Cautionnement: la qualification de l’accord conclu entre le débiteur et la caution

L’opération de cautionnement met en présence trois personnes – le créancier, le débiteur principal et la caution – entre lesquelles se nouent autant de rapports juridiques distincts. Deux de ces rapports ne soulèvent aucune difficulté de qualification : le lien qui unit le créancier au débiteur principal procède d’un contrat – celui dont l’exécution est précisément garantie –, et il en va de même du lien qui unit le créancier à la caution, lequel s’analyse dans le cautionnement lui-même. Le troisième rapport, en revanche – celui que la caution entretient avec le débiteur –, se laisse plus difficilement saisir.

La raison en est que la nature de ce rapport est susceptible de varier selon les circonstances qui ont conduit à la conclusion du cautionnement. Ce sont, en effet, les conditions de formation de la garantie qui en commandent la qualification : selon que le débiteur a, ou non, concouru à la naissance de l’engagement de la caution, le lien revêtira une coloration purement légale ou, au contraire, authentiquement contractuelle.

Avant d’explorer ces deux configurations, il importe de rappeler ce qui fait l’essence même de la qualification recherchée, soit la notion de contrat.

Cette définition étant posée, deux situations doivent être distinguées :

• Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur
• Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

I) Le cautionnement n’a pas été conclu à la demande du débiteur

Dans cette hypothèse, le cautionnement a été conclu sans que le débiteur ait donné son accord. Tout au plus, il peut avoir été informé de l’opération. Il n’en est toutefois pas à l’origine.

Faute de rencontre des volontés entre le débiteur et la caution, la qualification de contrat du lien qui les unit doit d’emblée être écartée.

1. La réduction du rapport à sa dimension légale

À défaut de support contractuel, la relation que la caution entretient avec le débiteur présente un caractère purement légal. Aussi, est-elle réduite à sa plus simple expression, soit se limite, en simplifiant à l’extrême, aux seuls recours que la loi confère à la caution contre le débiteur défaillant. Ces recours ne naissent pas d’une convention : ils sont attachés de plein droit à la qualité de caution qui a désintéressé le créancier, indépendamment de toute volonté commune des intéressés.

Au nombre de ces recours figurent :

• Le recours personnel
  • L’article 2308 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu’elle a payées que pour les intérêts et les frais. »

• Le recours subrogatoire
  • L’article 2309 du Code civil prévoit que « la caution qui a payé tout ou partie de la dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.»

Ces deux recours ne se recoupent pas exactement, et leur dualité commande à la caution un choix qui n’est pas indifférent. — Le recours personnel, fondé sur l’article 2308, procède du droit propre de la caution ; il lui permet de réclamer au débiteur l’intégralité de ce qu’elle a déboursé, augmenté des intérêts et des frais qu’elle a personnellement exposés, mais il n’emprunte ni les sûretés ni les accessoires qui garnissaient la créance acquittée. — Le recours subrogatoire, prévu à l’article 2309, transmet à la caution la créance même du créancier, avec les sûretés et privilèges qui la garantissaient ; il se borne toutefois aux sommes effectivement payées, à l’exclusion des frais que la caution a engagés pour son propre compte. La caution privilégiera donc l’un ou l’autre fondement selon que prime, à ses yeux, l’étendue de l’assiette réclamée ou le bénéfice des garanties accessoires dont elle entend se prévaloir contre le débiteur.

Réciproquement, on pourrait imaginer que le débiteur dispose d’un recours contre la caution pour le cas où cette dernière ne déférerait pas à l’appel en garantie du créancier, cette situation étant susceptible de lui causer un préjudice.

Reste que, dans la configuration envisagée ici, l’engagement de caution a été pris indépendamment de la volonté du débiteur.

Dans ces conditions, on voit mal comment celui-ci pourrait se prévaloir d’une obligation qui n’est, ni prévue par la loi, ni ne peut trouver sa source dans un contrat.

