Cautionnement: l’extinction de l’obligation de couverture

Au sein des causes d’extinction du cautionnement par voie principale, l’obligation de couverture occupe une place singulière : elle détermine le périmètre temporel des dettes que la caution s’est engagée à garantir, de sorte que son extinction ne libère pas immédiatement le garant, mais arrête le compteur des engagements futurs susceptibles d’être couverts. Comprendre les événements qui mettent fin à cette obligation — qu’ils tiennent à l’arrivée du terme, à la résiliation de l’engagement à durée indéterminée ou encore au décès de la caution — c’est saisir le moment précis où s’interrompt le flux des dettes garanties, sans pour autant que disparaisse ce qui demeure dû au titre de l’obligation de règlement.

Bien que le cautionnement présente un caractère accessoire, il n’en reste pas moins un contrat distinct de l’obligation principale.

Aussi, est-il soumis aux mêmes causes d’extinction que n’importe quel contrat indépendamment de celles susceptibles d’affecter le rapport d’obligation dont il garantit l’exécution.

L’article 2313 du Code civil prévoit en ce sens que « l’obligation de la caution s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations. »

Cette identité de régime appelle toutefois une précision liminaire : l’extinction du cautionnement peut procéder de deux voies qu’il importe de ne pas confondre.

À l’analyse, afin d’appréhender les causes d’extinction par voie principale du cautionnement, il y a lieu de distinguer selon qu’elles intéressent l’obligation de règlement ou l’obligation de couverture.

I) Obligation de règlement/obligation de couverture

La distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture a été théorisée par Christian Mouly aux fins d’envisager les différentes causes d’extinction du cautionnement et plus spécifiquement d’expliquer celles qui concernent le cautionnement de dettes futures.

Pour mémoire, l’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Par souci de protection de la caution qui, par hypothèse, ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.

Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.

Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.

Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement.

En substance cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En d’autres termes, l’obligation de couverture désigne le périmètre temporel de la garantie — la fenêtre pendant laquelle les dettes nées sont saisies par le cautionnement —, tandis que l’obligation de règlement désigne le devoir de payer celles de ces dettes que le débiteur n’a pas honorées. La première délimite, la seconde exécute.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

Aussi, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.

Au bilan, la distinction entre l’obligation de règlement et l’obligation de couverture révèle qu’il existe deux catégories de causes d’extinction par voie principale du cautionnement :

• Les causes d’extinction qui libèrent totalement et définitivement la caution : ce sont celles qui intéressent l’obligation de règlement, laquelle obligation se retrouve dans tous les cautionnements
• Les causes d’extinction qui ne libèrent la caution que pour l’avenir et laissent subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement au fait générateur de l’extinction de cette garantie : ce sont celles qui intéressent l’obligation de couverture, laquelle n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures

Nous nous focaliserons ici sur les causes d’extinction de l’obligation de couverture.

À la différence de l’extinction de l’obligation de règlement qui a pour effet de libérer purement et simplement la caution de son engagement, l’extinction de l’obligation de couverture met seulement fin à la garantie pour l’avenir.

Ainsi, la caution demeure-t-elle tenue à l’obligation de règlement pour les dettes nées pendant la période de couverture, soit entre la date de conclusion du cautionnement et la date du fait générateur de l’extinction de l’obligation de couverture.

À cet égard les causes d’extinction de cette obligation diffèrent selon que l’on est en présence d’un cautionnement à durée déterminée ou d’un cautionnement à durée indéterminée.

A) Les cautionnements à durée déterminée

1) L’absence de faculté de résiliation unilatérale

En présence d’un cautionnement souscrit pour une durée déterminée, la caution ne dispose d’aucune faculté de résiliation unilatérale, sauf stipulation contraire dans l’acte.

Il s’agit là d’une application du principe général énoncé à l’article 1212 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l’exécuter jusqu’à son terme. »

Cette règle se justifie par le principe de force obligatoire du contrat. Il en est le descendant direct.

Les parties sont donc liées par le terme du contrat qu’elles ont conclu. Aussi, la rupture anticipée du contrat serait constitutive d’une faute contractuelle.

Ce principe emporte un corollaire essentiel quant à l’étendue de la garantie : si la caution ne peut se délier avant le terme, elle ne saurait davantage voir son obligation prolongée au-delà de ce terme. Le cautionnement est, en effet, de droit étroit : aux termes de l’article 2292 du Code civil, il « ne se présume pas » et « ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». La Cour de cassation en a tiré la conséquence que la caution garantissant un engagement souscrit pour une durée déterminée n’est nullement tenue de la prorogation des relations contractuelles, laquelle donne naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas entendu couvrir (Cass. com. 9 avr. 2013, n° 12-18.019l'arrêt▾). De même a-t-il été jugé qu’un cautionnement stipulé pour une durée déterminée — par exemple cent huit mois — ne peut produire effet au-delà des limites temporelles ainsi fixées (Cass. com. 29 mai 2024, n° 22-21.041l'arrêt▾).

2) La survenance de l’échéance

Lorsque le cautionnement est à durée déterminée, l’obligation de couverture s’éteint à l’échéance convenue entre les parties (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 16 janv. 2001, n°98-17.199l'arrêt▾).

La caution est ainsi libérée pour l’avenir ; mais subsiste toutefois l’obligation de règlement qui joue pour les dettes souscrites par le débiteur principal avant la survenance de l’échéance.

Dans un arrêt du 28 janvier 1992, la Cour de cassation a rappelé cette règle en jugeant que « sauf stipulation contractuelle limitant dans le temps le droit de poursuite du créancier, est sans incidence sur l’obligation de la caution le fait qu’elle soit appelée à payer postérieurement à la date limite de son engagement, dès lors qu’il n’est pas contesté que la dette du débiteur principal était échue auparavant » (Cass. com. 28 janv. 1992, n°90-14.919l'arrêt▾).

Il importe, à cet égard, de bien dissocier deux dates : celle de la naissance de la dette, qui commande le jeu de l’obligation de couverture, et celle de son exigibilité, indifférente à la détermination du périmètre garanti. Une dette née avant l’échéance du cautionnement, mais venant à échéance après elle, demeure couverte ; une dette née après l’expiration du terme échappe à la garantie, fût-elle immédiatement exigible.

La règle trouve une illustration topique en matière de cautionnement du solde débiteur d’un compte courant souscrit pour une durée déterminée. Dans un arrêt du 1^er juillet 2003, la Chambre commerciale a censuré, au visa des anciens articles 1134 et 2015 du Code civil, la cour d’appel qui avait condamné la caution au paiement du solde arrêté à la clôture du compte : les remises consenties par la banque postérieurement au terme de l’engagement ne pouvaient avoir pour effet d’étendre l’obligation de la caution au-delà de la durée convenue, celle-ci ne demeurant tenue qu’à hauteur du solde existant à l’expiration de la couverture (Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).

La plupart du temps, le terme de l’engagement de caution sera stipulé dans le contrat de cautionnement. Il est néanmoins des cas où il ne sera pas mentionné dans l’acte et résultera d’un événement auquel on prêtera un effet extinctif.

Toute la difficulté sera alors de déterminer si le cautionnement est ou non assorti d’un terme. Dans l’affirmative, la caution pourra se prévaloir de l’extinction de l’obligation de couverture à l’arrivée de ce terme.

a) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, le législateur avait érigé la stipulation d’un terme en une condition de validité du cautionnement lorsque celui-ci était conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel par voie d’acte sous seing privé.

L’ancien article L. 331-1 du Code de la consommation exigeait, en effet, que la caution fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante :

« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de […] couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de […], je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. »

La formulation de cette mention qui, devait être reproduite à l’identique par la caution, impliquait qu’un terme soit stipulé dans l’acte de cautionnement, faute de quoi la sûreté encourait la nullité.

Lorsqu’ainsi l’engagement de caution était souscrit par une personne physique par voie d’acte sous seing privé, il ne pouvait être conclu que pour une durée déterminée.

Seuls les cautionnements souscrits par une personne morale ou régularisés en la forme authentique ou par acte d’avocat échappaient à cette exigence.

b) Réforme des sûretés

Si l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a maintenu l’exigence tenant à la mention manuscrite, elle en a modifié la formulation.

