Imputation du paiement

a) Principe

L’article 1343-1, al. 1^er prévoit que si l’obligation de somme d’argent porte intérêt « le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts. »

À l’analyse, il s’agit là d’une reprise de la règle énoncée par l’ancien article 1254 du Code civil qui disposait que « le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n’est point intégral, s’impute d’abord sur les intérêts. »

Ainsi, en présence du paiement partiel d’une dette unique, celui-ci s’impute :

• D’abord sur les intérêts
• Ensuite sur le capital

L’objectif recherché ici est de protéger le créancier. Tant qu’il n’a pas été intégralement payé, sa dette doit continuer à produire des intérêts.

Or la base de calcul de ces intérêts n’est autre que le capital de la dette. Aussi, imputer le paiement prioritairement sur le capital reviendrait à affecter le rendement de la dette, alors même que le créancier n’a pas été totalement satisfait.

Pour cette raison, le législateur a estimé que, en cas de paiement partiel, celui-ci devait s’imputer d’abord sur les intérêts.

Dans un arrêt du 7 février 1995, la Cour de cassation a précisé que « au même titre que les intérêts visés par l’article 1254 du Code civil, les frais de recouvrement d’une créance constituent des accessoires de la dette ; que le débiteur ne peut, sans le consentement du créancier, imputer les paiements qu’il fait sur le capital par préférence à ces accessoires » (Cass. 1^ère civ. 7 févr. 1995, n°92-14.216l'arrêt▾).

Ainsi, la règle prévoyant d’imputer prioritairement le paiement sur les intérêts de la dette est étendue aux frais de recouvrement et plus généralement à l’ensemble des accessoires de la dette. La solution se justifie par l’identité de raison : tous ces postes — intérêts, frais de recouvrement et autres accessoires — participent de la même logique de protection du créancier, qui ne doit pas voir le capital, base de calcul des intérêts, entamé tant que l’intégralité de sa créance n’est pas honorée.

b) Tempéraments

Le principe posé à l’article 1343-1 du Code civil n’est pas absolu ; il est assorti d’un certain nombre de tempéraments :

• Premier tempérament
  • L’article 1343-1 est une disposition supplétive de volonté, ce qui signifie que les parties peuvent y déroger.
  • Aussi, sont-elles libres de prévoir que le paiement s’imputera prioritairement sur le capital.
  • À cet égard, contrairement à l’hypothèse où le débiteur est tenu de plusieurs dettes, il ne pourra pas imposer un ordre d’imputation au créancier. La dérogation suppose donc un accord : elle ne se présume pas et ne saurait résulter de la seule volonté du débiteur.
  • Dans un arrêt du 20 octobre 1992 la Cour de cassation a jugé en ce sens :
    • D’une part, que « le débiteur d’une dette qui porte intérêt ne peut, sans le consentement du créancier, imputer le paiement qu’il a fait sur le capital par préférence aux intérêts»
    • D’autre part, que « le consentement des créanciers peut seul permettre l’imputation des paiements sur le capital par préférence aux intérêts» ( com. 20 oct. 1992, n°90-13.072l'arrêt▾)
  • Ainsi, l’imputation du paiement ne pourra se faire prioritairement sur le capital de la dette que si le créancier y consent.

• Deuxième tempérament
  • Dans un arrêt du 11 juin 1996, la Cour de cassation a précisé que « l’imputation légalement faite du paiement effectué par le débiteur principal est opposable à la caution» ( com., 11 juin 1996, n° 94-15.097l'arrêt▾).
  • Il en résulte que l’imputation prioritaire des paiements effectués par le débiteur principal sur les intérêts générés par l’obligation garantie s’impose à la caution. La solution se comprend : la caution étant tenue de la même dette que le débiteur principal, l’imputation opérée dans le rapport principal rejaillit nécessairement sur l’étendue de son engagement.
  • L’article 2302 du Code civil apporte une dérogation à ce principe en disposant que « dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette. »
  • Pratiquement cela signifie que le créancier sera déchu de l’intégralité des intérêts échus tant que le défaut d’information subsistera dans la mesure où les paiements du débiteur principal ne s’imputeront d’abord sur le capital restant dû.
  • Cette sanction est de nature à inciter le créancier à régulariser au plus vite sa situation, faute de quoi le règlement de ses intérêts ne sera pas garanti.

• Troisième tempérament
  • L’article 1343-5 du Code civil prévoit que, dans le cadre d’une demande de délai de grâce qui lui est adressée par un débiteur justifiant d’une situation financière obérée, le juge peut ordonner notamment « que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.» Ce pouvoir, qui déroge à la règle de principe au bénéfice du débiteur en difficulté, traduit la fonction sociale du délai de grâce : en réduisant le capital, et donc l’assiette des intérêts à courir, il allège la charge globale de la dette.

• Quatrième tempérament
  • L’article L. 733-1, 2° du Code de la consommation dispose que, dans le cadre d’une procédure de surendettement, la Commission de surendettement peut, à la demande du débiteur et après avoir mis les parties en mesure de fournir leurs observations, décider que les paiements s’imputeront « d’abord sur le capital». La mesure procède de la même logique de faveur que le délai de grâce : il s’agit de favoriser le désendettement effectif du débiteur surendetté en faisant porter ses versements, par priorité, sur la dette en principal.

