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Effets du cautionnement: le cautionnement simple

Mis à jour le 3 juillet 202654 min de lecture408 lectures

Une fois valablement formé, le cautionnement n’est pas un engagement inerte : il déploie, dès l’échange des consentements, une série d’effets dans les rapports entre le créancier et la caution. Le principal d’entre eux réside dans le droit de poursuite qu’il confère au créancier à l’encontre de la caution en cas de défaillance du débiteur principal. C’est par ce droit de poursuite que le cautionnement remplit sa double fonction économique : il procure au créancier une garantie de paiement et permet, corrélativement, au débiteur cautionné d’accéder plus aisément au crédit.

Il importe, d’emblée, de dissiper une équivoque : les effets du cautionnement ne sont pas suspendus à l’appel en paiement de la caution. Dès sa formation, le contrat produit des effets, indépendamment de la circonstance que la caution ait été ou non actionnée. Aussi la doctrine distingue-t-elle classiquement, au sein des rapports entre le créancier et la caution, deux ordres d’effets : d’une part, les effets permanents, qui résultent de l’existence même de l’engagement ; d’autre part, les effets qui ne se manifestent qu’en cas de défaillance du débiteur principal — la défaillance s’entendant de la non-satisfaction du créancier, c’est-à-dire de l’inexécution par le débiteur cautionné de l’obligation principale à l’échéance.

Encore faut-il, pour que le créancier puisse appeler la caution en garantie, que l’obligation principale soit exigible. Cette exigence procède directement du caractère accessoire du cautionnement : la caution ne pouvant être tenue à une obligation plus étendue que celle du débiteur principal, le créancier ne saurait l’actionner avant que sa propre créance contre le débiteur ne soit elle-même devenue exigible. La finalité du cautionnement étant de garantir la défaillance du débiteur principal, c’est cette défaillance qui en commande la mise en œuvre.

Définition — Le cautionnement

Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Sa mise en œuvre est subordonnée à cette défaillance, laquelle constitue une condition impérative à laquelle les parties ne peuvent déroger.

Selon que le cautionnement souscrit par la caution est simple ou solidaire, les conditions d’exercice des poursuites engagées par le créancier diffèrent.

Cette distinction entre ces deux formes de cautionnement est rappelée par le nouvel article 2290, al. 1^er du Code civil qui prévoit que « le cautionnement est simple ou solidaire. ».

Nous nous focaliserons ici sur le cautionnement simple.

Le cautionnement simple se distingue du cautionnement solidaire en ce qu’il confère à la caution deux prérogatives que sont :

Le bénéfice de discussion
Le bénéfice de division

Ces deux prérogatives procèdent d’une même idée directrice : dans le cautionnement simple, l’engagement de la caution revêt un caractère subsidiaire. La caution n’est pas placée sur le même plan que le débiteur ; elle ne vient qu’en second rang, de sorte que le créancier ne peut se tourner vers elle qu’une fois épuisées — ou, à tout le moins, sérieusement éprouvées — les voies de recouvrement contre le débiteur cautionné. Le cautionnement solidaire, à l’inverse, fait disparaître cette subsidiarité en autorisant le créancier à actionner indifféremment le débiteur ou la caution.

I) Le bénéfice de discussion

A) Notion

Le bénéfice de discussion se définit comme la prérogative permettant à la caution d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal (art. 2305, al. 1^er C. civ.).

Définition — Le bénéfice de discussion

Le bénéfice de discussion est le moyen de défense par lequel la caution, poursuivie par le créancier, contraint celui-ci à « discuter » au préalable les biens du débiteur principal, c’est-à-dire à les saisir et à les faire vendre afin de se payer sur leur prix, avant de pouvoir se retourner contre elle. La discussion désigne ici l’opération consistant à appréhender et à réaliser les biens du débiteur pour en tirer le paiement de la créance.

Il consiste, autrement dit, en un moyen de défense que la caution peut opposer au créancier en cas de poursuites dirigées contre elle.

C’est là la particularité du cautionnement simple : l’engagement de la caution présente un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne peut être actionnée en paiement qu’à la condition que le créancier ait engagé des poursuites, à titre principal, contre le débiteur défaillant.

Ce n’est que si les poursuites engagées à l’encontre de ce dernier sont vaines que le créancier pourra actionner en paiement la caution simple.

L’économie du mécanisme se laisse ainsi reconstituer en trois temps. Premièrement, la défaillance du débiteur principal doit être formellement constatée, par une mise en demeure préalablement restée vaine — la subsidiarité du cautionnement justifiant cette interpellation préalable. Deuxièmement, le créancier doit diriger ses poursuites, à titre principal, contre le débiteur. Troisièmement, ce n’est qu’après l’échec de ces poursuites que la caution simple pourra être appelée en garantie. Le bénéfice de discussion n’est, à cet égard, que la traduction processuelle de cette hiérarchie : il permet à la caution, prématurément actionnée, de renvoyer le créancier vers le patrimoine du débiteur.

La raison d’être de cette prérogative ne se réduit pas à une pure logique de rang. Elle poursuit une finalité protectrice : en obligeant le créancier à se payer d’abord sur les biens du débiteur, le bénéfice de discussion tend à éviter que la caution ne se trouve totalement démunie, voire en situation de surendettement, à la suite de l’exécution de son engagement. La caution n’est pas, par ailleurs, dépourvue de toute initiative : elle dispose de la faculté de contraindre le débiteur principal au paiement, de sorte que le mécanisme n’a pas pour seul effet de la mettre à l’abri, mais aussi de l’inciter à provoquer le désintéressement du créancier par le débiteur lui-même.

Le caractère subsidiaire — l'ordre des poursuites dans le cautionnement simple

B) Domaine

Si l’article 2305 du Code civil présente le bénéfice de discussion comme pouvant être invoqué par n’importe quelle caution, il assortit, dans le même temps, le principe de sérieuses exceptions.

Le second alinéa de ce texte précise, en effet, que « ne peut se prévaloir de ce bénéfice ni la caution tenue solidairement avec le débiteur, ni celle qui a renoncé à ce bénéfice, non plus que la caution judiciaire. »

Il ressort de cette disposition que le bénéfice de discussion est, en réalité, réservé à une catégorie limitée de cautions, à telle enseigne que l’on peut légitimement se demander si le domaine des exceptions ne serait plus étendu que le champ d’application du principe.

1) Les cautions autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

En premier lieu, l’article 2305 du Code civil exige de celui qui se prévaut du bénéfice de discussion qu’il justifie de sa qualité de caution.

Aussi, ce bénéfice ne peut être invoqué que dans le cadre d’un contrat de cautionnement. Il ne saurait, par exemple, opérer au profit du souscripteur d’une garantie autonome, d’une lettre d’intention ou encore d’un aval.

Cette exigence se comprend aisément au regard de la nature du bénéfice de discussion : il n’est que le corollaire du caractère accessoire et subsidiaire du cautionnement. Or la garantie autonome, précisément, échappe à ce caractère accessoire, car elle a pour objet une obligation distincte de celle du débiteur garanti. La Cour de cassation veille d’ailleurs à cantonner la qualification de garantie autonome, refusant de l’étendre à l’engagement qui a pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier — lequel relève alors du cautionnement (Cass. 1^re civ., 6 juill. 2004, n°01-15.041). De cette ligne de partage dépend, en définitive, l’accès même au bénéfice de discussion : seul le garant accessoire — la caution — peut s’en prévaloir ; le garant autonome en est, par nature, exclu.

En deuxième lieu, le cautionnement souscrit par la caution doit être conventionnel ou légal. Il ne doit pas être judiciaire, soit avoir été sollicité par un juge.

En troisième lieu, seule la caution simple peut se prévaloir du bénéfice de discussion soit celle qui :

D’une part, ne s’est pas engagée solidairement avec le débiteur principal
D’autre part, n’a pas renoncé au bénéfice de discussion

En quatrième lieu, il est admis que le certificateur de caution et la sous-caution puissent se prévaloir du bénéfice de discussion.

Pour mémoire, tandis que le certificateur garantit l’engagement souscrit par la caution, la sous-caution garantie, quant à elle, le recours de la caution contre le débiteur principal (art. 2291 et art. 2291-1).

La reconnaissance de cette prérogative au profit du certificateur et de la sous-caution se justifie par le strict parallélisme de leur situation avec celle de la caution de premier rang. Le certificateur de caution n’est, au fond, qu’une caution de la caution : il garantit l’exécution de l’engagement de cette dernière, de sorte qu’il est légitime qu’il puisse, à son tour, exiger que l’on poursuive d’abord celui dont il garantit la dette. Quant à la sous-caution, elle ne garantit pas le créancier originaire, mais le recours dont la caution dispose contre le débiteur principal après paiement ; elle n’est donc, là encore, tenue qu’à titre subsidiaire, ce qui appelle naturellement l’application du bénéfice de discussion.