Le nouvel article 2297 du Code civil prévoit en ce sens que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. »

Il s’infère de cette disposition que la précision relative à la durée du cautionnement ne constitue plus un élément devant absolument figurer dans la mention reproduite par la caution.

Aussi, la stipulation d’un terme n’est-elle plus exigée comme une condition ad validitatem pour les cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Désormais, tous les engagements de caution peuvent être souscrits pour une durée indéterminée.

L’autre enseignement qui peut être retiré de la nouvelle formulation de la mention manuscrite tient aux modalités d’expression du terme dont est susceptible d’être assorti un cautionnement.

Si la stipulation du terme par écrit n’est plus exigée ad validitatem pour les cautionnements conclus par des personnes physiques, la question se pose de savoir si cette stipulation ne pourrait pas être implicite à l’instar de ce qui est admis pour les cautionnements non soumis à l’exigence de mention manuscrite.

Pour se soustraire à leur engagement, il est fréquent que les cautions cherchent à opposer au créancier l’extinction de l’obligation de couverture en se prévalant de la survenance d’un terme implicite.

L’argument avancé consiste à dire, en substance, que la durée d’un cautionnement peut tenir à l’existence de circonstances ayant déterminé le consentement de la caution ; en particulier les changements affectant la situation juridique de la caution, du débiteur ou du créancier.

Si la jurisprudence admet parfois qu’un cautionnement puisse comporter un terme implicite, reste que, pour l’heure, aucun principe général n’a été formellement énoncé. Les juridictions raisonnent au cas par cas.

i) Les circonstances constitutives d’un terme implicite

Au nombre des circonstances invoquées par les cautions ayant conduit la jurisprudence ou le législateur à admettre la stipulation d’un terme implicite on compte :

• Le décès de la caution
  • Sous l’empire du droit antérieur l’ancien article 2294 du Code civil prévoyait que « les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée. »
  • Il s’inférait de cette disposition que le décès de la caution ne mettait nullement un terme au cautionnement de sorte qu’il continuait à produire ses effets.
  • À l’instar de n’importe quelle autre obligation, l’engagement de caution était donc transmis aux héritiers, ces derniers ayant vocation à garantir, en cas d’acceptation de la succession, tant les dettes contractées antérieurement au décès de la caution que celles nées postérieurement à la survenance de cet événement.
  • Pendant longtemps, cette règle, particulièrement sévère pour les ayants droit, a été appliquée, à la lettre, par la jurisprudence qui refusait de distinguer selon que le cautionnement souscrit portait sur des dettes présentes ou des dettes futures.
  • Dans un arrêt du 14 novembre 1966, la Cour de cassation avait, par exemple, jugé que dès lors qu’il était établi que l’engagement de caution était valide, il « devait passer à ses héritiers, même si, au moment du décès de la caution, la dette n’existait pas encore, l’article 2017 du Code civil ne requérant pas, pour son application, que l’obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci» ( com. 14 nov. 1966).
  • Cette décision n’a pas manqué de faire réagir la doctrine qui a reproché à la Haute juridiction son excès de rigueur.
  • Comment admettre que des héritiers puissent porter un engagement de caution alors même que, au moment où ils acceptent la succession, ils ignorent la plupart du temps, non seulement l’étendue de l’engagement souscrit initialement, mais encore la situation du débiteur garanti.
  • Il s’agit là d’une règle qui contredit frontalement celle subordonnant la validité de tout cautionnement à un engagement exprès de la caution.
  • Sensible aux critiques émises à l’encontre de sa position, la Cour de cassation a finalement opéré un revirement de jurisprudence.
  • Dans un célèbre arrêt Ernault rendu en date du 29 juin 1982, elle a débouté un établissement de crédit qui poursuivait les héritiers d’une caution au titre de dettes nées postérieurement au décès de cette dernière.
  • Au soutien de sa décision, elle relève qu’aucune dette n’existait à la charge du débiteur principal au décès de la caution de sorte que celle-ci, qui n’était pas tenue à cette date, « ne pouvait transmettre d’engagement à ses héritiers pour des dettes nées postérieurement» ( com., 29 juin 1982, n° 80-14.160l'arrêt▾).
  • Dans cette décision, la chambre commerciale interprète l’ancien article 2317 comme ne se rapportant qu’à l’obligation de règlement de la caution, considérant que son décès emportait extinction de l’obligation de couverture.
  • À l’analyse, la position ainsi adoptée revient à assimiler le décès de la caution à un terme extinctif implicite.
  • Cette position n’est pas sans avoir également fait l’objet de critiques.
  • D’aucuns ont pu soutenir que le cantonnement de la reprise de l’engagement de caution par les héritiers à la seule obligation de règlement se heurtait au droit des successions.
  • Le principe de transmission universelle à cause de mort implique que toutes les dettes nées antérieurement au décès du de cujus et qui ne présentent pas un caractère intuitus personnae soient transmises, sans limitation, aux héritiers.
  • Aussi le cautionnement, parce qu’il est souscrit, moins en considération de la personne de la caution, qu’en fonction de son patrimoine, devrait-il être transmis, dans toutes ses composantes, aux héritiers de la caution, lesquelles devraient donc avoir vocation à reprendre, tant l’obligation de règlement que l’obligation de couverture.
  • Bien que convaincante, cette solution n’a pas été retenue par le législateur lors de l’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
  • Le nouvel article 2317 du Code civil prévoit que « les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. »
  • Ainsi, le décès de la caution ne met fin, pour ses héritiers, qu’à l’obligation de couverture de la dette. L’obligation de règlement est, quant à elle, maintenue.
  • L’alinéa 2 du texte précise que « toute clause contraire est réputée non écrite. »

• La tacite reconduction du contrat garanti
  • Lorsque le contrat dont l’exécution est garantie — bail, ouverture de crédit, contrat de fourniture — fait l’objet d’une tacite reconduction, la question se pose de savoir si le cautionnement continue de couvrir les obligations nées du rapport reconduit.
  • La réponse procède de la nature juridique de la tacite reconduction. La Cour de cassation juge de manière constante que celle-ci ne proroge pas le contrat primitif mais donne naissance à un contrat nouveau (Cass. com. 11 févr. 1997, n° 95-15.130l'arrêt▾). Il en résulte que l’obligation de couverture, circonscrite au contrat initial, ne s’étend pas, en principe, aux obligations issues du contrat reconduit, sauf manifestation de volonté contraire de la caution.
  • La solution n’est toutefois pas absolue : lorsque l’acte de cautionnement a expressément envisagé la reconduction et stipulé que les contrats à venir auraient une durée déterminée égale à celle du contrat initial, la garantie suit le rapport reconduit (Cass. com. 4 nov. 1986, n° 84-17.696l'arrêt▾). Tout est, en définitive, affaire de commune intention des parties, telle qu’elle se déduit de la lettre de l’engagement.

