Validité du cautionnement: le pouvoir des époux communs en biens de se porter caution (art. 1415 C. civ.)

De la capacité requise pour s’engager, la question du pouvoir de se porter caution se distingue nettement lorsque la caution est mariée sous un régime de communauté : il ne s’agit plus alors de savoir si l’époux peut contracter, mais de mesurer l’étendue exacte du gage offert au créancier, et tout particulièrement le sort des biens communs. L’article 1415 du Code civil apporte à cette interrogation une réponse d’une singulière fermeté, en soustrayant en principe la masse commune à la poursuite du créancier de l’époux qui a cautionné seul, pour ne l’y soumettre qu’au prix du consentement exprès de son conjoint. Comprendre ce mécanisme, ses origines et la portée de la sanction qui frappe l’engagement irrégulier, c’est saisir l’un des points où la validité du cautionnement se joue moins dans le rapport entre la caution et le créancier que dans l’équilibre interne du ménage.

Sous l’empire du droit antérieur à la grande loi portant réforme des régimes matrimoniaux, les dettes nées du chef d’un conjoint étaient toutes soumises au même régime juridique : elles étaient exécutoires sur les propres du débiteur et sur les biens communs, dès lors qu’il était établi que l’engagement avait été pris au cours du mariage.

Cette unité de traitement procédait de la logique même de la communauté. Instituer un régime communautaire, c’est en effet décider de mettre en commun les principales richesses perçues, produites et acquises par les époux pendant l’union : gains et salaires, fruits et revenus des biens propres, acquêts réalisés à titre onéreux. La communauté a, par principe, vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent la sphère patrimoniale du ménage. Or, pour que cette captation de l’actif ait un sens, encore faut-il que la masse commune réponde corrélativement du passif engendré par l’activité des époux : il serait incohérent que la communauté profite des fruits de l’industrie de chacun sans supporter les dettes contractées pour les produire.

C’est précisément ce principe d’engagement de la communauté qu’énonce l’article 1413 du Code civil, lequel pose que le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs.

Dans le cadre des travaux parlementaires qui ont donné lieu à l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, il est deux catégories de dettes qui ont attiré l’attention du législateur.

Il s’agit des emprunts et des cautionnements dont la souscription est susceptible d’emporter des conséquences financières particulièrement graves pour le ménage et représentent donc un danger pour le patrimoine familial.

La singularité de ces deux actes tient à leur économie propre. Contrairement à l’acquisition d’un bien à titre onéreux, qui appauvrit la communauté d’une somme mais l’enrichit corrélativement d’une valeur entrant dans l’actif commun, l’emprunt et le cautionnement n’ont aucune contrepartie certaine pour la masse commune : ils créent un passif éventuel, parfois considérable, sans alimenter en valeur le patrimoine du ménage. Le cautionnement, en particulier, expose la communauté à répondre de la dette d’un tiers — dette à la formation de laquelle elle est demeurée parfaitement étrangère.

Aussi, par souci de protection des intérêts de la famille, a-t-il été décidé d’instituer une exception au principe posé à l’article 1413 du Code civil.

Cette exception est énoncée à l’article 1415 du Code civil qui prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que lorsque la dette née du chef d’un conjoint consiste, soit en un emprunt, soit en un cautionnement, la dette n’est pas exécutoire sur les biens communs.

Ainsi est-ce pour un cantonnement du gage des créanciers aux seuls revenus du souscripteur de l’emprunt ou du cautionnement que le législateur a opté en 1985. Le principe ainsi énoncé est, non pas une règle de pouvoir, mais bien de passif.

En effet, l’article 1415 du Code civil ne retire, ni ne limite les prérogatives dont sont investis les époux. Ces derniers demeurent libres de souscrire, sans le consentement de l’autre, un emprunt ou un cautionnement. Cette faculté relève de la gestion concurrente, le législateur ayant écarté la cogestion pour cette catégorie d’actes. La raison en est qu’il a souhaité préserver le crédit du ménage et l’indépendance professionnelle des époux.

