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La preuve de la mitoyenneté: régime juridique

Mis à jour le 3 juillet 202652 min de lecture435 lectures

Parce que la mitoyenneté ne se présume jamais au seul vu d’un ouvrage séparatif, sa reconnaissance suppose, en cas de contestation, qu’en soit rapportée la preuve. Or l’établir n’a rien d’évident : le mur, la clôture, la haie ou le fossé qui borne deux héritages contigus se prête à des appartenances diverses, de sorte que le législateur, conscient de la difficulté, a doublé le principe de liberté probatoire d’un jeu de présomptions destinées à départager les voisins. C’est ce point d’équilibre, où le sort des séparations entre fonds contigus se joue véritablement, que le régime de la preuve vient ordonner.

Si, à l’instar de la propriété, la mitoyenneté d’un mur se prouve par tout moyen, le législateur a institué des présomptions spécifiques afin d’alléger la charge qui pèse sur les parties et faciliter l’office du juge.

Avant d’examiner le détail de ces modes de preuve, encore convient-il de s’entendre sur la notion même de preuve. Si, dans le langage courant, prouver consiste à établir la réalité d’un fait, la preuve juridique se distingue de cette acception commune en ce qu’elle est exclusivement tournée vers le procès : elle n’a d’autre finalité que de convaincre un juge appelé à trancher une contestation. La preuve juridique est, en ce sens, une preuve judiciaire. Aussi la question de la preuve de la mitoyenneté ne se pose-t-elle, en pratique, qu’au stade du litige opposant deux propriétaires de fonds contigus, lorsque l’un d’eux revendique la mitoyenneté d’un mur, d’une clôture, d’une haie ou d’un fossé, tandis que l’autre la conteste.

Définition — La preuve judiciaire

Démonstration, dans la perspective d’un procès, de la réalité d’un fait ou d’un droit dont une partie se prévaut. À la différence de la preuve entendue au sens commun, la preuve judiciaire est encadrée par des règles relatives à son objet, à sa charge et à son admissibilité, et n’a de portée qu’à l’égard du juge qu’il s’agit de convaincre.

Il importe, par ailleurs, de ne pas se méprendre sur la nature du rapport de droit dont la preuve est ici recherchée. La mitoyenneté ne se confond pas avec la copropriété des immeubles bâtis : faute de division de l’élément de séparation — mur, clôture ou haie — en parties communes et en parties privatives, elle constitue une forme singulière de propriété indivise, grevée de servitudes réciproques, dont l’établissement obéit à des règles probatoires propres.

Définition — La mitoyenneté

Forme particulière de propriété en main commune par laquelle un élément de séparation situé sur la ligne divisoire de deux fonds contigus — mur, clôture, haie ou fossé — appartient indivisément à leurs propriétaires respectifs. Elle ne saurait être assimilée à la copropriété des immeubles bâtis, faute de répartition du bien en parties communes et en parties privatives.

Reste que tous les modes de preuve ne se valent pas. Une hiérarchie se dégage en effet des textes qui régissent la preuve de la mitoyenneté. Schématiquement, trois modes de preuve doivent être distingués, dont la force probante est croissante : le titre, qui n’opère qu’à titre de présomption ; la prescription acquisitive, qui emporte la conviction de plein droit ; et les présomptions légales, qui suppléent le silence des parties en l’absence de tout autre élément.

I) Les modes de preuves admis pour établir la mitoyenneté

A) 1 Le titre

1) Principe

La mitoyenneté peut se prouver par titre, comme le suggèrent les articles 653 et 666 du Code civil qui y font directement référence.

Définition — Le titre

Acte juridique qui opère constitution, transmission ou reconnaissance d’un droit réel — en l’occurrence d’un droit de copropriété mitoyenne. Le titre peut être translatif (vente, donation, échange) ou déclaratif (jugement, partage) ; il se distingue, en matière probatoire, du simple écrit ad probationem en ce qu’il ne lie pas le juge mais fonde seulement une présomption.

Par titre il faut entendre tout acte qui opère constitution de droits réels et plus précisément de droits de copropriété. Il peut donc s’agir d’un acte translatif (vente, donation, échange) ou déclaratif (jugement, partage).

La forme du titre est indifférente, de sorte qu’il peut être établi, tout autant par acte authentique, que par acte sous seing privé.

La jurisprudence n’exige pas non plus que le titre produit pour établir la mitoyenneté soit commun aux deux parties. Cette solution se comprend aisément : exiger un titre commun reviendrait, dans la plupart des hypothèses, à priver les plaideurs de tout moyen de preuve, dès lors qu’il est rare que les fonds contigus aient une origine de propriété unique.

Dans un arrêt du 3 juillet 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « l’article 653 du code civil n’exige pas que les titres, dont il appartient aux juges du fait d’interpréter le sens et la portée, soient communs aux deux propriétaires voisins » (Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192)

Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192

Faits: Un propriétaire revendiquait la mitoyenneté d’un mur séparatif en produisant un titre n’émanant que de son seul auteur, sans que l’acte fût commun au propriétaire voisin.
Problème: La preuve de la mitoyenneté par titre, au sens de l’article 653 du Code civil, suppose-t-elle que l’acte invoqué soit commun aux deux propriétaires des fonds contigus ?
Solution: La Cour de cassation répond par la négative : l’article 653 n’exige pas que les titres, dont il appartient aux juges du fond d’interpréter souverainement le sens et la portée, soient communs aux deux propriétaires voisins.
Portée: Le titre émanant d’une seule partie est recevable pour établir la mitoyenneté ; il n’en demeure pas moins doté d’une force probante moindre que le titre commun, et s’analyse en une simple présomption du fait de l’homme soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Le titre peut donc n’émaner que d’une seule partie, ce qui, en pareil cas, ne sera pas sans incidence sur sa force probante qui s’en trouvera diminuée.

Il est, en effet, préférable d’être muni d’un titre qui est commun aux deux parties, plutôt qu’un titre qui est propre à l’une d’elles.

2) Force probante

À la différence du droit des contrats où la production d’un écrit lie le juge qui n’a d’autre choix que de tenir pour vrai les faits constatés dans l’acte qui lui est soumis, en droit des biens le titre n’est pas assorti de la même force probante.

En effet, il ne constitue pas une preuve parfaite, mais seulement une présomption rendant vraisemblable ou non la mitoyenneté du mur.

La raison en est que la production d’un titre ne permet pas de prouver avec certitude que l’on est propriétaire.

Pour y parvenir, il faudrait être en mesure de démontrer que l’acquéreur tient son droit d’un auteur qui était lui-même titulaire de la mitoyenneté du mur, lequel auteur tenait également son droit d’une personne qui endossait avant lui la qualité de copropriétaire et ainsi de suite.

Cette preuve, qualifiée, au Moyen-Âge la probatio diabolica est, par hypothèse, impossible à rapporter. Établir irréfutablement la légitimité du rapport d’appropriation d’un bien, revient, en effet, à exiger de l’acquéreur qu’il remonte la chaîne des transferts successifs de propriété jusqu’au premier propriétaire, preuve que « seul le diable pourrait rapporter ».

Aussi, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de la propriété et pareillement de la mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

Est-ce à dire que la production d’un titre est inutile ? Il n’en est rien. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable ».

Autrement dit, si le titre ne permet pas de prouver avec certitude la titularité de la mitoyenneté, il fournit une présomption dont la valeur probante est suffisamment forte pour emporter, à elle seule, la conviction du juge, à plus forte raison si le titre est commun aux deux parties.

Si, en revanche, le titre émane d’une seule partie, il n’aura la valeur que d’une présomption du fait de l’homme, ce qui implique qu’il aura la même force probante que les éléments de fait susceptibles de corroborer les présomptions légales de mitoyenneté instituées par les articles 653 et 666 du Code civil.

En définitive, la hiérarchie probatoire se précise : le titre commun l’emporte sur le titre unilatéral, lequel n’a pas plus de force qu’un simple indice de fait ; et l’un comme l’autre demeurent susceptibles d’être tenus en échec par la preuve d’une possession contraire, ainsi qu’il sera vu à propos de la prescription.

B) 2 La prescription

1) Principe

La prescription acquisitive est un mode de preuve admis pour établir la mitoyenneté d’un mur ou son caractère purement privatif.