• Fusion ou scission de la société créancière ou débitrice
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits lorsque, tantôt la société créancière, tantôt la société débitrice font l’objet d’une fusion ou d’une scission et par voie de conséquence disparaissent.
    • La fusion ou scission affecte la société débitrice
      • Très tôt la jurisprudence a estimé que l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice emportait extinction de l’obligation de couverture (V. en ce sens com. 14 déc. 1966).
      • Seules les dettes nées antérieurement à la disparition de la société absorbée ou scindée qui avait contracté ces dettes étaient donc couvertes par le cautionnement.
      • La Cour de cassation a réitéré cette solution dans plusieurs décisions aux termes desquelles elle a considéré que seule l’obligation de règlement survivait à la disparition de la société débitrice ( com. 25 oct. 1983, n°82-13.358l'arrêt▾
      • Dans un arrêt du 8 novembre 2005, la Chambre commerciale a jugé en ce sens « qu’en cas de dissolution d’une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l’engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consenti à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci» ( com., 8 nov. 2005, n° 02-18.449l'arrêt▾).
      • La position adoptée par la Cour de cassation se justifie notamment en raison du caractère déterminant, pour la caution, de la personne du débiteur.
      • Lorsqu’une caution s’engage, elle le fait, le plus souvent, en considération, soit de la solvabilité du débiteur, soit du lien affectif ou de confiance qu’elle entretient avec lui.
      • Dans tous les cas, l’engagement de caution n’est jamais donné à l’aveugle : la personne du débiteur constitue un élément essentiel qui a déterminé le consentement de la caution ; d’où la position de la jurisprudence qui refuse que l’obligation de couverture garantisse les dettes contractées par le nouveau débiteur.
      • Bien que séduisante cette solution est, à l’analyse, loin d’être à l’abri de tout reproche.
      • En effet, l’article L. 236-3 du Code de commerce prévoit que la fusion ou la scission entraîne « la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération».
      • Aussi, la transmission universelle de patrimoine opère-t-elle transmission des obligations de la société absorbée ou scindée à la ou les sociétés absorbantes.
      • Dans ces conditions, l’obligation de couverture devrait être reprise par la nouvelle société qui endosse la qualité de débiteur en lieu et place de la société absorbée ou scindée.
      • Cette analyse n’est pas dénuée d’appui : la Cour de cassation a ainsi jugé qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue de cet engagement, l’opération emportant transmission de l’ensemble du patrimoine dans l’état où il se trouve à la date de sa réalisation ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾). La logique de la transmission universelle plaiderait donc, en ce domaine, pour le maintien de la garantie.
      • Le législateur n’a pas suivi cette thèse soutenue par une frange non majoritaire de la doctrine de l’époque.
      • Lors de l’adoption de la loi n° 88-17 du 5 janvier 1988 relative aux fusions et aux scissions de sociétés commerciales, il a légèrement retouché le texte en vigueur en prévoyant que l’une ou l’autre opération « entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires».
      • L’argument tenant à l’absence de disparition de la personne morale devenait alors inopérant quant à soutenir le maintien de l’obligation de couverture postérieurement à l’opération de fusion ou de scission de la société débitrice.
      • D’où la position de la Cour de cassation qui n’a jamais infléchi sa jurisprudence.
      • Elle a, au contraire, été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit désormais que « en cas de dissolution de la personne morale débitrice […] par l’effet d’une fusion, d’une scission ou de la cause prévue au troisième alinéa de l’article 1844-5, la caution demeure tenue pour les dettes nées avant que l’opération ne soit devenue opposable aux tiers ; elle ne garantit celles nées postérieurement que si elle y a consenti à l’occasion de cette opération. »
      • Il ressort de cette disposition que la fusion ou la scission dont est susceptible de faire l’objet la société débitrice constitue un terme implicite du cautionnement.
      • On relèvera que le texte fixe le point de partage à la date à laquelle l’opération devient opposable aux tiers, et non à celle de sa simple réalisation : ce sont donc toutes les dettes nées avant cette opposabilité qui demeurent garanties.
      • Les parties demeurent toutefois libres de déroger à la règle en exprimant leur volonté, au moment de l’opération, de maintenir les effets de l’obligation de couverture.
      • Pratiquement, la caution devra donc réitérer son consentement et s’engager formellement à garantir les dettes nées postérieurement à la fusion ou à la scission.
    • La fusion ou scission affecte la société créancière
      • Lorsqu’une fusion ou une scission touche la société créancière la question du maintien de l’obligation de couverture qui pèse sur la caution se pose dans les mêmes termes que lorsque c’est la société débitrice qui est concernée par l’une ou l’autre opération.
      • La fusion ou la scission emportent disparition de la personne morale.
      • Est-ce à dire que l’obligation de couverture disparaît avec elle ?
      • La jurisprudence l’a toujours admis lorsque c’est la société débitrice qui est absorbée ou scindée.
      • Cette jurisprudence est-elle transposable à l’hypothèse où la fusion ou la scission affecte la société créancière ?
      • La doctrine est beaucoup plus partagée en pareil cas.
      • En effet, si, lorsque la caution s’engage, elle le fait indéniablement en considération de la personne du débiteur, la personne du créancier présente pour cette dernière un intérêt bien moindre.
      • Au fond, la personne du créancier importe peu dans la mesure où la mise en œuvre du cautionnement dépend surtout de la situation financière du débiteur.
      • La situation du créancier est quant à elle indifférente : il a seulement vocation à être réglé par la caution en cas de défaillance du débiteur.
      • Pour cette raison, certains auteurs ont défendu l’idée que l’obligation de couverture devrait survivre à la fusion ou la scission de la société créancière.
      • La caution devrait ainsi garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion ou à la scission, que celles contractées postérieurement.
      • La thèse défendue est séduisante ; telle n’est toutefois pas la voie qui a été empruntée par la jurisprudence.
      • Dans un arrêt du 20 janvier 1987, la Cour de cassation a jugé « qu’en cas de fusion de sociétés donnant lieu à la formation d’une personne morale nouvelle, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers l’une des sociétés fusionnées n’est maintenue pour la garantie des dettes postérieures à la fusion que dans le cas d’une manifestation expresse de la caution de s’engager envers la nouvelle personne morale».
      • Pour la chambre commerciale la fusion ou la scission de la société créancière emporte donc extinction de l’obligation de couverture qui ne garantit que les seules dettes nées antérieurement à l’opération ( com. 20 janv. 1987, n°85-14.035l'arrêt▾).
      • Pour que les effets du cautionnement soient maintenus postérieurement à l’opération de fusion ou de scission, la caution doit avoir réitéré son consentement.
      • Bien que critiquable, ainsi qu’il l’a été indiqué ci-avant, cette jurisprudence a été reconduite, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation.
      • Dans un arrêt du 12 janvier 1999, la Première chambre civile a fait sienne la position de la chambre commerciale en recherchant, pour déterminer si un cautionnement produisait ses effets au profit d’une société absorbante, si les dettes litigieuses avaient été contractées avant ou postérieurement à l’opération de fusion ( 1^ère civ. 12 janv. 1999, n°96-18.274l'arrêt▾).
      • La Cour de cassation a retenu la même solution dans un arrêt du 8 mars 2011 ( com. 8 mars 2011, n°10-11.835l'arrêt▾).
      • Plus récemment encore, la Chambre commerciale a confirmé cette analyse en jugeant que, lorsque le créancier bénéficiaire de l’engagement de caution fait l’objet d’une fusion-absorption, la caution — sauf manifestation expresse de sa volonté de s’engager envers la société absorbante — n’est tenue que des dettes existant à la date de cette opération ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
      • À l’occasion de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a fait le choix de consacrer cette solution.
      • Le nouvel article 2318 du Code civil prévoit ainsi que la fusion ou la scission du créancier entraîne l’extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf à ce qu’elle consente à maintenir son engagement soit au moment de l’opération, soit par avance.
      • Au bilan, il est indifférent que la fusion ou la scission touche la société débitrice ou créancière : dans les deux cas les effets du cautionnement cessent pour les dettes nées postérieurement à l’opération, sauf consentement exprès de la caution à les garantir.