2. La qualification discutée de gestion d’affaires

D’aucuns soutiennent que lorsque le cautionnement est souscrit à l’insu du débiteur, il s’analyse en une gestion d’affaires, car il répondrait aux critères de l’acte de gestion utile.

Transposée au cautionnement souscrit à l’insu du débiteur, cette qualification n’est pas dénuée de cohérence : en s’engageant à garantir la dette, la caution accomplirait spontanément un acte que le débiteur avait intérêt à voir accompli – l’obtention ou le maintien du crédit –, sans en avoir reçu mandat.

Cette qualification, si elle était retenue par le juge, pourrait alors fonder une action du débiteur contre la caution, au titre des obligations qui pèsent sur le gérant d’affaires.

L’article 1301 du Code civil prévoit notamment qu’il « est soumis, dans l’accomplissement des actes juridiques et matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandataire. »

L’article 1301-1 précise que le gérant « est tenu d’apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».

Si l’on transpose ces règles au cautionnement, cela signifie que l’inexécution de l’engagement pris par la caution envers le créancier serait constitutive d’un manquement aux obligations qui lui échoient en sa qualité de gérant d’affaires.

Aussi, le débiteur serait-il fondé, en tant que maître de l’affaire, à engager la responsabilité de la caution.

Pour l’heure, aucune décision n’a, à notre connaissance, été rendue en ce sens. Par ailleurs, la doctrine est plutôt défavorable à l’application des règles de la gestion d’affaires au rapport caution-débiteur.

Deux objections, en particulier, paraissent dirimantes. — D’une part, l’intention de gérer l’affaire d’autrui, qui constitue le ressort psychologique de la gestion d’affaires, fait le plus souvent défaut : la caution s’engage en considération de ses propres liens – familiaux, affectifs ou économiques – avec le débiteur, plus qu’elle n’entend administrer les affaires de celui-ci. — D’autre part, et surtout, la qualification conduirait à une conséquence inadmissible au regard de l’économie du cautionnement.

Des auteurs affirment en ce sens que la qualification de gestion d’affaires « nécessite une volonté de gérer les affaires d’autrui qui est ici trop ténue ; surtout, elle impliquerait la libération du garant dès l’acceptation de l’opération par le maître de l’affaire (le débiteur), ce qui est inconcevable ».

En effet, admettre que le débiteur, en ratifiant l’opération, libère la caution de son engagement reviendrait à anéantir la sûreté au moment même où elle devrait produire ses effets : le créancier se trouverait privé de la garantie qu’il a entendu se ménager. C’est dire que la logique de la gestion d’affaires, conçue dans l’intérêt du maître de l’affaire, est radicalement étrangère à celle du cautionnement, qui est tout entière ordonnée à la protection du créancier.

II) Le cautionnement a été conclu à la demande du débiteur

Dans l’hypothèse où le cautionnement a été souscrit par la caution à la demande du débiteur, ce qui correspond à la situation la plus fréquente, il est admis que le rapport qu’ils entretiennent entre eux présente un caractère contractuel.

La raison en est que, dans cette configuration, l’engagement pris par la caution procède d’un accord, tacite ou exprès, conclu avec le débiteur à titre gratuit ou onéreux.

Cette distinction entre cautionnement gratuit et cautionnement onéreux n’est pas sans portée. — La caution dite profane – le parent, l’associé, le dirigeant qui garantit la dette d’un proche ou de sa société – s’oblige le plus souvent à titre gratuit, sans contrepartie directe. — La caution professionnelle, à l’inverse, s’engage moyennant rémunération, dans l’exercice d’une activité lucrative. C’est de ce dernier cas qu’il faut partir pour saisir la nature véritable du rapport débiteur-caution.

Tel est le cas, par exemple, lorsque le débiteur sollicite un établissement bancaire aux fins qu’il lui fournisse, moyennant rémunération, un service de caution.