C) La stipulation d’intérêts

L’article 1343-1 du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que la création d’obligations portant intérêt n’est pas le monopole du législateur. Les parties à contrats sont également autorisées à stipuler des intérêts.

Si cette faculté ne leur a pas toujours été reconnue, elle n’est pas non plus sans être rigoureusement encadrée.

Avant d’examiner le régime de la stipulation d’intérêts, encore faut-il s’entendre sur la notion même d’intérêt et sur les distinctions qu’elle recouvre.

La justification de l’intérêt procède d’une idée simple : le créancier qui se trouve privé de la jouissance d’un capital est légitimement fondé à attendre une contrepartie, laquelle prend la forme d’un pourcentage des fonds immobilisés, versé en sus de leur restitution. L’intérêt rémunère ainsi, tout à la fois, l’indisponibilité du capital, l’érosion monétaire et le risque de défaillance du débiteur.

La notion d’intérêt se déploie toutefois selon plusieurs lignes de partage qu’il importe de bien distinguer.

Intérêt rémunératoire et intérêt moratoire

L’intérêt rémunératoire — encore qualifié de compensatoire — constitue le prix de la mise à disposition du capital : il rémunère le service rendu par le prêteur qui consent à se dessaisir de ses fonds pendant un certain temps. L’intérêt moratoire, en revanche, ne sanctionne pas la jouissance du capital mais le retard dans le paiement ; il revêt une fonction réparatrice et procède de l’inexécution, dans le délai convenu, de l’obligation de somme d’argent.

Intérêt conventionnel et intérêt légal

L’intérêt est conventionnel lorsqu’il procède de la volonté des parties exprimée dans le contrat ; il est légal lorsqu’il est directement accordé par la loi, son taux étant alors fixé par voie réglementaire. La distinction épouse la lettre même de l’article 1343-1, lequel oppose l’intérêt « accordé par la loi » à celui « stipulé dans le contrat ».

Intérêt créditeur et intérêt débiteur

L’intérêt créditeur correspond à la rémunération du dépôt d’une somme d’argent : il est servi au titulaire des fonds par l’établissement qui les détient. L’intérêt débiteur est, à l’inverse, celui que doit acquitter l’emprunteur en contrepartie du crédit qui lui est consenti. C’est sur ce dernier que se concentre l’essentiel du droit de la stipulation d’intérêts, une opération de crédit ne donnant lieu, par hypothèse, qu’à la production d’intérêts débiteurs.

1) De la prohibition à l’admission de la stipulation d’intérêts

La stipulation d’intérêts qui se rencontre essentiellement dans les prêts d’argent, était autrefois prohibée par le droit canonique.

Pour justifier cette interdiction, Saint Thomas d’Aquin soutenait qu’il serait contraire à la loi de Dieu d’exiger un intérêt de l’emprunteur en contrepartie du prêt d’une chose, alors même que cette chose a vocation à être restituée au prêteur en nature ou par équivalent, ce qui, en toute hypothèse, est constitutif d’une opération à somme nulle.

Le raisonnement procédait d’une analyse du temps : parce que l’écoulement du temps n’appartient à personne mais à Dieu seul, nul ne saurait monnayer le délai consenti à l’emprunteur. Exiger un intérêt revenait, dans cette perspective, à vendre une chose — le temps — qui échappe à toute appropriation. L’usura, au sens médiéval, désignait ainsi toute rémunération du prêt, et non la seule rémunération excessive comme l’entend le droit positif contemporain.

Une dérogation existait néanmoins pour les juifs et les Lombards. Une ordonnance royale prise en 1360 leur conféra le privilège de consentir des prêts d’argent moyennant rémunération. Les chrétiens, quant à eux, demeuraient tenus d’observer les prescriptions du droit canonique.

À partir du XVIe siècle, le bien-fondé de l’interdiction commence toutefois à être discuté, notamment sous l’impulsion Du Moulin puis de Turgot.

La critique portée par ces auteurs reposait, en substance, sur la revendication du droit à disposer de ses biens, d’où il s’infère la possibilité de faire produire des fruits à son argent.

À cette justification tirée du droit de propriété s’ajoutait une considération économique : l’argent, dès lors qu’il peut être investi dans une activité productive, n’est plus une chose stérile mais un capital susceptible de fructifier. Priver le prêteur de toute rémunération, c’était méconnaître le manque à gagner qu’il subit en s’en dessaisissant. La prohibition canonique apparaissait dès lors comme un frein au crédit et, partant, au développement des échanges.

Cette thèse a emporté, sans mal, la conviction du législateur révolutionnaire qui, dès 1789, a levé l’interdiction de la stipulation d’intérêts.

Puis, en 1804, les rédacteurs du Code civil ont consacré la liberté de stipuler des intérêts à l’article 1907 du Code civil, lequel admet que le contrat de prêt puisse être conclu à titre onéreux.

À l’occasion de la réforme du régime général des obligations, le législateur a entendu conférer une portée générale à la liberté de stipuler des intérêts en insérant dans le Code civil des dispositions (les articles 1343-1 et 1343-2) qui ont vocation à s’appliquer à toutes les obligations productives d’intérêts au-delà du contrat de prêt.