En cinquième lieu, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a reconnu que le bénéfice de discussion pouvait être invoqué par la caution réelle, soit celle qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui.

Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait adopté la solution contraire. Dans un arrêt du 6 mars 1979, elle affirme par exemple que « le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire » (Cass. 1^ère civ. 6 mars 1979, n°77-11.840).

Plus récemment, elle a refusé à une caution hypothécaire le bénéfice de discussion au motif que la constitution d’une sûreté réelle n’impliquait aucun engagement personnel et, par voie de conséquence, ne s’analysait pas en un cautionnement (Cass. 2^e civ. 4 sept. 2014, n°13-11.887).

Cass. 2^e civ., 4 sept. 2014, n° 13-11.887

Faits: Un tiers avait affecté un bien en garantie de la dette d’autrui — constituant ainsi une sûreté réelle pour autrui (dite caution hypothécaire) — sans souscrire d’engagement personnel de payer.
Problème: Celui qui consent une sûreté réelle pour garantir la dette d’un tiers, sans s’obliger personnellement, peut-il opposer au créancier le bénéfice de discussion réservé à la caution ?
Solution: La Cour de cassation l’écarte : la constitution d’une sûreté réelle n’implique aucun engagement personnel et ne s’analyse pas en un cautionnement, de sorte que le bénéfice de discussion ne saurait être invoqué.
Portée: Cette solution, fondée sur la dissociation de la sûreté réelle pour autrui et du cautionnement personnel, a été condamnée par la réforme du 15 septembre 2021 : le nouvel article 2325 du Code civil étend désormais à ce constituant les règles protectrices de la caution, dont le bénéfice de discussion.

A l’occasion de la réforme des sûretés, le législateur a porté un coup d’arrêt à cette jurisprudence en prévoyant à l’article 2325 du Code civil que lorsqu’une sûreté réelle est constituée par un tiers « les dispositions des articles 2299,2302 à 2305-1, 2308 à 2312 et 2314 sont alors applicables. »

Le rapport au président de la République justifie cette rupture avec le droit antérieur

par le fait que c’est un tiers qui s’engage en garantie de la dette du débiteur et que, à ce titre, il a besoin de protection à l’instar de la caution.

Les cautions qui ne sont pas autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

L’article 2305, al. 2^e du Code civil prévoit que « ne peut se prévaloir de ce bénéfice ni la caution tenue solidairement avec le débiteur, ni celle qui a renoncé à ce bénéfice, non plus que la caution judiciaire. »

Sont ainsi exclues du bénéfice de discussion trois catégories de cautions qui ne pourront donc pas obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal.

S’agissant des cautions qui se sont engagées solidairement avec le débiteur principal
- Lorsque le cautionnement comporte une clause de solidarité, la caution ne peut pas se prévaloir du bénéfice de discussion.
- Toutes les formes de solidarité ne sont toutefois pas visées par cette exclusion.
- Le bénéfice de discussion ne sera écarté qu’en présence d’une solidarité verticale, soit d’un engagement aux termes duquel la caution a consenti à être appelée en paiement à titre principal et non plus à titre subsidiaire.
- La caution devient alors solidaire du débiteur, de sorte que le créancier dispose de la faculté d’actionner indifféremment l’un ou l’autre en paiement.
- Dans cette configuration l’engagement de caution est situé sur le même plan que l’obligation principale, raison pour laquelle le bénéfice de discussion est neutralisé.
- Lorsque, en revanche, la solidarité stipulée dans l’acte de cautionnement est horizontale, ce qui correspond à l’hypothèse où la caution est solidaire, non pas du débiteur, mais des cofidéjusseurs, le bénéfice de discussion peut jouer.
- L’exclusion prévue par l’article 2305, al. 2^e ne vise que la seule solidarité verticale, puisque envisagent le cas où « la caution [est] tenue solidairement avec le débiteur»

Illustration — Solidarité verticale et solidarité horizontale

Une banque consent un prêt à une société et obtient le cautionnement de deux dirigeants. Si chacun s’engage « solidairement avec le débiteur », la solidarité est verticale : la banque peut, dès la défaillance de la société, actionner directement un dirigeant pour le tout, sans discussion préalable. Si, en revanche, les deux dirigeants se déclarent seulement « solidaires entre eux », sans solidarité avec la société, la solidarité est horizontale : elle joue dans les rapports des cautions entre elles (chacune répond du tout vis-à-vis du créancier au sein de la sûreté), mais elle ne fait pas obstacle à ce que l’une d’elles, poursuivie, oppose à la banque le bénéfice de discussion et la renvoie d’abord vers le patrimoine de la société.

S’agissant des cautions qui ont renoncé au bénéfice de discussion
- Si le bénéfice de discussion est un moyen de défense efficace qui permet à la caution de contraindre le créancier à préalablement actionner le débiteur principal en paiement, il s’agit d’une simple faculté.
- Il n’y a là aucune automaticité dans l’application du bénéfice de discussion.
- À cet égard, l’article 2305-1 prévoit expressément que c’est à la caution qu’il revient d’opposer au créancier le bénéfice de discussion dans le respect de certaines formes, faute de quoi ce bénéfice ne pourra pas opérer.
- Aussi, lorsqu’elle est appelée en garantie, la caution peut parfaitement décider de renoncer au bénéfice de discussion.
- La particularité de cette renonciation est qu’elle intervient en cours d’exécution du contrat de cautionnement.
- Elle produira néanmoins les mêmes effets qu’une clause de solidarité puisque fera échec au bénéfice de discussion.
- Il est admis que cette renonciation puisse être expresse ou tacite pourvu qu’elle soit certaine.
- Il peut être observé que, en présence d’un cautionnement est souscrit par une personne physique, la renonciation au bénéfice de discussion n’est, a priori, pas subordonnée à la reproduction de la mention prescrite à peine de nullité à l’article 2297 du Code civil.
- Cette mention n’est, en effet, exigée qu’au stade de la conclusion du consentement et non au cours de son exécution.

S’agissant des cautions judiciaires
- L’article 2305, al. 2^e du Code civil écarte le bénéfice de discussion en présence d’un cautionnement judiciaire.
- Pour mémoire, l’article 2289, al. 2^e du Code civil prévoit que « lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire.»
- Aussi, le cautionnement est dit judiciaire lorsque c’est le juge qui exige d’une partie à un procès qu’elle fournisse une caution.
- En pareille hypothèse, la caution ne pourra donc pas se prévaloir du bénéfice de discussion.
- La doctrine justifie cette exclusion en avançant que l’exécution du jugement qui exige la fourniture d’une caution ne doit pas être suspendue à l’exercice du bénéfice de discussion.

Au terme de cette énumération, la portée pratique du bénéfice de discussion apparaît singulièrement réduite. Dans la vie des affaires, le cautionnement solidaire constitue la règle, le créancier ne consentant que rarement à se priver de la faculté d’actionner immédiatement la caution. La clause de renonciation au bénéfice de discussion, lorsqu’elle n’est pas doublée d’une stipulation de solidarité, produit un effet équivalent. De sorte que le bénéfice de discussion, conçu par les textes comme une prérogative de principe de la caution simple, ne joue, en pratique, que de façon résiduelle — ce qui confirme l’interrogation formulée plus haut sur le rapport quantitatif entre le principe et ses exceptions.

C) Conditions

L’article 2305-1 du Code civil subordonne l’exercice du bénéfice de discussion au respect de deux conditions cumulatives, étant précisé que sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2300 en prévoyait une troisième

1) L’exigence d’invocation du bénéfice de discussion dès les premières poursuites

L’article 2305-1, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

D’une part, le bénéfice de discussion n’opère que s’il est invoqué par la caution
D’autre part, l’invocation du bénéfice de discussion doit intervenir dès les premières poursuites

a) La charge de l’invocation

Pour opérer, le bénéfice de discussion doit donc nécessairement être invoqué par la caution.

Aussi, son application ne présente aucun caractère automatique ; il n’opère pas de plein droit. C’est donc à la caution qu’il appartient de faire la démarche de le soulever.

À défaut, le bénéfice de discussion ne pourra produire ses effets. La caution sera réputée y avoir renoncé.