Le recours à une caution professionnelle peut être exigé, soit par la loi ou le juge, soit par le prêteur lui-même en contrepartie de l’octroi d’un crédit.

Quels que soit les caractères de l’accord conclu entre le débiteur et la caution, il est le produit d’une rencontre des volontés, en conséquence de quoi il s’analyse en un contrat.

Reste à déterminer la qualification de ce contrat, ce qui n’est pas sans avoir fait l’objet d’une importante controverse. L’enjeu n’est pas seulement théorique : la qualification retenue détermine le régime applicable au rapport débiteur-caution – obligations réciproques, conditions d’extinction, recours – et, partant, l’étendue des droits respectifs des intéressés.

Plusieurs qualifications ont, en effet, été attribuées par les auteurs à l’accord conclu entre le débiteur et la caution.

Ces qualifications diffèrent néanmoins selon que l’accord initial a donné lieu ou non à la régularisation d’un cautionnement.

L’accord intervenu entre le débiteur et la caution a donné lieu à la conclusion d’un cautionnement

• Le mandat
  • Les auteurs classiques ont d’abord vu dans le lien noué entre le débiteur et la caution un mandat.
  • En sollicitant la caution afin qu’elle garantisse l’exécution de l’obligation principale, le débiteur lui aurait, en effet, donné mandat de s’engager au profit du créancier.
  • A priori, cette approche est parfaitement compatible avec la qualification de mandat, lequel est défini à l’article 1984 du Code civil comme « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».
  • L’exécution du mandat consistant ainsi à accomplir un acte juridique au nom et pour le compte du mandant, il semble possible d’imaginer que cet acte puisse être un cautionnement.
  • Bien que séduisante, cette analyse est aujourd’hui unanimement réfutée par la doctrine.
  • Le principal argument avancé tient aux effets du mandat qui divergent fondamentalement de ceux attachés au contrat conclu entre le débiteur et la caution.
  • Lorsque dans le cadre de l’exercice de sa mission, le mandataire accompli un acte, il agit au nom et pour le compte du mandant, de sorte qu’il n’est pas engagé personnellement à l’opération.
  • Tel n’est pas le cas de la caution qui, lorsqu’elle conclut un cautionnement au profit du créancier, s’oblige personnellement à l’opération, quand bien même elle agit sur la demande du débiteur.
  • En cas de défaillance de celui-ci, c’est donc bien elle qui sera appelée en garantie et personne d’autre. Là où le mandataire fait naître un rapport d’obligation entre le mandant et le tiers, la caution fait naître un rapport d’obligation entre elle-même et le créancier, en s’en constituant le débiteur subsidiaire.
  • Pour cette raison, la relation que le débiteur entretient avec la caution ne peut pas s’analyser en un mandat.

• Le contrat de commission
  • Afin de surmonter l’obstacle tenant aux effets du mandat qui, par nature, est une technique de représentation, des auteurs ont suggéré de qualifier le lien unissant le débiteur à la caution de mandat sans représentation, dont la forme la plus connue est le contrat de commission.
  • Au soutien de cette analyse, il est soutenu que le mandat pourrait avoir pour objet une représentation imparfaite, ce qui correspond à l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui mais contracte en son propre nom ( 1154, al. 2e C. civ.)
  • La conséquence en est qu’il devient seul engagé à l’égard du cocontractant.
  • Celui qui est réputé être partie à l’acte ce n’est donc pas le représenté, comme en matière de représentation parfaite, mais le représentant qui endosse les qualités de créanciers et débiteurs.
  • Appliqué au rapport entretenu entre le débiteur et la caution, la qualification de mandat sans représentation permet d’expliquer pourquoi la caution est seule engagée au contrat de cautionnement.
  • Reste que cette qualification n’est pas totalement satisfaisante, elle présente une faille.
  • En effet, la conclusion d’un mandat de représentation suppose que l’engagement pris par le mandataire, qui donc agit en son nom personnel, soit exactement le même que l’obligation mise à la charge du mandant après le dénouement de l’opération.
  • Tel n’est cependant pas le cas en matière de cautionnement : l’obligation souscrite par la caution est différente de l’obligation qui pèse sur le débiteur.
  • L’engagement de la caution se limite à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur, tandis que l’obligation mise à la charge de celui-ci a pour objet la fourniture de la prestation initialement promise.
  • Les deux obligations ne sont pas les mêmes, raison pour laquelle la qualification de mandat sans représentation ne s’applique pas au rapport caution-débiteur.