La portée de ce choix mérite d’être pleinement mesurée. En matière de gestion conjointe, certains actes graves énumérés par la loi — telle l’aliénation d’un immeuble commun — requièrent, à peine de nullité, le concours des deux époux : le défaut de pouvoir y emporte invalidité de l’acte. Le législateur de 1985 aurait pu rattacher le cautionnement à ce régime de cogestion et frapper de nullité l’engagement souscrit isolément. Il s’en est délibérément abstenu, afin que l’époux conserve, dans l’exercice de son crédit comme de son activité professionnelle, une pleine autonomie. La protection de la famille a donc été assurée, non par une amputation du pouvoir d’agir, mais par un repli de l’assiette du gage : l’époux peut s’engager seul, mais il n’engage alors que lui-même.

Pour assurer la protection du patrimoine de la famille, c’est donc une règle de passif qui a été adoptée et plus précisément une règle qui intéresse l’obligation à la dette. Le gage consenti aux créanciers est le même que celui dont bénéficient les créanciers titulaires d’une dette contractée avant le mariage ou se rattachant à une succession ou une libéralité, à la différence près toutefois que ce gage n’est pas figé.

L’assiette ainsi cantonnée se compose des biens propres de l’époux engagé et de ses revenus. La notion de revenus appelle ici une précision, car elle ne se confond pas avec celle de gains et salaires que vise l’article 1414 du Code civil. Là où ce dernier texte protège spécifiquement la rémunération perçue en contrepartie du travail fourni, le gage offert au créancier de l’époux caution s’étend à l’ensemble de ses revenus — produits du travail comme fruits et revenus de ses biens propres — pourvu qu’ils n’aient pas perdu leur nature de revenus par capitalisation ou investissement.

Le dispositif prévu par l’article 1415 présente la particularité d’opérer une distinction selon que l’emprunt ou le cautionnement ont été ou non contractés avec le consentement du conjoint.

Lorsque ce consentement a été donné, les biens communs sont réintégrés dans le gage des créanciers.

Lorsque, en revanche, il fait défaut, quand bien même l’engagement d’emprunt ou de cautionnement a été pris dans l’intérêt de la famille, la dette ne sera exécutoire que sur les propres et les revenus du débiteur.

Il importe de souligner que ce cantonnement n’emporte nullement disparition de l’engagement : le cautionnement souscrit par un époux seul demeure parfaitement valable, la caution restant tenue envers le créancier sur ses biens propres et ses revenus, dans la double limite de la somme garantie et de la valeur du bien concerné. La Chambre commerciale l’a clairement affirmé en jugeant qu’un cautionnement contracté sans le consentement exprès du conjoint « est inopposable » quant aux biens communs, « mais il n’en demeure pas moins valable » (Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾). La sanction de la méconnaissance de l’article 1415 n’est donc ni la nullité, ni la caducité, mais bien l’inopposabilité de l’engagement à la communauté — confirmation, s’il en était besoin, qu’est ici en cause une règle de passif et non de pouvoir.

Bien que l’économie générale de l’article 1415 ne soulève pas de difficulté particulière, la règle énoncée par ce texte n’en a pas moins fait l’objet d’un contentieux abondant, tant s’agissant de son domaine d’application, que s’agissant de ses modalités de mise en œuvre.

Nous ne nous focaliserons ici que sur le cautionnement.

I) Le domaine d’application de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes de cautionnement

A) Définition

Les emprunts ne sont pas les seules opérations susceptibles de mettre en péril les intérêts de la famille, le législateur a estimé que l’acte de cautionnement représentait également un danger pour le patrimoine du ménage.

C’est la raison pour laquelle le cantonnement du gage des créanciers opéré par l’article 1415 du Code civil joue également pour les cas où un époux souscrirait seul un engagement de caution.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les garanties qui donnent lieu à l’application de cette disposition protectrice ? À l’analyse, à l’instar de la notion d’emprunt, la jurisprudence a adopté une approche extensive de la notion de cautionnement.

Dans son sens ordinaire, le cautionnement se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même.

En somme, le cautionnement consiste à octroyer au créancier un second débiteur, la caution, dont le patrimoine est affecté en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur principal.

Ce caractère accessoire n’est pas une simple qualité descriptive : il imprime au cautionnement l’essentiel de son régime. Parce que l’engagement de la caution se greffe sur l’obligation principale, dont il n’est que l’accessoire, la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette garantie, et la cession de la créance principale emporte de plein droit cession de l’accessoire que constitue le droit contre la caution (Cass. com. 14 févr. 2024, n°22-19.801l'arrêt▾). C’est ce trait qui permet, on le verra, de distinguer le cautionnement des garanties qui, tout en couvrant la dette d’autrui, s’en détachent par leur autonomie.

Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du Code civil. Cette sûreté présente la particularité d’être assortie d’un régime particulièrement protecteur lorsqu’elle est consentie par une personne physique.

B) Extension du domaine de l’article 1415 aux sûretés personnelles

Bien que l’article 1415 du Code civil vise expressément le cautionnement, garantie dont le domaine est parfaitement défini par le code civil, la jurisprudence a admis que ce texte pouvait également trouver à s’appliquer pour d’autres garanties.

La logique de cette extension est aisée à saisir. L’article 1415 a été conçu pour protéger la communauté contre les engagements de garantie qui, sans contrepartie patrimoniale, l’exposent à répondre de la dette d’un tiers. Or cette menace ne tient pas à la qualification formelle de l’acte, mais à son économie : dès lors qu’une sûreté personnelle, quelle qu’en soit l’appellation, est de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté en garantie de la dette d’autrui, l’esprit du texte commande qu’elle en relève. C’est donc par identité de fonction, et non par identité de qualification, que la jurisprudence raisonne.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation a, par exemple, jugé, que l’article 1415 du Code civil était applicable à la garantie à première demande.

Au soutien de sa décision, elle affirme que comme le cautionnement, la garantie à première demande, qui est une sûreté personnelle, « consiste en un engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme déterminée, et est donc de nature à appauvrir le patrimoine de la communauté » (Cass. 1^ère civ. 20 juin 2006, n°04-11.037l'arrêt▾).

La solution mérite d’être pleinement appréciée, car la garantie autonome se distingue du cautionnement précisément par ce qui fait l’originalité de la première : elle est indépendante de l’obligation garantie, là où le cautionnement en est l’accessoire. Le garant à première demande paie sa propre dette, non celle du débiteur, et ne peut, en principe, opposer au bénéficiaire les exceptions tirées du rapport de base. À cet égard, la Cour de cassation veille à ne pas dénaturer les engagements : ne constitue pas une garantie autonome celui qui a pour objet la garantie de la propre dette du débiteur envers son créancier, lequel doit alors être requalifié en cautionnement (Cass. 1^re civ. 6 juill. 2004, n°01-15.041l'arrêt▾). En dépit de cette différence de structure, la garantie autonome partage avec le cautionnement la même aptitude à grever la communauté du poids de la dette d’un tiers : c’est ce dénominateur commun qui justifie qu’elle soit soumise au régime protecteur de l’article 1415.

Dans un arrêt du 4 février 1997, la Chambre commerciale a tenu le même raisonnement pour l’aval donné en garantie d’un billet à ordre (Cass. com. 4 févr. 1997, n°94-19.908l'arrêt▾)

À cet égard, l’aval se définit comme l’engagement pris par une personne de régler tout ou partie d’un effet de commerce (lettre de change, billet à ordre, etc.), à l’échéance, en cas de défaut de paiement du débiteur garanti.

L’aval se rapproche de la garantie à première demande et du cautionnement en ce qu’il consiste en l’adjonction au rapport d’obligation principal existant d’un rapport d’obligation accessoire qui confère au créancier un droit de gage général sur le patrimoine du garant en cas de défaillance du débiteur initial

C’est parce que, fondamentalement, l’aval et la garantie à première demande ont le même mode de fonctionnement que le cautionnement que la Cour de cassation a considéré qu’il y avait lieu de les assujettir au régime de l’article 1415 du Code civil.

Le critère de l’extension peut, dès lors, être formulé en une proposition synthétique : relève de l’article 1415 toute sûreté personnelle par laquelle un époux affecte son patrimoine, sans contrepartie pour la communauté, à la garantie de la dette d’un tiers. C’est cette double exigence — affectation du patrimoine et garantie de la dette d’autrui — qui circonscrit le champ d’application du texte.

Cette extension du dispositif prévu par ce texte est néanmoins demeurée cantonnée au domaine des sûretés personnelles.

La Cour de cassation a ainsi refusé de faire application de l’article 1415 à l’engagement pris par un associé de souscrire des parts sociales dans une société à risque illimitée.

Dans un arrêt du 17 janvier 2006, elle a affirmé en ce sens que « le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement » (Cass. 1^ère civ. 17 janv. 2006, n°02-16.595l'arrêt▾).