Or comme précisé par l’article 2305, al. 2^e du Code civil, la renonciation fait échec au bénéfice de discussion.

b) Le moment de l’invocation

L’article 2305-1, al. 1^er du Code civil n’impose pas seulement à la caution de se prévaloir du bénéfice de discussion, il exige également que son invocation intervienne « dès les premières poursuites dirigées contre elle ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « dès les premières poursuites ».

Doit-on comprendre que c’est au stade de la mise en demeure que la caution doit opposer au créancier le bénéfice de discussion ou peut-elle attendre de faire l’objet d’une assignation en justice ?

La réponse, loin d’être univoque, dépend de la forme de l’acte de cautionnement, et plus précisément du point de savoir si le créancier doit ou non se procurer un titre exécutoire auprès du juge pour poursuivre la caution. Deux situations doivent ainsi être distinguées :

Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
- Dans cette hypothèse, le créancier est contraint d’obtenir un titre exécutoire auprès du juge pour poursuivre la caution en exécution forcée.
- Pour opérer, le bénéfice de discussion devra alors être soulevé in limine litis, soit avant toute défense au fond.
- Le Code de procédure civile envisage, en effet, le bénéfice de discussion comme une exception dilatoire.
- L’article 108 du CPC prévoit, en ce sens, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »
- La particularité de ce moyen de défense qui relève de la catégorie des exceptions de procédures est qu’il doit être soulevé avant toute défense au fond.
- Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. ».
- Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.
- Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence ( 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15920).
- Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.

Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
- Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge.
- En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
- L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement.
- Les « premières poursuites» ne pourront dès lors pas être envisagées comme des exceptions de procédure.
- En présence d’un cautionnement notarié, elles correspondront au premier acte d’exécution forcée pratiqué par l’huissier de justice.
- Il pourra s’agir notamment d’un commandement de payer ou d’une saisie-attribution.

La portée de la distinction est considérable du point de vue de la caution. Lorsque le cautionnement est sous seing privé, l’instance judiciaire fournit un cadre naturel — quoique étroitement borné par le principe de l’antériorité sur les défenses au fond — pour opposer le bénéfice de discussion. Lorsque le cautionnement est notarié, en revanche, la caution doit se montrer particulièrement vigilante : le créancier muni d’un titre exécutoire pouvant passer directement à la voie d’exécution, c’est dès la signification du premier acte d’exécution forcée — commandement de payer ou saisie-attribution — que la caution devra réagir, sous peine d’être réputée avoir renoncé au bénéfice.

2) L’exigence d’indication des biens qui doivent être discutés

a) Principe

L’article 2305-1, al. 2^e du Code civil prévoit que pour que le bénéfice de discussion opère, « la caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers. »

Autrement dit, lorsque la caution se prévaut du bénéfice de discussion, elle doit identifier dans le patrimoine du débiteur principal des biens pouvant être appréhendés par le créancier aux fins qu’il se fasse payer.

Faute de satisfaire à cette exigence, la caution ne pourra pas faire échec aux poursuites dirigées contre elle.

Dans un arrêt du 23 octobre 2008, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui, pour estimer que des cautions ne pouvaient pas opposer le bénéfice de discussion au créancier, a relevé que ces dernières « n’avaient pas rempli, sur les premières poursuites engagées à leur encontre, les conditions prévues par l’article 2300 du code civil, puisqu’elles n’ont proposé aucun bien à la discussion du créancier, ni avancé les deniers suffisants pour faire la discussion » (Cass. 2^e civ. 23 oct. 2008, n°07-20.035).

Cass. 2^e civ., 23 oct. 2008, n° 07-20.035

Faits: Un jugement avait condamné le débiteur principal au paiement et constaté que des cautions étaient engagées par un cautionnement simple, valant ainsi titre exécutoire contre elles. Sur les premières poursuites, les cautions n’avaient ni désigné de biens à discuter, ni avancé les deniers nécessaires à la discussion.
Problème: La caution simple qui, dès les premières poursuites, s’abstient d’indiquer les biens du débiteur susceptibles d’être saisis et d’avancer les deniers de la discussion peut-elle néanmoins opposer le bénéfice de discussion au créancier ?
Solution: La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir écarté le bénéfice de discussion : faute d’avoir rempli les conditions légales — désignation des biens et avance des deniers suffisants — sur les premières poursuites, les cautions ne pouvaient faire obstacle à l’action du créancier.
Portée: L’arrêt illustre le caractère actif du bénéfice de discussion : il ne suffit pas à la caution de l’invoquer ; encore lui faut-il en réunir les conditions matérielles. La règle, posée sous l’empire de l’ancien article 2300, est aujourd’hui consacrée à l’article 2305-1, al. 2^e du Code civil.

Deux enseignements peuvent être retirés de cette règle contraignant la caution à désigner les biens du débiteur principal susceptibles d’être discutés :

Premier enseignement
- Pour que la caution puisse opposer au créancier le bénéfice de discussion, elle doit avoir un motif valable.
- Autrement dit, elle doit justifier que l’appel en garantie dont elle fait l’objet est inutile dans la mesure où le patrimoine du débiteur principal est suffisant pour désintéresser le créancier.
- Cette exigence procède de l’idée que, en présence, d’un cautionnement simple, l’engagement de caution est subsidiaire.
- Cela signifie donc qu’elle ne saurait être actionnée en paiement si le créancier peut obtenir satisfaction auprès du débiteur cautionné.

Second enseignement
- Le bénéfice de discussion ne saurait être invoqué par la caution dans l’hypothèse où le débiteur principal est insolvable, soit lorsque sa situation est irrémédiablement compromise.
- Dans un arrêt du 4 avril 1973, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la discussion des biens du débiteur principal n’est pas exigée lorsque l’insolvabilité de ce dernier est notoire» ( 3^e civ. 4 avr. 1973, n°72-11.506).
- Lorsque, toutefois, l’insolvabilité du débiteur n’est que partielle, en ce sens que certains biens sont susceptibles de désintéresser pour partie le créancier, la caution pourra se prévaloir du bénéfice de discussion.
- En pareille hypothèse, la doctrine estime que le bénéfice de discussion ne fera échec aux poursuites du créancier qu’à concurrence de la valeur des biens désignés.
- Pour le surplus, la caution devra payer le créancier, sauf à identifier d’autres biens dans le patrimoine du débiteur dont la valeur serait susceptible de couvrir le reliquat de la créance de ce dernier.

Cette logique se vérifie d’ailleurs au-delà même de l’action en paiement de droit commun. Ainsi, en matière d’action paulienne dirigée contre une caution, la Cour de cassation a jugé que la discussion des biens du débiteur principal n’est pas exigée lorsque l’insolvabilité de celui-ci est notoire (Cass. 3^e civ., 4 avr. 1973, n°72-11.506) : dès lors qu’il est manifeste que le patrimoine du débiteur ne pourra désintéresser le créancier, l’exigence de discussion préalable perd toute raison d’être, car elle ne ferait que retarder vainement le recouvrement.

Illustration chiffrée — Insolvabilité partielle du débiteur

Une caution simple est poursuivie en paiement d’une dette de 100 000 €. Le débiteur principal ne possède plus, dans son patrimoine, qu’un bien aisément saisissable d’une valeur de 60 000 €. La caution peut opposer le bénéfice de discussion à concurrence de ces 60 000 € : le créancier devra d’abord réaliser ce bien. Mais elle demeure tenue du reliquat de 40 000 €, sauf à désigner d’autres biens du débiteur d’une valeur suffisante pour couvrir cette somme. À l’inverse, si l’insolvabilité du débiteur est notoire et totale, le bénéfice de discussion est purement et simplement paralysé, et la caution peut être actionnée pour l’intégralité des 100 000 €.

b) Tempéraments

L’article 2305-1 du Code civil assortit l’obligation pour la caution d’indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être discutés de deux limites :

Première limite
- Les biens désignés par la caution ne doivent pas être « litigieux».
- Par « biens litigieux », il faut comprendre les biens qui, soit ne sont pas saisissables par le créancier (ex : résidence principale de l’entrepreneur individuel), soit dont la propriété est contestée par un tiers (ex : action en revendication, réserve de propriété, action en nullité ou en résolution du contrat de vente etc.).
- Ainsi, seuls les biens qui peuvent être facilement appréhendés par le créancier peuvent être désignés par la caution.
- L’idée qui préside à cette règle est que les poursuites du créancier sur les biens désignés par la caution ne doivent pas être vouées à l’échec.
- L’exercice du bénéfice de discussion ne se justifie que si les biens qui figurent dans le patrimoine du débiteur principal sont susceptibles de désintéresser le créancier.
- À défaut, ce dernier est fondé à actionner en paiement, à titre subsidiaire, la caution

Seconde limite
- L’article 2305-1, al. 2^e du Code civil prévoit que, outre les biens litigieux, sont exclus des biens que la caution peut indiquer au créancier, ceux qui sont « grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers».
- Cette exclusion procède de la même idée que précédemment : en dirigeant ses poursuites vers les biens désignés par la caution, le créancier ne doit pas se heurter à un obstacle qui l’empêcherait de recouvrer sa créance.
- Or la constitution d’une sûreté réelle sur un bien consentie au profit d’un tiers est précisément de nature à faire échec à des poursuites.
- C’est la raison pour laquelle, le législateur a décidé qu’il y avait lieu d’écarter d’emblée de tels biens de la liste de ceux susceptibles d’être désignés par la caution.