• La promesse de cautionnement
  • Autre qualification attribuée à la relation entretenue par la caution avec le débiteur : la promesse de cautionnement.
  • Selon cette thèse, la caution endosserait la qualité de promettant, en ce sens qu’elle promettrait au débiteur de s’engager auprès du créancier à garantir l’exécution de l’obligation principale.
  • Là encore, cette proposition de qualification du rapport caution-débiteur n’emporte pas la conviction.
  • En premier lieu, une promesse de contrat a pour objet la conclusion d’un contrat définitif.
  • Par hypothèse, elle est donc conclue entre les mêmes parties que celles qui concluront l’accord final.
  • L’opération de cautionnement ne correspond pas à cette situation : la caution promet au débiteur de s’obliger à titre définitif non pas envers lui ce qui n’aurait pas de sens, mais envers une tierce personne, le créancier.
  • Il n’y a donc pas identité de parties entre la promesse de cautionnement et le contrat de cautionnement stricto sensu.
  • En second lieu, à supposer que l’engagement pris par la caution envers le débiteur s’analyse en une promesse, leurs rapports devraient prendre fin au moment même où le contrat de cautionnement est conclu.
  • Or tel n’est pas le cas. La relation entre le débiteur et la caution se poursuit bel et bien tant que le cautionnement n’est pas éteint – ne serait-ce que parce qu’elle conditionne les recours de la caution une fois qu’elle a payé.
  • Pour les deux raisons ainsi exposées, la qualification de promesse de contrat doit être écartée.

• Le contrat de crédit
  • S’il est une qualification du rapport débiteur-caution qui fait l’unanimité : c’est celle de contrat de crédit.
  • En promettant au débiteur de payer le créancier qui le solliciterait, l’opération s’analyse incontestablement en un crédit.
  • Classiquement, on définit le crédit comme l’« opération par laquelle une personne met ou fait mettre une somme d’argent à disposition d’une autre personne en raison de la confiance qu’elle lui fait».
  • Bien que correspondant au sens commun que l’on attache, en première intention, au crédit, cette définition est pour le moins étroite, sinon réductrice des opérations que recouvre en réalité la notion de crédit.
  • En effet, le crédit ne doit pas être confondu avec le prêt d’argent qui ne connaît qu’une seule forme : la mise à disposition de fonds.
  • Tel n’est pas le cas du crédit qui, comme relevé par certains auteurs, « peut se réaliser de trois manières différentes : soit par la mise à disposition de fonds, soit par l’octroi d’un délai de paiement, soit par un engagement de garantie d’une dette».
  • Cette approche est confirmée par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier qui définit le crédit comme « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie».
  • Il ressort de cette disposition que la loi envisage donc deux formes de crédit, la première consistant en la mise à disposition temporaire ou future de fonds, la seconde en l’octroi d’une garantie.
  • Le cautionnement, qui est nommément visé par le texte, appartient à la seconde catégorie : il est un crédit par signature, en ce que la caution n’avance aucun fonds mais engage sa signature – c’est-à-dire son crédit personnel – au service du débiteur.
  • Il constitue donc une opération de banque au sens de l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier et relève donc, lorsqu’il est pratiqué de façon habituelle, du monopole des établissements bancaires et financiers ( L. 511-5, al. 1^er CMF).
  • L’article 511-7 du Code monétaire et financier autorise toutefois une entreprise, « quelle que soit sa nature», dans l’exercice de son activité professionnelle, à consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement.
  • En application de cette disposition, il a été admis qu’il pouvait également s’agir pour une entreprise de se porter caution ou sous-caution, y compris à titre habituel, au profit d’un partenaire commercial.
  • C’est cette qualification de crédit qui rend le mieux compte de l’économie réelle du rapport débiteur-caution : la caution accorde au débiteur sa confiance et, par voie de conséquence, son crédit, à charge pour le débiteur de l’en rembourser s’il vient à être appelé.

