Les règles encadrant le cautionnement des obligations résultant d’un bail d’habitation

Parmi les multiples terrains où s’exprime le formalisme du cautionnement, la garantie des dettes locatives occupe une place singulière : le législateur y a entouré l’engagement de la caution d’exigences propres, conçues pour protéger celui qui se porte garant du paiement d’un loyer. Ces règles, qui se superposent au droit commun de la sûreté, dessinent un régime spécifique dont la connaissance conditionne la validité même de l’engagement souscrit.

Depuis plusieurs années le secteur du logement est en crise. Tandis que les locataires peinent de plus en plus à se loger, les bailleurs sont, quant à eux, confrontés à une augmentation des impayés.

Ajoutées à cela, les procédures qui devraient permettre à ces derniers de recouvrer leurs créances et, le cas échéant, de récupérer leur bien sont longues et coûteuses.

Aussi, afin de se prémunir du risque d’insolvabilité de leur locataire, les bailleurs ont-ils pris l’habitude de solliciter systématiquement une caution, y compris auprès de candidats dont les revenus sont suffisants.

Bien que résultant de mesures dictées par des intérêts légitimes, cette situation est de nature à créer une barrière supplémentaire à l’accès au logement pour les personnes qui ne sont pas en capacité de fournir une caution solvable.

Avant d’exposer le régime particulier auquel est soumis le cautionnement garantissant les dettes locatives, il convient de rappeler en quoi consiste cette sûreté, dont la mécanique commande l’ensemble des développements qui suivent.

Deux traits, hérités du droit commun, structurent cette garantie et éclairent les règles propres au bail d’habitation. En premier lieu, le cautionnement présente un caractère accessoire : l’engagement de la caution épouse le sort de l’obligation garantie, de sorte que tous les événements affectant la dette de loyers se répercutent sur la dette de couverture. C’est en raison de ce caractère que le créancier ne peut appeler la caution en paiement qu’à la condition que l’obligation principale soit exigible et que la défaillance du débiteur soit caractérisée. En second lieu, le cautionnement est, en principe, un contrat unilatéral qui ne fait naître d’obligation qu’à la charge de la caution ; c’est précisément cette absence de contrepartie immédiate qui justifie la vigilance particulière du législateur quant aux conditions de formation de l’engagement.

Dans ce contexte, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin, d’une part, d’encadrer la faculté pour les bailleurs de recourir au cautionnement.

À cet égard, en application de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, trois règles s’imposent aux bailleurs

• Première règle
  • Le cautionnement ne peut pas être demandé, à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie, garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti.
  • La logique de la règle est celle de la prohibition d’un cumul de garanties qui ferait peser sur la caution un risque déjà couvert par ailleurs : dès lors que le bailleur s’est ménagé une assurance contre les impayés, il n’est pas fondé à exiger, en sus, l’engagement d’un tiers.
  • En cas de cumul des deux, l’assurance prime sur le cautionnement, qui encourt seul la nullité ; c’est donc l’engagement de la caution — et non la garantie d’assurance régulièrement souscrite — que la sanction vient anéantir.
  • La règle ainsi énoncée ne s’applique pas au dépôt de garantie, qui donc peut se cumuler avec un cautionnement ou une assurance, le dépôt de garantie ne constituant pas, à proprement parler, une garantie contre la défaillance mais une simple avance destinée à couvrir d’éventuelles dégradations ou impayés en fin de bail.

• Deuxième règle
  • Lorsqu’un cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur dans le cadre d’un bail d’habitation est exigé par le bailleur, celui-ci ne peut refuser la caution présentée au motif qu’elle ne possède pas la nationalité française ou qu’elle ne réside pas sur le territoire métropolitain.
  • Cette règle, d’inspiration anti-discriminatoire, neutralise deux motifs de refus qui, en pratique, restreignaient l’accès au logement des candidats ne disposant pas d’un garant français ou métropolitain. Le bailleur demeure libre d’apprécier la solvabilité de la caution proposée ; il ne peut, en revanche, l’écarter en considération de sa nationalité ou de son lieu de résidence.

• Troisième règle
  • Si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :
    • s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État
    • ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.
  • L’exception réservée à la société civile familiale témoigne de ce que la limitation vise les bailleurs institutionnels : lorsque le bailleur est une structure professionnelle, le législateur entend l’inciter à recourir aux dispositifs de garantie publics plutôt qu’à l’engagement d’un proche du locataire.