Ces deux tempéraments traduisent, en définitive, un même souci d’effectivité. Le bénéfice de discussion ne saurait dégénérer en manœuvre dilatoire : la caution ne peut renvoyer le créancier vers des biens dont la réalisation serait incertaine, contestée ou primée par les droits préférentiels d’un tiers. La discussion n’a de sens que si elle est utile, c’est-à-dire si elle est de nature à procurer au créancier un désintéressement effectif. À défaut, la subsidiarité de l’engagement de la caution cède devant la finalité première du cautionnement, qui demeure de couvrir la défaillance du débiteur principal.

3) L’abandon de la condition tenant à la prise en charge des frais de discussion

Sous l’empire du droit antérieur, l’ancien article 2300 du Code civil prévoyait que l’exercice du bénéfice de discussion était subordonné à l’avance par la caution des « deniers suffisants pour faire la discussion. »

Autrement dit, il appartenait à la caution de prendre en charge les frais exposés par le créancier aux fins de discuter les biens désignés dans le cadre de l’exercice du bénéfice de discussion.

La logique de cette exigence n’était pas dénuée de fondement : le bénéfice de discussion contraint le créancier à un détour procédural — la saisie et la réalisation des biens du débiteur principal — dont le coût ne devait pas, dans l’esprit du législateur de 1804, être supporté par celui qui s’y trouvait assujetti à raison de la défense opposée par la caution. La provision des deniers apparaissait ainsi comme la contrepartie naturelle du report des poursuites.

Encore fallait-il que la caution fût en mesure d’avancer ces sommes. C’est précisément là que résidait la difficulté : la condition, conçue comme une garantie de sérieux, se muait en pratique en un véritable obstacle. Faute de pouvoir mobiliser les fonds nécessaires, la caution se voyait privée d’un moyen de défense que la loi lui reconnaissait pourtant en principe.

Une caution est appelée en garantie au titre d’une dette de 80 000 euros. Elle entend opposer le bénéfice de discussion et désigner un immeuble du débiteur principal d’une valeur de 120 000 euros. Encore lui faut-il, sous l’empire de l’ancien article 2300, consigner par avance les frais de la saisie immobilière — actes d’huissier, publicité foncière, frais de vente — pouvant représenter plusieurs milliers d’euros. La caution démunie de cette trésorerie renonçait, de fait, à un bénéfice qui lui était théoriquement ouvert.

Cette exigence a été supprimée par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, le législateur ayant estimé qu’elle était « trop sévère », car dissuadant la caution d’exercer le bénéfice de discussion.

La suppression de la provision des deniers participe ainsi d’un mouvement plus général de revalorisation du bénéfice de discussion : en levant l’entrave financière, le législateur a entendu restituer à ce moyen de défense son effectivité, sans pour autant en altérer l’économie. Demeure, en effet, l’exigence essentielle qui pèse sur la caution — celle d’indiquer au créancier des biens du débiteur effectivement saisissables et de nature à le désintéresser.

Il importe, au demeurant, de mesurer la portée exacte de cet allègement : la caution n’est plus tenue d’avancer les frais, mais elle ne saurait pour autant se contenter d’une invocation purement verbale du bénéfice. La jurisprudence rendue sous l’empire du droit antérieur conserve, sur ce point, son enseignement. Il a ainsi été jugé que ne sauraient se prévaloir utilement du bénéfice de discussion les cautions qui, dès les premières poursuites, « n’ont proposé aucun bien à la discussion du créancier, ni avancé les deniers suffisants pour faire la discussion » — le titre constatant l’engagement de cautionnement simple valant à leur encontre titre exécutoire (Cass. 2^e civ., 23 oct. 2008, n°07-20.035).

Cass. 2^e civ., 23 oct. 2008, n° 07-20.035

Faits: Un arrêt condamne le débiteur principal au paiement d’une certaine somme et constate l’engagement de plusieurs cautions au titre d’un cautionnement simple. Le créancier, muni de ce titre, engage des poursuites directement à l’encontre des cautions.
Problème: Les cautions pouvaient-elles paralyser ces poursuites en se bornant à invoquer le bénéfice de discussion, sans désigner de biens ni avancer les deniers alors exigés par l’ancien article 2300 du Code civil ?
Solution: La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir écarté le moyen : la décision constatant l’engagement de cautionnement simple constitue un titre exécutoire à l’encontre des cautions, lesquelles, n’ayant ni proposé de bien à la discussion ni avancé les deniers suffisants dès les premières poursuites, ne pouvaient utilement s’opposer à l’exécution.
Portée: L’arrêt illustre la rigueur, sous l’empire du droit antérieur, des conditions d’exercice du bénéfice de discussion — désignation de biens et provision des frais. La réforme de 2021 a supprimé la seconde de ces exigences, jugée trop sévère, mais a maintenu la première : la caution doit toujours indiquer des biens utilement saisissables.

D) Effets

Les effets du bénéfice de discussion se laissent appréhender selon une double perspective : du point de vue de la caution qui s’en prévaut, d’une part, et du point de vue du créancier qui le subit, d’autre part. La première bénéficie d’une suspension des poursuites ; le second se voit imposer une obligation de diligence sanctionnée.

1) Les effets à l’égard de la caution

L’exercice du bénéfice de discussion par la caution a pour effet de suspendre les poursuites dirigées contre elle par le créancier.

Il ne s’agit donc nullement d’une cause d’extinction de l’obligation de couverture pesant sur la caution, mais d’un simple moyen dilatoire : l’engagement de la caution demeure entier ; seule en est différée la mise en œuvre forcée, le temps que le créancier épuise les voies d’exécution ouvertes contre le patrimoine du débiteur principal.

Aussi, ce dernier ne pourra reprendre les poursuites contre la caution qu’une fois l’intégralité des biens disponibles dans le patrimoine du débiteur principal vendus et à la condition que le produit de la vente n’ait pas suffi à le désintéresser.

Il en résulte que la suspension n’est ni perpétuelle ni inconditionnelle : elle prend fin dès que la discussion des biens désignés s’est révélée infructueuse, en tout ou en partie. Si le produit de la réalisation couvre intégralement la dette, l’appel en garantie devient sans objet ; s’il ne la couvre que partiellement, le créancier recouvre son droit de poursuite contre la caution, mais à concurrence du seul reliquat demeuré impayé.

Si donc le bénéfice de discussion fait obstacle à ce que le créancier puisse poursuivre en exécution forcée la caution, il ne lui interdit pas d’entreprendre des mesures conservatoires sur le fondement de l’article L. 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution.

Mesure conservatoire. Mesure provisoire — saisie conservatoire ou sûreté judiciaire (hypothèque ou nantissement provisoire) — par laquelle le créancier rend indisponibles certains biens de son débiteur, ou se constitue une garantie sur ceux-ci, afin de prémunir le recouvrement de sa créance contre le risque d’organisation d’insolvabilité, sans pour autant procéder à la réalisation forcée du bien.

La distinction est essentielle : la mesure conservatoire ne tend pas au paiement immédiat, mais à la préservation du gage du créancier. Elle ne heurte donc pas la suspension résultant du bénéfice de discussion, laquelle ne fait obstacle qu’aux seules mesures d’exécution proprement dites, c’est-à-dire à celles qui emportent réalisation de la valeur du bien et désintéressement du poursuivant.

Pour ce faire, il devra néanmoins justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance s’il était finalement contraint d’actionner la caution en paiement.

Cette exigence, qui procède du droit commun des mesures conservatoires, suppose la réunion de deux conditions cumulatives : une créance paraissant fondée en son principe et des circonstances de nature à en menacer le recouvrement. Le créancier ne saurait dès lors instrumentaliser la mesure conservatoire pour contourner par anticipation l’effet suspensif du bénéfice de discussion ; il lui appartient d’établir concrètement le péril qui pèse sur ses droits.

