Formalisme du cautionnement: l’exigence de signature

Signer un acte de cautionnement n’est pas une simple formalité de clôture : c’est l’acte par lequel la caution scelle son engagement et accepte de répondre, sur son patrimoine, de la dette d’autrui. Aussi l’absence ou l’irrégularité de la signature n’est-elle jamais anodine — elle peut emporter la nullité pure et simple de la garantie, et libérer la caution de toute obligation envers le créancier.

La difficulté tient à ce que l’article 2297 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, ne mentionne plus expressément la signature de la caution, là où l’ancien droit de la consommation l’imposait à peine de nullité. Faut-il y voir l’abandon de l’exigence ? Il n’en est rien : la signature demeure tout à la fois une condition de preuve et une condition de validité de l’engagement.

Restent deux questions pratiques, que la jurisprudence a longuement travaillées et que la réforme oblige à réexaminer : comment la caution doit-elle signer — sa signature manuscrite peut-elle céder la place à une signature électronique — et où cette signature doit-elle figurer sur l’acte par rapport à la mention manuscrite légale ?

La signature, condition de validité du cautionnement

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 2297 du Code civil est silencieux sur l’exigence de signature de l’acte de cautionnement par la caution.

Est-ce à dire que cette exigence n’est plus une condition de validité de l’engagement de caution ? Il n’en est rien.

Il s’agit là d’une maladresse du législateur, qui ne remet nullement en cause l’importance que revêt la signature. Non seulement celle-ci est requise à titre de preuve, conformément à l’article 1376 du Code civil — qui subordonne la force probante de l’acte sous signature privée constatant un engagement unilatéral de payer à la signature de celui qui souscrit cet engagement —, mais encore elle constitue une condition de validité du cautionnement.

La portée de cette exigence se mesure à la sanction qui l’assortit. Dans un arrêt du 22 janvier 2013, la Cour de cassation a ainsi annulé un cautionnement au motif qu’il « contrevenait à l’exigence, prévue à peine de nullité, selon laquelle l’engagement manuscrit doit précéder la signature » (Cass. com., 22 janv. 2013, n° 11-22.831l'arrêt▾). La signature n’est donc pas un accessoire de l’acte : elle en commande l’existence même.

Les deux fonctions de la signature

Si la signature occupe une place aussi centrale, c’est qu’elle remplit deux fonctions principales, indissociables l’une de l’autre :

• Elle permet d’identifier la personne qui souscrit l’engagement de caution ;
• Elle permet d’exprimer la volonté de la caution de s’obliger à garantir l’obligation principale.

La première fonction relève de l’imputabilité : nul ne peut être tenu d’une dette qu’il n’a pas reconnue comme sienne. La seconde relève du consentement : la caution ne s’engage qu’autant qu’elle a entendu se lier. C’est l’articulation de ces deux fonctions qui explique que la signature soit exigée à la fois ad probationem et ad validitatem.

L’admission de la signature électronique

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, il est désormais admis que la signature soit apposée sur l’acte par voie électronique, pourvu qu’elle satisfasse les exigences posées à l’article 1367, al. 2^e du Code civil.

Cette disposition prévoit que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

On retrouve, par ce renvoi, les deux fonctions de la signature : l’identification du signataire et la garantie du lien entre la marque et l’acte — c’est-à-dire l’intégrité de l’engagement. La dématérialisation ne dispense donc pas la signature de remplir son office ; elle en déplace seulement le support.

L’emplacement de la signature : de la rigueur au tempérament

S’agissant de l’endroit où la signature doit figurer sur l’acte, les anciennes dispositions du Code de la consommation exigeaient que la mention manuscrite précède la signature de la caution. Sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation en a déduit qu’il y avait lieu d’annuler tous les cautionnements qui ne satisfaisaient pas à cette exigence (Cass. com., 17 sept. 2013, n° 12-13.577l'arrêt▾).

La rigueur de cette solution s’est confirmée : dans un arrêt du 1^er avril 2014, la Cour a censuré une cour d’appel qui avait validé un cautionnement alors que la signature avait été apposée sur l’acte avant la mention manuscrite (Cass. com., 1^er avr. 2014, n° 13-15.735).

La logique était implacable : la mention manuscrite ayant pour office de garantir que la caution a mesuré la portée de son engagement avant de s’y obliger, la signature qui la précède ne pouvait couvrir un consentement encore inexistant. Prior tempore : la chronologie matérielle valait chronologie psychologique.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Première chambre civile a toutefois adopté une solution plus nuancée, en admettant que les paraphes suivant la mention manuscrite puissent sauver l’irrégularité tenant à ce que la signature avait été apposée avant ladite mention (Cass. 1^re civ., 22 sept. 2016, n° 15-19.543l'arrêt▾). L’appréciation se fait alors fonctionnelle : ce qui importe n’est pas tant la position formelle de la signature que la certitude que la mention a bien été approuvée par la caution.

L’emplacement de la signature en droit actuel

L’exigence d’apposition de la signature après la mention reproduite par la caution est-elle toujours d’actualité aujourd’hui ?

L’article 2297 étant silencieux sur cette exigence, il est probable que le positionnement de la signature sur l’acte soit désormais indifférent. Peu importerait donc qu’elle précède ou suive la mention reproduite par la caution : la seule contrainte serait qu’elle figure effectivement sur l’acte.

Si cette lecture se confirme, le contentieux nourri sous l’empire du droit de la consommation — depuis la sévérité des arrêts de 2013 et 2014 jusqu’au tempérament de 2016 — perdrait l’essentiel de son objet. La signature conserverait ses deux fonctions cardinales d’identification et d’expression du consentement ; mais son emplacement relatif, naguère sanctionné à peine de nullité, ne serait plus qu’une question de fait, dépourvue d’incidence sur la validité de l’engagement.