En l’espèce, l’enjeu portait sur la question de savoir si l’associé d’une SNC pouvait opposer aux créanciers sociaux l’application de l’article 1415 du Code civil.

À cet égard, le créancier de la société envisageait de saisir les biens communs du couple.

Pour la Cour de cassation, l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable dans la mesure où l’engagement pris par l’associé en nom collectif ne s’analysait nullement en un acte de cautionnement.

Un auteur justifie cette solution en arguant que « s’il est vrai que le contrat de société à risque illimité a en commun avec le cautionnement de donner, éventuellement, naissance à une obligation de payer la dette d’autrui, en revanche, il s’en distingue fondamentalement par son effet spéculatif résultant d’une recherche directe, par la mise en commun de biens ou d’industrie, d’un bénéfice ou d’une économie qui profitera à la communauté et qui justifie que cette dernière en supporte les risques ».

Aussi, cette différence fondamentale qui existe entre le contrat de société et le contrat de cautionnement expliquerait-elle pourquoi dans le premier la communauté doive répondre des dettes nées de ce contrat et que, pour le second, elle échappe au droit de gage général du créancier bénéficiaire de la garantie.

On retrouve ici le critère dégagé plus haut : l’associé en nom collectif ne souscrit pas une sûreté au profit d’un tiers, il poursuit, par sa participation au capital, une fin spéculative dont la communauté est appelée à recueillir les fruits. Là où la caution s’appauvrit sans contrepartie au seul bénéfice du débiteur garanti, l’associé s’oblige en considération d’un profit escompté pour le ménage. Puisque la communauté a vocation à recueillir le gain, il est cohérent qu’elle réponde du risque : le fondement même de l’article 1415 — l’absence de contrepartie patrimoniale — fait ici défaut.

C) Exclusion du domaine de l’article 1415 des sûretés réelles

Tel n’est pas le cas, en revanche, des sûretés réelles qui consistent en l’affectation, non pas d’un patrimoine en garantie de la dette d’autrui, mais d’un bien au paiement préférentiel du créancier.

Autrement dit, elles se caractérisent par l’affectation spéciale et prioritaire d’un ou plusieurs éléments d’actif du débiteur en garantie de l’obligation souscrite. Parmi les sûretés réelles on distingue les sûretés réelles immobilières des sûretés réelles mobilières.

Parce que celui qui constitue une sûreté réelle ne contracte pas un engagement personnel auprès du créancier, mais lui consent un droit réel – accessoire – sur un bien dont il est propriétaire, la jurisprudence refuse d’étendre l’application de l’article 1415 du Code civil à cette catégorie de garantie.

Dans un arrêt du 22 septembre 2016, la Cour de cassation a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait refusé d’appliquer l’article 1415 à un nantissement de meuble incorporel constitué par un époux au motif qu’il consiste en « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, laquelle n’implique aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas » (Cass. 1^ère civ. 22 sept. 2016, n°15-20.664l'arrêt▾).

La motivation de cet arrêt est doublement éclairante. Elle exclut, d’abord, la sûreté réelle du champ de l’article 1415, faute d’engagement personnel du constituant ; elle rappelle, ensuite, que le cautionnement « ne se présume pas » — règle classique selon laquelle la qualité de caution, qui emporte engagement de tout le patrimoine, ne saurait résulter d’une affectation purement réelle. À défaut d’engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui, il n’y a pas cautionnement, et le ressort même de la protection édictée par l’article 1415 fait défaut.

Si l’exclusion des sûretés réelles du domaine de l’article 1415 a toujours été très majoritairement admise, tant par la doctrine, que par la jurisprudence, tel n’est pas le cas de ce que l’on appelle le cautionnement réel.

II) La controverse portant sur le cautionnement réel

Une controverse est née s’agissant de l’application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel qui est une garantie présentant une nature hybride.

• D’un côté, il s’agit pour un tiers de s’engager à garantir la dette d’un débiteur principal, ce qui rapproche l’opération du cautionnement
• D’un autre côté, le garant affecte en garantie du paiement de la dette principale, non pas son patrimoine, mais un ou plusieurs biens déterminés, ce qui rapproche cette garantie d’une sûreté réelle

Compte tenu de cette double facette qui caractérise le cautionnement réel, il a, pendant longtemps, été soumis, tant aux règles applicables aux sûretés réelles, qu’à certaines règles propres au cautionnement.