Définition — La prescription acquisitive (usucapion)

Mode d’acquisition d’un droit réel par l’effet d’une possession prolongée, utile et non interrompue, durant le délai fixé par la loi — en principe trente ans en matière immobilière (art. 2272 C. civ.). Appliquée à la mitoyenneté, elle permet à celui qui s’est durablement comporté en copropriétaire du mur d’en acquérir la mitoyenneté, indépendamment de tout titre.

Pour produire ses effets, il devra être démontré que la possession exercée par celui qui se prévaut de la mitoyenneté du mur est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs (corpus et animus) et qu’elle est utile (continue, paisible, publique et non équivoque).

Le corpus désigne l’ensemble des actes matériels d’usage et de jouissance accomplis sur le mur — y appuyer une construction, y enfoncer des poutres, y pratiquer des ouvertures, l’exhausser —, tandis que l’animus traduit l’intention de se comporter en véritable copropriétaire, et non en simple détenteur précaire toléré par le voisin. Quant aux qualités de la possession, elles supposent que celle-ci soit continue, c’est-à-dire exercée à intervalles réguliers conformes à la nature du bien, paisible, soit exempte de voie de fait, publique, à savoir exercée au su et au vu de tous, et non équivoque, en ce qu’elle ne doit prêter à aucune ambiguïté quant à l’intention de son auteur.

En d’autres termes, il faudra établir que les propriétaires des deux fonds contigus se sont comportés comme si le mur était mitoyen.

La Cour de cassation a ainsi jugé que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de conduire à l’acquisition de la mitoyenneté de l’ouvrage par voie de prescription trentenaire (Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340).

Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340

Faits: Un propriétaire avait, pendant plus de trente ans, appuyé ses propres constructions contre un mur séparant son fonds de celui de son voisin, sans détenir de titre établissant la mitoyenneté de l’ouvrage.
Problème: Le fait d’adosser durablement une construction à un mur séparatif peut-il valoir acte de possession de nature à fonder l’acquisition de sa mitoyenneté par prescription ?
Solution: La Cour de cassation admet que l’appui d’une construction contre le mur caractérise un acte de possession, lequel, exercé dans les conditions de la possession utile durant le délai trentenaire, conduit à l’usucapion de la mitoyenneté.
Portée: L’arrêt illustre concrètement le corpus requis en matière de mitoyenneté et confirme que la prescription acquisitive permet d’établir la mitoyenneté indépendamment, voire à l’encontre, de tout titre.

Exemple

Un propriétaire qui, durant plus de trente ans, encastre les poutres de son appentis dans un mur séparatif, y adosse un abri et perce une ouverture sur sa face, sans contestation du voisin, accomplit des actes de possession utile ; à l’expiration du délai trentenaire, il pourra se voir reconnaître la mitoyenneté du mur, alors même que ce dernier détiendrait un titre le disant propriétaire exclusif.

Dans l’hypothèse inverse, soit lorsqu’un propriétaire s’est comporté comme si le mur était sa propriété exclusive, la preuve d’absence de mitoyenneté sera rapportée (V. en ce sens Cass. civ. 8 nov. 1905).

2) Force probante

Rapporter la preuve de l’acquisition de la mitoyenneté par voie de prescription acquisitive permet de combattre n’importe quel autre mode de preuve, en particulier la preuve par titre.

La raison en est que les titres n’ont la valeur que de simples présomptions. Or la prescription produit son effet acquisitif, de plein droit, dès lors qu’une possession utile est établie, nonobstant la production d’un titre.

Il s’ensuit que la prescription occupe le sommet de la hiérarchie probatoire en la matière : là où le titre ne fait que rendre la mitoyenneté vraisemblable, la possession trentenaire l’établit avec une force qu’aucun écrit ne saurait renverser, sauf à démontrer que la possession invoquée était viciée — clandestine, équivoque ou entachée de violence.

C) 3 Les présomptions

Afin de déterminer le statut d’un élément séparatif (mur, haie, fossé, arbre) élevé en limite de fonds, le législateur a édicté des présomptions qui visent à établir, tout autant la mitoyenneté de cet élément que sa non-mitoyenneté.

Définition — La présomption

Mode de raisonnement par lequel la loi, ou le juge, induit l’existence d’un fait inconnu à partir d’un fait connu. La présomption légale dispense celui au profit duquel elle joue de rapporter la preuve directe du fait présumé. Les présomptions de mitoyenneté des articles 653 et 666 du Code civil sont des présomptions simples (juris tantum) : elles peuvent être combattues par la preuve contraire — titre, prescription ou marque de non-mitoyenneté.

Ces présomptions remplissent une fonction supplétive : elles n’interviennent qu’en dernier rang, lorsque les parties ne disposent ni d’un titre ni d’une prescription. Elles reposent sur une donnée empirique constante — l’élément séparatif élevé sur la ligne divisoire l’a, le plus souvent, été à frais communs, de sorte que la mitoyenneté est statistiquement la situation la plus vraisemblable.

1) Les présomptions de mitoyenneté

Les présomptions de mitoyenneté sont énoncées aux articles 653 et 666 du Code civil. Tandis que le premier de ces articles institue une présomption spéciale de mitoyenneté, en ce qu’elle ne concerne que les seuls murs séparatifs, le second pose une présomption générale qui donc a vocation à s’appliquer à toute sorte de clôture.

a) 1 La présomption générale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 666, al. 1^er du Code civil dispose que « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée par la loi une présomption de mitoyenneté pour toutes les clôtures dont la fonction est de délimiter la frontière entre deux fonds contigus.

Cela signifie que, en l’absence de titre, de prescription ou de présomption spéciale contraire (marque de non-mitoyenneté), la preuve de la mitoyenneté de l’élément séparatif pourra être réputée rapportée par le juge, étant précisé qu’il dispose, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation l’a, par exemple rappelé dans un arrêt du 8 décembre 2004 en précisant que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

À cet égard, afin de faire jouer la présomption de mitoyenneté énoncée à l’article 666 du Code civil, les juridictions exigeront le plus souvent du revendiquant qu’il produise, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agir d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

« Toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne » — la présomption de l’article 666 dispense le revendiquant de la preuve directe de la mitoyenneté, à charge pour celui qui la conteste d’en rapporter la preuve contraire par titre, prescription ou marque.

ii) Domaine

La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est de portée générale dans la mesure où elle intéresse « toute clôture qui sépare des héritages ». Elle ne distingue pas selon que la clôture consiste en un mur, une haie, un arbre ou un fossé.

Toutefois, parce que l’article 653 envisage spécifiquement la présomption de mitoyenneté des murs, ces derniers sont exclus du domaine de la présomption édictée par l’article 666 qui ne concerne donc que les seules haies, arbres, grillages et fossés et plus généralement toute forme de clôture qui ne consiste pas en un mur. La règle specialia generalibus derogant commande, en effet, que la disposition spéciale relative aux murs prime la disposition générale relative aux clôtures.

iii) Régime

α) Conditions d’application de la présomption

Fossés
- Pour être qualifié de mitoyen, il n’est pas nécessaire que le fossé ait été creusé pour faire office de délimitation entre les deux fonds contigus.
- Il peut, par exemple, avoir été façonné pour faciliter l’écoulement des eaux, ce qui ne fait nullement obstacle à la reconnaissance de la mitoyenneté.
- Dans cette hypothèse, l’article 667 du Code civil prévoit néanmoins que, si un propriétaire peut, en principe, se soustraire à l’obligation d’entretien d’une clôture mitoyenne en renonçant à la mitoyenneté « cette faculté cesse si le fossé sert habituellement à l’écoulement des eaux».

Haies
- La haie est définie comme une clôture végétale entourant ou limitant un domaine, une propriété, un champ, faite d’arbres ou d’arbustes généralement taillés ou de branchages entrelacés.
- Classiquement on distingue les haies vives qui sont composées d’un ensemble d’arbres ou d’arbustes, des haies sèches qui sont constituées, quant à elles, de branches et racines mortes.
- Les deux sortes de haies peuvent faire l’objet d’une mitoyenneté.
- S’agissant des haies vives il peut néanmoins être observé que, dans l’hypothèse, où la qualification de mitoyenne ne serait pas retenue, fautes d’être plantées à une certaine distance de la ligne séparative conformément à l’article 671 du Code civil, il peut être imposé à leur propriétaire de les arracher.
- Cette disposition prévoit, en effet, que « il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu’à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la distance d’un demi-mètre pour les autres plantations. »
- Quant aux arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce ils « peuvent être plantés en espaliers, de chaque côté du mur séparatif, sans que l’on soit tenu d’observer aucune distance, mais ils ne pourront dépasser la crête du mur. »

Exemple

Une haie vive d’un mètre cinquante de hauteur plantée exactement sur la ligne séparative est, à défaut de titre ou de marque contraire, réputée mitoyenne au sens de l’article 666 ; en revanche, la même haie plantée à quarante centimètres seulement de la limite, sur le seul fonds de l’un des voisins, échappe à la présomption et peut, dépassant le demi-mètre réglementaire, donner lieu à une demande d’arrachage sur le fondement de l’article 671.