2) Les effets à l’égard du créancier

Si l’exercice du bénéfice de discussion contraint la caution à indiquer au créancier les biens du débiteur principal susceptibles d’être saisis, ce dernier n’est nullement tenu de suivre cette indication.

Il demeure libre de ne pas poursuivre en exécution forcée le débiteur. L’exercice de cette liberté n’est toutefois pas sans conséquence.

L’article 2305-1, al. 3^e du Code civil prévoit que « si le créancier omet de poursuivre le débiteur, il répond à l’égard de la caution de l’insolvabilité de celui-ci à concurrence de la valeur des biens utilement indiqués. »

Autrement dit, dans l’hypothèse où il tarde à exercer des poursuites contre le débiteur, le créancier s’expose, en cas d’insolvabilité de ce dernier, à ne pas pouvoir réclamer à la caution la valeur des biens qu’elle lui avait indiqués.

La sanction ainsi instituée n’est pas une déchéance pure et simple du droit de poursuite, mais une responsabilité du créancier négligent, prenant la forme d’une réduction de son droit de réclamation à concurrence de la valeur des biens utilement indiqués et perdus du fait de son inaction. Encore faut-il, pour qu’elle joue, que trois éléments soient réunis : une indication utile de biens par la caution, une omission de poursuite imputable au créancier, et une insolvabilité du débiteur survenue dans l’intervalle.

La caution indique au créancier un fonds de commerce du débiteur principal d’une valeur de 50 000 euros, aisément saisissable. Le créancier, négligeant cette indication, s’abstient d’agir ; entre-temps, le débiteur cède le fonds et devient insolvable. Si la dette s’élève à 90 000 euros, le créancier, qui ne pourra plus appréhender les 50 000 euros perdus par sa faute, ne sera fondé à réclamer à la caution que le solde, soit 40 000 euros. La valeur des biens utilement indiqués vient ainsi en déduction de l’assiette de la garantie.

Cette règle vise à sanctionner la négligence du créancier qui ne doit pas préjudicier à la caution.

En s’abstenant d’agir, le créancier prend le risque que les biens désignés par la caution sortent du patrimoine du débiteur principal.

Or s’il avait exercé ses poursuites dans un délai raisonnable, il aurait pu obtenir le paiement de sa créance, ce qui, par voie de conséquence, aurait profité à la caution, l’appel en garantie étant devenu inutile.

C’est donc parce que l’inaction du créancier est susceptible de faire perdre à la caution une chance de ne pas être actionnée en paiement, que l’indemnisation du préjudice subi par cette dernière se justifie.

On observera que cette obligation de diligence n’est, au fond, qu’une déclinaison particulière de l’idée — récurrente en matière de cautionnement — selon laquelle le créancier ne doit pas, par sa propre carence, aggraver la situation de la caution ou la priver d’un avantage sur lequel elle pouvait compter. Le caractère accessoire du cautionnement commande, en effet, que la caution ne soit jamais tenue à plus que ce qu’aurait normalement supporté un créancier diligent.

On rapprochera enfin cette mécanique d’une solution jurisprudentielle ancienne, rendue à propos de l’action paulienne dirigée contre une caution : la discussion des biens du débiteur principal n’est pas exigée lorsque l’insolvabilité de ce dernier est notoire (Cass. 3^e civ., 4 avr. 1973, n°72-11.506). La logique est parfaitement symétrique : de même que l’insolvabilité notoire dispense le créancier d’une discussion vouée à l’échec, de même l’omission de poursuivre un débiteur encore solvable engage la responsabilité du créancier envers la caution.

II) Le bénéfice de division

A) Notion

Afin de bien comprendre en quoi consiste le bénéfice de division, il y a lieu d’aborder, au préalable, le principe auquel ce bénéfice déroge : le principe de division.

1) Le principe de division

a) Droit commun

Dans sa configuration la plus simple, l’obligation ne comporte que deux sujets : un créancier et un débiteur.

La configuration la plus simple de l'obligation

Néanmoins, il est des situations où l’obligation comportera plusieurs sujets.

Le rapport d’obligation existera alors :

Tantôt entre un créancier et plusieurs débiteurs

Une obligation à plusieurs débiteurs

Tantôt entre plusieurs créanciers et un débiteur

Une obligation à plusieurs créanciers

Dans l’hypothèse où l’obligation comporte plusieurs sujets, le principe instauré par le législateur est la division de l’obligation en autant de rapports indépendants qu’il existe de créanciers ou de débiteurs.

L’article 1309 du Code civil dispose en ce sens que « l’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ». L’obligation est dite conjointe.

Obligation conjointe. Obligation qui, comportant une pluralité de créanciers ou de débiteurs, se fractionne de plein droit en autant de rapports d’obligation distincts qu’il existe de sujets, de sorte que chacun n’est créancier ou débiteur que de sa propre part. Elle s’oppose à l’obligation solidaire, dans laquelle chaque codébiteur est tenu du tout. La division constitue le droit commun ; la solidarité, qui ne se présume pas, l’exception.

La conséquence attachée par l’article 1309, al. 2 du Code civil à cette configuration de l’obligation est double :

Chacun des créanciers n’a droit qu’à sa part de la créance commune
- Cela signifie que chaque créancier ne pourra réclamer au débiteur que la part de la dette due personnellement par celui-ci
- Pour obtenir le paiement complet de sa créance, le créancier devra, en conséquence, diviser ses poursuites envers chaque débiteur pris individuellement
Chacun des débiteurs n’est tenu que de sa part de la dette commune
- Cela signifie que chaque débiteur n’est obligé qu’à concurrence de sa part dans la dette
- Le débiteur sera donc libéré de son obligation dès qu’il aura exécuté la part de son obligation

Ce principe de division emporte une double charge pour le créancier : non seulement il l’oblige à multiplier ses recours — autant de poursuites qu’il y a de débiteurs —, mais il fait également peser sur lui le risque d’insolvabilité de chacun d’eux. Si l’un des codébiteurs se révèle insolvable, le créancier supporte la perte de la part correspondante, sans pouvoir en réclamer le complément aux autres. On mesure ainsi l’avantage considérable que représente, à l’inverse, la solidarité, laquelle reporte ce risque d’insolvabilité sur les codébiteurs.

b) Cautionnement

L’article 2306, al. 1^er du Code civil prévoit que « lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions de la même dette, elles sont chacune tenues pour le tout. »

Autrement dit, en présence d’une pluralité de cautions qui garantissent une même dette, chacune a vocation à supporter l’intégralité du poids de la dette cautionnée.

Il y a là, manifestement, une dérogation au principe de division qui, s’il était appliqué, devrait conduire à ce que chaque caution ne soit tenue qu’à concurrence de sa part dans la dette cautionnée.

Tel n’est pourtant pas la voie empruntée par le législateur qui, pour le cautionnement, a fait le choix de déroger au principe de division.

Ce choix se justifie par l’essence même du cautionnement qui consiste pour la caution à s’obliger envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Aussi, est-il inhérent à l’engagement de caution de garantir l’intégralité de l’obligation principale, sauf à stipuler dans l’acte de cautionnement une limitation à cet engagement.

C’est la raison pour laquelle, en présence de plusieurs de plusieurs cautions qui garantissent une même dette, la règle qui a été retenue est que chacune d’elles est tenue pour le tout.

La cohérence de cette solution avec la finalité du cautionnement est patente : admettre que chaque caution ne fût tenue que de sa part reviendrait à faire peser sur le créancier le risque d’insolvabilité des autres cautions — c’est-à-dire à le replacer dans la situation même contre laquelle il a entendu se prémunir en exigeant une pluralité de garants. L’obligation au tout de chaque cofidéjusseur restaure, au contraire, la plénitude de la garantie : le créancier peut s’adresser à la caution la plus solvable pour le recouvrement de l’entière dette.

Cette règle n’est toutefois pas absolue ; elle a été assortie d’un tempérament.

2) Le bénéfice de division

L’article 2306, al. 2^e du Code civil prévoit que « néanmoins, celle qui est poursuivie peut opposer au créancier le bénéfice de division. Le créancier est alors tenu de diviser ses poursuites et ne peut lui réclamer que sa part de la dette. »

Il ressort de cette disposition que, en présence d’une pluralité de cautions garantissant le paiement d’une même dette, chacune d’elles peut opposer le bénéfice de division, ce qui aura pour effet de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre les cautions simples. Il ne pourra alors réclamer à chacune que sa part de la dette.