Très tôt, il a ainsi été reconnu à la caution réelle le bénéfice de cession d’actions ou de subrogation édicté par l’ancien article 2037 du Code civil (V. en ce sens Cass. req. 27 avr. 1942).

Puis à partir du milieu des années 1990, la nature du cautionnement réel a été vivement discutée dans le cadre d’un débat portant sur le domaine d’application de l’article 1415 du Code civil.

Pour mémoire, cette disposition prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Autrement dit, la souscription d’un cautionnement par un époux seul n’engage les biens communs qu’à la condition que le conjoint ait donné son accord.

À défaut, la dette de caution ne sera exécutoire que sur les seuls revenus de l’époux souscripteur.

Pour que la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil s’applique, encore faut-il que l’opération accomplie par un époux seul s’analyse en un « cautionnement ».

Or le texte ne précise pas si par cautionnement il faut entendre seulement les cautionnements personnels ou s’il faut également inclure les cautionnements réels.

L’enjeu de la qualification est ici considérable, et c’est ce qui explique la vivacité du débat. Si l’on range le cautionnement réel parmi les cautionnements au sens de l’article 1415, l’époux qui affecte un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers ne peut le faire sans le consentement de son conjoint ; si, au contraire, on le tient pour une sûreté réelle, l’opération échappe à l’exigence d’accord et l’affectation produit pleinement ses effets. La protection de la communauté se joue donc tout entière sur le terrain de la qualification.

La position de la Cour de cassation sur cette question a connu plusieurs évolutions.

A) Évolution jurisprudentielle

1) Première étape

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que la règle énoncée par l’article 1415 du Code civil était pleinement « applicable à la caution réelle » (Cass. 1^ère civ. 11 avr. 1995, n°93-13.629l'arrêt▾).

Elle en déduit, dans l’affaire qui lui était soumise, que le nantissement constitué par le mari sur des titres dépendant de la communauté était nul, faute d’avoir obtenu l’accord préalable de son épouse.

En faisant application de l’article 1415 du Code civil, la Première chambre civile assimile donc le cautionnement réel au cautionnement personnel, à tout le moins elle lui applique la même règle.

D’aucuns ont justifié cette position en avançant qu’il y avait lieu de faire application du principe ubi lex non distinguit : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.

Autrement dit, dans la mesure où l’article 1415 du Code civil n’opère aucune distinction, tous les cautionnements seraient visés par le texte. Or le cautionnement réel constituerait une variété à part entière de cautionnement.

Bien que cette solution soit séduisante en ce qu’elle vise à protéger le ménage de l’accomplissement par un époux seul d’actes graves, elle n’est pas à l’abri des critiques.

La position adoptée par la Cour de cassation conduit, en effet, à dénaturer la sanction attachée à la violation de l’article 1415 du Code civil.

Contrairement à ce qui est suggéré par l’arrêt du 11 avril 1995, la règle énoncée par cette disposition consiste, non pas en une règle de pouvoir, mais en une règle de passif.

La conséquence en est que lorsqu’un époux se porte caution sans avoir obtenu, au préalable, l’accord de son conjoint, la sanction devrait être le cantonnement du gage des créanciers.

En aucun cas, le législateur n’a entendu sanctionner la violation de la règle par la nullité de l’acte litigieux.

Il suffit pour s’en convaincre de relire l’article 1415 qui prévoit expressément que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ».

Si la sanction consistant à réduire le gage du créancier ne soulève pas de difficulté lorsque l’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel, la mise en œuvre de cette sanction devient bien moins évidente, sinon impossible, en présence d’un cautionnement réel.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux est un cautionnement personnel
  • Le cautionnement personnel confère un droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Pour réduire l’assiette de ce droit de gage, il suffit dès lors d’exclure certains biens de son assiette.
  • C’est ce que prévoit l’article 1415 du Code civil en interdisant le bénéficiaire d’un cautionnement personnel d’exercer ses poursuites sur les biens dépendant de la communauté.
  • Son gage est dès lors cantonné aux seuls biens propres et revenus de la caution.