Le déplacement du siège de la matière est significatif : naguère cantonnée au droit spécial du prêt, la liberté de stipuler des intérêts relève désormais du droit commun du paiement des obligations de sommes d’argent. La règle a, ce faisant, vocation à régir aussi bien le prêt que toute autre obligation pécuniaire dont les parties auraient entendu faire produire des intérêts.

Cette liberté n’est toutefois pas sans limite : la stipulation d’intérêt requiert la satisfaction de plusieurs exigences.

2) L’encadrement de la stipulation d’intérêts

a) L’exigence d’une stipulation contractuelle

L’article 1343-1, al. 2^e du Code civil prévoit que « l’intérêt est accordé par la loi ou stipulé dans le contrat ».

Il ressort de cette disposition que, pour produire intérêt, une obligation de somme d’argent doit avoir été :

• Soit prévue par la loi
• Soit stipulée dans un contrat

Aussi, en l’absence de texte ou de stipulation contractuelle, une obligation est réputée ne produire aucun intérêt.

La règle traduit le principe selon lequel l’intérêt ne se présume pas : il constitue un accessoire qui ne saurait grever le débiteur sans habilitation, légale ou conventionnelle. La somme due demeure donc, par défaut, une dette de capital nu, insusceptible de générer la moindre rémunération au profit du créancier.

b) L’exigence générale d’un écrit

L’article 1343-1, al. 2^e poursuit en prévoyant que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

Cette disposition ne fait manifestement que reprendre l’exigence énoncée à l’article 1907 du Code civil qui prévoit, en matière de prêt d’argent que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ».

De toute évidence, il s’agit là d’une disposition extrêmement protectrice des intérêts du débiteur. Est-ce à dire que, en cas d’inobservation de cette exigence le créancier est totalement déchu de son droit aux intérêts ?

À l’analyse, à l’instar de l’article 1907 du Code civil, l’article 1343-1, al. 2^e exige l’établissement d’un écrit s’agissant de la mention, non pas de l’intérêt, mais du taux de l’intérêt, soit sa mesure.

La précision n’est pas sans portée : ce n’est pas le principe même de la stipulation d’intérêts qui doit être consigné par écrit, mais le quantum de la rémunération. L’écrit a ainsi pour fonction de garantir que le débiteur a exactement mesuré l’étendue de son engagement avant de le souscrire.

En matière de prêt d’argent, la question s’est rapidement posée de savoir s’il s’agissait d’une règle de preuve ou d’une règle de fond.

L’enjeu de la qualification est considérable. S’il s’agit d’une simple règle de preuve, le prêteur demeure recevable à établir, par d’autres moyens, l’existence et la mesure du taux convenu, l’écrit ne faisant que faciliter cette démonstration. S’il s’agit, au contraire, d’une règle de fond, l’absence d’écrit emporte la nullité même de la stipulation, sans que le créancier puisse en rétablir l’efficacité par la preuve d’un accord verbal.

Par un arrêt du 24 juin 1981, la Cour de cassation a opté pour la seconde solution en jugeant que « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux de l’intérêt conventionnel est une condition de validité de la stipulation d’intérêt » (Cass. 1ère civ. 24 juin 1981, n°80-12.773l'arrêt▾).

En cas d’absence d’écrit, la sanction est donc la nullité de la prévision des parties, ce qui revient, en pratique, à priver de son intérêt la présomption simple posée à l’article 1905 du Code civil.

En effet, tandis que cette disposition autorise le prêteur à rétablir son droit aux intérêts conventionnels s’il rapporte la preuve de la stipulation, l’article 1907 écarte, dans le même temps, cette possibilité en prévoyant que la mention du taux est exigée ad validitatem.

La stipulation d’intérêts ne se concevant pas en dehors de l’établissement d’un taux, la règle de fond posée à l’article 1907 prime nécessairement sur la règle de preuve édictée à l’article 1905.

La primauté de l’exigence d’un écrit à peine de nullité est d’autant plus forte que depuis la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, il est une règle d’ordre public édictée désormais à l’article L. 314-5 du Code de la consommation aux termes de laquelle le taux effectif global doit être « mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt ».

c) L’exigence de mention de la périodicité de l’intérêt

L’article 1343-1, al. 2^e du Code civil prévoit que le taux d’intérêt « est réputé annuel par défaut ».

Cette précision est une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations puisqu’elle ne se retrouve pas à l’article 1907 du Code civil.

Aussi, en l’absence de stipulation contraire, le calcul des intérêts se fait sur une période d’un an.

De l’avis de la doctrine, cette règle est supplétive de volonté, ce qui implique que les parties peuvent y déroger et donc prévoir une périodicité plus courte ou plus longue.

L’apport de la règle est avant tout interprétatif : elle vient combler le silence des parties en érigeant l’annualité en référence par défaut. Loin de constituer une contrainte, elle offre une grille de lecture du taux stipulé, de sorte qu’un taux mentionné sans autre précision s’entend nécessairement comme un taux annuel.

d) L’exigence spécifique de mention du taux effectif global

Introduite par la loi n°66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, la notion de taux effectif global (TEG) est au cœur du dispositif de protection de l’emprunteur en matière de crédit.

