Cautionnement: les règles encadrant l’admission d’un terme implicite

L’extinction du cautionnement par voie principale obéit à un régime propre, qui frappe la sûreté indépendamment du sort de la dette garantie ; au premier rang de ses mécanismes figure l’arrivée du terme dont les parties ont assorti l’engagement de couverture. Encore faut-il que cette volonté de borner la garantie dans le temps se soit dûment manifestée : à défaut de stipulation expresse, le juge peut-il déduire un terme des seules circonstances de l’engagement, et à quelles conditions ? C’est aux modalités d’admission d’un tel terme implicite, et aux exigences qui en gouvernent la reconnaissance, que ces lignes sont consacrées.

Lorsque les parties entendent conclure un cautionnement à durée déterminée, il leur appartient d’exprimer leur volonté de stipuler un terme.

La question qui alors se pose est de savoir selon quelles modalités d’expression ce terme doit-il être stipulé.

Cette question est d’autant plus prégnante que les règles ont sensiblement évolué avec l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Si cette ordonnance a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.

Là où la formule légale antérieure imposait à la caution de reproduire la durée de son engagement — à peine, le cas échéant, de réduction ou d’anéantissement de la sûreté —, la rédaction issue de la réforme se concentre sur le seul plafond chiffré de la garantie. La durée se trouve ainsi évincée du noyau formel de la mention manuscrite.

Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.

Cette faculté n’est toutefois pas sans contrepartie : un cautionnement à durée indéterminée demeure résiliable unilatéralement par la caution, conformément à la prohibition des engagements perpétuels, la résiliation produisant alors les effets d’un terme extinctif en arrêtant le cours de l’obligation de couverture pour l’avenir.

L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.

Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait pas être implicite à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.

Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.

L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.

Le raisonnement prend appui, plus profondément, sur le caractère accessoire du cautionnement : parce que la garantie épouse l’obligation principale et la personne qu’elle entoure, toute mutation substantielle de cet environnement — disparition d’une partie, modification de son statut — pourrait être tenue pour la limite naturelle, fût-elle tacite, que les parties ont entendu assigner à l’engagement.

Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas, en recherchant, événement par événement, si la circonstance invoquée a pu raisonnablement entrer dans la commune intention des parties comme borne temporelle de la couverture.

A) Les circonstances constitutives d’un terme implicite

Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :

• Le décès de la caution
  • Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
  • Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
  • À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
  • Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
  • Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
  • Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
  • Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
  • Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution : l’héritier se trouverait tenu d’une garantie sur des dettes à naître auxquelles il n’a jamais consenti.
  • Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt célèbre, l’arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
  • À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite : l’événement scelle définitivement le périmètre des dettes garanties, lequel ne peut plus s’accroître au-delà de la date du décès.

• • Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
  • D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions.
  • Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
  • Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquels devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
  • Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
  • Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
  • L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. »
  • Le législateur a ainsi conféré à la règle un caractère impératif : il n’est plus permis aux parties de stipuler, par avance, le maintien intégral de l’engagement à la charge des héritiers. Le décès de la caution est érigé en terme extinctif d’ordre public de l’obligation de couverture.

• Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.
    • S’agissant de la scission, il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou des sociétés absorbantes.
  • La parenté de ces opérations avec le décès des personnes physiques est manifeste : dans un cas comme dans l’autre, une personne juridique s’éteint et son patrimoine est dévolu, par voie de transmission universelle, à un ou plusieurs continuateurs.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
    • La fusion ou scission affecte la société débitrice
      • Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
      • Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
      • La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358l'arrêt▾).
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾).
      • La date de cristallisation du périmètre garanti n’est pas indifférente : la Cour de cassation la fait coïncider avec le moment où l’opération devient opposable aux tiers, lequel suppose l’accomplissement des formalités de publicité afférentes à la dissolution (V. en ce sens, à propos de l’opposabilité de la dissolution dès l’accomplissement des formalités, com. 19 nov. 2002, n° 00-13.662l'arrêt▾).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
      • Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
      • Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
      • Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
      • En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
      • Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
      • Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
      • L’argument tiré de la transmission universelle conserve d’ailleurs sa pleine vigueur pour les dettes antérieures : la chambre commerciale juge ainsi qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue de cet engagement par l’effet de la transmission universelle du patrimoine (com. 7 janv. 2014, n° 12-20.204l'arrêt▾). La controverse ne porte donc que sur le sort des dettes postérieures à l’opération.
      • Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
      • L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
      • D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
      • Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
      • Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
      • Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
      • Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir les dettes nées postérieurement à la fusion ou à la scission.
    • La fusion ou scission affecte la société créancière
      • Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
      • La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
      • Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
      • La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
      • Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
      • La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
      • En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
      • Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
      • La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
      • Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
      • La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
      • La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
      • Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
      • Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035l'arrêt▾).
      • Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
      • Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
      • Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1^ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274l'arrêt▾).
      • La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835l'arrêt▾).
      • La chambre commerciale a encore précisé, en 2014, que la caution dont le créancier est absorbé n’est tenue, sauf manifestation expresse de volonté de s’engager envers la société absorbante, que des dettes existant à la date de l’opération (com. 16 sept. 2014, n° 13-17.779l'arrêt▾), confirmant l’ancrage de la solution à la date de la fusion.
      • À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de consacrer cette solution.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
      • On relèvera la dissymétrie de régime : tandis que, pour le débiteur, le consentement de la caution au maintien de la couverture ne peut être donné qu’« à l’occasion de cette opération », le texte autorise, s’agissant du créancier, un consentement anticipé — différence qui s’explique par le moindre poids de la personne du créancier dans la détermination du consentement de la caution.
      • Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération.

• Le décès du créancier ou du débiteur
  • Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
  • À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
  • Le raisonnement procède d’un argument a pari : des situations identiques dans leur structure — l’évanouissement d’une partie au rapport garanti — appellent une solution identique dans leurs effets.
  • Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
  • Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étant seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
  • Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
  • Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1^ère civ. 1989, n°87-17.920).
  • Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
  • Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
  • La portée de l’arrêt doit donc être strictement circonscrite : ce n’est pas le décès qui se trouve privé d’effet extinctif, mais la qualification retenue de la dette de loyers — réputée née dès l’origine du bail à durée déterminée — qui la fait échapper, par anticipation, au champ figé de la couverture.
  • Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.

B) Les circonstances non constitutives d’un terme implicite

À l’inverse des hypothèses précédentes, certaines circonstances volontiers invoquées par les cautions se heurtent au refus constant de la jurisprudence d’y voir un terme extinctif tacite. Le dénominateur commun de ces solutions tient à l’idée que la modification alléguée n’affecte ni l’existence de la personne morale en cause, ni l’identité du rapport d’obligation garanti.

• Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
  • Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
  • Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
  • L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
  • L’argument est d’autant plus tentant que, dans la pratique, le cautionnement consenti par le dirigeant l’est précisément à raison de ses fonctions — d’où l’intuition d’un lien indissoluble entre la qualité et la garantie.
  • Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
  • La distinction décisive est celle du mobile et de la condition : tant que la conservation de la qualité de dirigeant n’a pas été érigée, dans l’acte, en condition de l’engagement, elle ne demeure qu’un simple motif, juridiquement inopérant pour borner la durée de la couverture.
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281l'arrêt▾).
  • Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
  • À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
  • Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
  • L’ancien dirigeant n’est, dès lors, pas dépourvu de tout moyen de protection : il lui appartient, dès sa démission ou la cession de ses parts, soit de résilier le cautionnement à durée indéterminée, soit de solliciter du créancier une décharge expresse — à défaut de quoi la couverture continue de courir au profit de ce dernier.
  • À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾).
  • La solution est rigoureuse : le créancier n’est tenu d’aucune obligation positive d’alerter l’ancien dirigeant sur l’évolution de l’endettement de la société, de sorte que la charge de l’initiative — résiliation ou demande de décharge — pèse intégralement sur la caution.

• Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
  • La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse sur la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un changement de forme qui affecte la personne morale.
  • La jurisprudence répond, de façon constante, par la négative à cette question considérant que le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale.
  • Le critère discriminant n’est donc pas l’ampleur de la transformation subie par la société, mais le seul fait de savoir si l’opération a, ou non, donné naissance à une personne morale nouvelle.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau» ( com. 2 oct. 1979, n°78-10.114l'arrêt▾).
  • Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a adopté la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution» ( com. 20 févr. 2001, n°97-21.289l'arrêt▾).
  • Le principe ainsi posé s’applique à toutes les transformations.
  • La raison en est que quel que soit le changement de forme sociale, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue à exister.

• • Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancière ne s’en trouvent nullement affectées.
  • À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave l’engagement de la caution.
  • Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice.
  • En pareille hypothèse, la caution pourra plus difficilement se retourner contre ces derniers après avoir été actionnée en paiement, son recours subrogatoire se trouvant cantonné au seul patrimoine social.
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable, considérant que les seuls changements affectant la société susceptibles de mettre un terme au cautionnement sont ceux qui opèrent novation, soit ceux qui entraînent la création d’une personne morale nouvelle (V en ce sens. 1^ère civ. 18 juin 1991, 87-15.537l'arrêt▾).
  • La cohérence d’ensemble du système s’en trouve préservée : qu’il s’agisse du décès, de la fusion-scission, de la perte de la qualité de dirigeant ou du simple changement de forme sociale, c’est toujours le même critère qui commande la solution — l’événement met fin à l’obligation de couverture s’il atteint l’existence même de la personne ou l’identité du rapport garanti, et lui demeure indifférent dans le cas contraire.

• Rupture du lien conjugal
  • Comme la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est sans incidence sur le cautionnement souscrit.
  • La raison en est que le cautionnement n’est pas conclu intuitu personae à raison du lien matrimonial : ce que la caution garantit, ce n’est pas une relation conjugale, mais une dette. Aussi, le divorce — pas plus que la séparation de corps ou la rupture d’un concubinage — n’affecte-t-il, par lui-même, l’existence de l’obligation de couverture. La disparition du lien affectif ou familial qui a pu déterminer la caution à s’engager demeure, juridiquement, un simple mobile, lequel est sans incidence sur la validité et la pérennité de l’engagement souscrit.
  • La solution s’inscrit, au demeurant, dans le droit fil de celle retenue en présence d’une caution dirigeante : la Cour de cassation juge que l’engagement de caution de toutes les dettes futures de la société, souscrit pour une durée indéterminée, « ne cessait pas avant que la caution ne le révoque expressément », sans que le dirigeant puisse exciper de la perte de ses fonctions pour s’y soustraire (Cass. com., 8 janv. 2008, n° 05-13.735l'arrêt▾). Dans tous ces cas, c’est une même logique qui prévaut : seule une manifestation expresse de volonté, et non la survenance d’un événement personnel, est de nature à libérer la caution pour l’avenir.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a estimé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce ( com. 19 janv. 1981, n°79-11.339l'arrêt▾).
  • Plus précisément, elle estime que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention».

• • Pour être déchargée de son engagement deux alternatives s’offrent à la caution :
    • Première alternative
      • La caution dénonce le cautionnement, ce qui emportera extinction de l’obligation de couverture.
      • Elle demeura néanmoins tenue à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement à la dénonciation.
      • Par ailleurs, la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que s’il a été souscrit pour une durée indéterminée.
      • Lorsque le cautionnement a été conclu pour une durée déterminée, la caution est, au contraire, tenue jusqu’au terme convenu et ne saurait s’en délier par sa seule volonté : l’engagement ne peut alors « être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté », mais il ne peut davantage en être réduit unilatéralement avant son échéance (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾). La caution est en revanche protégée par le revers de ce même principe : elle n’est pas tenue des obligations nouvelles que ferait naître la prorogation ou la tacite reconduction du contrat de base, lesquelles donnent naissance à un rapport contractuel distinct qu’elle n’a pas entendu garantir (Cass. com., 9 avr. 2013, n° 12-18.019 l'arrêt▾; Cass. com., 11 févr. 1997, n° 95-15.130l'arrêt▾).
      • Dans le cas contraire, la caution n’aura d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative.
    • Seconde alternative
      • La caution obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
      • Cela suppose toutefois que ce dernier y consente.
      • Or en pratique, il n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution.
  • Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution» ( com. 6 févr. 2001, n°97-20.415l'arrêt▾).
  • La formule est riche d’enseignements : en énonçant que la disparition des liens de droit n’emporte pas la libération « à elle seule », la Cour de cassation signifie que la rupture du lien personnel n’est jamais, en elle-même, une cause d’extinction de l’obligation de couverture. Pour s’affranchir de son engagement, la caution doit nécessairement emprunter l’une des deux voies décrites — dénonciation unilatérale si la durée est indéterminée, ou décharge conventionnelle — l’événement personnel demeurant, à lui seul, dépourvu de tout effet libératoire.