• L’acte accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux un est cautionnement réel
  • À la différence du cautionnement personnel, le cautionnement réel ne confère aucun droit de gage général à son bénéficiaire sur le patrimoine de la caution.
  • Le gage du créancier se limite aux biens spécifiquement affectés en garantie par la caution.
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil se heurte dès lors à l’assiette de ce gage.
  • Cette sanction ne se conçoit, en effet, que s’il peut être procédé à un cantonnement du gage.
  • Par cantonnement, il faut entendre une réduction du gage à hauteur des biens propres et des revenus de la caution.
  • Comment néanmoins atteindre cet objectif lorsque l’assiette de la garantie comprend un ou plusieurs biens communs déterminés, ce qui correspond à la situation du cautionnement réel ?
  • Dans cette hypothèse, le cantonnement du gage revient à priver le créancier de tout droit sur les biens de la caution.
  • C’est la raison pour laquelle, en jugeant que l’article 1415 du Code civil s’appliquait au cautionnement réel, la Cour de cassation n’avait d’autre choix que d’en tirer la conséquence que, en cas de dépassement par un époux de ses pouvoirs, la sanction applicable devait être la nullité de l’acte.

La difficulté se laisse résumer en une formule : le cantonnement, sanction naturelle de l’article 1415, suppose un gage que l’on puisse réduire en en retranchant les biens communs. Or, dans le cautionnement réel, le gage du créancier se confond par hypothèse avec le seul bien commun affecté ; en retrancher les biens communs, c’est anéantir la garantie tout entière. Le cantonnement débouche ainsi mécaniquement sur l’équivalent d’une nullité, ce qui révèle l’inadéquation de la qualification retenue en 1995.

Au bilan, si la solution retenue dans l’arrêt du 11 avril 1995 se justifie à certains égards pour les raisons ci-avant exposées, elle n’en reste pas moins critiquable en ce qu’elle conduit à dénaturer la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil.

La Première chambre civile n’est manifestement pas restée insensible aux critiques émises par une frange importante de la doctrine puisque, quelques années plus tard, elle est revenue sur sa position, à tout le moins lui a apporté un ajustement.

2) Deuxième étape

Par trois arrêts rendus en date du 15 mai 2002, la Cour de cassation a jugé que si « le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil », le créancier n’en reste pas moins autorisé à exercer ses poursuites sur les biens propres et les revenus de la caution.

Plus précisément, elle affirme dans cette décision que « dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie ; qu’ainsi l’arrêt est légalement justifié » (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°00-15.298l'arrêt▾).

La solution n’est pas isolée : rendue le même jour, une décision jumelle a transposé le raisonnement au terrain des mesures conservatoires, en jugeant qu’un créancier ne peut être judiciairement autorisé à inscrire une hypothèque provisoire sur un immeuble commun en vertu d’un acte de cautionnement souscrit par un seul des époux (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). Le cantonnement du gage opère ainsi tant au stade de l’exécution forcée qu’à celui de la simple sûreté provisoire.

À l’analyse, la Première chambre civile raisonne ici en deux temps :

• Premier temps
  • La Cour de cassation réaffirme sa position adoptée dans l’arrêt du 11 avril 1995 : l’article 1415 du Code civil s’applique au cautionnement réel.

• Second temps
  • La mise en œuvre de la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil consiste, en présence d’un cautionnement réel, à :
    • D’un côté, rendre inopposable à la communauté et au conjoint l’acte de constitution de la sûreté réelle accompli en dépassement des pouvoirs d’un époux
    • D’un autre côté, inclure dans le gage du créancier les biens propres et les revenus de l’auteur de l’acte dénoncé à concurrence de la valeur du bien donné en garantie

Comme relevé par les auteurs, il se dégage de la solution retenue par la Cour de cassation « une conception double du cautionnement réel, composé à la fois d’une sûreté réelle et d’un engagement personnel ».

Selon cette conception, le cautionnement réel aurait pour effet, outre la constitution d’une sûreté sur le bien donné en garantie, de créer un engagement personnel au profit du créancier qui, faute de pouvoir exercer ses poursuites sur le bien grevé, pourrait les rediriger vers la caution qui donc serait tenue sur son patrimoine.

Cette approche présente indéniablement l’avantage de concilier la sanction prévue par l’article 1415 du Code civil, qui consiste à cantonner le gage du créancier, avec la particularité du cautionnement réel dont l’assiette se limite à un ou plusieurs biens déterminés.

Bien que séduisante, là encore la solution retenue par la Cour de cassation n’est pas totalement satisfaisante. Elle fait fi, en effet, du caractère exprès du cautionnement personnel.

L’ancien article 2292 du Code civil, devenu l’article 2294 prévoyait que « le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès ».