Bénéfice de division. Moyen de défense reconnu à la caution simple, poursuivie par le créancier en présence d’une pluralité de cofidéjusseurs garantissant une même dette, qui lui permet d’exiger que le créancier fractionne ses poursuites et ne lui réclame que sa propre part dans la dette cautionnée. Il déroge ainsi à la règle de l’obligation au tout posée par l’article 2306, al. 1^er du Code civil et opère un retour temporaire au principe de division.

Le bénéfice de division — le créancier fractionne ses poursuites

L’exercice du bénéfice de division permet ainsi à la caution qui s’en prévaut de ne pas supporter :

D’une part, l’intégralité du poids de la dette cautionnée qui est réparti entre tous les cofidéjusseurs
D’autre part, la charge des recours à exercer à l’encontre des autres cautions qui pèse, dans un premier temps, sur le créancier

La répartition à laquelle conduit le bénéfice de division s’opère, en principe, par parts viriles, c’est-à-dire par fractions égales entre toutes les cautions de la même dette. La jurisprudence récente confirme cette logique de proportionnalité : lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions non solidaires entre elles d’un même débiteur, le montant total des condamnations mises à leur charge doit être déterminé à proportion, le créancier ne pouvant réclamer à chacune que la fraction qui lui incombe (Cass. com., 1^er avr. 2026, n°23-23.758).

Quatre personnes se portent cautions simples, non solidaires entre elles, d’une dette de 100 000 euros. À défaut de division, le créancier pourrait réclamer l’entière somme à n’importe laquelle d’entre elles. Mais la caution poursuivie qui oppose le bénéfice de division contraint le créancier à fractionner ses poursuites : il ne pourra réclamer à chacune que 25 000 euros, soit sa part virile. Le risque d’insolvabilité de l’une des cautions est alors reporté sur le créancier, et non sur les cofidéjusseurs solvables.

B) Domaine

Si l’article 2306 du Code civil présente le bénéfice de discussion comme pouvant être invoqué par n’importe quelle caution, il assortit, dans le même temps, le principe de sérieuses exceptions.

Le troisième alinéa de ce texte précise, en effet, que « ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. »

1) Les cautions autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

En premier lieu, l’article 2306 du Code civil exige de celui qui se prévaut du bénéfice de division qu’il justifie de sa qualité de caution.

Cette exclusion procède directement du caractère accessoire du cautionnement, dont les bénéfices de discussion et de division ne sont que des prolongements. La garantie autonome, qui se définit précisément par son indépendance à l’égard de l’obligation garantie, ne saurait commander de tels avantages. La Cour de cassation a d’ailleurs pris soin de circonscrire la qualification de garantie autonome, jugeant que ne constitue pas un engagement autonome celui qui a pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, lequel demeure un cautionnement de nature accessoire (Cass. 1^re civ., 6 juill. 2004, n°01-15.041).

En deuxième lieu, seule la caution simple peut se prévaloir du bénéfice de division soit celle qui :

D’une part, ne s’est pas engagée solidairement avec les autres cautions
D’autre part, n’a pas renoncé au bénéfice de division

En troisième lieu, il est indifférent que le contrat de cautionnement souscrit soit conventionnel, légal ou judiciaire.

Il y a là une différence avec le bénéfice de discussion qui est inapplicable en présence d’un engagement de caution judiciaire.

Cette divergence de régime s’explique aisément : la caution judiciaire, qui est imposée par le juge en garantie d’une obligation déterminée, est réputée s’engager en connaissance de la spécificité de sa situation ; le législateur lui refuse le détour préalable par la discussion des biens du débiteur, mais ne lui dénie pas, en revanche, la faculté de faire fractionner les poursuites lorsqu’elle partage la garantie avec d’autres cautions.

En quatrième lieu, à la différence du bénéfice de discussion, il n’est pas admis que le bénéfice de division puisse être invoqué par la caution réelle, soit celle qui a constitué une sûreté réelle en garantie de la dette d’autrui.

À l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de maintenir la solution qui avait été adoptée sous l’empire du droit antérieur.

Pour mémoire, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 6 mars 1979, que « le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire » (Cass. 1^ère civ. 6 mars 1979, n°77-11.840)

Cass. 1^re civ., 6 mars 1979, n° 77-11.840

Faits: Une personne avait affecté un bien lui appartenant en garantie de la dette d’autrui, sans s’engager personnellement à payer — constituant ainsi un cautionnement réel. Poursuivie, elle entendait opposer au créancier les bénéfices de discussion et de division reconnus à la caution.
Problème: La caution réelle, qui n’engage pas son patrimoine tout entier mais seulement le bien grevé, peut-elle se prévaloir des bénéfices de discussion et de division attachés au cautionnement personnel ?
Solution: La Cour de cassation répond par la négative : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle, en l’absence de stipulation contraire.
Portée: La solution, maintenue par l’ordonnance du 15 septembre 2021, traduit la spécificité du cautionnement réel, sûreté limitée au bien affecté et non assimilable à l’engagement personnel de la caution. Ces bénéfices demeurent toutefois disponibles : les parties peuvent les rétablir par une stipulation expresse.

Les cautions qui ne sont pas autorisées à se prévaloir du bénéfice de discussion

L’article 2306, al. 3^e du Code civil prévoit que « ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. »

Sont ainsi exclues du bénéfice de division deux catégories de cautions qui ne pourront donc pas obliger le créancier à diviser ses poursuites entre les cofidéjusseurs.

S’agissant des cautions qui se sont engagées solidairement entre elles
- Lorsque le cautionnement comporte une clause de solidarité, la caution ne peut pas se prévaloir du bénéfice de division
- Toutes les formes de solidarité ne sont toutefois pas visées par cette exclusion.
- Le bénéfice de division ne sera écarté qu’en présence d’une solidarité horizontale.
- Cette forme de solidarité affecte non pas le rapport caution-débiteur, mais les rapports entre cautions.
- Autrement dit, elle prive les cofidéjusseurs de leur faculté d’obliger le créancier à diviser ses poursuites.
- Il pourra dès lors actionner en paiement chaque caution prise individuellement pour la totalité de la dette.
- À cet égard, il peut être observé que la stipulation d’une clause de solidarité entre cautions ne devrait pas d’affecter le bénéfice de discussion dont chaque cofidéjusseur reste investi tant qu’il n’y a pas renoncé.
- Aussi, ce n’est qu’après avoir vainement poursuivi le débiteur à titre principal que le créancier pourra mobiliser la solidarité des cautions.
- En pratique, cette situation relève du cas d’école, les établissements de crédits exigeant systématiquement que les cautions renoncent également à leur bénéfice de discussion.

Il importe, à cet endroit, de bien distinguer deux registres de solidarité, dont la confusion est source d’erreurs. La solidarité verticale, qui lie la caution au débiteur principal, prive la caution du bénéfice de discussion : le créancier peut l’actionner sans avoir à poursuivre préalablement le débiteur. La solidarité horizontale, qui unit les cautions entre elles, prive en revanche la caution du bénéfice de division : le créancier peut réclamer à l’une le tout, sans fractionner ses poursuites. Une caution peut donc être solidaire dans un rapport et non dans l’autre — d’où l’insistance des établissements de crédit à exiger une double renonciation, afin de neutraliser simultanément l’un et l’autre bénéfice.

S’agissant des cautions qui ont renoncé au bénéfice de division
- Si le bénéfice de division est un moyen de défense efficace qui permet à la caution de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre tous les cofidéjusseurs, à l’instar du bénéfice de discussion, il s’agit d’une simple faculté.
- Il n’y a là aucune automaticité dans l’application du bénéfice de division.
- L’article 2306 prévoit d’ailleurs que c’est à la caution qu’il revient d’opposer au créancier le bénéfice de division dans le respect de certaines formes, faute de quoi ce bénéfice ne pourra pas opérer.
- Aussi, lorsqu’elle est appelée en garantie, la caution peut parfaitement décider de renoncer au bénéfice de division.
- La particularité de cette renonciation est qu’elle intervient en cours d’exécution du contrat de cautionnement.
- Elle produira néanmoins les mêmes effets qu’une clause de solidarité puisque fera échec au bénéfice de division.
- Il est admis que cette renonciation puisse être expresse ou tacite pourvu qu’elle soit certaine.
- Il peut être observé que, en présence d’un cautionnement est souscrit par une personne physique, la renonciation au bénéfice de division n’est, a priori, pas subordonnée à la reproduction de la mention prescrite à peine de nullité à l’article 2297 du Code civil.
- Cette mention n’est, en effet, exigée qu’au stade de la conclusion du consentement et non au cours de son exécution.