Lorsque les conditions sont réunies, le bailleur qui entend subordonner la conclusion d’un bail d’habitation à la fourniture d’une caution par le locataire, doit satisfaire à plusieurs exigences de forme énoncées à l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Cette disposition prévoit que « la personne physique qui se porte caution signe l’acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, ainsi que la reproduction de l’avant-dernier alinéa du présent article. La caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

Produit de réformes successives et notamment, pour la plus récente, de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », ce texte a fait l’objet de nombreuses modifications intéressant, tant le domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation, que le contenu de ce formalisme.

La raison d’être de ce formalisme mérite d’être soulignée d’emblée, car elle commande l’interprétation de l’ensemble des exigences qui suivent. Les règles de forme édictées par l’article 22-1 poursuivent une finalité unique : assurer le consentement éclairé de la caution, c’est-à-dire lui permettre de mesurer, au moment où elle s’engage, la nature et l’étendue exacte de l’obligation qu’elle contracte. Il s’agit d’un formalisme de protection, et non d’un formalisme probatoire : la sanction de sa méconnaissance n’est pas la simple privation de force probante de l’acte, mais l’anéantissement de l’engagement lui-même. Cette clé de lecture éclaire aussi bien le champ d’application du dispositif que la portée de la sanction qui l’assortit.

I) Domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

A) Domaine quant à la forme de l’acte

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 ne cantonne pas les règles de forme qu’il énonce aux cautionnements conclus sous seing privé.

La question s’est alors rapidement posée de savoir si ces règles avaient également vocation à s’appliquer en présence d’un engagement de caution régularisé par voie d’acte authentique.

Alors que les juridictions du fond étaient partagées sur cette question, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 juillet 2008, finalement jugé que « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique » (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2008, n°07-10.926l'arrêt▾).

Lorsque, dès lors, un cautionnement garantissant des dettes de loyers est établi en la forme authentique, il n’est pas assujetti aux exigences de forme imposées par l’article 22-1.

Cette dispense s’explique par l’intervention du notaire qui est tenu à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur l’étendue et la portée de son engagement. Le formalisme légal n’étant qu’un substitut destiné à pallier l’absence d’un tiers de confiance, sa raison d’être disparaît là où le concours d’un officier public en tient lieu — ubi cessat ratio legis, ibi cessat lex.

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption de la loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Désormais, l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie qu’il n’est pas nécessaire que figurent sur l’acte constatant l’engagement de caution établi en la forme authentique les mentions manuscrites requises par l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Il en va de même dans l’hypothèse où le cautionnement serait régularisé par acte contresigné par avocat, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoyant la même dispense que pour les actes authentiques. L’avocat rédacteur étant lui aussi tenu d’éclairer les parties sur la portée de l’acte qu’il contresigne, la dispense procède de la même logique de substitution d’un conseil personnalisé au formalisme protecteur.

On précisera enfin que la robustesse de la dispense attachée à l’acte authentique ne s’efface pas pour des irrégularités secondaires affectant, par exemple, la représentation conventionnelle de l’une des parties à l’acte notarié : de telles irrégularités ne comptent pas au nombre des défauts de forme susceptibles de faire perdre à l’acte son caractère authentique et exécutoire (Cass. 1^re civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626l'arrêt▾). Le cautionnement notarié conserve donc le bénéfice de la dispense de mention dès lors que l’authenticité de l’acte demeure acquise.

B) Domaine quant aux personnes

Contrairement, là encore, aux anciennes dispositions du Code de la consommation, initialement l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 ne limitait pas son domaine d’application aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Il en résultait que les personnes morales étaient, a priori, soumises au même formalisme que ces dernières, ce qui n’avait que peu de sens en présence d’un établissement de crédit et, plus généralement, d’un professionnel.

En effet, les règles de forme instituées à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 visent à protéger la caution et, plus précisément, à lui permettre de prendre connaissance de l’étendue et de la portée de son engagement.

Or, par hypothèse, les personnes morales n’ont nul besoin de protection lorsqu’elles souscrivent un cautionnement, puisqu’agissant, la plupart du temps, à des fins professionnelles.