• Le décès du créancier ou du débiteur
  • Si les effets du décès de la caution sur le cautionnement sont envisagés par le Code civil ( 2317 C. civ.), tel n’est pas le cas du décès du débiteur ou du créancier personnes physiques.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient de l’obligation de couverture en pareille circonstance.
  • À l’analyse, le décès est un événement qui se rapproche de la fusion ou de la scission qui affecte une société en ce qu’il entraîne une disparition de la personnalité juridique et donc de l’aptitude à recevoir des droits et obligations.
  • De fait, le sujet de droit auquel la caution avait entendu lier le sort de sa garantie — le créancier ou le débiteur déterminé — s’efface, et avec lui le rapport personnel dont la couverture épousait les contours.
  • Aussi, que le créancier ou le débiteur soit frappé par un décès ou par une opération de fusion les effets que l’on attache à l’un ou l’autre événement sur l’engagement de caution devraient être les mêmes.
  • Autrement dit, le décès du créancier ou du débiteur devrait emporter extinction de l’obligation de couverture, les héritiers étants seulement tenus à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.
  • Pour les dettes contractées postérieurement, elles ne devraient pas être couvertes par le cautionnement.
  • Le départage des dettes garanties et des dettes échappant à la garantie suppose donc que l’on fixe avec précision la date de naissance de chacune d’elles — exercice qui, on va le voir, n’a rien d’évident et explique à lui seul certaines décisions d’apparence contraire.
  • Dans un arrêt du 4 octobre 1989, la Cour de cassation a pu laisser penser qu’elle entendait rejeter cette thèse, affirmant, s’agissant d’un engagement de caution garantissant le paiement de loyers que, « la caution, qui s’est engagée à garantir les dettes nées du contrat de location, demeure tenue tant que le bail n’a pas pris fin» ( 1^ère civ. 1989, n°87-17.920).
  • Au cas particulier, il s’agissait toutefois d’un bail à durée déterminée.
  • Or en pareille hypothèse, les dettes de loyers sont réputées être nées au moment même de la conclusion du bail et non à mesure de l’exécution du contrat.
  • La solution n’est, à la vérité, pas propre au bail : chaque fois que l’assiette de la dette est intégralement déterminée dès l’origine par la convention initiale, l’ensemble des sommes qui en procèdent est réputé né uno ictu, à la date de cet engagement premier. Il en va ainsi des échéances d’un prêt dont le quantum et le terme sont arrêtés dès la souscription, ou encore des contrats à durée déterminée se renouvelant par tacite reconduction selon une stipulation initiale, dont la Cour de cassation juge qu’ils se trouvent reconduits pour une pareille durée à défaut d’opposition (com. 4 nov. 1986, n°84-17.696l'arrêt▾).
  • C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a estimé que l’obligation de couverture s’étendait aux dettes de loyers nées postérieurement au décès du débiteur.
  • Cette jurisprudence ne remet donc nullement en cause la thèse consistant à dire que le décès du débiteur principal ou du créancier emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • Elle en confirme au contraire la portée par a contrario : seules les dettes postérieures au décès échappent à la garantie, et si, en l’espèce, les loyers à échoir demeuraient couverts, c’est précisément parce qu’ils étaient juridiquement réputés antérieurs — nés avec le bail lui-même.

ii) Les circonstances non constitutives d’un terme implicite

Aux événements qui emportent extinction de l’obligation de couverture s’opposent un certain nombre de circonstances que les cautions invoquent fréquemment au soutien de leur libération, mais auxquelles la jurisprudence dénie tout effet extinctif. Le dénominateur commun de ces hypothèses est qu’aucune ne fait disparaître le rapport personnel garanti ni n’opère novation de l’obligation principale : faute d’un terme expressément stipulé, la couverture se poursuit.

• Perte de la qualité de dirigeant ou d’associé
  • Afin de se décharger de leur engagement, il est fréquent que les cautions se prévalent de la perte de leur qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée.
  • Il est soutenu que cette circonstance serait constitutive d’un terme implicite dont serait assorti le cautionnement.
  • L’argument se comprend parfaitement bien : lorsqu’une caution cède les parts de la société dont où elle est associée ou quitte ses fonctions de dirigeant elle peut avoir le sentiment que cette modification de son statut emporte extinction de toutes les obligations attachées, dont celles issues de la conclusion d’un cautionnement.
  • L’argument procède d’une confusion entre le mobile de l’engagement — la fonction de dirigeant qui a déterminé la caution à s’obliger — et l’objet de celui-ci, qui demeure la garantie des dettes sociales, indépendant de la personne du garant et des liens qui l’unissent à la société. Or le mobile, fût-il commun aux deux parties, ne s’incorpore pas de plein droit au contenu obligationnel du contrat.
  • Telle n’est pourtant pas la position de la jurisprudence qui, par souci de protection des intérêts des créanciers, considère que la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé de la société cautionnée n’affecte, en aucune manière, le cautionnement.
  • Dans un arrêt du 3 novembre 1988, la Cour de cassation a affirmé en ce sens que « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement» ( com. 3 nov. 1988, n°86-10.497l'arrêt▾).
  • Dans un arrêt du 28 mai 2002 elle a encore jugé que « la cessation des fonctions de gérant de la société cautionnée n’emporte pas, à elle seule, la libération de la caution, sauf si celle-ci a fait de ces fonctions la condition déterminante de son engagement» ( com. 28 mai 2002, n°98-22.281l'arrêt▾).
  • Il s’infère de cette décision que pour que la perte de la qualité de dirigeant mette fin à l’engagement de caution, les parties doivent avoir prévu dans l’acte de cautionnement que cette circonstance constituait un terme extinctif.
  • La formule « à elle seule » mérite d’être soulignée : elle révèle que la cessation des fonctions n’est pas, en soi, indifférente, mais qu’elle ne produit d’effet libératoire qu’adossée à une stipulation expresse. La condition doit, de surcroît, avoir été érigée en condition déterminante de l’engagement, c’est-à-dire entrée dans le champ contractuel — la simple connaissance par le créancier de la qualité de dirigeant de la caution ne suffit pas à muer ce mobile en modalité du cautionnement.
  • À défaut, la caution sera tenue de garantir les dettes contractées postérieurement à son changement de situation tant qu’elle n’aura pas résilié le cautionnement s’il a été conclu pour une durée indéterminée.
  • Si cela n’est pas le cas, seule une décharge expresse consentie par le créancier pourra mettre fin à son obligation de couverture.
  • À cet égard, dans un arrêt du 8 janvier 2008 la Chambre commerciale a précisé, s’agissant d’un cautionnement garantissant des dettes futures, que lorsque la caution a cessé ses fonctions de mandataire social, « ni la bonne foi devant régir les relations entre la banque et la caution, ni le devoir d’information n’imposait à la banque d’avertir l’ancien dirigeant de l’octroi d’un nouveau prêt» à la société cautionnée ( com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾).
  • La portée de cet arrêt est considérable : non seulement la perte de la qualité de dirigeant n’éteint pas la couverture, mais elle ne fait pas davantage peser sur le créancier un quelconque devoir d’alerte. C’est donc à la caution, et à elle seule, qu’il appartient de se prémunir contre l’aggravation de son engagement, en usant — lorsqu’il s’agit d’un cautionnement à durée indéterminée — de la faculté de résiliation unilatérale dont elle dispose.

• Changements affectant la situation juridique de la société créancière ou débitrice
  • La fusion ou la scission de la société débitrice ou créancière ayant pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture qui pèse la caution, la question se pose de savoir s’il en va de même lorsqu’il s’agit d’un changement de forme qui affecte la personne morale.
  • Le critère de départ doit être clairement posé : seul l’événement qui opère novation, c’est-à-dire qui substitue une obligation nouvelle à l’obligation ancienne, est de nature à éteindre l’obligation de couverture. Tout est donc affaire de continuité ou de discontinuité de la personne morale garantie.
  • La jurisprudence répond, de façon constante, par la négative à cette question considérant que le changement de forme sociale n’affecte pas l’existence de la personne morale.
  • Dans un arrêt du 2 octobre 1979, la Cour de cassation a, par exemple, considéré, s’agissant de la transformation d’une SARL en SA, que la caution demeurait tenue des dettes contractées postérieurement à l’opération au motif que le changement de forme social « n’avait pas entraîné la création d’un être moral nouveau» ( com. 2 oct. 1979, n°78-10.114l'arrêt▾).
  • Dans des circonstances analogues, la chambre commerciale a adopté la même solution en jugeant que « le changement de forme de la société débitrice principale qui n’a pas entraîné la création d’une personne morale nouvelle laisse subsister l’obligation de la caution» ( com. 20 févr. 2001, n°97-21.289l'arrêt▾).
  • Le principe ainsi posé s’applique à toutes les transformations.
  • La raison en est que quel que soit le changement de forme sociale, la transformation n’opère aucune novation, de sorte que la personne morale débitrice ou créancière continue à exister.
  • Par voie de conséquence, les obligations dont elle est débitrice ou créancières ne s’en trouvent nullement affectées.
  • Cette analyse rejoint la règle générale gouvernant la novation : celle-ci ne se présume pas, et la preuve de la volonté de nover incombe à celui qui s’en prévaut (V. en ce sens, à propos de la décharge invoquée à raison d’une novation alléguée, 3^e civ. 8 janv. 2026, n°24-11.645l'arrêt▾). La caution qui prétend se libérer en arguant d’un bouleversement de la personne garantie supporte donc une charge probatoire qu’un simple changement de forme ne saurait satisfaire.
  • À cet égard, il est indifférent que le changement de forme sociale aggrave l’engagement de la caution.
  • Tel est notamment le cas lorsque la transformation a pour effet de limiter la responsabilité des associés de la société débitrice.
  • En pareille hypothèse, la caution pourra plus difficilement se retourner contre ces derniers après avoir été actionnée en paiement.
  • Pour une partie de la doctrine, il y aurait lieu, spécifiquement dans cette situation, d’admettre que la caution soit déchargée de son engagement, à tout le moins que le changement de forme sociale emporte extinction de l’obligation de couverture.
  • L’argument, séduisant au plan de l’équité, se heurte néanmoins à la logique structurelle de l’opération : l’aggravation des recours de la caution est une conséquence économique de la transformation, non l’effet d’une novation. Or seule la création d’un être moral nouveau — et non la dégradation des perspectives de recours — est érigée par la jurisprudence en cause d’extinction.
  • La Cour de cassation n’y est toutefois pas favorable, considérant que les seuls changements affectant la société susceptibles de mettre un terme au cautionnement sont ceux qui opèrent novation, soit ceux qui entraîne la création d’une personne morale nouvelle (V en ce sens. 1^ère civ. 18 juin 1991, 87-15.537l'arrêt▾).