L’accord intervenu entre le débiteur et la caution n’a donné lieu à la conclusion d’aucun cautionnement

Il est des cas où, alors même que la caution s’est engagée envers le débiteur à le garantir de son obligation souscrite auprès du créancier, aucun cautionnement ne sera finalement régularisé.

Dans cette hypothèse, quelle qualification donner à l’accord conclu entre la caution et le débiteur ?

L’enjeu est ici de faire produire des effets à cet accord et plus encore de déterminer dans quelle mesure la caution est engagée envers le créancier alors même qu’elle n’a conclu aucun cautionnement avec lui, à tout le moins pas directement.

Certains auteurs estiment que, parce que l’accord intervenu entre la caution et le débiteur est pourvu de la force obligatoire attachée à n’importe quel contrat, la conclusion d’un contrat de cautionnement ne serait, au fond, pas indispensable.

Pratiquement, cela permettrait d’admettre qu’une caution puisse s’engager au profit d’un créancier indéterminé.

Au soutien de cette thèse, il a été soutenu que l’accord conclu entre le débiteur et la caution s’analyserait en une stipulation pour autrui.

Pour mémoire, la stipulation pour autrui est un contrat par lequel une partie appelée le stipulant, obtient d’une autre, appelée le promettant, l’engagement qu’elle donnera ou fera, ou ne fera pas quelque chose au profit d’un tiers appelé le bénéficiaire.

Il s’agit, autrement dit, de faire promettre, par voie contractuelle, à une personne qu’elle s’engage à accomplir une prestation au profit d’autrui.

L’une des applications la plus répandue de la stipulation pour autrui est l’assurance-vie. Le souscripteur du contrat d’assurance-vie fait promettre à l’assureur de verser un capital ou une rente, moyennant le paiement de primes, à un bénéficiaire désigné dans le contrat.

À l’instar du cautionnement, la stipulation pour autrui fait naître trois rapports :

• Rapport stipulant-promettant
  • Parce que l’accord conclu entre le stipulant et le promettant s’analyse en un contrat, le promettant est tenu d’exécuter l’obligation promise à la faveur du bénéficiaire.
  • Ainsi, l’article 1209 du Code civil prévoit que « le stipulant peut lui-même exiger du promettant l’exécution de son engagement envers le bénéficiaire».

• Rapport promettant-bénéficiaire
  • L’article 1206 du Code civil prévoit que « le bénéficiaire est investi d’un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation».
  • Cela signifie que le bénéficiaire peut contraindre le promettant à exécuter l’engagement pris à son profit aux termes de la stipulation, quand bien même il n’est pas partie au contrat.
  • C’est là l’originalité de la stipulation pour autrui, le droit dont est investi le bénéficiaire contre le promettant naît directement dans son patrimoine sans qu’il lui soit transmis par le stipulant.

• Rapport stipulant-bénéficiaire
  • La stipulation pour autrui fait certes naître un droit direct au profit du bénéficiaire contre le promettant.
  • Ce droit demeure néanmoins précaire tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
  • L’article 1206 du Code civil prévoit, en effet que « le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l’a pas acceptée.»
  • Ce n’est donc que lorsque le bénéficiaire a accepté la stipulation que le droit stipulé à son profit devient irrévocable.

Il ressort de l’articulation des rapports entretenus par les personnes intéressées à la stipulation pour autrui, que cette opération présente de nombreuses ressemblances avec le cautionnement.