Aussi disposent-elles de toutes les compétences pour évaluer et apprécier le risque de l’opération conclue. Imposer un formalisme conçu pour le profane à un organisme qui se cautionne professionnellement reviendrait à dévoyer la finalité protectrice du texte.

Certaines juridictions en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de dispenser les établissements bancaires, lorsqu’ils intervenaient en tant que caution, du formalisme énoncé à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 (V. en ce sens CA Versailles, 15 juin 2009).

Cette position de la jurisprudence a été confirmée par le législateur qui, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, a précisé que le dispositif protecteur institué par l’article 22-1 ne bénéficiait qu’aux seules personnes physiques.

Le critère d’application du formalisme n’est donc pas la finalité — professionnelle ou non — de l’engagement, mais la qualité de la caution : seule la personne physique qui se porte caution est appelée à signer l’acte et à y apposer la mention exigée.

La qualité du bailleur est, en revanche, indifférente. Il peut s’agir tout autant d’une personne physique, que d’une personne morale.

Dans ce second cas, on rappellera toutefois que le recours au cautionnement par le bailleur est limité.

L’article 22-1, al. 2^e prévoit, en effet, que si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :

• s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État ;
• ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

II) Contenu du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

Plusieurs exigences de forme sont instituées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, au nombre desquelles on compte :

A) Première exigence

Le bailleur doit remettre à la caution un exemplaire du contrat de location.

L’exigence se comprend aisément : l’engagement de la caution étant accessoire à l’obligation du locataire, la remise du bail conditionne la possibilité même, pour la caution, de connaître l’étendue de la dette qu’elle garantit — durée du bail, montant et révision du loyer, charges récupérables. La caution ne saurait mesurer la portée de son engagement sans avoir accès à l’acte qui en détermine l’assiette.

Bien que le texte ne le dise pas, cet exemplaire doit être remis au moyen d’un support durable.

Selon l’article liminaire du Code de la consommation, un support durable se définit comme « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées ».

Le considérant 23 de la Directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs précise que le support durable devrait permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel.

Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels.

B) Deuxième exigence

L’acte de cautionnement doit faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location.

L’exigence est d’interprétation stricte : la concordance doit être exacte. Toute discordance entre l’indication portée sur l’acte de cautionnement et la stipulation correspondante du bail expose le cautionnement à l’annulation, peu important que l’écart paraisse minime ou que la caution n’en ait subi aucun préjudice effectif.

Dans un arrêt du 6 septembre 2018, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que l’acte prévoyait que la caution s’était engagée à garantir un loyer initial fixé à 600 euros, révisable chaque année selon l’indice de référence des loyers, tandis que le bail précisait que le loyer était révisable le 1er août de chaque année selon l’indice de référence du 1er trimestre 2009 valeur 117,70.

L’annulation se justifiait ici parfaitement selon la Troisième chambre civile dans la mesure où la mention figurant sur l’acte « ne respectait pas les exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposant la reproduction de la mention du loyer et des conditions de sa révision telles qu’ils figurent dans le contrat de location » (Cass. 3^e civ. 6 sept. 2018, n°17-17.351).

C) Troisième exigence

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, exige que la caution appose sur l’acte de cautionnement une mention exprimant l’étendue de son engagement.

L’exigence tenant à cette mention a connu plusieurs évolutions :

• Première étape
  • La mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement devait :
    • D’une part, être manuscrite, soit être écrite de la main de la caution ;
    • D’autre part, exprimer « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte ».
  • Aucune formule sacramentelle n’était donc exigée par la loi, à la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation qui, pour les cautionnements de droit commun, prévoyaient une mention prédéfinie devant être reproduite sur l’acte au mot près par la caution.
  • Cette mention devait néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la portée de l’engagement souscrit par la caution.
  • En cas de contestation, il appartiendra au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention. Cette appréciation souveraine, qui ménage une certaine souplesse, est aussi source d’insécurité pour le bailleur, faute de formule type opposable.