• Rupture du lien conjugal
  • Comme la perte de la qualité de dirigeant ou d’associé, la rupture du lien conjugal existant entre la caution et le débiteur principal ou le créancier est sans incidence sur le cautionnement souscrit.
  • La justification est identique : le lien conjugal relève du mobile qui a conduit l’époux à se porter caution des dettes de son conjoint, non de l’objet de la garantie. Sa disparition n’éteint donc ni l’obligation principale ni la couverture qui l’épouse.
  • Dans un arrêt du 19 janvier 1981, la Cour de cassation a estimé en ce sens que l’engagement de caution contracté par une épouse en garantie des dettes de son conjoint continuait à produire ses effets postérieurement au divorce ( com. 19 janv. 1981, n°79-11.339l'arrêt▾).
  • Plus précisément, elle estime que le cautionnement subsistait dès lors que la caution « s’était abstenue de procéder à la révocation expresse prévue par la convention».
  • Pour être déchargée de son engagement deux alternatives s’offrent à la caution :
    • Première alternative
      • La caution dénonce le cautionnement, ce qui emportera extinction de l’obligation de couverture.
      • Elle demeura néanmoins tenue à une obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement à la dénonciation.
      • Par ailleurs, la résiliation unilatérale de l’engagement de caution n’est admise que s’il a été souscrit pour une durée indéterminée.
      • Cette faculté de résiliation est de l’essence des engagements perpétuels prohibés : la Cour de cassation juge de longue date que la caution qui a révoqué son engagement à durée indéterminée ne répond plus du solde débiteur définitif postérieur à la révocation, sous la seule réserve des dettes provisoires déjà nées à cette date (com. 22 nov. 1972, n°71-10.745l'arrêt▾).
      • Dans le cas contraire, la caution n’aura d’autre choix que d’opter pour la seconde alternative.
    • Seconde alternative
      • La caution obtient auprès du créancier la décharge de son obligation de couverture.
      • Cela suppose toutefois que ce dernier y consente.
      • Or en pratique, il n’acceptera de décharger la caution qu’à la condition qu’on lui fournisse une garantie de substitution.
      • La caution est ainsi placée dans une situation d’infériorité manifeste : faute de pouvoir se prévaloir d’un terme implicite, elle est tributaire du bon vouloir du créancier, lequel n’a aucun intérêt à se dessaisir d’une sûreté valablement constituée. C’est dire l’importance, lors de la souscription, de stipuler expressément un terme extinctif corrélé à la pérennité du lien conjugal.
  • Au bilan, et de façon générale, il faut considérer, comme affirmé par la Cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2001 que « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n’emporte pas à elle seule la libération de la caution» ( com. 6 févr. 2001, n°97-20.415l'arrêt▾).
  • Cette formule, par sa généralité, dépasse la seule hypothèse conjugale : qu’il s’agisse de la cessation des fonctions sociales, du divorce ou de l’altération des relations d’affaires, aucune dégradation du lien personnel unissant la caution au débiteur ne suffit, à elle seule, à éteindre la garantie. La constance de cette jurisprudence traduit un parti pris assumé en faveur de la sécurité du crédit.

• Fusion ou scission de la société caution
  • Lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, elle est susceptible de disparaître.
    • S’agissant de la fusion, elle consiste en l’opération aux termes de laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent
    • S’agissant de la scission il s’agit d’une opération consistant pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles.
  • Tandis qu’en cas de fusion l’ensemble du patrimoine de la ou des sociétés absorbées est transmis à la société absorbante, en cas de scission l’ensemble de la société scindée est réparti entre au moins deux sociétés.
  • Toujours est-il que dans les deux cas, sauf à ce que l’apport d’actif soit partiel, l’opération de fusion ou de scission emporte disparition de la personne morale et dévolution universelle de son patrimoine au bénéfice de la ou les sociétés absorbantes.
  • Ce mécanisme de transmission universelle de patrimoine est la clef du débat : la société bénéficiaire recueille l’intégralité de l’actif et du passif de la société disparue, en ce compris, le cas échéant, les engagements de caution que celle-ci avait souscrits. Toute la difficulté est de savoir si cette transmission embrasse également l’obligation de couverture, par nature tournée vers l’avenir, ou seulement l’obligation de règlement déjà née.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce qu’il advient des engagements de caution souscrits, tantôt par la société absorbée, tantôt par la société scindée.
  • Si l’on raisonne par analogie avec le décès d’une personne physique, la disparition de la personne morale devrait avoir pour effet de mettre fin à l’obligation de couverture, de sorte que seules les dettes nées antérieurement à l’opération de fusion ou de scission devraient être garanties par la société absorbante.
  • La réalisation d’une opération de fusion ou de scission s’analyserait donc, à l’instar du décès, en un terme extinctif implicite.
  • Dans un premier, temps, telle a été la voie empruntée par la jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 7 novembre 1966 la Cour de cassation a notamment estimé que, en cas de fusion, seules les dettes contractées par la société absorbée antérieurement à disparition de la personne morale étaient couvertes par l’engagement de caution ( com. 7 nov. 1966).
  • Elle a par suite appliqué la même solution en cas de dissolution de la société caution avec transmission universelle à l’associé unique.
  • Au soutien de sa décision elle avait affirmé « qu’en cas de dissolution sans liquidation d’une société donnant lieu à la transmission universelle de son patrimoine à un associé unique, l’engagement de la caution demeure pour les obligations nées avant la dissolution de la société» ( com. 19 nov. 2002, n°00-13.662l'arrêt▾).
  • La cohérence de cette première ligne jurisprudentielle était remarquable : l’obligation de couverture, intransmissible parce qu’attachée à la personne du garant disparu, s’éteignait, tandis que l’obligation de règlement, déjà cristallisée sur les dettes antérieures, se transmettait à la société bénéficiaire ou à l’associé unique. C’était l’exacte transposition du régime du décès de la caution personne physique.
  • Bien que conforme à la logique qui préside au sort de l’obligation de couverture en cas de décès de la caution personne physique, cette solution a finalement été abandonnée par la jurisprudence.
  • Dans un deuxième temps, la Haute juridiction a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt remarqué rendu en date du 7 janvier 2014.
  • Dans cette décision elle a jugé que « aux termes de l’article L. 236-3, I du Code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ; qu’il s’ensuit qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci» ( com. 7 janv. 2014, n°12-20.204l'arrêt▾).
  • Le fondement du revirement réside tout entier dans la portée reconnue à la transmission universelle de patrimoine : dès lors que la société absorbante recueille le patrimoine de l’absorbée « dans l’état où il se trouve », elle reprend l’engagement de garantie tel quel, avec sa dimension prospective. La couverture n’est plus tenue pour un attribut intransmissible de la personne disparue, mais pour une composante du patrimoine dévolu.
  • Ainsi, pour la Cour de cassation, l’engagement de sous-caution souscrit par la société absorbée a été transmis à la société absorbante, de sorte que cette dernière a vocation à garantir, tant les dettes nées antérieurement à la fusion, que celles nées postérieurement à l’opération.
  • Elle considère donc que l’opération de fusion a mis fin à l’obligation de couverture résultant du sous-cautionnement.
  • La position adoptée dans cette affaire n’est pas sans avoir interrogé quant à la portée du revirement de jurisprudence opéré par la Chambre commerciale.
  • Fallait-il cantonner la solution à l’hypothèse du sous-cautionnement ou pouvait-elle être également appliquée au cautionnement ?
  • La question s’est d’autant plus posée que, dans un arrêt postérieur, rendu en date du 16 septembre 2014, la Chambre commerciale a adopté la solution inverse en jugeant que « la fusion-absorption de la société Médis, entraînant sa disparition avait eu pour conséquence de limiter l’engagement de caution de la banque aux sommes dues par la société Cuggia à la date de cette fusion-absorption» ( com. 16 sept. 2014, n°13-17.779l'arrêt▾).
  • Cet arrêt visait toutefois l’hypothèse, distincte, de la fusion-absorption du créancier bénéficiaire du cautionnement, et non celle de la société caution. La Cour y juge que, sauf manifestation expresse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante, celle-ci n’est tenue que des dettes existant à la date de l’opération. Les deux décisions ne sont donc pas nécessairement inconciliables : elles paraissent commander un traitement différencié selon que la fusion affecte la personne du garant ou celle du créancier.
  • Compte tenu du flou jurisprudentiel qui entourait le sort de l’engagement de caution en cas de fusion ou de scission, il y avait lieu de clarifier la situation.
  • L’adoption de l’ordonnance du n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a été l’occasion pour le législateur de lever les incertitudes soulevées par l’arrêt du 7 janvier 2014.
  • Dans un troisième temps, un article 2318 a donc été inséré dans le Code civil.
  • Cette disposition prévoit très clairement que cas de dissolution de la personne morale caution pour cause de fusion ou de scission « toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises».
  • L’emploi de l’adjectif « toutes » est décisif : il englobe expressément l’obligation de couverture, et non la seule obligation de règlement. La société bénéficiaire de la fusion ou de la scission se trouve donc tenue de garantir aussi bien les dettes nées avant l’opération que celles nées postérieurement, dans les termes mêmes de l’engagement initial.
  • Le texte consacre symétriquement la même solution lorsque la fusion ou la scission affecte la société créancière : les obligations issues du cautionnement sont également transmises à la société bénéficiaire, qui recueille ainsi le bénéfice de la garantie.
  • Ainsi, le législateur a-t-il fait le choix inverse de celui retenu en cas de décès d’une personne physique : lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion ou d’une scission, l’obligation de couverture est maintenue nonobstant la disparition de la personne morale.
  • Cette dissymétrie de traitement entre la personne physique et la personne morale n’est pas arbitraire : elle se justifie par la nature même de la transmission universelle de patrimoine, instrument propre aux restructurations sociétaires, qui assure une continuité économique que la dévolution successorale, soumise au régime protecteur des héritiers, ne garantit pas dans les mêmes termes.
  • La réalisation d’une fusion ou d’une scission n’est donc pas constitutive de la survenance d’un terme extinctif qui serait implicite.