Arbres
- L’article 670 du Code civil prévoit que les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.
- Ainsi, le législateur a-t-il appliqué le même traitement aux arbres qu’à celui réservé pour les haies.
- Seule condition pour que la présomption de mitoyenneté puisse jouer : l’arbre doit s’insérer dans la haie, soit en faire partie intégrante.
- À cet égard, l’article 670 précise en outre que « les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont aussi réputés mitoyens»
- Quant aux arbres qui seraient plantés dans un fonds en particulier, mais qui feraient partie de la haie, ils sont également réputés mitoyens en raison de l’indivisibilité du bien objet de la mitoyenneté, en l’occurrence la haie.
- Afin de déterminer si l’arbre est une composante de la haie ou s’il s’en détache, il y a lieu de se référer à la position du tronc et non à la situation des racines.

β) Renversement de la présomption

La présomption instituée par l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée dans plusieurs cas énumérés par ce même texte. Étant une présomption simple, elle cède devant toute preuve contraire ; encore faut-il distinguer, parmi les causes de renversement, celles qui tiennent à la configuration des lieux et celles qui résultent d’un acte ou d’un fait juridiques.

Un seul héritage présente un état de clôture
- L’article 666 du Code civil prévoit que la mitoyenneté d’une clôture est exclue lorsque « qu’un seul des héritages en état de clôture».
- Autrement dit, lorsque l’un des fonds contigus n’est pas clos, tandis que l’autre est délimité par une clôture, à tout le moins l’était au moment où la clôture litigieuse a été édifiée, la partie de la clôture séparant les deux héritages est présumée non mitoyenne.
- Cette situation ne signifie pas que cet élément séparatif est réputé appartenir à titre privatif au propriétaire de l’héritage clos : elle fait seulement obstacle au jeu de la présomption de mitoyenneté.
- La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne.
- C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la mitoyenneté en pareille circonstance.
- Quant à la date d’appréciation de l’état de clôture, il y a lieu de se reporter à l’état des deux héritages et non pas au moment où la revendication de la mitoyenneté est formulée mais à l’époque où l’un ou l’autre des héritages était totalement clos.

L’établissement d’un titre, d’une prescription ou d’une marque contraire
- La présomption de mitoyenneté instituée à l’article 666 du Code civil est susceptible d’être renversée sous l’effet d’un titre, de la prescription acquisitive ou encore d’une marque contraire.
- S’agissant d’un titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties.
- Quant à la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile.
- Enfin, les marques de non-mitoyenneté sont celles visées par l’article 666 du Code civil.
- Il s’agit, selon l’alinéa 2 de ce texte, de « la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé».
- L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve».
- Lorsque l’une de ces marques est établie, la présomption édictée à l’alinéa 1^er est neutralisée.

Il importe de souligner que ces différentes causes de renversement ne sont pas placées sur un pied d’égalité. La marque de non-mitoyenneté n’opère que comme un indice de fait, soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond ; le titre fonde une présomption plus consistante ; la prescription, enfin, emporte un effet acquisitif de plein droit. Aussi la hiérarchie des modes de preuve, déjà observée à propos du titre et de la prescription, se retrouve-t-elle au stade du renversement de la présomption générale.

b) 2 Présomption spéciale de mitoyenneté

i) Principe

L’article 653 du Code civil prévoit que « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire. »

Il ressort de cette disposition qu’est instituée une présomption de mitoyenneté lorsqu’est assignée à un mur la fonction de séparer deux fonds contigus.

À l’examen, cette présomption n’est qu’une application particulière aux murs de la présomption générale de mitoyenneté posée à l’article 666 pour « toute clôture qui sépare des héritages »

Aussi, obéit-elle sensiblement aux mêmes règles à commencer par celle faisant de cette présomption un mode de preuve subsidiaire, en ce sens qu’elle n’a vocation à jouer qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre, une prescription, ou encore une marque de non-mitoyenneté.

Une différence de rédaction mérite toutefois d’être relevée : là où l’article 666 vise le titre, la prescription et la marque contraire, l’article 653 ne mentionne expressément que le titre et la marque. Cette omission est sans incidence pratique, la prescription demeurant, en vertu du droit commun de la possession, un mode d’établissement de la mitoyenneté pleinement opérant à l’égard des murs.

À l’instar de la présomption édictée à l’article 666, les juridictions exigent du demandeur, pour que la présomption de l’article 653 produise ses effets, qu’il rapporte, a minima, un commencement de preuve de la mitoyenneté. Il peut s’agir d’un témoignage ou d’un document qui établit l’absence de marques de non-mitoyenneté.

À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation étant précisé que les juges du fond ne sont pas tenus de s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

ii) Domaine

Ainsi qu’il l’a été rappelé, la présomption posée à l’article 653 du Code civil n’est qu’une application particulière, aux murs séparatifs, de la présomption générale de mitoyenneté édictée à l’article 666. Sa fonction est essentiellement probatoire : elle dispense celui qui invoque la mitoyenneté de rapporter la preuve, souvent impossible, des conditions exactes dans lesquelles le mur a été édifié et financé. Encore faut-il, pour qu’elle déploie ses effets, que l’on se trouve dans son champ d’application.

Est-ce à dire que tous les murs élevés sur un fonds sont susceptibles d’être réputés, pour tout ou partie, mitoyens sous l’effet de cette présomption légale ? Il n’en est rien. Le domaine de la présomption est, en réalité, doublement circonscrit : il l’est, d’une part, par la fonction de séparation que le mur doit remplir entre deux fonds contigus, d’autre part, par l’appartenance du mur à l’une des trois catégories limitativement énumérées par le texte.

Tout d’abord, la présomption de l’article 653 n’a vocation à jouer que pour les murs remplissant la fonction d’élément de séparation de deux fonds contigus.

L’exigence de contiguïté des héritages est une condition d’application de cette présomption. Il en résulte que dans l’hypothèse où les fonds seraient séparés par un chemin ou une bande de terre appartenant à un tiers, la présomption de l’article 653 serait privée d’efficacité, faute pour le mur de constituer la limite immédiate des deux propriétés.

Définition — Contiguïté

Deux fonds sont dits contigus lorsqu’ils se touchent directement, sans qu’aucun bien-fonds tiers, ni aucune emprise publique (voie, sentier, cours d’eau domanial), ne s’interpose entre eux. La contiguïté suppose ainsi une ligne séparative commune : c’est précisément sur cette ligne que le mur doit reposer pour que la présomption ait un sens. Un mur élevé à l’aplomb d’un chemin tiers sépare un fonds d’une voie, non deux fonds entre eux ; il échappe par hypothèse à l’article 653.

Il en va de même lorsque, en l’absence d’accord des volontés, le mur est édifié non sur la ligne divisoire, mais en travers de celle-ci, de telle sorte qu’il mord sur le fonds voisin. Cette situation s’analyse en un empiétement qui, non seulement fait obstacle au jeu de la présomption, mais encore autorise le propriétaire du fonds empiété à exiger la démolition de l’ouvrage construit illicitement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 29 févr. 1984, n°83-10585).

Définition — Empiétement

L’empiétement désigne l’avancée matérielle d’une construction sur le fonds d’autrui, fût-elle de quelques centimètres. Parce qu’il porte atteinte au droit de propriété — lequel est, par essence, exclusif et absolu —, l’empiétement justifie la démolition de l’ouvrage, sans que le juge puisse y substituer une simple indemnisation, ni opposer au demandeur la modicité de l’emprise. La sanction est, à cet égard, indifférente à la bonne foi du constructeur comme à la disproportion du coût de la démolition.