• Deuxième étape
  • La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi « ELAN » a supprimé l’exigence de caractère manuscrit de la mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement.
  • Ce qui désormais importe, c’est que la mention soit apposée par la caution elle-même, ce qui n’est pas sans avoir ouvert la voie de la dématérialisation du cautionnement, lequel peut être établi par voie électronique.
  • L’abandon du manuscrit ne dilue pas la protection : c’est l’appropriation personnelle de la mention par la caution, et non la calligraphie, qui demeure le gage de sa prise de conscience.
  • À cet égard, il peut être observé que cette dématérialisation intéresse également la signature de l’acte.
  • L’article 1367 du Code civil prévoit, en ce sens, que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

• Troisième étape
  • L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés aligne le régime de la mention prévu par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur celui applicable à la mention de droit commun.
  • Il en résulte que, pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022, « la caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. »
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ».
  • Cet alignement met fin à la dualité antérieure : le cautionnement locatif n’obéit plus à une mention spécifique mais épouse désormais le régime unifié de la mention de droit commun, gage de cohérence et de prévisibilité.
  • La mention devant être apposée sur le cautionnement doit dorénavant répondre aux exigences suivantes :
    • Première exigence
      • Faute de mention prédéterminée par la loi, la mention reproduite sur l’acte de cautionnement doit exprimer avec suffisamment de précision la nature et l’étendue de l’engagement de caution.
      • En cas de souscription d’un cautionnement solidaire, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ». Cette mention additionnelle est essentielle, car la solidarité prive la caution du bénéfice de discussion et du bénéfice de division : elle pourra être poursuivie pour le tout, avant même que le débiteur principal n’ait été recherché.
    • Deuxième exigence
      • L’article 2297 du Code civil exige que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
      • Ce montant devra être exprimé « en toutes lettres et en chiffres ». La double expression — littérale et chiffrée — poursuit une double fonction : forcer la caution à se représenter concrètement le plafond de sa dette et prévenir toute altération ultérieure du chiffre.
    • Troisième exigence
      • La question, ici, se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
        • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori superflue ;
        • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires », ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention.
      • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
      • Selon une analyse doctrinale, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire, dès lors que leur couverture résulte de plein droit de la loi.
      • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et, plus précisément, de mesurer la portée de son engagement.
      • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation.

D) Quatrième exigence

À ces trois premières exigences s’ajoute, aux termes mêmes de l’article 22-1, l’obligation de reproduire sur l’acte de cautionnement l’avant-dernier alinéa de cette disposition. Cette quatrième exigence, souvent éclipsée par les précédentes, n’est pas de pure forme : elle porte sur l’information de la caution quant à la durée de son engagement et à la faculté de s’en délier.

L’alinéa dont la reproduction est imposée a, en effet, pour objet d’informer la caution de son droit de mettre fin unilatéralement à son engagement lorsque celui-ci a été souscrit sans indication de durée. La Cour de cassation a jugé, en ce sens, qu’une caution dont l’engagement ne comportait aucune indication de durée disposait d’une faculté de résiliation unilatérale, faisant ainsi obstacle, en cas d’exercice de cette faculté, à sa condamnation au paiement des arriérés afférents au bail renouvelé (Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005, n°04-15.064).

La portée de cette obligation d’information ne se cantonne pas, du reste, aux seuls cautionnements à durée indéterminée. La Troisième chambre civile a précisé que le dernier alinéa de l’article 22-1 « n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement » (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2006, n°05-17.804l'arrêt▾). L’information dont la reproduction est prescrite bénéficie donc à toute caution, quelle que soit la durée pour laquelle elle s’est engagée.

III) Sanction du formalisme : la nullité du cautionnement

L’article 22-1 prend soin de préciser que les formalités qu’il édicte « sont prescrites à peine de nullité du cautionnement ». Encore faut-il déterminer la nature exacte de cette nullité, l’étendue de ses effets et les conditions dans lesquelles la caution peut, le cas échéant, y renoncer.

A) Une nullité encourue sans condition de grief

La nullité de l’article 22-1 ne se confond pas avec la nullité des actes de procédure pour vice de forme, laquelle suppose, en vertu de la règle pas de nullité sans grief, la démonstration d’un préjudice. Ici, la nullité est encourue de plein droit, par le seul constat de l’irrégularité, sans que la caution ait à établir un quelconque grief. La Cour de cassation l’a affirmé sans ambiguïté à propos des formalités de l’article 22-1, jugées « prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3^e civ. 8 mars 2006, n°05-11.042l'arrêt▾). La sanction est donc automatique : le défaut de l’une des mentions requises emporte, à lui seul, l’anéantissement de l’engagement.