B) Les cautionnements à durée indéterminée

L’extinction de l’obligation de couverture obéit à des règles qui varient selon que le cautionnement a été contracté pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée. Cette summa divisio commande, en particulier, le sort de la faculté de résiliation unilatérale reconnue à la caution. Avant d’en exposer le régime, il importe de rappeler la distinction cardinale qui structure l’ensemble de la matière.

1) La résiliation unilatérale

Selon que le cautionnement garantit une obligation principale à durée déterminée ou indéterminée la faculté de résiliation de l’engagement de caution diffère.

a) Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée indéterminée

i) Principe

Lorsque le cautionnement est conclu pour une durée indéterminée, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, désormais énoncé à l’article 1210 du Code civil, il a toujours été admis en jurisprudence que la caution était investie du droit d’y mettre fin unilatéralement (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 25 avr. 1990, n°88-15.189l'arrêt▾).

La portée de ce principe doit toutefois être exactement mesurée. La faculté de résiliation n’opère pas de plein droit : tant que la caution n’a pas manifesté la volonté de rompre, l’engagement perdure et continue de couvrir les dettes nouvelles. La Chambre commerciale l’a clairement affirmé à propos du dirigeant qui s’était rendu caution de toutes les dettes futures de la société qu’il dirigeait : un tel engagement à durée indéterminée ne cesse pas avant que la caution ne le révoque expressément, sans que le devoir d’information ou la bonne foi puissent suppléer ce défaut de révocation (Cass. com. 8 janv. 2008, n°05-13.735l'arrêt▾). Autrement dit, la faculté de résiliation est un droit dont l’exercice incombe à la caution, et non un mécanisme d’extinction automatique au profit de celle qui demeurerait inerte.

Cette règle a été consacrée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

Le nouvel article 2315 du Code civil prévoit en ce sens que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »

L’enseignement qui peut être retiré de cette disposition est double :

• Premier enseignement
  • En présence d’un cautionnement conclu pour une durée indéterminée, la caution dispose d’une faculté de résiliation unilatérale qu’elle peut exercer à tout moment.
  • À cet égard, dans un arrêt du 7 mars 2006, la Cour de cassation a précisé qu’une clause qui tendrait à priver d’effet l’exercice par la caution de la faculté de révoquer unilatéralement le cautionnement est nulle, sans pour autant affecter la validité du cautionnement ( 1^ère civ. 7 mars 2006, n°04-12.914l'arrêt▾).
  • La solution se comprend aisément : dès lors que la faculté de résiliation constitue la traduction contractuelle d’un principe d’ordre public, elle ne saurait être neutralisée par une stipulation. La sanction retenue — la nullité de la seule clause, et non de l’engagement tout entier — illustre la technique du réputé non écrit : le contrat survit, expurgé de la stipulation qui contrariait la prohibition des engagements perpétuels.

• Second enseignement
  • Si la caution peut révoquer à tout moment son engagement, c’est à la condition d’observer un préavis dont la durée :
    • Soit est fixée dans le contrat
    • Soit, faute de mention dans l’acte, répond à l’exigence de délai raisonnable
  • L’exigence d’un préavis se conçoit comme un tempérament destiné à préserver les intérêts du créancier : celui-ci doit pouvoir, durant ce laps de temps, prendre les mesures qu’appelle la disparition annoncée de la garantie — exiger de nouvelles sûretés, dénoncer le concours consenti au débiteur, voire en suspendre le renouvellement. L’appréciation du caractère raisonnable du délai, lorsqu’il n’a pas été contractuellement fixé, relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui tiennent compte de la nature de l’opération garantie et des usages de la place.

Il peut être observé que l’article 2302 du Code civil fait peser l’obligation pour le créancier professionnel, en présence d’un cautionnement à durée indéterminée, de rappeler, à ses frais, à la caution notamment « sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. » Ce dispositif d’information annuelle constitue le complément naturel de la faculté de résiliation : il garantit que la caution, souvent profane, n’ignore pas le droit dont elle est titulaire et soit en mesure de l’exercer en connaissance de cause.

ii) Effets

La résiliation d’un cautionnement à durée indéterminée a pour effet de mettre fin à la seule obligation de couverture.

Cela signifie que l’obligation de règlement persiste pour les dettes nées entre la souscription du cautionnement et la date de résiliation.

Aussi, la caution n’est-elle libérée de son engagement que pour les dettes futures, soit celles nées postérieurement à la résiliation. La date de résiliation joue ainsi le rôle d’une ligne de partage : elle fige l’assiette de la garantie sans effacer ce qui s’y trouve déjà inscrit.

S’agissant des dettes couvertes au titre de l’engagement de caution, il est indifférent qu’elles soient exigibles ou encore que le créancier ait engagé des poursuites (V. en ce sens Cass. com. 16 oct. 1990, n°88-17.252l'arrêt▾). Il suffit que la dette soit née antérieurement à la résiliation pour qu’elle demeure dans le périmètre de la garantie ; son exigibilité, qui relève de l’obligation de règlement, est sans incidence sur l’étendue de la couverture ainsi cristallisée.