Autrement dit, pour que les biens propres et les revenus de la caution réelle puissent être inclus dans le gage du créancier, encore faut-il que l’époux souscripteur de la garantie ait expressément donné son accord.

Certes il a agi en dépassement de ses pouvoirs. Si toutefois l’on admet que le créancier est investi d’un droit de gage général sur le patrimoine de l’époux caution, c’est que l’on considère que ce dernier est, d’une certaine façon, tenu au titre d’un cautionnement personnel.

Or la conclusion de cette variété de cautionnement requiert un engagement exprès de la caution.

La contradiction est patente : la solution prétorienne fait simultanément du constituant un débiteur personnel — pour justifier la saisie de ses biens propres et de ses revenus — et nie qu’il ait souscrit un engagement personnel exprès, seul de nature à fonder une telle obligation. L’on aboutit, en définitive, à présumer un cautionnement personnel là où le texte exige qu’il soit formellement exprimé.

Pour cette raison, les arrêts rendus par la Cour de cassation ont été vivement critiqués par une doctrine quasi unanime.

Si, dans un premier temps, la Chambre commerciale a adhéré à la solution adoptée par la Première Chambre civile (V. en ce sens Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾), son ralliement fut de courte durée.

Moins d’un an plus tard, la Chambre commerciale, dans une affaire où l’application de l’article 1415 n’était pas en cause, est revenue à une conception classique du cautionnement réel.

Dans un arrêt du 24 septembre 2003, elle a jugé en ce sens que « le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette » (Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-20.504l'arrêt▾).

Pour la chambre commerciale, la conclusion d’un cautionnement réel n’emporte donc pas création d’un engagement personnel de la caution, ce qui dès lors interdit au créancier d’exercer ses poursuites sur un bien autre que celui donné en garantie.

La divergence ne portait pas sur une simple nuance technique : elle commandait l’étendue même du gage du créancier. Dans la conception de la Première chambre civile, le constituant répond de la dette sur l’ensemble de ses biens propres et de ses revenus, dans la limite de la valeur du bien grevé ; dans celle de la Chambre commerciale, il n’en répond que sur le seul bien affecté, à l’exclusion du surplus de son patrimoine. C’est dire l’enjeu pratique considérable du conflit, qui appelait une prise de position au plus haut niveau.

3) Troisième étape

En réaction à la divergence de positions qui s’était installée entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale, la Cour de cassation s’est réunie en chambre mixte aux fins de définitivement trancher le débat.

À cet égard, par un arrêt rendu le 2 décembre 2005, elle a considéré « qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement » (Cass. ch. Mixte, 2 déc. 2005, n°03-18.210l'arrêt▾).

Il ressort de cette décision que la chambre mixte ne retient finalement aucune des solutions qui avaient été adoptées par les deux chambres en conflit.

Elle opère, au contraire, un revirement de jurisprudence en refusant de faire application de l’article 1415 du Code civil au cautionnement réel.

Pour la Cour de cassation, cette garantie ne saurait être assimilée au cautionnement personnel, seul visé par le texte. Elle évite d’ailleurs soigneusement de la désigner sous le nom de « cautionnement réel ». Elle lui préfère le qualificatif de « sûreté réelle ».

Les auteurs ont interprété cette éviction du terme « cautionnement réel » comme traduisant la volonté de la Cour de cassation de le « bannir de l’arsenal des concepts juridiques ».

Ainsi, pour la haute juridiction, la garantie consistant à affecter un bien déterminé au paiement préférentiel de la dette d’un tiers, ne présenterait aucun caractère hybride. Elle s’analyserait en une simple sûreté réelle. Les règles du cautionnement lui seraient dès lors inapplicables.

Cette position adoptée par la chambre mixte, qui sera reconduite à plusieurs reprises (V. en ce sens notamment Cass. 3^e civ. 15 févr. 2006, n°04-19.847 l'arrêt▾; Cass. 1ère civ. 20 févr. 2007, n°06-10.217l'arrêt▾) ne peut qu’être approuvée.

L’affectation d’un bien en garantie de la dette d’un tiers ne saurait emporter création d’un engagement personnel.

Quant à l’article 1415 du Code civil, la sanction qu’il prévoit ne peut jouer qu’en présence d’un cautionnement personnel.