Le législateur est parti du constat que le seul taux débiteur pratiqué par le prêteur ne permettait pas de rendre compte du coût exact du crédit, ne serait-ce que parce que d’autres frais se greffent à l’opération tels que l’assurance emprunteur, la rémunération des intermédiaires ou encore les frais de dossier.

L’appréciation du caractère usuraire de la rémunération du prêteur s’en trouve alors faussée. D’où la nécessité de mettre en place un outil qui permette de mesurer avec exactitude le coût réel de l’opération supporté par l’emprunteur. Parce qu’il intègre dans son calcul tous les frais payés par l’emprunteur, le taux effectif global répond à ce besoin.

Dans un premier temps, l’utilisation de cet outil a été circonscrite au domaine de la répression de l’usure. L’article 1^er de la loi 28 décembre 1966 prévoit que l’usure doit être appréciée au regard du taux effectif global dont mention doit obligatoirement être faite dans tout acte constatant une opération de crédit. L’objectif poursuivi par ce texte était ainsi la protection du consommateur, lequel doit pouvoir déterminer la licéité du taux qui lui est appliqué.

Dans un second temps, il a été recouru à la notion de taux effectif global, sous l’impulsion du législateur européen, afin de stimuler la concurrence entre les établissements bancaires. Constatant qu’il existait de grandes disparités entre les législations des différents États membres dans le domaine du crédit à la consommation et que ces disparités étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les prêteurs dans le marché commun, les instances communautaires ont en tiré la conclusion qu’il était nécessaire de faciliter la comparaison des offres de crédits.

Pour ce faire, cela suppose notamment que les emprunteurs reçoivent des informations adéquates sur les conditions et le coût du crédit. Parmi ces informations, le taux effectif global occupe une place centrale dans le dispositif mis en place par le législateur européen. La directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation a ainsi créé l’obligation pour les établissements bancaires de mentionner, et dans leurs publicités, et dans les contrats de crédits proposés aux consommateurs, le taux effectif global.

Une fois cette exigence de communication par écrit à l’emprunteur du taux effectif global posée, la problématique relative au coût du crédit n’était pas pour autant définitivement résolue. Restait, en effet, à déterminer comment calculer le taux effectif global.

S’il est aisé de se représenter à quoi correspond le taux effectif global, plus délicate est la question de sa détermination.

Parce qu’il est supposé refléter le coût réel du crédit, les juges se montrent particulièrement exigeants à l’égard du banquier. La difficulté à laquelle celui-ci est confronté tient à l’obligation qui lui est faite de communiquer à l’emprunteur un taux effectif global exact à une décimale près.

Contrairement à ce que l’on pourrait être intuitivement tenté de penser, l’obtention de ce résultat est loin de consister en l’accomplissement d’une simple formalité pour le banquier, notamment lorsque le crédit présente de nombreuses particularités.

Tout d’abord, il lui appartient de n’omettre aucuns frais dans l’assiette de calcul, ce qui n’est pas sans soulever des difficultés liées à l’opportunité d’inclure ou d’exclure certains éléments.

Ensuite, le banquier doit veiller à communiquer à l’emprunteur toutes les informations nécessaires au calcul du taux effectif global, notamment le taux de période lorsque le crédit est consenti à un professionnel.

Enfin, il peut être observé que le calcul du taux effectif global consiste à résoudre une équation dont le résultat n’est jamais un nombre fini, à tout le moins l’hypothèse est rare.

Aussi, le taux effectif global est-il la plupart du temps le résultat d’un arrondi, alors même que le législateur ne tolère qu’une erreur à une décimale près.

Pour toutes ces raisons, la détermination du taux effectif global se révèle être un exercice extrêmement périlleux pour le banquier.

Celui-ci est d’autant plus tenu de faire preuve de vigilance que les actions en responsabilité se sont multipliées ces dernières années. La détermination du taux effectif global a donné lieu à un contentieux fourni qui s’articule autour de deux reproches.

Le premier consiste pour les plaideurs à contester le calcul, en tant que tel, du taux effectif global, soit parce qu’un élément aurait été omis dans son assiette, soit parce que le banquier n’aurait pas appliqué la bonne méthode de calcul, à tout le moins pas correctement.

Le second reproche qui est adressé au banquier tient à la communication du taux effectif global qui figure sur le contrat de prêt. Le grief se focalise ici, tant sur l’inexactitude du taux annoncé, que sur l’exhaustivité des informations communiquées à l’emprunteur.

Ce contentieux s’inscrit dans un mouvement plus large de protection de l’emprunteur consommateur, dont témoigne le contrôle des clauses abusives susceptibles d’altérer le coût ou les modalités du crédit. La Cour de cassation veille ainsi à ce que la rémunération du prêteur ne puisse être unilatéralement aggravée à l’insu de l’emprunteur : elle a jugé abusive, et partant réputée non écrite, la clause d’un crédit qui, telle qu’interprétée par le juge, autorisait l’augmentation du montant du crédit initial sans que l’emprunteur ait à accepter une nouvelle offre (Cass. 1^re civ., 10 juill. 2006, n° 06-00.006).