Dans un arrêt du 13 juin 1995, la Cour de cassation a, par ailleurs, précisé que « la solidarité entre cautions n’a pas pour effet leur représentation mutuelle dans l’exercice de la faculté individuelle de révocation ».

Autrement dit, la résiliation produit ses effets à l’égard de son seul auteur et non à l’égard des cofidéjusseurs (Cass. 1^ère civ. 13 juin 1995, n°92-19.358l'arrêt▾). La solution se justifie par la nature même de la faculté de révocation : strictement personnelle, elle ne saurait engager ceux qui ne l’ont pas exercée. La solidarité, qui joue dans la phase de paiement, n’institue pas un mandat réciproque dans la phase d’extinction de la couverture.

La Première chambre civile a toutefois précisé que, en présence de plusieurs cautions, la résiliation de l’une était susceptible de libérer les autres (Cass. 1^ère civ. 7 déc. 1999, n°97-22.505l'arrêt▾). Cette nuance se comprend lorsque les cautions se sont engagées en considération les unes des autres : si la garantie consentie par chacune avait pour condition déterminante celle des autres, le retrait de l’une peut emporter, par voie de conséquence, l’extinction de l’engagement des cofidéjusseurs dont le consentement reposait sur le maintien de la sûreté collective.

S’agissant de la preuve de la résiliation, elle doit être rapportée par la caution. Concrètement, elle doit démontrer que le créancier a été touché par la notification qui lui a été adressée ; d’où la nécessité de procéder par voie de lettre recommandée avec accusé de réception (Cass. com. 22 juin 1999, 96-14.122l'arrêt▾). La charge probatoire pesant sur la caution porte non sur l’envoi, mais sur la réception effective de la notification par le créancier : c’est cette réception qui fait courir le préavis et, partant, qui détermine la date à laquelle l’assiette de couverture se trouve figée.

b) Le cautionnement garantissant une obligation principale à durée déterminée

La question qui ici se pose est de savoir si, en présence d’un contrat de cautionnement conclu pour une durée indéterminée mais garantissant une obligation assortie d’un terme extinctif, la caution est investie d’une faculté de résiliation unilatérale de son engagement.

Comme vu précédemment, en application du principe de prohibition des engagements perpétuels, la caution devrait, en l’absence de terme stipulé dans l’acte de cautionnement, pouvoir y mettre fin unilatéralement.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la jurisprudence qui considère que, quand bien même un cautionnement est souscrit pour une durée indéterminée, dès lors qu’il vise à garantir une obligation principale à durée déterminée, le terme dont est assortie cette dernière fait obstacle à toute résiliation unilatérale par la caution de son engagement.

Ainsi la Cour de cassation assimile-t-elle le cautionnement indéfini garantissant une obligation principale assortie d’un terme extinctif à un contrat conclu pour une durée déterminée (V. en ce sens Cass. com. 4 nov. 1986, n°84-17.696l'arrêt▾). Le raisonnement est le suivant : le terme du cautionnement n’est pas absent, il est seulement implicite, car emprunté à celui de l’obligation garantie. La caution ne saurait dès lors invoquer la prohibition des engagements perpétuels, qui ne joue qu’à l’égard des engagements véritablement dépourvus de terme. Encore faut-il, pour que cette assimilation opère, que l’obligation principale soit elle-même affectée d’un terme certain, à l’exclusion des contrats à durée indéterminée qui se reconduiraient indéfiniment.

La conséquence en est qu’il ne pourra prendre fin que dans deux cas :

• Survenance du terme de l’obligation principale
• Rupture du contrat cautionné d’un commun accord entre les parties

En dehors de ces deux situations, l’obligation de couverture qui pèse sur la caution continuera à produire tous ses effets.

i) Le sort de la prorogation et du renouvellement du contrat principal

L’assimilation au contrat à durée déterminée appelle un corollaire essentiel : si le terme borne l’engagement de la caution, encore faut-il déterminer ce qu’il advient lorsque le contrat principal, parvenu à son échéance, se trouve prolongé. La jurisprudence opère ici une distinction rigoureuse, qui repose sur la finalité même de l’obligation de couverture : la caution n’a entendu garantir que les obligations nées du rapport contractuel initial, dans les limites où elle s’est engagée — cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté (article 2292 du Code civil).

Aussi la Chambre commerciale juge-t-elle que la caution qui garantit un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, celle-ci donnant naissance à des obligations nouvelles qu’elle n’a pas garanties (Cass. com. 9 avr. 2013, n°12-18.019l'arrêt▾). Le terme de l’obligation principale marque ainsi la limite de la couverture : au-delà, les dettes échappent à la garantie.

La distinction est plus nette encore en cas de tacite reconduction. La Cour de cassation considère que celle-ci donne naissance à un nouveau contrat, et non à la prorogation du contrat primitif, en sorte que le cautionnement ne peut être étendu aux obligations issues de ce contrat nouveau (Cass. com. 11 févr. 1997, n°95-15.130l'arrêt▾). La solution s’inscrit dans le prolongement direct de l’arrêt du 4 novembre 1986 : si les parties ont expressément prévu que les contrats reconduits auraient une durée déterminée égale à celle du contrat initial, le cautionnement les couvre ; à défaut d’une telle stipulation, la reconduction fait surgir un rapport distinct, étranger au périmètre de la garantie.

Cette ligne jurisprudentielle protège la caution contre toute extension insidieuse de son engagement : elle ne répond que des dettes nées dans la fenêtre temporelle qu’elle a consentie, et le créancier qui souhaite voir la garantie se prolonger doit recueillir un consentement nouveau.

2) Cas particulier du compte courant

Le cautionnement du solde d’un compte courant est une opération fréquente dans la vie des affaires, puisque souvent exigé par le banquier en garantie de l’ouverture de crédit consentie à son client.

Pour mémoire, le compte courant est défini classiquement comme le « contrat par lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce que celles-ci soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible soumis à un régime unitaire ».

Cette technique permet de faciliter la relation des parties dans la mesure où le règlement de leurs créances réciproques s’opère par le truchement de leur inscription en compte.

Cette inscription produit un effet extinctif en ce que les créances entrées en compte fusionnent avec le solde de ce compte qui constituera alors une créance unique et donnera lieu à un règlement global.

Ainsi, au lieu que les créances soient réglées individuellement, selon des règles propres à chacune d’elles, elles sont incorporées dans un solde pouvant varier alternativement au profit de l’une ou l’autre partie.

Ce qui, en conséquence, a vocation à être exigible et donc à être réglé, ce ne sont pas les créances entrées séparément en compte, mais le solde du compte unique et indivisible dans lequel elles sont inscrites.

En raison du principe d’indivisibilité du compte courant, ce solde ne sera exigible qu’au jour de sa clôture.

Cette particularité du compte courant n’est pas sans avoir soulevé des difficultés en matière de cautionnement. La cause en réside dans une apparente contradiction : le cautionnement suppose des dettes identifiables, tandis que le mécanisme du compte courant dissout les créances individuelles dans un solde mouvant et provisoire, dont le montant définitif n’est connu qu’à la clôture. Comment, dès lors, déterminer l’assiette d’une garantie qui porte sur un agrégat indivisible et fluctuant ?

Lorsque, en effet, une caution s’engage à garantir le solde d’un compte courant la question se pose de l’étendue de son obligation de couverture.

Plus précisément, en cas d’extinction du cautionnement avant la clôture du compte courant, l’obligation de couverture est-elle cantonnée au solde provisoire calculé au jour de la fin de l’engagement de caution ou s’étend-elle au solde définitif calculé au jour de la clôture du compte ?

a) Droit antérieur

Sous l’empire du droit antérieur, l’extinction de l’obligation de couverture en présence d’un cautionnement de compte courant a donné lieu à un abondant contentieux.