B) Une nullité de nature relative

La finalité du formalisme commande la nature de la nullité qui le sanctionne. Parce que les mentions de l’article 22-1 protègent exclusivement les intérêts de la caution, la nullité encourue est une nullité relative. Il s’ensuit deux conséquences majeures : d’une part, seule la caution — à l’exclusion du bailleur ou du débiteur principal — peut se prévaloir de l’irrégularité ; d’autre part, la caution peut renoncer au bénéfice de cette nullité, soit expressément, soit tacitement par l’exécution volontaire de son engagement.

La transposition est ici éclairée par la solution retenue, en matière de formalisme protecteur du cautionnement, par la Chambre commerciale : la violation d’un formalisme « qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution » est « sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant, qui vaut confirmation » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾). La même logique gouverne le formalisme de l’article 22-1, dont la finalité protectrice est identique.

Encore faut-il, pour qu’une telle confirmation soit caractérisée, que la renonciation procède d’une volonté éclairée. La confirmation d’un acte nul suppose, en effet, la connaissance effective du vice et l’intention de le réparer : la seule exécution de l’engagement, ou la simple reproduction lisible des dispositions applicables, ne suffit pas à établir que la caution avait conscience de l’irrégularité affectant son engagement (Cass. 1^re civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾). La protection de la caution ne saurait, dès lors, être tenue en échec par une renonciation présumée.

C) L’étendue de la nullité

Reste à mesurer la portée de la sanction. La nullité prononcée frappe le seul cautionnement : elle laisse intact le bail d’habitation, dont la validité ne dépend nullement de la régularité de la sûreté qui l’accompagne. La conséquence pratique est de première importance pour le bailleur : l’annulation du cautionnement le prive de sa garantie, sans pour autant remettre en cause les obligations du locataire, qui demeure tenu du paiement de ses loyers et charges. C’est dire que le bailleur négligent supporte seul, en définitive, le risque de défaillance dont il avait précisément entendu se prémunir.

D) Quatrième exigence

L’article 22-1, al. 5 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que la caution doit reproduire sur l’acte de cautionnement « l’avant dernier alinéa du présent article ».

L’alinéa visé prévoit que « lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. »

Il s’infère de ce texte que la caution est investie de la faculté de résilier, à tout moment, le cautionnement souscrit en cas d’engagement non borné dans le temps.

L’économie du dispositif appelle une analyse en deux temps. D’abord, le législateur reconnaît à la caution une faculté de résiliation unilatérale — soit un droit de mettre fin à son engagement par sa seule volonté, sans avoir à justifier d’un motif ni à recueillir l’assentiment du bailleur. Ensuite, il en aménage la prise d’effet différée : la résiliation ne produit ses conséquences qu’au terme du contrat de location en cours lors de la notification, de telle sorte que la caution demeure tenue des obligations nées jusqu’à cette échéance. Le mécanisme tend ainsi à concilier la protection de la caution, à laquelle on n’impose pas un engagement perpétuel, et la sécurité du bailleur, qui conserve sa garantie pour la période contractuelle déjà entamée.

La règle ainsi énoncée ne concerne donc, a priori, que les cautionnements susceptibles de faire l’objet d’une résiliation, c’est-à-dire ceux qui, faute de terme, se prolongeraient indéfiniment. La faculté de retrait n’a, en effet, de sens que si l’engagement n’est pas déjà appelé à s’éteindre par l’effet d’un terme prédéterminé.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si cette mention devait être reproduite sur les cautionnements souscrits pour une durée déterminée et qui donc, par hypothèse, ne peut pas être résilié en dehors de la date d’échéance du terme.

Cette question était d’autant plus prégnante que les baux d’habitation sont toujours conclus pour une durée déterminée.

L’article 10 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit, en effet, que « le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à trois ans pour les bailleurs personnes physiques ainsi que pour les bailleurs définis à l’article 13 et à six ans pour les bailleurs personnes morales. »

La logique aurait donc pu commander de dispenser de la mention relative à la résiliation les cautionnements assortis d’un terme, dès lors que la faculté reproduite serait, pour eux, dépourvue d’objet. C’est d’ailleurs sur ce constat que reposait la durée déterminée de bien des engagements de caution, l’extinction de l’obligation étant alors gouvernée par les règles du droit commun du cautionnement.