L’absence de mention écrite du TEG/TAEG sur le contrat prêt, tel qu’exigé par l’article L. 314-5 du Code de la consommation quelle que soit la nature du crédit, est sanctionnée pénalement.

L’article L. 341-9 du même Code prévoit, en effet, une peine d’amende de 150.000 euros, étant précisé que, antérieurement à la loi Hamon du 17 mars 2014, elle n’était que de 4.500 euros.

L’augmentation du montant de cette amende témoigne de la volonté du législateur de sanctionner lourdement l’inexécution de l’obligation de communication du TEG/TAEG.

Quant à la sanction civile, l’article L. 341-48-1 du Code de la consommation prévoit que « en cas de défaut de mention ou de mention erronée du taux effectif global prévue à l’article L. 314-5, le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur. »

Lorsque le prêteur est déchu du droit aux intérêts dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’emprunteur n’est tenu qu’au seul remboursement du capital suivant l’échéancier prévu ainsi que, le cas échéant, au paiement des intérêts dont le prêteur n’a pas été déchu.

Les sommes perçues au titre des intérêts, qui sont productives d’intérêts au taux de l’intérêt légal à compter du jour de leur versement, sont restituées par le prêteur ou imputées sur le capital restant dû.

On mesure, à la lecture de ces dispositions, l’évolution profonde du régime de la sanction. La déchéance n’est plus automatique et totale : elle est devenue proportionnée, le juge devant en moduler l’étendue à la mesure du préjudice effectivement subi par l’emprunteur. La sanction épouse ainsi la gravité réelle du manquement, là où la rigueur antérieure pouvait conduire à priver le prêteur de toute rémunération pour une irrégularité parfois minime.

D) L’anatocisme

Il n’est pas exclu que les intérêts produits par le capital de la dette produisent eux-mêmes des intérêts. C’est ce que l’on appelle l’anatocisme. Ce terme est issu du grec ana- (« encore une fois ») et tokos (« revenu »).

Dans un arrêt du 20 janvier 1998 a parfaitement décrit le mécanisme de l’anatocisme en observant que « lorsque le créancier et le débiteur sont convenus […] que les intérêts à échoir se capitaliseront à la fin de chaque année pour produire eux-mêmes des intérêts, ils constituent non plus des intérêts mais un nouveau capital qui s’ajoute au premier » (Cass. com. 20 janv. 1998, n°95-14.101l'arrêt▾).

Cette requalification opérée par la Cour de cassation n’est pas un raffinement théorique. Elle commande, au contraire, le régime tout entier de l’anatocisme : c’est précisément parce que les intérêts capitalisés deviennent un capital nouveau qu’ils peuvent, à leur tour, produire intérêt sans heurter la prohibition générale de l’usure ni les règles propres à la stipulation d’intérêts.

Ce mécanisme, qui donc consiste à capitaliser les intérêts échus, a toujours été regardé avec une certaine méfiance ; car il est de nature à accélérer l’alourdissement du poids de la dette et ce, sans que le débiteur en prenne nécessairement conscience.

Bien que les rédacteurs du Code civil aient hésité à interdire l’anatocisme, le législateur s’est finalement résolu à l’autoriser.

Dans un premier temps, l’anatocisme a été régi par l’article 1154 du Code civil qui prévoyait que « les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. »

Cette disposition relevait d’une section du Code civil consacrée aux « dommages et intérêts résultant de l’inexécution de l’obligation ».

Est-ce à dire qu’il fallait limiter le domaine de l’anatocisme aux intérêts échus, comme le suggère d’ailleurs expressément le texte. Autrement dit, fallait-il comprendre que seuls les intérêts qui faisaient l’objet d’un retard de paiement pouvaient être capitalisés ?

Aussi, serait-il fait interdiction aux parties d’établir une convention qui stipulerait une capitalisation annuelle des intérêts à échoir.

Comme relevé par les auteurs, la Cour de cassation a très tôt écarté cette thèse, bien que l’article 1154 du Code civil vise « les intérêts échus ».

La Haute juridiction a affirmé que le texte n’interdisait nullement la stipulation d’une clause d’anatocisme pour les intérêts à échoir. Selon elle, l’article 1154 énonçait seulement la règle selon laquelle seuls les intérêts échus peuvent faire l’objet d’une capitalisation (V. en ce sens Cass. civ. 15 févr. 1965).

La nuance, en apparence subtile, est en réalité décisive. Il ne faut pas confondre le moment de la stipulation et le moment de la capitalisation : une clause peut parfaitement, dès la conclusion du contrat, prévoir par avance la capitalisation d’intérêts qui ne sont pas encore nés ; ce que la règle prohibe, c’est seulement la capitalisation d’intérêts qui ne seraient pas encore échus au jour où elle s’opère. Autrement dit, l’anatocisme peut être convenu à l’égard d’intérêts à échoir, mais il ne peut jouer, concrètement, qu’à mesure que ces intérêts viennent à échéance.

Cette interprétation, pour le moins extensive de l’article 1154 du Code civil, a été validée par le législateur à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Dans un second temps, le législateur a, en effet, entendu conférer une portée générale à la règle autorisant l’anatocisme puisque désormais énoncée à l’article 1343-2 du Code civil qui relève du droit commun du paiement des obligations de sommes d’argent.