Afin de déterminer s’il y a identité entre les deux, superposons les rapports de l’une et l’autre opération :

• Tout d’abord, le rapport entre le stipulant et le promettant correspondrait au rapport débiteur-caution
• Ensuite, le rapport entre le promettant et le bénéficiaire correspondrait quant à lui au rapport caution-créancier
• Enfin, le rapport entre le stipulant et le bénéficiaire correspondrait au rapport débiteur-créancier

Si donc l’on raisonne par analogie, à supposer que l’opération de cautionnement s’analyse en une stipulation pour autrui, cela signifierait que la caution serait engagée envers le bénéficiaire du seul fait de l’accord conclu avec le débiteur.

Il en résulterait alors deux conséquences :

• Le créancier pourrait poursuivre la caution, alors même qu’aucun contrat de cautionnement n’a été conclu entre eux
• Le débiteur pourrait contraindre la caution à exécuter l’engagement pris envers le créancier

Bien que séduisante, l’analogie opérée par une partie de doctrine entre le cautionnement et la stipulation pour autrui ne résiste pas à la critique pour deux raisons principales.

En premier lieu, le cautionnement est un contrat. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés n’est pas revenue sur cette spécificité.

Le nouvel article 2288 du Code civil prévoit en ce sens que « le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »

Il en résulte qu’il ne peut valablement produire ses effets qu’à la condition qu’il y ait un échange des consentements entre la caution et le créancier.

L’article 2294 précise, à cet égard, que le cautionnement doit être exprès, ce qui signifie qu’il ne peut pas être présumé.

C’est là une différence majeure avec la stipulation pour autrui dont l’originalité réside précisément dans la création d’un lien d’obligation entre le promettant et le bénéficiaire sans qu’aucun accord ne soit directement intervenu entre eux.

Le promettant est personnellement engagé envers le bénéficiaire du seul fait du contrat conclu avec le stipulant.

Pour cette seule raison, l’analogie entre le cautionnement et la stipulation pour autrui est inopérante.

Cette exigence d’un consentement direct du créancier se vérifie, du reste, dans des situations voisines où un tiers s’engage à acquitter la dette d’autrui. Ainsi, lorsqu’un débiteur stipule qu’un tiers paiera sa dette, il n’est déchargé envers son propre créancier que si celui-ci consent à la novation, dont la preuve incombe à celui qui s’en prévaut (Cass. 3^e civ., 8 janv. 2026, n°24-11.645l'arrêt▾). La règle confirme que la situation du créancier ne saurait être modifiée par le seul effet d’un accord auquel il est demeuré étranger – principe que la stipulation pour autrui, par construction, méconnaît au profit du seul bénéficiaire.

En second lieu, si, une fois régularisé, le contrat de cautionnement oblige la caution à payer le créancier en cas d’appel en garantie, c’est à la condition que ce dernier préserve les droits et actions dont il est investi à l’égard du débiteur.

L’article 2314 du Code civil prévoit, en effet, que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit. »

Ainsi, le créancier doit-il prendre toutes les mesures utiles aux fins de ménager ce que l’on appelle le bénéfice de subrogation qui joue, de plein droit, au profit de la caution qui a payé en lieu et place du débiteur.

Pour que le créancier soit en mesure de satisfaire à cette obligation qui lui échoit, encore faut-il ait connaissance de l’engagement pris par la caution envers lui.

Or tel ne sera pas nécessairement le cas si l’on se place dans la configuration de la stipulation pour autrui : aucune obligation n’impose que le bénéficiaire soit informé de l’accord conclu entre le stipulant et le promettant.

Surtout, et c’est là un argument déterminant nous semble-t-il, le principe même de faire peser sur le créancier une obligation en matière de cautionnement – au cas particulier celle de préserver les droits et actions dans lesquels la caution est susceptible de se subroger – est incompatible avec la stipulation pour autrui qui ne peut jamais faire naître d’obligation à la charge du bénéficiaire.