La distinction entre la clause de solidarité et la renonciation au bénéfice de division mérite d’être soulignée, non dans leurs effets — qui sont identiques —, mais dans leur chronologie. La première est stipulée ab initio, au moment de la conclusion du cautionnement, et participe de la définition même de l’engagement souscrit ; la seconde intervient a posteriori, en cours d’exécution, alors que la caution est déjà appelée en garantie. C’est cette différence de temporalité qui commande le régime de la mention manuscrite : exigée à peine de nullité au stade de la formation de l’engagement de la personne physique, elle n’a plus vocation à s’appliquer à une renonciation postérieure, laquelle n’affecte pas le consentement initial mais seulement les modalités de mise en œuvre de la garantie.

C) Conditions

En application de l’article 2306-1 du Code civil, l’exercice du bénéfice de division est subordonné à la réunion de plusieurs conditions cumulatives.

1) L’exigence d’invocation du bénéfice de division dès les premières poursuites

L’article 2306-1, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bénéfice de division doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle. »

Deux enseignements peuvent être retirés de cette disposition :

D’une part, le bénéfice de division n’opère que s’il est invoqué par la caution
D’autre part, l’invocation du bénéfice de division doit intervenir dès les premières poursuites

a) La charge de l’invocation

Pour opérer, le bénéfice de division doit donc nécessairement être invoqué par la caution.

Aussi, son application ne présente aucun caractère automatique ; il n’opère pas de plein droit. C’est donc à la caution qu’il appartient de faire la démarche de le soulever.

À défaut, le bénéfice de division ne pourra produire ses effets. La caution sera réputée y avoir renoncé.

Or comme précisé par l’article 2306, al. 3^e du Code civil, la renonciation fait échec au bénéfice de discussion.

Cette logique épouse celle qui gouverne, plus généralement, les exceptions purement personnelles à la caution : elles ne profitent à celle-ci que pour autant qu’elle prend l’initiative de les opposer. Le créancier n’a, quant à lui, aucune obligation de diviser spontanément ses poursuites ; il est en droit de réclamer le tout à la caution tant que celle-ci ne s’est pas prévalue du bénéfice. Le silence vaut ainsi acquiescement à l’obligation au tout.

b) Le moment de l’invocation

L’article 2306-1, al. 1^er du Code civil n’impose pas seulement à la caution de se prévaloir du bénéfice de division, il exige également que son invocation intervienne « dès les premières poursuites dirigées contre elle ».

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par la formule « dès les premières poursuites ».

Doit-on comprendre que c’est au stade de la mise en demeure que la caution doit opposer au créancier le bénéfice de division ou peut-elle attendre de faire l’objet d’une assignation en justice ?

La réponse à cette interrogation ne saurait être univoque : elle dépend, en réalité, de la forme qu’a revêtue le contrat de cautionnement, car c’est cette forme qui détermine la nature des « premières poursuites » susceptibles d’être dirigées contre la caution. Deux situations doivent être distinguées :

Le cautionnement a été conclu par voie d’acte sous seing privé
- Dans cette hypothèse, le créancier est contraint d’obtenir un titre exécutoire auprès du juge pour poursuivre les cautions en exécution forcée.
- Pour opérer, le bénéfice de division devra alors être soulevé in limine litis, soit avant toute défense au fond.
- Le Code de procédure civile envisage, en effet, le bénéfice de division comme une exception dilatoire.
- L’article 108 du CPC prévoit, en ce sens, que « le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d’un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi. »
- La particularité de ce moyen de défense qui relève de la catégorie des exceptions de procédures est qu’il doit être soulevé avant toute défense au fond.
- Pour mémoire, par défense au fond il faut entendre, selon l’article 71 du CPC, « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. ».
- Dès lors que l’exception de procédure est soulevée après la prise de conclusions exposant les prétentions, fussent-elles banales et de pure forme, ou l’exercice d’un recours, elle est irrecevable.
- Ainsi, il a par exemple été jugé que le fait de s’en rapporter à justice constitue une défense au fond, interdisant ensuite de soulever une exception d’incompétence ( 2^e civ., 7 juin 2007, n°06-15920).
- Cette règle est applicable devant toutes les juridictions, y compris devant la Cour d’appel.

Le cautionnement a été conclu par voie d’acte notarié
- Dans cette hypothèse, pour obtenir un titre exécutoire, il n’est pas besoin pour le créancier de saisir le juge.
- En application de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire constituent des titres exécutoires.
- L’exécution forcée pourra ainsi être engagée contre la caution sur la base du seul contrat de cautionnement.
- Les « premières poursuites» ne pourront dès lors pas être envisagées comme des exceptions de procédure.
- En présence d’un cautionnement notarié, elles correspondront au premier acte d’exécution forcée pratiqué par l’huissier de justice.
- Il pourra s’agir notamment d’un commandement de payer ou d’une saisie-attribution.

La conséquence pratique de cette distinction est lourde de portée pour la caution titrée par acte notarié : ne disposant pas de l’écran protecteur de l’instance judiciaire, elle doit faire preuve d’une vigilance accrue, sous peine de forclusion. C’est dès la réception du premier acte d’exécution — commandement de payer ou saisie-attribution — qu’elle doit réagir en opposant le bénéfice de division, par voie de contestation portée devant le juge de l’exécution. Toute tardiveté équivaut, ici encore, à une renonciation tacite : la caution qui laisse se dérouler les premières mesures sans réaction se trouve définitivement tenue pour le tout.

Le bénéfice de division — comme le bénéfice de discussion — ne profite qu’à la caution qui l’oppose dès les premières poursuites : celle qui, sur les premières poursuites dirigées contre elle, ne propose aucun bien à la discussion ni n’invoque la division, ne peut plus utilement s’en prévaloir ultérieurement (Cass. 2^e civ., 23 oct. 2008, n°07-20.035).

2) L’exigence de solvabilité des cautions

a) Principe

Le bénéfice de division ne saurait contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre des cautions dont certaines seraient hors d’état de le désintéresser. Imposer pareille division reviendrait, en effet, à faire peser sur le créancier le risque d’insolvabilité de telle ou telle caution, alors que la finalité même du cautionnement est précisément de garantir le risque de défaillance. Aussi le législateur a-t-il pris soin de circonscrire le jeu du bénéfice de division aux seules cautions effectivement aptes à payer.

L’article 2306-1, al. 2^e du Code civil prévoit ainsi que le bénéfice de division « ne peut être mis en œuvre qu’entre cautions solvables. »

Solvabilité de la caution — Aptitude de la caution à acquitter, au moyen de son patrimoine, la fraction de la dette mise à sa charge. La solvabilité s’apprécie non pas dans l’abstrait, mais concrètement, au regard de l’actif disponible et réalisable de la caution au jour où le bénéfice de division est invoqué.

Cette disposition dispense ainsi le créancier, en présence d’une caution insolvable, de diriger ses poursuites contre cette dernière.

Il pourra alors focaliser son action sur les cautions qui sont solvables, soit celles qui sont en mesure de le désintéresser.

La logique du texte est limpide : le bénéfice de division a pour seul objet de répartir la charge de la dette entre des codébiteurs accessoires effectivement à même de la supporter. Faire entrer dans cette répartition une caution insolvable n’aurait d’autre effet que d’amputer d’autant le recouvrement du créancier, au mépris de la fonction de garantie attachée au cautionnement.

À cet égard, le texte prévoit que « l’insolvabilité d’une caution au jour où la division est invoquée est supportée par celles qui sont solvables. »

La date d’appréciation de la solvabilité revêt, à cet endroit, une importance déterminante : c’est au jour où le bénéfice de division est invoqué — et non au jour de la souscription des engagements — que le juge doit se placer pour déterminer quelles cautions doivent entrer dans le partage de la dette.

Illustrons ce cas de figure par un exemple : supposons que sur cinq personnes qui se sont portées cautions, l’une d’elles est notoirement insolvable.

Nonobstant le bénéfice de division, la dette sera alors divisée, non pas en cinq, mais en quatre.

Application chiffrée — Cinq cautions garantissent une dette de 100.000 euros, chacune pour un montant identique. Si toutes étaient solvables, la dette se diviserait par cinq, soit 20.000 euros par tête. L’une d’elles étant notoirement insolvable, la masse à répartir ne se divise plus que par quatre : chacune des cautions solvables supporte alors 25.000 euros. La part de la caution défaillante (20.000 euros) se trouve ainsi reportée, à hauteur de 5.000 euros, sur chacune des quatre cautions solvables.

L’article 2306-1, al. 2^e précise que, dans l’hypothèse où l’une des cautions deviendrait insolvable postérieurement à l’invocation du bénéfice de division, celle qui s’en est prévalue ne pourra pas être recherchée à raison de cette insolvabilité.