Ce nouveau texte prévoit que « les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. »

Il s’agit là assurément d’une modernisation de l’ancien article 1154 du Code civil ; les anciennes conditions de l’anatocisme étant reprises.

Le déplacement du siège textuel emporte cependant une conséquence dogmatique : naguère logée parmi les règles relatives aux dommages et intérêts moratoires, la règle figure désormais au sein du droit commun du paiement. L’anatocisme cesse ainsi d’être perçu comme un accessoire de la responsabilité contractuelle pour s’affirmer comme un mécanisme général du régime des obligations de sommes d’argent.

Pour être valable, plusieurs conditions doivent, en effet, être réunies :

• Exigence tenant à la source de l’anatocisme
  • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que l’anatocisme ne peut jouer que si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise
    • L’anatocisme prévu par le contrat
      • Principe
        • L’anatocisme ne peut donc jouer que si une clause du contrat le prévoit.
        • À défaut, les intérêts de la dette ne pourront pas être capitalisés.
        • À cet égard, les parties pourront prévoir une capitalisation des intérêts, tant pour les intérêts échus, soit ceux qui font l’objet d’un retard de paiement, que pour les intérêts à échoir, pourvu que cette capitalisation soit annuelle
      • Exception
        • La jurisprudence considère que la stipulation d’une clause d’anatocisme est prohibée en matière de crédit consenti à un consommateur.
        • Dans un arrêt du 20 avril 2022 elle a par exemple affirmé que l’article L. 313-52 du Code de la consommation selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés à l’article L. 313-51 ne peuvent être mis à la charge de l’emprunteur dans les cas de défaillance prévus par les dispositions de cet article « fait obstacle à l’application de la capitalisation des intérêts prévue par l’ancien article 1154 du Code civil ( 1^ère civ. 20 avr. 2002, n°20-23.617).
        • La solution se comprend aisément : la fonction protectrice du droit de la consommation s’opposerait à ce que la défaillance de l’empromateur déclenche un mécanisme d’aggravation automatique de sa dette par capitalisation. Le souci de prévenir le surendettement l’emporte, en cette matière, sur la liberté contractuelle des parties.
    • L’anatocisme ordonné par une décision de justice
      • Alors que l’ancien article 1154 du Code civil prévoyait que l’anatocisme pouvait résulter d’« une demande judiciaire», le nouvel article 1343-2 prévoit qu’il peut jouer « si une décision de justice le précise ».
      • Cette modification du texte suggère qu’il n’est désormais plus nécessaire de formuler une demande en justice pour obtenir, faute de stipulation au contrat d’une clause d’anatocisme, la capitation des intérêts produits par une obligation.
      • Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait refusé de reconnaître au juge le pouvoir de prononcer, de sa propre initiative, la capitalisation des intérêts ( 1^ère civ. 4 avr. 82-16.683)
      • Cette faculté semble désormais lui être reconnue.
      • La substitution de la « décision de justice » à la « demande judiciaire » paraît ainsi affranchir le juge de l’initiative des parties : il pourrait, en précisant l’anatocisme dans sa décision, en commander le jeu sans y avoir été expressément invité par le créancier.

• Exigence tenant à l’annualité de l’anatocisme
  • L’article 1343-2 du Code civil prévoit que pour être capitalisés, les intérêts échus doivent être « dus au moins pour une année entière».
  • Ainsi, l’anatocisme ne peut jouer que sur la base d’une périodicité annuelle.
  • Limitation vise à empêcher un alourdissement excessif du poids de la dette.
  • En cantonnant la capitalisation à un rythme annuel, le législateur fait obstacle à une capitalisation infra-annuelle — mensuelle ou trimestrielle — dont l’effet cumulatif accélèrerait l’emballement de la dette au détriment du débiteur.
  • Il s’agit là d’une règle d’ordre public, de sorte que les parties ne peuvent pas y déroger par convention contraire.

III) §3: Les modalités du paiement d’une obligation de somme d’argent

Le paiement d’une obligation de somme d’argent ne se réduit pas à la seule remise d’une valeur : il obéit à un ensemble de modalités que le législateur encadre avec soin. Trois questions, en particulier, commandent le régime de ce paiement — celle de la monnaie dans laquelle il doit être réalisé, celle des modes par lesquels il peut s’opérer, et celle du lieu où il doit intervenir. C’est à l’examen successif de ces trois paramètres que sont consacrés les développements qui suivent.

A) La monnaie du paiement

L’article 1343-3, al. 1^er du Code civil prévoit que « le paiement, en France, d’une obligation de somme d’argent s’effectue en euros. »

Il s’agit là d’une règle d’ordre public qui donc s’impose, tant au débiteur, qu’au créancier d’une obligation. Aussi les parties ne sauraient-elles, par une stipulation contraire, convenir d’éteindre une dette interne par la remise d’une monnaie autre que la monnaie ayant cours légal sur le territoire national.

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle ne s’applique que pour les opérations réalisées « en France ». Pour les opérations qui présentent un caractère international, le paiement en devises étrangères est admis.