La distinction entre le mur élevé sur la ligne séparative et le mur élevé à cheval sur celle-ci en débordant sur le fonds voisin est, dès lors, décisive : le premier est éligible à la présomption de mitoyenneté ; le second, qui réalise un empiétement, en est exclu et expose son auteur à une action en démolition.

Ensuite, tous les murs édifiés en limite de fonds ne relèvent pas du domaine d’application de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil, laquelle ne vise que trois catégories de murs séparatifs :

Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus
Les murs servant de séparation entre cours et jardins
Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

Cette énumération n’est pas indifférente : elle traduit l’idée directrice qui irrigue l’ensemble du dispositif, à savoir que la mitoyenneté ne se présume que là où le mur procure une utilité commune et réciproque aux deux propriétaires. Partout où cette utilité partagée fait défaut, la présomption se trouve désactivée. Chacune des trois catégories mérite, à ce titre, un examen distinct.

α) Les murs servant de séparation entre bâtiments contigus

Principe
- La présomption de mitoyenneté posée à l’article 653 du Code civil a d’abord vocation à s’appliquer aux murs qui séparent deux bâtiments contigus.
- Par contigus, il faut comprendre, pour rappel, des murs qui se touchent, qui sont accolés.
- Surtout, pour jouer, il doit s’agir de deux bâtiments qui sont en situation de contiguïté.
- En d’autres termes, la présomption de mitoyenneté ne pourra pas s’appliquer lorsque le mur de bâtiment concerné est attenant à une cour ou un jardin : ce mur doit nécessairement jouxter un autre bâtiment.
- La Cour de cassation a jugé en ce sens que « la présomption de mitoyenneté d’un mur séparatif n’a pas lieu lorsqu’il n’existe de bâtiment que d’un seul côté » (3^e civ. 7 mars 1973).
- Cette présomption légale devra donc être écartée s’il est démontré que, au moment de l’édification du mur litigieux, l’un des fonds n’accueillait aucun bâtiment (req. 10 juill. 1865).
- La raison en est que le mur doit présenter un intérêt pour les deux propriétaires, ce qui ne sera pas le cas lorsqu’il sépare un bâtiment d’une cour ou d’un jardin.
- Dans cette hypothèse, le mur ne profite, en réalité, qu’au propriétaire du bâtiment qu’il soutient ou qu’il clôt.
- Le texte ne distingue pas selon la destination des bâtiments contigus, soit selon qu’ils sont affectés à un usage d’habitation, professionnel ou encore agricole.
- Peu importe, par ailleurs, le versant des bâtiments qui est attenant : il peut tout autant s’agir du long-pan que du pignon, la seule condition étant qu’ils remplissent la fonction de séparation (V. en ce sens 3^e civ. 5 oct. 1994, n°92-15926).
- Il est encore indifférent que les bâtiments soient situés en milieu urbain ou en milieu rural, à la différence, par exemple, de l’article 663 du Code civil qui réserve aux villes et faubourgs l’obligation de se clore que l’on peut imposer à son voisin.

La condition tenant à l’existence d’un bâtiment de part et d’autre du mur appelle une précision quant à sa portée temporelle. Ce qui importe n’est pas que les deux constructions subsistent au jour où la mitoyenneté est discutée, mais qu’elles aient coexisté à l’époque de l’édification du mur : la disparition ultérieure de l’un des bâtiments — par démolition, ruine ou incendie — ne fait pas, à elle seule, échec à la présomption acquise. On retrouve ici l’idée, développée au titre du régime, selon laquelle les conditions d’application doivent s’apprécier au moment de la construction.

Exemple

Deux maisons mitoyennes sont séparées par un mur unique. La première s’élève sur trois niveaux (9 mètres), la seconde sur deux niveaux (6 mètres). La présomption de mitoyenneté ne joue qu’à hauteur de l’héberge, c’est-à-dire à 6 mètres — sommet de la maison la moins élevée. La tranche supérieure de 3 mètres, qui n’assure plus aucune séparation entre deux bâtiments puisque la maison voisine s’arrête en deçà, demeure la propriété exclusive du propriétaire de la maison la plus haute.

Limite
- L’article 653 du Code civil prévoit une limite à la présomption de mitoyenneté qui joue pour les murs servant de séparation entre deux bâtiments contigus.
- En effet, le texte précise qu’elle ne joue que jusqu’à l’héberge, soit jusqu’à la partie supérieure du bâtiment le moins élevé.
- La mitoyenneté cesse pour la partie du mur du bâtiment le plus élevé qui dépasse l’héberge (au niveau de la ligne de faîtage située au niveau du toit) et qui donc, par hypothèse, ne fait plus office de séparation entre les deux bâtiments.
- La raison en est que cette partie du mur ne procure, a priori, aucune utilité au propriétaire du bâtiment le moins haut, de sorte qu’il n’y a pas lieu de la présumer mitoyenne.
- Ainsi que le rappelait un auteur, la présomption des articles 653 et 666 ne doit pas être appliquée de manière aveugle : elle est hors de cause là où les circonstances de fait démentent la considération qui lui sert de fondement, savoir que les deux voisins avaient un intérêt égal à élever le mur.
- Lorsque, en revanche, les bâtiments contigus sont de même hauteur, l’assiette de la mitoyenneté porte sur l’intégralité du mur séparatif.
- Lorsque les bâtiments ne sont pas de même hauteur, la question s’est posée de la mitoyenneté de la partie supérieure du mur contre laquelle serait adossée la cheminée du bâtiment inférieur.
- Pour la doctrine, il s’agit là d’une marque qui devrait faire présumer la mitoyenneté de cette partie du mur, l’adossement révélant une utilité partagée au-delà de l’héberge apparente.

Définition — Héberge

L’héberge est la ligne idéale, horizontale, qui marque le sommet du bâtiment le moins élevé et, par voie de conséquence, la limite jusqu’à laquelle un mur séparant deux constructions de hauteurs inégales est présumé mitoyen. En deçà de l’héberge, le mur sert effectivement de séparation aux deux bâtiments et profite à chacun ; au-dessus, il n’épaule plus que la construction la plus haute et tombe dans la propriété exclusive de son propriétaire. L’héberge n’est pas figée : celui qui désire surélever peut acquérir, en vertu de l’article 658 du Code civil, la mitoyenneté de la partie exhaussée, déplaçant d’autant la ligne séparative en hauteur.

La portée pratique de la notion d’héberge se mesure pleinement à l’occasion des opérations de surélévation. Le copropriétaire qui exhausse le mur mitoyen doit, en application de l’article 658 du Code civil, supporter seul l’ensemble des dépenses que cet exhaussement rend nécessaires, en ce compris les travaux connexes qu’il commande, telle la surélévation corrélative des conduits de cheminée appartenant au voisin (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 9 oct. 1985, n°84-10.202). De même, le voisin qui entend tirer parti de la partie exhaussée — en y adossant à son tour une construction ou en l’exhaussant derechef — ne le peut qu’après avoir acquis la mitoyenneté de cet exhaussement, faute de quoi il s’expose à une action en démolition (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 22 mars 2006, n°05-10.093). Ces solutions confirment, en creux, que la mitoyenneté n’est jamais acquise au-delà de l’héberge sans un acte volontaire d’acquisition.

β) Les murs servant de séparation entre cours et jardins

L’article 653 prévoit que la présomption de mitoyenneté a également vocation à jouer pour les murs servant de séparation entre cours et jardins.

Les notions de cour et de jardin ne sont pas définies par le texte, raison pour laquelle il y a lieu de se reporter aux définitions usuelles.

S’agissant de la cour, elle se définit comme un espace découvert entouré de murs, de haies ou de bâtiments, attenant à une maison d’habitation et à ses commodités ou à un édifice.

S’agissant du jardin, il consiste, quant à lui, en un terrain généralement clos, attenant ou non à une habitation, planté de végétaux utiles ou d’agrément.

Dans un arrêt du 12 février 1970, la Cour de cassation a indiqué qu’il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement, s’agissant de fonds supportant un immeuble à usage d’habitation et une construction à usage de garage, si « ces constructions étaient assimilables aux cours et jardins, rendant applicable pour le mur de séparation édifié à la limite des deux héritages les dispositions de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ., 12 févr. 1970, n° 68-10537).