• Première étape
  • Dans un premier temps, la jurisprudence a estimé que la caution était tenue jusqu’à la date de clôture du compte courant sans pouvoir excéder le montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de l’extinction du cautionnement (V. en ce sens CA Orléans, 10 oct. 1966).
  • Ainsi, d’un côté l’obligation de couverture de la caution était cantonné au solde provisoire du compte, d’un autre côté l’obligation de règlement était tributaire du solde définitif dont le montant ne serait connu qu’à la clôture du compte.
  • Cette solution a été vivement critiquée par la doctrine, les auteurs avançant qu’elle revenait à maintenir l’engagement de caution indéfiniment.
  • Cette dernière demeurait, en effet, sous la menace d’un appel en garantie tant que le compte courant n’avait pas été clôturé.
  • Par ailleurs, dans l’hypothèse où le solde du compte courant serait devenu créditeur postérieurement à la révocation du cautionnement, la caution ne pouvait pas en profiter puisque tenue jusqu’à la clôture du compte. Elle était alors exposée à ce que, à cette date, le solde soit redevenu débiteur.
  • En définitive, cette première position revenait à priver de toute portée pratique la résiliation : la caution avait beau révoquer son engagement, elle restait suspendue aux aléas du fonctionnement ultérieur du compte, dont elle ne maîtrisait ni la durée ni l’évolution.

• Seconde étape
  • Les critiques formulées par la doctrine à l’endroit de la position prise par la Cour de cassation ont conduit cette dernière à opérer un revirement de jurisprudence.
  • Dans un arrêt du 22 novembre 1972, elle a ainsi reproché à une Cour d’appel d’avoir condamné une caution au paiement du solde débiteur d’un compte courant au jour de sa clôture « sans rechercher si, le compte ayant continué à fonctionner, le débit du solde provisoire existant au jour de la révocation du cautionnement n’a pas été effacé par les remises subséquentes, et si le solde débiteur, actuellement réclamé après clôture définitive du compte, ne résulte point d’avances effectuées par la banque postérieurement à la révocation de l’engagement dudit x» ( com. 22 nov. 1972, n°71-10.745l'arrêt▾).
  • Autrement dit, pour la Chambre commerciale, il y a lieu désormais de tenir compte des remises de fonds susceptibles d’être réalisées par le créancier postérieurement à la résiliation du cautionnement.
  • Ces remises viennent, en effet, en déduction du montant du solde provisoire calculé au jour de l’extinction du cautionnement et qui constitue la limite de l’engagement de caution.
  • Concrètement, elles viennent donc diminuer la dette de la caution, qui s’éteint progressivement à mesure que des opérations sont inscrites au crédit du compte.
  • La caution est ainsi protégée par un système de double plafond :
    • Elle ne peut pas être tenue au-delà du montant du solde provisoire débiteur arrêté au jour de la résiliation de son engagement
    • Elle peut être tenue à moins que ce premier plafond dans l’hypothèse où des remises de fonds interviendraient postérieurement à l’extinction du cautionnement

• • L’adoption de cette solution n’est pas sans avoir porté atteinte au principe d’indivisibilité du compte courant : les remises portées au crédit du compte courant sont, en effet, comptabilisées séparément puisque venant s’imputer sur un solde provisoire alors même qu’elles devraient être fusionnées avec l’ensemble des opérations inscrites en compte et soumises à un régime unitaire.
  • Cette entorse à l’indivisibilité est toutefois assumée : la Cour de cassation a fait prévaloir la protection de la caution — et, à travers elle, le respect de la prohibition des engagements perpétuels — sur la cohérence dogmatique du mécanisme du compte courant. Le pragmatisme l’emporte ici sur la pureté conceptuelle.
  • Bien que certaines juridictions se soient opposées à la position prise par la Cour de cassation, cette dernière a réaffirmé sa jurisprudence à plusieurs reprises (V. en ce sens com. 23 mai 1989, n°87-18.939l'arrêt▾; Cass. com. 1^er juill. 2003, n°00-16.591).
  • Ce dernier arrêt mérite une attention particulière : statuant sur le cautionnement du solde débiteur d’un compte courant consenti pour une durée déterminée, la Chambre commerciale y affirme, au visa des anciens articles 1134 et 2015 du Code civil, que les remises de la banque postérieures au terme de l’engagement ne sauraient être mises à la charge de la caution. La règle du double plafond se trouve ainsi étendue à l’hypothèse du cautionnement borné par un terme, et non plus seulement à celle de la révocation d’un engagement à durée indéterminée.
  • Cette jurisprudence, pour le moins favorable aux cautions, n’a pas manqué de faire réagir les établissements bancaires qui ont cherché des parades.
  • L’enjeu était pour eux d’éviter que la garantie prise ne s’amenuise à mesure des remises réalisées sur le compte courant cautionné et risquer que, en cas de solde temporairement créditeur, la caution ne soit totalement libérée de son engagement.
  • Pour ce faire, les banques ont pris l’habitude de stipuler dans les contrats de cautionnement une clause aux termes de laquelle la caution s’engageait à régler le solde provisoire débiteur au jour de la résiliation de son engagement, ce qui évitait que ce solde ne soit affecté par des remises postérieures.
  • Contestée par la doctrine, la validité de cette clause a été reconnue par la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 25 novembre 1974 ( com. 25 nov. 1974, n°73-12.702l'arrêt▾).
  • La Haute juridiction a encore admis la validité de la stipulation prévoyant que « en cas de résiliation du cautionnement, les obligations de la caution seront déterminées par le solde que dégagera le compte courant au moment de sa clôture, mais que ce solde ne pourra excéder la balance débitrice lors de la résiliation» ( com. 6 juill. 1983, n°79-12.851l'arrêt▾).
  • Cette clause avait ni plus ni moins pour effet que de réinstaurer le système adopté par la Cour de cassation avant le revirement de jurisprudence opéré par l’arrêt du 22 novembre 1972.
  • La validité ainsi reconnue à de telles stipulations procédait d’une logique libérale : dès lors que la prohibition des engagements perpétuels n’était pas en cause — la caution s’obligeant à un montant déterminé, celui du solde de révocation —, rien ne s’opposait à ce qu’elle renonçât par avance au bénéfice de l’imputation des remises postérieures. Le double plafond, conçu comme une règle protectrice, n’était pas d’ordre public et pouvait donc être écarté par convention.

b) Réforme du droit des sûretés

À l’occasion de la réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le législateur a révisé le régime du compte courant afin notamment de mettre un terme aux pratiques des banques qui, par le jeu de clauses contractuelles, étaient parvenues à revenir à l’ancien système, soit à maintenir l’engagement de caution jusqu’à la clôture du compte courant.

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, cette solution pose difficulté car elle peut aboutir à ce que l’obligation de règlement se prolonge indéfiniment.

En effet, tant que le compte n’est pas clôturé, la créance principale n’est pas exigible ; par suite, l’obligation de la caution ne l’est pas non plus, si bien que la prescription ne commence pas à courir. Un tel résultat heurte la prohibition des engagements perpétuels.

C’est la raison pour laquelle le nouvel article 2319 prévoit, dans le droit fil d’une décision de la Cour de cassation rendue le 5 octobre 1982 (Cass. com., 5 oct. 1982, n° 81-12595l'arrêt▾), que « la caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement ».

Autrement dit, l’obligation de règlement de la caution s’éteint à l’expiration d’un délai de 5 ans à compter de la résiliation du cautionnement, quand bien même le compte courant continue à fonctionner au-delà de ce délai.

L’obligation de couverture prend fin, quant à elle, au jour de la révocation de l’engagement de caution. Il convient ainsi de bien distinguer les deux échéances que la réforme articule : la révocation fige l’assiette de la garantie en mettant un terme à la couverture, tandis que le délai quinquennal de l’article 2319 vient buter l’obligation de règlement, en interdisant toute poursuite de la caution au-delà de cinq ans, fût-ce sur des dettes entrées dans l’assiette avant la révocation.

Par cette double règle — extinction de la couverture à la révocation, butoir quinquennal de l’obligation de règlement —, le législateur a entendu refermer la brèche que les clauses bancaires avaient ouverte, et garantir que la caution du solde d’un compte courant ne demeure pas indéfiniment exposée au risque de poursuite. La réforme parachève ainsi le mouvement amorcé par le revirement de 1972, en élevant au rang de règle légale d’ordre public ce que la jurisprudence avait peiné à imposer face aux parades contractuelles.