1) La distinction de la monnaie de compte et de la monnaie de paiement

La portée exacte de la règle posée par l’article 1343-3 du Code civil ne peut être saisie qu’à la condition de distinguer préalablement deux fonctions, théoriquement dissociables, que remplit la monnaie au sein d’une obligation pécuniaire.

L’intérêt de cette distinction est considérable : il est concevable qu’une dette soit comptée dans une unité et acquittée dans une autre. C’est précisément ce que réalise la stipulation d’une monnaie de compte étrangère assortie d’un paiement en euros. La prohibition de l’article 1343-3 du Code civil atteint, à proprement parler, la seule monnaie de paiement : en France, le débiteur doit se libérer en euros, quand bien même la dette aurait été évaluée par référence à une autre monnaie ou à un autre étalon.

2) Le principe du nominalisme monétaire

Au principe selon lequel le paiement s’effectue en euros se conjugue un second principe, qui en gouverne le montant : celui du nominalisme monétaire.

Le nominalisme repose sur une fiction commode : la monnaie est réputée constante dans le temps, de sorte qu’un euro d’hier vaut un euro d’aujourd’hui. La conséquence en est rude pour le créancier d’une somme exigible à terme : l’érosion monétaire, c’est-à-dire l’inflation, fait peser sur lui le risque de dépréciation, le débiteur étant fondé à se libérer du nominal sans égard à l’amoindrissement du pouvoir d’achat de la somme due. Ainsi le débiteur d’une dette de mille euros contractée dix ans plus tôt se libère-t-il en versant mille euros, fussent-ils, en valeur réelle, devenus sensiblement moins disants.

3) Le correctif conventionnel : les clauses d’indexation

La rigueur du nominalisme appelait un correctif. Celui-ci a été trouvé dans la pratique des clauses d’indexation — encore dites clauses d’échelle mobile — par lesquelles les parties stipulent que le montant de la dette variera automatiquement en fonction de l’évolution d’un indice de référence, de manière à en préserver la valeur réelle dans le temps.

La validité de tels mécanismes a été admise de longue date. Dès le milieu du XX^e siècle, la Cour de cassation a jugé qu’aucune nullité ne frappe, dans le prêt d’argent, la clause déterminant le montant à rembourser par référence aux variations du prix d’une denrée, dès lors qu’elle a pour objet de conserver à la somme prêtée son pouvoir d’achat (Cass. 1^re civ., 27 juin 1957, n° 57-01.212l'arrêt▾). Cette licéité de principe demeure cependant subordonnée au respect d’une condition tenant à la relation entre l’indice choisi et l’économie de la convention.

La validité de la clause suppose, en effet, que l’indice retenu présente un lien avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. La jurisprudence interprète cette exigence avec une certaine souplesse : l’objet de la convention doit s’entendre « dans son acception la plus large », de sorte que l’objet d’un prêt peut être de permettre à l’emprunteur de construire ou d’acheter un immeuble, ce qui justifie une indexation sur le coût de la construction (Cass. 1^re civ., 9 janv. 1974, n° 72-13.846). À l’inverse, l’indice fait défaut lorsqu’il est étranger à la nature du bien en cause : ainsi la redevance due par le locataire-gérant d’un fonds de commerce — bien meuble incorporel et non immeuble bâti — ne saurait-elle être indexée sur l’indice national du coût de la construction (Cass. com., 16 févr. 1993, n° 91-13.277l'arrêt▾). La même rigueur frappe la clause indexée sur un indice prohibé au regard de l’objet de l’opération (Cass. com., 3 nov. 1988, n° 87-10.043l'arrêt▾).

Le contentieux se prolonge, enfin, sur le terrain de la disparition de l’indice convenu. Lorsque l’indice de référence cesse d’exister ou n’est plus publié, le juge du fond ne demeure pas désarmé : usant de son pouvoir souverain d’appréciation, il lui revient de lui substituer celui qui s’en rapproche le plus, conformément à la commune intention des parties (Cass. 3^e civ., 15 févr. 1972, n° 70-13.280 l'arrêt▾; Cass. 3^e civ., 12 janv. 2005, n° 03-17.260l'arrêt▾). La survie de la clause est ainsi assurée par-delà la défaillance matérielle de l’étalon qu’elle désignait.

4) Le paiement en devises étrangères

Si le paiement interne doit s’effectuer en euros, la solution se renverse pour les obligations qui s’insèrent dans un rapport international. Le paiement en monnaie étrangère y est admis, l’ordre public monétaire français n’ayant vocation à régir que les seules opérations purement domestiques.

Là encore, la distinction de la monnaie de compte et de la monnaie de paiement conserve toute son utilité : il est permis de chiffrer la dette dans une monnaie étrangère — monnaie de compte — tout en prévoyant un règlement en euros au cours du jour du paiement, la conversion ne heurtant alors aucune prohibition.

B) Les modes de paiement

Si les parties sont libres de choisir le mode de paiement qui leur sied, le législateur a posé certaines restrictions pour le paiement en espèces.