Tout au plus, certaines cautions sont susceptibles de s’engager à garantir le contrat de bail initial et, le cas échéant, les renouvellements à intervenir (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005,n°04-15.064l'arrêt▾). Dans une telle hypothèse, l’engagement épouse la vie du rapport locatif jusqu’à son extinction définitive, ce qui justifie d’autant l’information de la caution sur les conditions dans lesquelles elle peut s’en délier.

Bien que certaines juridictions du fond aient admis, à raison, que la mention relative à la résiliation du bail ne soit imposée que pour les cautionnements conclus pour une durée déterminée, la Cour de cassation a opté pour la solution inverse.

Dans un arrêt du 27 septembre 2006, elle a jugé que « l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en son dernier alinéa n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement », de sorte que la mention exprimant la faculté de résiliation de la caution s’applique à tous les cautionnements dès lors qu’ils visent à garantir des obligations résultant de l’exécution d’un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2006, n°05-17.804l'arrêt▾).

La portée de cette solution mérite d’être pleinement mesurée. En refusant de distinguer là où le texte ne distingue pas — ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus —, la Haute juridiction érige la reproduction de l’avant-dernier alinéa en formalité uniforme, indifférente à la configuration concrète de l’engagement. Peu importe, dès lors, que la mention soit, pour un cautionnement à durée déterminée, théoriquement inutile : sa reproduction n’en demeure pas moins exigée à peine de nullité. Le formalisme cesse ici d’être strictement fonctionnel pour devenir un standard probatoire objectif, dont le respect se vérifie pièce en main, sans appréciation au cas par cas.

IV) Sanction du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que les formalités énoncées à son dernier alinéa « sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

La nullité est ainsi encourue :

• Soit en cas d’absence de remise de l’exemplaire du contrat de location à la caution
• Soit en cas d’omission de l’indication sur l’acte de cautionnement de la mention faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à la faculté de résiliation de la caution
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à l’étendue et à la nature de l’engagement de caution

Il convient, à cet égard, de réserver le cas particulier des cautionnements reçus en la forme authentique. La Cour de cassation juge, en effet, que les formalités prescrites par l’article 22-1 ne concernent que les cautionnements conclus sous seing privé, à l’exclusion de ceux passés devant notaire (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2008, n°07-10.926l'arrêt▾). La solution se comprend aisément : l’intervention de l’officier public, débiteur d’un devoir de conseil et garant de l’éclairage du consentement, rend superfétatoire le formalisme informatif imposé à l’acte sous signature privée. Encore faut-il que l’acte conserve son caractère authentique, les seules irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie ne lui faisant pas perdre cette qualité (Cass. 1^ère civ. 2 juill. 2014, n°13-19.626l'arrêt▾).

1) La rigueur de la sanction : une nullité encourue sans condition de grief

Dans un arrêt du 8 mars 2006, la Cour de cassation a précisé que « les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3^e civ. 8 mars 2006, n°05-11.042l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision qu’il est indifférent que la caution ait eu conscience de l’étendue et de la nature de son engagement au jour de la souscription du cautionnement. Autrement dit, la nullité est encourue de plein droit, indépendamment de la démonstration d’un préjudice : peu importe que la caution se soit, en fait, engagée en toute connaissance de cause ; le seul manquement au formalisme suffit à emporter l’anéantissement de l’acte. La sanction se détache ici de sa justification protectrice pour s’appliquer de manière objective.

Le seul constat d’un vice quant au respect des formalités requises par l’article 22-1 suffit à justifier une demande d’annulation du cautionnement.

L’on mesure l’écart avec le régime du droit commun des nullités des actes de procédure, où la nullité pour vice de forme suppose, en principe, la preuve d’un grief causé à celui qui l’invoque. En matière de cautionnement de bail, le législateur — tel qu’interprété par la Cour de cassation — a précisément entendu écarter cette exigence : la finalité de protection de la caution commande que la sanction joue dès l’irrégularité formelle constatée, sans qu’il y ait à sonder ses effets concrets.

Cette position, qui a été fortement critiquée au motif qu’il s’agirait là d’une approche trop rigoriste de la règle, a été réaffirmée par la Cour de cassation, notamment dans le cadre d’un arrêt rendu le 3 décembre 2015.