À l’analyse, il convient de retenir une interprétation plutôt large de la notion de cours et de jardin. À cet égard, il n’est pas exigé, selon la doctrine majoritaire, que les héritages soient totalement clos pour faire jouer la présomption posée à l’article 653 du Code civil. La différence de traitement avec la catégorie des enclos dans les champs — pour laquelle, on le verra, la clôture intégrale est requise — s’explique aisément : en milieu bâti, la cour et le jardin sont, par leur configuration même, des espaces d’agrément ou de service rattachés à l’habitation, dont le mur de séparation présente un intérêt commun manifeste, indépendamment de toute enceinte complète.

Il est également indifférent qu’un bâtiment soit adossé sur une partie du mur séparatif, sauf à ce qu’il s’agisse d’un mur de soutènement, auquel cas il est réputé appartenir au propriétaire du fonds dont il sert exclusivement les intérêts (V. en ce sens Cass. req. 13 févr. 1939).

Définition — Mur de soutènement

Le mur de soutènement est l’ouvrage destiné à retenir les terres d’un fonds situé en surplomb afin d’en prévenir l’éboulement ou le glissement. À la différence du mur de clôture, qui sépare deux propriétés en marquant leur limite, le mur de soutènement ne profite qu’au fonds dominant dont il contient les terres : il échappe, pour cette raison, à la présomption de mitoyenneté et demeure la propriété exclusive du propriétaire du fonds soutenu. La qualification — mur de séparation ou mur de soutènement — relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, au regard de la fonction réelle de l’ouvrage.

γ) Les murs servant de séparation entre enclos dans les champs

L’article 653 du Code civil pose une présomption de mitoyenneté du mur servant de séparation entre enclos dans les champs.

Pour que cette présomption puisse jouer, encore faut-il que les deux héritages soient entièrement clos.

La raison en est que si un seul des deux héritages est clos, il est vraisemblable que la partie de clôture commune aux deux fonds ait été mise en place sans volonté de son auteur de la rendre mitoyenne. Quel intérêt pour le propriétaire d’un fonds de ne clôturer que la partie contiguë de son fonds ?

On peut raisonnablement penser qu’il n’y en a aucun. C’est la raison pour laquelle le législateur a préféré écarter le jeu de la présomption de mitoyenneté édictée à l’article 653 du Code civil en pareille circonstance.

La question qui alors se pose est de savoir comment apprécier l’état de clôture : à partir de quand peut-on considérer qu’un héritage est suffisamment clôturé pour donner lieu à l’application de la présomption ?

Une clôture consiste en tout ce qui vise à empêcher la pénétration d’un tiers ou d’animaux dans une propriété.

Définition — Clôture

La clôture est tout ouvrage, naturel ou artificiel, dont la finalité est de fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété et d’en interdire la libre pénétration. Elle peut prendre les formes les plus diverses — mur, grille, palissade, treillis, haie vive — pourvu qu’elle obstrue le passage de manière continue et constante. La clôture matérialise l’exclusivité du droit de propriété ; elle en est, suivant l’adage, le prolongement visible. Sa qualification ne dépend ni de sa nature, ni de son uniformité, mais de sa fonction : enclore le fonds.

La circulaire n°78-112 du 21 août 1978 assimile à une clôture les « murs, portes de clôture, clôtures à claire-voie, clôtures en treillis, clôtures de pieux, clôtures métalliques, palissades, grilles, herses, barbelés, lices, échaliers ».

Ces listes établies par les textes ne sont pas exhaustives, le juge disposant d’un pouvoir d’appréciation en la matière.

En tout état de cause, la clôture élevée par le propriétaire sur son fonds peut être naturelle (une haie) ou artificielle (un mur), pourvu qu’elle obstrue le passage et qu’elle soit continue et constante (art. L. 424-3 C. env.).

À l’analyse, il ressort de la jurisprudence que constitue une clôture tout ouvrage dont la finalité consiste à fermer l’accès à tout ou partie d’une propriété.

Dans un arrêt du 21 juillet 2009, le Conseil d’État a précisé qu’un tel ouvrage n’a pas à être implanté en limite de propriété pour constituer une clôture.

S’agissant de l’exigence de clôture qui s’infère de l’article 653 du Code civil, il n’est pas nécessaire que la clôture qui entoure le fonds soit uniforme et de même nature ; ce qui importe, c’est qu’elle enclose le terrain et qu’elle empêche la communication avec les héritages voisins. Aussi un fonds peut-il être réputé clos quand bien même son enceinte combinerait un mur sur l’un de ses côtés, une haie vive sur un autre et un grillage sur le dernier, dès lors que cette enceinte composite assure, dans son ensemble, la continuité de la fermeture.

En définitive, le domaine de la présomption de l’article 653 obéit à une logique unitaire : elle ne s’applique qu’aux murs assurant, sur la ligne séparative de deux fonds contigus, une fonction de séparation utile aux deux propriétaires — qu’il s’agisse de bâtiments accolés, de cours et jardins attenants, ou d’enclos pleinement clos dans les champs. Là où cette utilité réciproque se dérobe, la présomption s’efface.

iii) Régime

α) Date d’appréciation de la présomption

La question s’est posée de savoir à quelle date les conditions d’application de la présomption posée à l’article 653 du Code civil devaient être réunies.

Autrement dit, doit-on se placer à la date de revendication de la mitoyenneté du mur litigieux ou doit-on se situer au jour de son édification ?

Très tôt, la jurisprudence a tranché en faveur de la seconde solution (Cass. 1^ère civ. 8 févr. 1960). Il n’y a donc pas lieu de s’en tenir à la situation des bâtiments au jour de la demande en justice, mais bien de remonter dans le temps pour s’arrêter à l’époque où le mur a été érigé.

Ce parti pris se comprend aisément : la présomption repose sur la communauté d’intérêt qui présidait à la construction du mur ; c’est donc au moment de cette construction que doit s’apprécier l’existence de cet intérêt partagé. Admettre l’inverse reviendrait à faire dépendre la qualification d’aléas postérieurs — démolition d’un bâtiment, transformation d’une cour en terrain nu — étrangers à la volonté originelle des propriétaires.

Dans un arrêt du 8 mars 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, le propriétaire du mur litigieux l’ayant écrêté dix années auparavant et le faîtage de ce mur étant désormais à double pente, il y avait lieu de « rechercher si la nouvelle configuration du sommet était conforme à celle adoptée à l’origine et si la participation ou l’accord du propriétaire voisin avait été sollicité pour la réalisation de cette modification » (Cass. 3^e civ. 8 mars 1989, n°87-17821).

Aussi, s’il est démontré que, à l’époque de l’édification du mur, les propriétaires des fonds contigus avaient exclu de le rendre mitoyen, le jeu de la présomption édictée à l’article 653 du Code civil s’en trouve paralysé.

À l’inverse, elle produira tous ses pleins effets s’il est établi que la mitoyenneté avait été décidée dès l’origine, alors même que l’un des bâtiments n’existe plus depuis lors.

β) Renversement de la présomption

À l’instar de l’article 666 du Code civil, siège de la présomption générale de mitoyenneté, l’article 653 prévoit que la présomption spéciale de mitoyenneté ne joue qu’autant qu’elle n’est pas contredite par un titre ou une marque contraire. Étant simple, et non irréfragable, cette présomption peut être combattue par trois voies distinctes — le titre, la prescription et les marques de non-mitoyenneté —, qu’il convient d’envisager successivement.

S’agissant, en premier lieu, du titre, il est indifférent qu’il s’agisse d’un acte déclaratif, translatif ou encore abdicatif, ou encore qu’il émane d’une seule ou des deux parties. Sur ce dernier point, la Cour de cassation a précisé que l’article 653 du Code civil n’exige nullement que les titres invoqués pour renverser la présomption soient communs aux deux propriétaires, l’interprétation du sens et de la portée de ces titres relevant, au demeurant, de l’appréciation souveraine des juges du fond.

Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192

Faits: Un litige opposait deux propriétaires de fonds contigus sur le caractère mitoyen d’un mur séparatif. Pour écarter la présomption de mitoyenneté, l’un d’eux se prévalait d’un titre dont il était soutenu qu’il ne pouvait faire échec à la présomption faute d’être commun aux deux parties.
Problème: Le titre propre à renverser la présomption de mitoyenneté de l’article 653 du Code civil doit-il nécessairement être commun aux deux propriétaires, et la Cour de cassation contrôle-t-elle l’interprétation que les juges du fond donnent de ce titre ?
Solution: La troisième chambre civile juge que l’article 653 du Code civil n’exige pas que les titres — dont il appartient aux juges du fond d’interpréter le sens et la portée — soient communs aux deux parties.
Portée: L’arrêt assouplit le régime probatoire du renversement par titre : un acte émanant d’un seul propriétaire suffit à détruire la présomption, et l’appréciation de sa signification échappe au contrôle de la Cour de cassation. La preuve contraire de la mitoyenneté s’en trouve facilitée, conformément à la nature simple de la présomption.

S’agissant, en deuxième lieu, de la prescription, il devra être démontré une possession caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et utile. Cette possession pourra fonder tout autant une acquisition de la mitoyenneté par usucapion qu’une appropriation exclusive du mur par l’un des propriétaires.

Définition — Usucapion (prescription acquisitive)

L’usucapion est le mode d’acquisition d’un droit réel — ici la mitoyenneté, ou au contraire la propriété exclusive du mur — par l’effet d’une possession prolongée, paisible, publique, continue et non équivoque. En matière immobilière, le délai de droit commun est trentenaire. Appliquée à la mitoyenneté, la prescription joue dans les deux sens : elle permet à un voisin d’acquérir la mitoyenneté d’un mur privatif dont il a longtemps usé comme s’il en était copropriétaire, comme elle permet à un copropriétaire d’usucaper la part de l’autre et de rendre le mur entièrement sien.

La jurisprudence en offre une illustration topique : le fait d’appuyer durablement une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible, s’il se prolonge pendant le délai requis, de conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de ce mur (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 8 déc. 1971, n°70-12.340). L’adossement n’est pas, à cet égard, un simple fait matériel : il exprime l’exercice d’un droit de copropriétaire et vaut, à ce titre, possession utile à la prescription.

S’agissant, en troisième lieu, des marques de non-mitoyenneté, la présomption peut, enfin, être combattue par l’établissement de signes matériels révélant l’appropriation exclusive du mur, telles que les marques prévues à l’article 654 du Code civil. C’est à ce dernier mode de preuve qu’il convient à présent de s’arrêter.

2) Les présomptions de non-mitoyenneté

Si le Code civil a édicté des présomptions de mitoyenneté afin de faciliter l’office du juge dans l’appréciation des preuves qui lui sont rapportées, il a également énoncé des présomptions de non-mitoyenneté qui, lorsque leurs conditions sont réunies, permettent de combattre leurs opposées.

Ces présomptions de non-mitoyenneté ne sont toutefois pas irréfragables : elles peuvent toujours être renversées sous l’effet d’un titre ou de la prescription acquisitive, de sorte que, si elles figurent en bonne place dans la hiérarchie des modes de preuve, elles ne se situent pas à son sommet.

On mesure ainsi l’architecture probatoire d’ensemble : au sommet, le titre, mode de preuve par excellence ; en deçà, la prescription acquisitive ; puis, en concurrence, les présomptions légales — de mitoyenneté comme de non-mitoyenneté — qui ne valent que tant qu’elles ne sont pas démenties par les deux premiers. Les présomptions de non-mitoyenneté ne font donc que renverser la charge de la preuve : elles dispensent celui qui revendique la propriété exclusive du mur de l’établir positivement, en faisant peser sur l’adversaire le soin de prouver, par titre ou par prescription, la mitoyenneté qu’il allègue.

Ainsi qu’on l’a relevé, ces présomptions reposent sur l’observation de détails de construction qui donnent à penser que le mur a été élevé par un seul des deux voisins, car, suivant l’usage, un mur privatif n’est pas construit de la même manière qu’un mur mitoyen.

Les présomptions de non-mitoyenneté sont énoncées à l’article 654 du Code civil lorsque c’est la mitoyenneté d’un mur qui est discutée, et à l’article 666 pour les fossés.

a) Les présomptions de non-mitoyenneté des murs (654 C. civ.)

Si les présomptions de non-mitoyenneté des murs sont d’abord édictées par l’article 654 du Code civil, la jurisprudence a estimé que la liste énoncée par ce texte ne présentait aucun caractère limitatif.

Aussi s’est-elle autorisée à en édicter en dehors de l’article 654, les juges du fond disposant en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il y a donc lieu de distinguer les marques de non-mitoyenneté expressément visées par le texte de celles que la jurisprudence a reconnues en marge de l’énumération légale.

Les présomptions de non-mitoyenneté visées par l’article 654 du Code civil

L’article 654 du Code civil envisage trois marques de non-mitoyenneté des murs. Toutes procèdent d’une même idée directrice : un ouvrage construit pour ne servir qu’à l’un des voisins — qu’il s’agisse d’évacuer ses seules eaux pluviales ou de préparer ses seules constructions futures — trahit, par sa configuration même, une propriété exclusive.

La marque qui résulte de la sommité du mur
- L’article 654, al. 1^er du Code civil prévoit que « il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d’un côté, et présente de l’autre un plan incliné. »
- Cette marque correspond à l’hypothèse où le haut du mur, au lieu d’être plus élevé au milieu pour s’incliner des deux côtés, a sa partie la plus élevée à l’arête d’un des côtés et s’incline vers l’autre côté dans toute sa largeur, de manière à ce que l’écoulement des eaux pluviales s’opère sur un seul héritage.
- En pareille circonstance, le mur est présumé appartenir exclusivement au propriétaire de l’héritage vers lequel les eaux pluviales s’égouttent entièrement. La raison en est que, si le mur avait été mitoyen, sa configuration aurait été envisagée de telle manière que les eaux pluviales s’écouleraient sur les deux propriétés.
- La présomption de non-mitoyenneté est ainsi tirée de l’inclinaison de la pente du toit, en ce sens que le propriétaire du fonds sur lequel les eaux se déversent n’aurait pas consenti à les recevoir seul si le mur avait été mitoyen.

La marque qui résulte des chaperons et filets
- L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté ou un chaperon ou des filets […] qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
- Par chaperon, il faut entendre le sommet du mur formant un plan incliné, ordinairement de chaque côté.
- S’il n’existe que d’un seul côté, il en résulte un écoulement des eaux pluviales sur le seul fonds vers lequel le plan est incliné.
- Quant au filet, c’est la partie du chaperon qui déborde le mur et facilite la chute de l’eau, sans dégradation du mur.
- L’idée qui a guidé le législateur est ici la même que celle qui préside à la présomption posée à l’alinéa 1^er du texte : si le mur était mitoyen, le chaperon et le filet auraient été construits de telle sorte que les eaux pluviales se déversent de part et d’autre du mur, et donc sur les deux fonds.
- Dans le cas contraire, on présume que le mur appartient exclusivement au propriétaire du côté duquel l’eau s’écoule.

La marque qui résulte des corbeaux de pierre
- L’article 654, al. 2^e du Code civil prévoit qu’il y a marque de non-mitoyenneté « lors encore qu’il n’y a que d’un côté […] des corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur. »
- Les corbeaux sont des pierres en saillie que l’on place dans le mur en le construisant afin de poser des poutres dessus, lorsqu’on voudra bâtir.
- La présomption posée ici est tirée de la circonstance que celui qui s’est réservé de bâtir sur ce mur a vraisemblablement souhaité en être le seul propriétaire.
- Il ne faut pas confondre les corbeaux avec les pierres d’attente (harpes) que l’on fait saillir du côté du voisin pour que, s’il vient à bâtir à son tour, les deux maisons se trouvent liées ensemble.
- Seuls les premiers sont constitutifs de marques de non-mitoyenneté.

Distinction — Corbeaux et harpes

Les corbeaux de pierre et les pierres d’attente (ou harpes) se ressemblent en ce qu’ils saillent l’un et l’autre du mur ; ils s’opposent radicalement par leur fonction et, partant, par leur portée probatoire. Le corbeau, placé du seul côté de celui qui l’a édifié, annonce une construction future à son seul profit : il révèle une volonté d’appropriation exclusive et vaut marque de non-mitoyenneté. La harpe, au contraire, est ménagée du côté du voisin pour que, le jour où celui-ci bâtira, les deux ouvrages se solidarisent : elle exprime une vocation à la mitoyenneté et ne saurait, à l’inverse du corbeau, faire présumer la propriété exclusive du mur.