Pour toutes ces raisons, le cautionnement ne saurait s’analyser en une stipulation pour autrui bien qu’il s’agisse là d’opérations dont les économies générales sont proches.

À cet égard, dans un arrêt du 18 décembre 2002, la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un cautionnement qui reposait sur une stipulation pour autrui (Cass. 3^e civ. 18 déc. 2002, n°99-18.141l'arrêt▾).

Il s’agissait en l’espèce, du cautionnement conclu entre un établissement bancaire et un entrepreneur principal au profit de ses sous-traitants.

La particularité de cette technique de garantie, qualifiée usuellement de « cautionnement-flotte » réside dans la couverture d’un risque global.

Il s’agit, en effet, pour l’entrepreneur principal de se faire garantir, comme l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 l’y oblige, le paiement de l’ensemble des sous-traitants qui ont vocation à intervenir sur le chantier pendant une période donnée.

Dans le silence des textes sur la forme que doit arborer cette garantie, une pratique s’était instituée consistant pour les établissements bancaires à cautionner de façon générale toutes opérations de sous-traitante présentes et futures, sans que le nom des sous-traitements ne soit expressément visé dans l’acte de cautionnement.

La Cour de cassation a condamné cette pratique au motif que « la caution personnelle et solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant en application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti, ce qui exclut l’existence d’une stipulation pour autrui ».

Au soutien de sa décision, la troisième chambre civile rappelle que, en application de la loi du 31 décembre 1975, les opérations de sous-traitance doivent être garanties par une caution solidaire, mais également personnelle obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement bancaire.

Il en résulte que la validité du cautionnement souscrit est subordonnée à la mention du nom du sous-traitant et des sommes garanties dans l’acte.

Par cette décision, la Cour de cassation a ainsi posé un principe de prohibition du cautionnement-flotte.

Dans un arrêt du 20 juin 2012, elle est toutefois revenue sur sa position en admettant qu’il puisse y être recouru pour garantir le paiement des sous-traitants (Cass. 3^e civ. 20 juin 2012, n°11-18.463l'arrêt▾).

La haute juridiction a, en effet, reconnu la validité de cette technique de garantie dès lors que :

• D’une part, un accord-cadre a été régularisé entre l’entrepreneur principal et l’établissement de crédit
• D’autre part, cet accord prévoit la notification par l’entrepreneur principal à l’établissement de crédit des contrats de sous-traitance qu’il entend faire garantir et qu’il lui soit délivré en retour par ce dernier, dans les trois jours ouvrés suivant la notification de l’avis, une attestation de cautionnement.

Bien que, par cette décision, la validité du cautionnement-flotte soit désormais admise, les conditions posées par la Cour de cassation excluent toujours la qualification de stipulation pour autrui.

En effet, il n’est certes plus besoin de mentionner le nom du sous-traitant dans l’accord-cadre initial instituant le cautionnement.

Cette exigence — celle de l’identification de l’obligation garantie — ne se laisse jamais définitivement absorber par le mécanisme d’ensemble du cautionnement-flotte. Elle resurgit, au contraire, à chaque fois que l’entrepreneur principal contracte avec un nouveau sous-traitant : la caution s’étant engagée par avance à couvrir un ensemble de dettes futures, encore faut-il que chacune de ces dettes vienne s’incorporer à son engagement selon un procédé déterminé. C’est pourquoi l’entrepreneur s’oblige à notifier le contrat de sous-traitance à la caution. La notification ne constitue pas une simple formalité d’information : elle est l’instrument par lequel une obligation jusque-là virtuelle accède au champ de la garantie et devient juridiquement déterminée.