Dans cette affaire, l’auteur du pourvoi contestait la constitutionnalité de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 et sollicitait, à ce titre, le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel.

En réponse, la Troisième chambre civile affirme que « les règles de forme prévues par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 s’appliquent sans discrimination aux bailleurs d’un logement entrant dans le champ d’application de cette loi, que, d’autre part, le formalisme imposé par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 se justifie par le motif d’intérêt général de protection de la caution et que la sanction applicable en cas de non-respect de ces dispositions n’apparaît pas, quelle que soit la qualité du bailleur, disproportionnée à la finalité de la loi qui tend, en contrepartie de la faculté accordée au bailleur d’exiger un cautionnement et de son régime dérogatoire au droit commun, à protéger la caution en privant d’effet un acte qui ne respecte pas les conditions de forme permettant de s’assurer du caractère éclairé de son consentement » (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2015, n°15-18.194l'arrêt▾).

Cet arrêt présente un double intérêt. D’une part, il révèle le fondement de la sévérité du dispositif : le formalisme de l’article 22-1 procède d’un motif d’intérêt général de protection de la caution, contrepartie de la faculté reconnue au bailleur d’exiger une garantie au régime dérogatoire au droit commun. D’autre part, il en justifie la proportionnalité : priver d’effet l’acte irrégulier n’est pas une sanction excessive au regard de la finalité poursuivie, qui est de s’assurer du caractère éclairé du consentement de la caution. La rigueur de la nullité sans grief trouve ainsi son assise dans la nécessité de garantir l’effectivité de l’information due à celui qui s’engage.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Première chambre civile a sensiblement dans les mêmes termes que la Troisième chambre civile, jugé que « les formalités édictées par le texte précité sont prescrites à peine de nullité de l’acte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-14.764l'arrêt▾). La convergence des deux chambres traduit la fermeté d’une solution désormais bien ancrée : l’automaticité de la nullité, détachée de toute exigence de grief, constitue le trait dominant du régime de sanction.

2) La nature de la sanction : une nullité relative susceptible de confirmation

S’agissant de la nature de la nullité encourue, il y a lieu de faire application de la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 février 2013.

Aux termes de cette décision, qui concernait le cautionnement souscrit par un dirigeant en garantie des dettes de sa société, elle a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾).

La transposition de cette solution au cautionnement de bail d’habitation s’impose par identité de raison : dans les deux hypothèses, le formalisme poursuit la même finalité — la protection des intérêts de la caution. Or, suivant la summa divisio des nullités, la sanction d’une règle édictée dans un intérêt privé est une nullité relative.

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne (art. 1181 C. civ.). Ni le bailleur, ni le débiteur principal, ni un tiers ne sauraient se prévaloir de l’irrégularité formelle : la sanction est tout entière au service de la partie protégée.
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement (art. 1182 C. civ.). La Cour de cassation a expressément admis, à propos du formalisme consumériste, que l’exécution volontaire de l’engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant, vaut confirmation (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720l'arrêt▾).

Cette faculté de confirmation appelle toutefois une réserve d’importance. La renonciation à la nullité ne se présume pas : elle suppose que la caution ait eu une connaissance effective du vice affectant son engagement et l’intention de le réparer. La Cour de cassation veille à la rigueur de cette exigence ; ainsi, en matière de contrat conclu hors établissement, la seule reproduction lisible des dispositions légales sur l’acte ne suffit pas à caractériser la confirmation tacite, faute pour la partie protégée d’avoir eu une connaissance effective de l’irrégularité (Cass. 1^ère civ. 24 janv. 2024, n°22-16.115l'arrêt▾). Transposée au cautionnement de bail, cette exigence implique que la simple poursuite des paiements par une caution ignorante du vice ne saurait, à elle seule, purger l’acte de son irrégularité.

Au total, le régime de sanction se laisse résumer en une formule : une nullité rigoureuse dans son déclenchement — encourue de plein droit, sans grief —, mais relative dans sa nature — réservée à la caution et susceptible de confirmation. Cette combinaison traduit fidèlement la philosophie du dispositif, qui place la protection éclairée de la caution au cœur du formalisme du cautionnement de bail d’habitation, sans pour autant la priver de la liberté de maintenir, en connaissance de cause, un engagement qu’elle aurait pu remettre en cause.