• Fusion ou scission de la société caution
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.

• • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
  • Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission devraient être garanties par la société absorbante.
  • La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait donc, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite.
  • Dans un premier, temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 7 novembre 1966 la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution ( com. 7 nov. 1966).
  • La même logique a, du reste, irrigué la jurisprudence relative au cautionnement garantissant les dettes d’une société absorbée : la Cour de cassation y a jugé que l’engagement de la caution « demeure pour les obligations nées avant la dissolution » de la société, sans s’étendre aux dettes nées postérieurement à la fusion (Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾). En cristallisant l’obligation de couverture à la date de l’opération, la Haute juridiction traitait bien la disparition de la personne morale comme un terme extinctif implicite.
  • Elle a par suite appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique.
  • Au soutien de sa décision elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société» ( com. 19 nov. 2002, n°00-13.662l'arrêt▾).
  • Bien que conforme à la logique qui préside au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.
  • Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu en date du 7 janvier 2014.
  • Dans cette décision elle a jugé que « aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci» ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾).

• • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée a été transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion, que celles nées postérieurement à l’opération.
  • Elle considère donc que l’opération de fusion a mis fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement.
  • La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir interrogé quant à la portée du revirement de jurisprudence opéré par la Chambre commerciale.
  • Fallait-il cantonner la solution à l’hypothèse du sous-cautionnement ou pouvait-elle être également appliquée au cautionnement ?
  • La question s’est d’autant plus posée que, dans un arrêt postérieur, rendu en date du 16 septembre 2014, la Chambre commerciale a adopté la solution inverse en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption» ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
  • La contradiction n’était toutefois qu’apparente : tandis que l’arrêt du 7 janvier 2014 visait le cautionnement souscrit par la société absorbée — engagement transmis à l’absorbante comme élément de son patrimoine —, l’arrêt du 16 septembre 2014 concernait le cautionnement dont la société absorbée était bénéficiaire, c’est-à-dire la garantie d’une dette dont la disparition du créancier d’origine limitait nécessairement l’assiette. La distinction tient donc à la position occupée par la société disparue dans le rapport de cautionnement, selon qu’elle est caution ou créancière garantie.
  • Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, il y avait lieu de clarifier la situation.
  • L’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion pour le législateur de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.
  • Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit très clairement que cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises».
  • Ainsi, le législateur a-t-il fait le choix inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue nonobstant la disparition de la personne morale.
  • La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.
  • La symétrie du texte mérite d’être soulignée : l’article 2318 régit la disparition de la personne morale, qu’elle se trouve en position de caution ou de créancière garantie. Dans l’un et l’autre cas, « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises » à la société bénéficiaire de l’opération, qui recueille tant les dettes déjà nées que la charge — ou le bénéfice — des dettes futures. La réforme met ainsi un terme aux hésitations nées de la confrontation des arrêts des 7 janvier et 16 septembre 2014.

• Transformation de la société caution
  • La transformation d’une société — son passage d’une forme sociale à une autre, par exemple d’une société à responsabilité limitée en société anonyme — doit être soigneusement distinguée de la fusion et de la scission.
  • À la différence de ces dernières, la transformation n’emporte, par principe, ni disparition de la personne morale, ni transmission universelle de patrimoine : la société conserve son identité et la continuité de sa personnalité juridique, seule sa forme étant modifiée.
  • Il en résulte que l’engagement de caution souscrit au profit de la société transformée subsiste sans qu’il soit besoin d’en interroger la transmission. La Cour de cassation a jugé en ce sens que, la transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme « n’ayant pas entraîné la création d’un être moral nouveau », la caution « demeurait tenue de son obligation de garantie après la transformation de la société au profit de laquelle elle avait souscrit son engagement » (Cass. com., 2 oct. 1979, n° 78-10.114l'arrêt▾).
  • La transformation est donc, plus encore que la fusion, étrangère à toute idée de terme extinctif implicite : faute de tout événement affectant l’existence même de la personne morale, l’obligation de couverture se poursuit sans rupture.