Cette structure singulière — un engagement souscrit en bloc mais qui ne se charge de son objet que progressivement — a conduit la Cour de cassation à se prononcer sur la qualification d’un tel accord-cadre. Elle a admis qu’un dispositif de cautions de sous-traitance constituées par voie d’attestations successives peut, sous certaines conditions, recevoir la qualification de cautionnement au sens de l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 20 juin 2012, n° 11-18.463l'arrêt▾). La solution est doublement éclairante : d’une part, elle confirme que le procédé de la garantie globale n’est pas, par lui-même, incompatible avec la nature accessoire du cautionnement ; d’autre part, elle subordonne cette qualification à la condition que chaque obligation garantie soit suffisamment individualisée au moment où la caution est susceptible d’être appelée.

1. La détermination de l’obligation garantie, ligne de partage avec la stipulation pour autrui

L’exigence de détermination, ainsi rappelée, marque la frontière qui sépare le cautionnement de la stipulation pour autrui. Dans cette dernière, en effet, elle ne se retrouve pas : le bénéficiaire au profit duquel le promettant s’engage peut être une personne indéterminée au moment de la conclusion du contrat à l’origine de la créance (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 7 oct. 1959, n° 58-10.056). La stipulation pour autrui tolère que le titulaire du droit créé demeure inconnu lors de la formation de l’acte, sauf à devenir identifiable au jour de l’exécution.

Le nouvel article 1205, al. 2^e in fine du Code civil consacre cette souplesse : le bénéficiaire « peut être une personne future mais doit être précisément désigné ou pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse. » Le texte n’exige donc qu’une détermination au plus tard au stade de l’exécution — et non au moment de la conclusion. La temporalité de l’identification constitue précisément le critère discriminant : là où la stipulation pour autrui se contente d’un bénéficiaire déterminable lors de l’exécution de la promesse, le cautionnement réclame, lui, que l’obligation couverte soit individualisée dès avant l’appel de la garantie.

2. L’exigence renforcée de désignation propre au cautionnement-flotte

S’agissant du cautionnement-flotte, la Cour de cassation exige en effet que le sous-traitant soit désigné, soit dès la formalisation du contrat de sous-traitance, soit, à tout le moins, avant même que la caution soit appelée à exécuter son engagement ; d’où l’incompatibilité avec la stipulation pour autrui. L’écart est net : l’article 1205 autorise une détermination concomitante à l’exécution de la promesse, tandis que le cautionnement réclame une détermination antérieure à la mise en jeu de la garantie. Cette antériorité n’est pas un raffinement théorique ; elle commande la mesure même de l’engagement de la caution.

La règle se rattache, en réalité, à un principe directeur du droit du cautionnement : nul ne saurait être tenu d’une garantie au-delà des limites dans lesquelles il l’a contractée. La Cour de cassation en déduit, de longue date, que le cautionnement ne peut être étendu à des obligations que la caution n’a pas entendu couvrir (V., pour la garantie d’un engagement à durée déterminée, Cass. com. 9 avr. 2013, n° 12-18.019l'arrêt▾ ; Cass. com. 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾), pas davantage qu’il ne se reporte sur les obligations nouvelles issues d’une reconduction du rapport garanti, laquelle donne naissance à un nouveau contrat et non à la simple prorogation du précédent (V. en ce sens Cass. com. 11 févr. 1997, n° 95-15.130l'arrêt▾). Transposée au cautionnement-flotte, cette exigence impose que chaque dette de sous-traitance, pour entrer dans le champ de la garantie, soit rattachée à un sous-traitant identifié : à défaut, la caution se trouverait engagée pour une obligation qu’elle n’a jamais pu mesurer, en contrariété frontale avec la nécessité d’une détermination préalable.

Ainsi se vérifie que, sous l’apparente fluidité du cautionnement-flotte, l’exigence de détermination de l’obligation garantie demeure intacte : elle n’est ni supprimée ni assouplie, mais seulement différée jusqu’au seuil — impératif — de l’appel en garantie. C’est en cela que la qualification de cautionnement, fût-elle reconnue à un mécanisme global et anticipé, conserve sa cohérence avec la nature accessoire qui en constitue l’essence.