L’article L. 112-6 du Code monétaire et financier prévoit en ce sens que « ne peut être effectué en espèces ou au moyen de monnaie électronique le paiement d’une dette supérieure à un montant fixé par décret, tenant compte du lieu du domicile fiscal du débiteur, de la finalité professionnelle ou non de l’opération et de la personne au profit de laquelle le paiement est effectué. »

Cette restriction n’est pas dictée par le souci d’entraver la circulation de la monnaie fiduciaire : elle procède d’une finalité de police économique. En cantonnant les règlements en numéraire au-delà d’un certain seuil, le législateur entend prévenir la fraude fiscale, lutter contre le blanchiment de capitaux et assurer la traçabilité des flux financiers que seule la monnaie scripturale — chèque, virement, carte — permet de garantir. La règle ne prohibe donc pas le paiement en espèces ; elle en plafonne le montant selon une grille modulée.

Il ressort de cette disposition que le paiement en espèces est interdit au-delà d’un certain montant qui dépend notamment du domicile fiscal du débiteur et de s’il agit ou non pour les besoins de son activité professionnelle :

• Le débiteur a son domicile fiscal en France ou agi pour les besoins de son activité professionnelle
  • L’article D. 112-3, I, 1° du Code monétaire et financier prévoit que, lorsque le débiteur a son domicile fiscal sur le territoire de la République française ou agit pour les besoins d’une activité professionnelle, il lui ait fait interdiction :
    • de payer en espèce une somme d’argent supérieure à 1.000 euros
    • de payer au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 3.000 euros

• Le débiteur a son domicile fiscal en France ou n’agit pas pour les besoins de son activité professionnelle
  • Il convient de distinguer ici selon que le paiement est ou non réalisé au profit de l’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier au nombre desquelles figurent notamment les établissements de crédit, les établissements de paiement, les entreprises d’assurance, les institutions de prévoyance, les mutuelles, les intermédiaires en opérations de banque et services de paiement, les intermédiaires d’assurance etc.
    • Le paiement est réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
      • L’article D. 112-3, I, 3° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 15.000 euros
    • Le paiement n’est pas réalisé au profit d’une personne mentionnée à l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier
      • L’article D. 112-3, I, 2° du Code monétaire et financier prévoit qu’il est fait interdiction au débiteur de payer en espèces ou au moyen de monnaie électronique une somme d’argent supérieure à 10.000 euros

La méconnaissance de ces plafonds n’affecte pas, en elle-même, la validité de l’obligation acquittée : la dette n’en est pas moins éteinte. Elle expose en revanche les parties à une sanction de nature administrative, l’opération irrégulière étant passible d’une amende dont le débiteur et le créancier répondent solidairement. La prohibition, d’ordre public, ne saurait être écartée par convention contraire.

C) Le lieu du paiement

L’article 1343-4 du Code civil prévoit que « à défaut d’une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge, le lieu du paiement de l’obligation de somme d’argent est le domicile du créancier. »

Ainsi, pour les obligations monétaires, le paiement est non pas quérable, mais portable, ce qui signifie que c’est au débiteur de se rendre au domicile du créancier aux fins de lui « porter » son dû.

1) Le renversement opéré par la réforme de 2016

La règle posée par l’article 1343-4 du Code civil constitue une nouveauté introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du régime général des obligations.

Sous l’empire du droit antérieur, le principe inverse prévalait : la dette de somme d’argent était, sauf stipulation contraire, quérable, le paiement devant en principe s’opérer au domicile du débiteur. La réforme a renversé la solution, faisant désormais de la dette monétaire une dette portable de droit commun.

Le législateur justifie cette nouveauté en avançant « des raisons techniques, liées à la généralisation de la monnaie scripturale (chèque, virement, paiement par carte bancaire). » De fait, la dématérialisation des règlements a vidé de sa substance la notion classique de déplacement physique : le virement, qui crédite directement le compte du créancier, réalise par nature un paiement « porté ». La règle légale ne fait ainsi qu’entériner la pratique dominante.

2) Le caractère supplétif de la règle

La désignation du domicile du créancier ne vaut, aux termes mêmes du texte, qu’« à défaut d’une autre désignation par la loi, le contrat ou le juge ». La règle revêt donc un caractère purement supplétif : elle ne joue que dans le silence des parties et cède devant toute détermination contraire.

Trois sources peuvent ainsi évincer le principe : la loi, lorsqu’un texte spécial fixe lui-même le lieu de l’exécution ; le contrat, les parties demeurant libres de stipuler un autre lieu de paiement, voire de restaurer le caractère quérable de la dette ; le juge, enfin, auquel il appartient le cas échéant de désigner le lieu du paiement.

3) Les enjeux pratiques de la localisation du paiement

La détermination du lieu du paiement n’est pas une question purement académique : elle commande plusieurs conséquences pratiques d’importance. En premier lieu, le caractère portable de la dette signifie que la défaillance s’apprécie au regard de la diligence du débiteur, à qui il incombe de se porter au-devant du créancier ; le débiteur qui demeure inactif s’expose à la mise en demeure et au cours des intérêts moratoires. En second lieu, le lieu du paiement détermine la charge des frais et des risques afférents au transfert de la somme. En troisième lieu, il peut exercer une influence sur la compétence territoriale de la juridiction appelée à connaître du litige né de l’inexécution. C’est dire que, par-delà sa formulation laconique, l’article 1343-4 du Code civil emporte des conséquences qui dépassent la seule désignation d’un point géographique.