Le moment de l’invocation du bénéfice opère ainsi comme un point de cristallisation : la répartition de la dette est figée au jour où la division est demandée, en sorte que les vicissitudes affectant ultérieurement la solvabilité des autres cautions demeurent sans incidence sur la part de celle qui a régulièrement invoqué le bénéfice. Le risque de l’insolvabilité survenue après ce point est, dès lors, supporté par le créancier.

La cristallisation de la répartition au jour de l'invocation

b) Tempérament

L’article 2306-2 du Code civil apporte un tempérament à l’exigence de solvabilité des cautions dans le cadre de l’exercice du bénéfice de division.

Cette disposition prévoit que « si le créancier a divisé de lui-même son action, il ne peut plus revenir sur cette division, même s’il y avait, au temps de l’action, des cautions insolvables. »

Autrement dit, lorsque c’est le créancier qui est à l’initiative de la division des poursuites, en présence d’une caution insolvable, il ne pourra pas demander aux autres cautions, de supporter la fraction de la dette qu’il n’a pas été en capacité de recouvrer.

La justification de ce tempérament tient à la nature même du bénéfice de division. Celui-ci est, en principe, une faculté de défense réservée à la caution : il appartient à cette dernière de l’invoquer pour contraindre le créancier à fractionner ses poursuites. Mais lorsque le créancier prend spontanément l’initiative de diviser son action, il accomplit un acte de volonté dont il doit assumer les conséquences. En procédant de la sorte, il opère un choix qui l’engage : il ne saurait, par la suite, se prévaloir de l’insolvabilité de l’une des cautions pour faire renaître à l’encontre des autres une part qu’il avait lui-même renoncé à leur réclamer. La division volontaire vaut, en quelque sorte, renonciation à la solidarité du sort des cautions insolvables.

La distinction est, dès lors, essentielle : selon que la division procède de l’invocation du bénéfice par la caution ou de l’initiative du créancier, le risque d’insolvabilité se répartit différemment. Dans le premier cas, l’insolvabilité d’une caution est supportée par les autres cautions solvables ; dans le second, elle est définitivement à la charge du créancier.

D) Effets

Le bénéfice de division a pour effet de contraindre le créancier à diviser ses poursuites entre toutes les cautions.

Aussi, ce dernier ne pourra-t-il réclamer à la caution qui se prévaut de ce bénéfice que sa part de la dette cautionnée ; il ne pourra pas l’actionner en paiement pour le tout.

Cette limitation du droit de poursuite constitue une exception au principe selon lequel chaque caution est, en théorie, tenue de l’intégralité de la dette garantie. Le bénéfice de division ne supprime pas l’obligation de la caution à la dette ; il en cantonne seulement l’étendue de la contribution, en imposant au créancier de morceler son action à proportion du nombre — ou de la valeur — des engagements souscrits. La jurisprudence en a tiré les conséquences en matière de pluralité de cautions non solidaires : lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions non solidaires entre elles d’un même débiteur, le montant total des condamnations mises à leur charge doit être déterminé à proportion, de sorte que la poursuite se trouve divisée entre elles (Cass. com., 1^er avr. 2026, n° 23-23.758).

Cass. com., 1^er avr. 2026, n° 23-23.758

Faits: Plusieurs personnes s’étaient portées cautions, non solidaires entre elles, d’un même débiteur principal. Le créancier les poursuivait en paiement de la dette garantie.
Problème: En l’absence de solidarité entre les cautions, le créancier peut-il obtenir contre chacune une condamnation portant sur l’intégralité de la dette, ou doit-il en répartir la charge ?
Solution: Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions non solidaires entre elles d’un même débiteur, le montant total des condamnations mises à leur charge doit être déterminé à proportion : la poursuite se divise entre les cautions.
Portée: L’arrêt consacre la traduction concrète du bénéfice de division : faute de solidarité, la dette se fractionne entre les cofidéjusseurs, le créancier ne pouvant réclamer à chacun que sa part contributive.

La question qui alors se pose est de savoir comment s’opère le calcul de la part personnelle susceptible d’être réclamée à la caution qui se prévaut du bénéfice de discussion.

Pour le déterminer, deux situations doivent être distinguées :

Les cautions se sont toutes engagées pour le même montant
- Dans cette hypothèse, la division se fait par part virile, laquelle est obtenue en divisant le montant de la dette cautionnée par le nombre de cautions solvables.
- À supposer, par exemple, que trois cautions se sont engagées à garantir une dette de 120.000 euros, la part virile est égale à 120.000 / 3, soit à 40.000 euros.

Part virile — Fraction de la dette obtenue en divisant le montant total garanti par le nombre de cautions solvables, abstraction faite de la valeur respective de leurs engagements. La division par part virile repose sur une présomption d’égalité entre les cautions : chacune supporte une quote-part identique.

Les cautions se sont engagées pour des montants différents
- Dans cette hypothèse, la part contributive de chaque caution est proportionnelle au montant de son engagement.
- Pour exemple, trois cautions se sont respectivement engagées à hauteur de 40.000 euros, 90.000 euros et 120.000 euros en garantie d’une dette de 120.000 euros
- Pour déterminer la part contribution de chaque caution il convient :
  - D’abord, d’additionner les montants des engagements souscrits, soit 40.000 + 90.000 + 120.000 = 250.000 euros
  - Ensuite, de rapporter chaque engagement pris individuellement au montant total obtenu.
    - Soit, 40.000 / 250.000 euros, 90.000 / 250.0000 et 120.000 / 250.000 euros
  - Enfin, d’appliquer la proportion obtenue au montant de la dette garantie.
    - Soit 4/25^e de 120.000 euros (19.200 euros), 9/25^e de 120.000 euros (43.200 euros) et 12/25^e de 120.000 euros (57.600 euros)

La logique de cette seconde méthode mérite d’être soulignée : lorsque les cautions se sont engagées pour des montants inégaux, il serait inéquitable de les faire contribuer par parts égales. La répartition proportionnelle assure que chaque caution supporte une fraction de la dette en rapport avec l’ampleur de l’engagement qu’elle a librement consenti. On vérifiera, du reste, que la somme des parts contributives reconstitue exactement le montant de la dette garantie : 19.200 + 43.200 + 57.600 = 120.000 euros.

Il importe, enfin, de réserver le cas particulier de la caution réelle, c’est-à-dire de celle qui, sans s’obliger personnellement, affecte un bien déterminé à la garantie de la dette d’autrui. Sauf stipulation contraire, le bénéfice de division — comme le bénéfice de discussion — ne lui est pas reconnu (Cass. 1^re civ., 6 mars 1979, n° 77-11.840). La sûreté étant alors circonscrite à la valeur du bien affecté, les mécanismes de fractionnement de la poursuite n’ont, à son égard, pas vocation à jouer.

Il peut être observé pour conclure que le bénéfice de division ne profite qu’à la seule caution qui l’exerce.

Il en résulte que le créancier demeure libre de poursuivre les autres cautions pour le tout.

Le bénéfice de division présente, en cela, un caractère strictement personnel : il ne s’étend pas de plein droit à l’ensemble des cofidéjusseurs et ne profite qu’à celui qui prend l’initiative de l’invoquer. La caution qui demeure inerte ne saurait, par suite, reprocher au créancier de l’avoir actionnée pour la totalité de la dette ; elle ne disposera, pour rétablir l’équilibre, que de ses recours après paiement contre le débiteur principal et contre ses cofidéjusseurs.

Décisions citées 6

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

RejetCass. 3e chambre civile, 4 avril 1973, n° 72-11.506consulter ↗
RejetCass. 1re chambre civile, 6 mars 1979, n° 77-11.840consulter ↗
CassationCass. 1re chambre civile, 6 juillet 2004, n° 01-15.041consulter ↗
RejetCass. 2e chambre civile, 7 juin 2007, n° 06-15.920consulter ↗
RejetCass. 2e chambre civile, 23 octobre 2008, n° 07-20.035consulter ↗
CassationCass. 2e chambre civile, 4 septembre 2014, n° 13-11.887consulter ↗

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Une réponse

MUKADI dit :

mai 26, 2023 à 12:11 pm

Merci beaucoup à vous, A. Bamdé & J. Bourdoiseau, j’ai beaucoup appris sur le contrat de cautionnement et ces particularités, tres pertinents et vraiment claire a comprendre.

Depuis RDC, Kinshasa !

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Aurélien Bamdé

🎓 Docteur en droit privé diplômé de l'Université Paris 2 Panthéon-Assas

⚖️ Titulaire du Certificat d'aptitude à la Profession d'Avocat

🏛️ Fondateur du site Gdroit

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