Les présomptions de non-mitoyenneté édictées en dehors de l’article 654 du Code civil

La question s’est posée en doctrine et en jurisprudence du caractère limitatif de la liste des marques de non-mitoyenneté établie à l’article 654 du Code civil.

Si une partie de la doctrine, confortée par certaines décisions, a avancé que cette liste devait être interprétée restrictivement — ce qui excluait la reconnaissance de marques de non-mitoyenneté en dehors de celles énumérées par le texte —, très tôt la jurisprudence s’est prononcée dans le sens contraire (V. en ce sens Cass. req. 12 nov. 1902).

Dans un arrêt du 1^er mars 1961, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » (Cass. 1^ère civ. 1^er mars 1961).

Dans un arrêt du 23 juin 2016, la troisième chambre a précisé que les juges du fond disposaient, en la matière, d’un pouvoir souverain d’appréciation, raison pour laquelle ils sont autorisés à déduire des éléments de preuve versés aux débats « l’existence d’une marque de non-mitoyenneté de nature à écarter la présomption de l’article 653 du code civil » (Cass. 3^e civ. 23 juin 2016, n°15-14741).

Attendu de principe

« Les énonciations de l’article 654 du code civil n’ont pas un caractère limitatif » : la liste légale des marques de non-mitoyenneté est purement indicative, et les juges du fond peuvent souverainement déduire de tout indice de construction l’existence d’une marque de nature à écarter la présomption de l’article 653.

Le caractère non limitatif de l’énumération légale emporte une conséquence pratique majeure : tout indice matériel révélant que le mur a été conçu pour le service exclusif de l’un des voisins peut, à la libre appréciation du juge, valoir marque de non-mitoyenneté. Aussi, pour exemple, les juridictions ont-elles admis comme marques de non-mitoyenneté, en dehors de l’article 654 du Code civil :

La présence d’ouvertures dans le mur (1^ère civ. 1^er mars 1961) ou de jours de souffrance (Cass. 1^ère civ. 23 mai 1962) ;
La présence de deux conduits de fumée indépendants intégrés dans le mur et affectés à l’usage exclusif d’un seul des immeubles contigus (CA Rouen, 1^ère, 18 janv. 1995) ;
La présence d’un débord de toit qui, avant l’exhaussement du mur séparatif, surplombait la parcelle du voisin (3^e civ. 7 janv. 1987) ;
L’absence d’adossement de la construction du voisin au mur (req. 19 juill. 1928).

Le dénominateur commun de ces indices est aisément identifiable : chacun traduit, à sa manière, que le mur n’a été édifié qu’au bénéfice d’un seul fonds. L’ouverture pratiquée dans le mur révèle un usage exclusif que la mitoyenneté n’autoriserait pas sans l’accord du voisin ; les conduits de fumée affectés à un seul immeuble dénotent une appropriation privative ; le défaut d’adossement de la construction voisine confirme que celle-ci ne tire du mur aucune utilité. Loin d’être un simple catalogue, la jurisprudence rendue hors de l’article 654 illustre ainsi la plasticité d’un régime probatoire tout entier ordonné autour d’une question de fait : le mur a-t-il, ou non, été conçu pour servir les deux propriétaires ?

b) Les présomptions de non-mitoyenneté des fossés ( 666 C. civ.)

À l’instar des murs, dont la mitoyenneté peut être renversée par les marques visibles énumérées à l’article 654 du Code civil, les fossés obéissent à un régime probatoire propre, articulé autour d’indices matériels que le législateur a élevés au rang de présomptions. L’idée demeure identique : déduire de signes extérieurs apparents, aisément constatables sur le terrain, la propriété exclusive ou commune de l’ouvrage séparatif.

L’article 666, al. 2^e du Code civil dispose que « pour les fossés, il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé. »

L’alinéa 3 précise que « le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. »

L’économie de ces deux dispositions ne se laisse comprendre qu’à la condition de définir avec précision les deux notions techniques qu’elles mobilisent — la levée et le rejet —, lesquelles désignent deux réalités matérielles distinctes, quoique souvent associées dans la pratique.

Levée et rejet de terre
La levée s’entend d’un amas de terre disposé sur l’un des bords du fossé, ordinairement destiné à retenir l’eau qu’il contient ou à en surélever la berge. Le rejet désigne, quant à lui, la terre extraite du fossé — par creusement ou par curage — et projetée hors de celui-ci, terre qui sert le plus souvent à former la levée. Le rejet est ainsi la cause, et la levée l’effet : l’un et l’autre signalent, de l’extérieur, l’ouvrage de celui qui entretient le fossé.

Par levée, il faut donc entendre un amas de terre placé sur les bords du fossé, ordinairement pour retenir l’eau qu’il contient.

Quant au rejet, est ici visée l’hypothèse où l’on jette de la terre hors du fossé, soit en creusant, soit en le curant, laquelle terre sert à former une levée.

Une fois encore, le législateur voit dans la présence d’une levée ou d’un rejet de terre que d’un seul côté du fossé une marque de non-mitoyenneté. Puisqu’un seul propriétaire jette de son côté les terres qui sont retirées du fossé, il est vraisemblable que ce fossé n’appartienne qu’à lui seul.

La présomption procède ici d’un raisonnement de bon sens, érigé par le législateur en règle de preuve : celui qui creuse et cure le fossé pour son seul usage rejette naturellement la terre de son côté, et nul propriétaire ne supporterait d’encombrer son fonds des déblais d’un ouvrage commun. La localisation unilatérale du rejet trahit donc, selon toute vraisemblance, l’appropriation exclusive du fossé par le riverain dont elle marque le fonds. L’article 666, alinéa 3^e, tire d’ailleurs lui-même la conséquence de cette présomption en désignant, comme propriétaire exclusif, « celui du côté duquel le rejet se trouve ».

Illustration. Deux fonds contigus sont séparés par un fossé. Sur la rive du fonds A court un long bourrelet de terre — la levée — tandis que la rive du fonds B demeure plane et nette de tout dépôt. Cette dissymétrie suffit à faire jouer la présomption de non-mitoyenneté de l’article 666, alinéa 2^e : le fossé est réputé appartenir exclusivement à A, propriétaire du côté duquel le rejet se trouve, sans que B ait à rapporter d’autre preuve.

À l’inverse, si le jet ou la levée se trouve des deux côtés ou s’il y a l’apparence de jet ni d’un côté, ni de l’autre, et que les deux bords du fossé soient unis, il n’y a pas lieu de faire jouer la présomption de non-mitoyenneté.

C’est alors la présomption posée à l’alinéa 1^er de l’article 666 qui a vocation à produire tous ses effets, à la condition toutefois que les deux fonds soient en état de clôture.

On observera que cette présomption de non-mitoyenneté, comme celle qui frappe les murs, ne revêt qu’un caractère simple : elle peut être combattue par la preuve contraire — un titre, la prescription acquisitive, ou même d’autres marques matérielles établissant que les deux riverains ont, en réalité, concouru à l’entretien de l’ouvrage. La marque tirée du rejet n’opère, en définitive, qu’à défaut d’éléments plus probants, ce qui conduit naturellement à s’interroger sur la valeur respective des différents modes de preuve admis en la matière.

II) La hiérarchisation des modes de preuve

Plusieurs modes de preuves sont admis pour déterminer si un élément séparatif entre deux fonds présente ou non un caractère mitoyen.

La question qui alors se pose est de savoir quelle preuve prime sur l’autre en cas de litige porté devant le juge, celui-ci disposant, en tout état de cause, d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il s’infère des différents textes traitant de la mitoyenneté qu’une hiérarchisation des modes de preuve peut être établie, laquelle repose sur la force probante conférée à chacun d’eux.

Cette hiérarchie, sans être expressément consacrée par un texte, se déduit de la logique probatoire du Code civil : au sommet figure la prescription acquisitive, mode d’acquisition originaire insensible aux vices de la chaîne translative ; vient ensuite le titre, dont la force varie selon qu’il émane des deux parties ou d’une seule ; puis les présomptions spéciales de non-mitoyenneté, qui dérogent en tant que règles particulières ; enfin, et seulement à défaut, les présomptions générales de mitoyenneté. On exposera successivement chacun de ces degrés, du plus fort au plus faible.

A) La prescription acquisitive

Prescription acquisitive (usucapion)
Mode d’acquisition de la propriété — ou, en matière de mitoyenneté, de la copropriété de l’ouvrage séparatif — par l’effet d’une possession prolongée, paisible, publique, continue et non équivoque, exercée pendant le délai légal, en principe trente ans. Acquisition originaire, elle se forme indépendamment de tout acte translatif et n’emprunte donc rien aux vices susceptibles d’affecter les titres antérieurs.

La prescription acquisitive se trouve au sommet de la hiérarchie lorsqu’elle est caractérisée dans tous ses éléments constitutifs et qu’elle n’est affectée par aucun vice.

Ce mode de preuve prime sur le titre qui, s’il est assorti d’une force probante importante, ne permet pas d’établir, avec certitude, la mitoyenneté d’un élément séparatif.

En effet, le titre ne constitue jamais une preuve irréfutable de mitoyenneté car il n’est pas exclu que la chaîne translative de propriété comporte une irrégularité et, de ce fait, ait été rompue.

À l’inverse la prescription, lorsqu’elle est acquise, permet d’établir la mitoyenneté du mur ou son appropriation exclusive. Seule contrainte pour le propriétaire qui s’en prévaut : démontrer que les conditions de mise en œuvre ce mode de preuve sont réunies.

Encore faut-il, pour que la prescription opère, que les actes invoqués révèlent une possession véritable, c’est-à-dire l’exercice matériel d’une emprise sur l’ouvrage à titre de copropriétaire. La jurisprudence retient, à ce titre, que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession susceptible de fonder l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté de cet ouvrage (Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340). L’appui prolongé d’un bâtiment contre le mur séparatif manifeste, en effet, l’exercice continu de l’une des prérogatives réservées au copropriétaire de l’ouvrage mitoyen, en sorte qu’il vaut, au fil du temps, titre d’acquisition.

Cass. 3^e civ., 8 déc. 1971, n° 70-12.340

Faits: Un propriétaire avait, pendant une durée excédant trente ans, adossé et maintenu une construction contre un mur élevé en limite séparative, dont la mitoyenneté était contestée.
Problème: L’appui durable d’une construction contre un mur séparatif peut-il constituer un acte de possession de nature à fonder l’acquisition de la mitoyenneté par prescription trentenaire ?
Solution: La Cour de cassation admet que le fait d’appuyer une construction contre un mur constitue un acte de possession pouvant conduire à l’usucapion trentenaire de la mitoyenneté du mur.
Portée: L’arrêt consacre la prescription acquisitive comme mode autonome d’établissement de la mitoyenneté et confirme sa primauté dans la hiérarchie des preuves : acquisition originaire, elle l’emporte sur les présomptions légales comme sur les titres, dès lors que la possession est caractérisée dans tous ses éléments.

B) Le titre

Bien que le titre ne soit pas situé au sommet de la hiérarchie des modes de preuves en matière de mitoyenneté, cela ne signifie pas, pour autant, qu’il est dénué de toute valeur probante.

Bien au contraire. Ainsi que l’observent des auteurs « un titre régulier et publié rend hautement vraisemblable le droit revendiqué et permet au juge, sauf circonstances particulières, de reconnaître à son titulaire, selon la formule d’Aubry et Rau, un droit meilleur et plus probable ».

La jurisprudence considère à cet égard que, lorsqu’il émane des deux parties, le titre prime les présomptions légales de mitoyenneté et de non-mitoyenneté (V. en ce sens Cass, 1^ère civ. 6 févr. 1967).

Il importe toutefois de ne pas confondre la force probante accrue du titre commun avec une prétendue exigence de communauté du titre. La Cour de cassation a, en effet, précisé que l’article 653 du Code civil n’exige nullement que les titres — dont il appartient aux juges du fond d’interpréter souverainement le sens et la portée — soient communs aux deux parties (Cass. 3^e civ., 3 juill. 1973, n° 72-11.192). Le titre émanant d’un seul propriétaire conserve donc sa valeur probatoire ; il n’est pas écarté a priori : seule son autorité s’en trouve amoindrie, dès lors qu’il ne lie pas le voisin qui n’y a point concouru.

C) Les présomptions spéciales de non-mitoyenneté

Selon la doctrine majoritaire, les présomptions de non-mitoyenneté, tirées de la lettre de l’article 654 du Code civil ou d’une interprétation extensive, l’emportent sur les présomptions de mitoyenneté dans la mesure où les premières sont spéciales, tandis que les secondes sont générales.

C’est là une application du principe selon lequel la loi spéciale déroge toujours à la loi générale — specialia generalibus derogant. La logique en est aisée à saisir : les marques de non-mitoyenneté décrites par les articles 654 et 666 (plan incliné du chaperon, filets et corbeaux d’un seul côté, levée ou rejet de terre unilatéral) constituent des indices matériels précis, dont la signification probatoire a paru au législateur plus déterminante que la simple présomption générale tirée de la situation de l’ouvrage en limite séparative.

Reste que, en la matière, le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation l’autorisant à ne pas s’expliquer sur les éléments de preuve qu’ils décident de retenir ou d’écarter pour déterminer la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté d’un élément séparatif (Cass. 3^e civ. 8 déc. 2004, n°03-15541).

Aussi, les marques de non-mitoyenneté devront être suffisamment caractérisées et établies pour emporter la conviction du juge. À défaut, il pourra se déterminer en s’appuyant sur les présomptions générales de mitoyenneté. La hiérarchie n’a donc rien d’un automatisme : elle ne joue qu’autant que la marque spéciale est nettement établie ; demeurée douteuse ou équivoque, elle s’efface au profit de la présomption générale.

D) Les présomptions générales de mitoyenneté

Par hypothèse, les présomptions de mitoyenneté édictées aux articles 653 et 666 du Code civil n’ont vocation à s’appliquer que faute de preuve préférable en rang.

Aussi, ce n’est qu’en l’absence de prescription, de titre et de marque de non-mitoyenneté que les présomptions générales de mitoyenneté pourront produire leurs effets. Elles occupent ainsi le dernier degré de la hiérarchie : non point qu’elles soient de moindre dignité, mais parce qu’elles jouent un rôle supplétif, en comblant le silence des autres modes de preuve. Leur vertu cardinale est précisément de ne jamais laisser le litige sans solution — in dubio, pro communione : dans le doute, la mitoyenneté est présumée.

À cet égard, la Cour de cassation est venue préciser dans un arrêt du 29 janvier 2000, « dans le doute, il devait être tranché en faveur de la mitoyenneté en vertu de la présomption de mitoyenneté posée par l’article 653 du Code civil et constaté que le mur en parpaings avait été édifié sur la moitié de cet ancien mur » (Cass. 3^e civ., 29 nov. 2000, n° 99-10409)

En définitive, la combinaison de ces quatre degrés dessine un système probatoire cohérent et gradué : la prescription acquisitive prime tout, le titre vient ensuite — d’autant plus fort qu’il est commun aux parties —, les présomptions spéciales de non-mitoyenneté l’emportent sur les présomptions générales lorsqu’elles sont nettement caractérisées, et ces dernières n’interviennent qu’en ultime recours, pour que le doute profite toujours à la mitoyenneté. Le pouvoir souverain du juge du fond demeure, en toute hypothèse, l’instrument d’ajustement de cette hiérarchie aux circonstances de l’espèce.

Décisions citées 11

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

RejetCass. 3e chambre civile, 12 février 1970, n° 68-10.537consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 8 décembre 1971, n° 70-12.340consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 3 juillet 1973, n° 72-11.192consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 29 février 1984, n° 83-10.585consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 9 octobre 1985, n° 84-10.202consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 8 mars 1989, n° 87-17.821consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 5 octobre 1994, n° 92-15.926consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 29 novembre 2000, n° 99-10.409consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 8 décembre 2004, n° 03-15.541consulter ↗
CassationCass. 3e chambre civile, 22 mars 2006, n° 05-10.093consulter ↗
RejetCass. 3e chambre civile, 23 juin 2016, n° 15-14.741consulter ↗

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Une réponse

Maury dit :

mars 26, 2021 à 12:43 pm

Merci beaucoup.
Le cas suivant peut-il être considéré pour démontrer la mitoyenneté?
A savoir, sur une partie de maison de ville (Bordeaux) un chai était édifié.Suite à son effondrement, sa surface a été utilisée en cour en sol dur.
Je vous remercie
M.Maury

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit

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