Le seul inconvénient que l’on peut trouver à l’interprétation restrictive de ce texte c’est qu’elle conduit à refuser une protection à l’époux dont le conjoint affecterait en garantie, sans son accord, un bien commun à la dette d’un tiers. Or cet acte est susceptible de priver le ménage d’un actif important.

Le paradoxe mérite d’être souligné : en libérant la sûreté réelle pour autrui des contraintes du cautionnement, le revirement de 2005 affaiblit, sur ce point précis, la protection du conjoint. Là où l’application de l’article 1415 du Code civil aurait permis de cantonner les effets de l’acte aux seuls biens propres et revenus de l’époux constituant, la qualification de simple sûreté réelle laisse au créancier une action sur le bien commun lui-même. C’est ce vide de protection qui appellera l’intervention du législateur.

Cette situation n’est pas sans avoir attiré l’attention du législateur qui a cherché à y remédier à l’occasion de l’adoption de l’ordonnance du 23 mars 2006.

B) Consécration légale

1) L’ordonnance du 23 mars 2006

Dans le cadre de la première réforme des sûretés qui a été opérée par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, le législateur a entendu consacrer la solution retenue par la Chambre mixte de la Cour de cassation dans son arrêt du 2 décembre 2005.

À cette fin, il a complété :

• D’une part, le régime du gage en précisant que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie» de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel.
• D’autre part, l’article 1422 du Code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l’un sans l’autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d’un tiers».

Par ces deux ajouts, il a ainsi été mis fin aux difficultés d’interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence.

En soumettant notamment la conclusion d’un cautionnement réel au principe de cogestion, le législateur confirme que, non seulement cette garantie ne relève pas de l’article 1415 du Code civil, mais encore qu’elle est étrangère au concept de cautionnement personnel.

L’économie de la protection se trouve ainsi déplacée. Le conjoint n’est plus protégé a posteriori, par le cantonnement du gage des créanciers prévu à l’article 1415, mais a priori, par l’exigence de son consentement à l’acte au titre de la cogestion de l’article 1422, alinéa 2, du Code civil. À défaut de ce consentement, la sanction n’est plus la limitation de l’assiette du gage, mais la nullité de l’acte de constitution de la sûreté, susceptible d’être demandée par le conjoint dans les conditions de droit commun de l’article 1427 du Code civil.

2) L’ordonnance du 15 septembre 2021

Après que l’ordonnance du 23 mars 2006 a classé le cautionnement réel dans la catégorie des sûretés réelles, il en a été tiré la conséquence que les règles du cautionnement personnel ne lui étaient pas applicables.

Reste que le cautionnement réel s’analyse en un acte grave en ce qu’il représente, la plupart du temps, un danger important pour celui qui affecté un bien en garantie de la dette d’un tiers.

D’aucuns se sont alors émus de l’absence de protection réservée à la caution réelle, à plus forte raison lorsqu’il s’agit d’une personne physique.

Conscient du silence de la loi et du risque encouru par la conclusion d’un cautionnement réel, le législateur a, lors de l’élaboration de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, souhaité remédier à cette situation, sans pour autant revenir sur sa qualification de sûreté réelle.

Aussi, le nouvel article 2325 du Code civil rappelle qu’une « sûreté réelle conventionnelle peut être constituée par le débiteur ou par un tiers. ». Il ne fait désormais plus aucun doute que le cautionnement réel appartient à la catégorie des sûretés réelles.

L’alinéa 2 du texte précise d’ailleurs que « le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie ».

En rupture toutefois avec le droit antérieur, le cautionnement réel se voit désormais appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution.

Il demeure toutefois exclu du domaine d’application de l’article 1415 du Code civil.

En définitive, le régime de la sûreté réelle pour autrui s’est stabilisé autour d’une ligne claire : elle relève, dans son principe, de la cogestion de l’article 1422, alinéa 2, du Code civil, emprunte certaines règles protectrices au droit du cautionnement, mais échappe par construction à la règle de cantonnement de l’article 1415. C’est ce dernier texte, dans son domaine propre — le cautionnement personnel —, qu’il convient à présent d’examiner dans sa mise en œuvre.

III) La mise en œuvre de la règle excluant les biens communs du gage des créanciers pour les dettes de cautionnement

L’article 1415 du Code civil prévoit donc que, en cas de souscription d’un cautionnement par un époux seul, le gage des créanciers est cantonné aux revenus de ce dernier, à moins, précise le texte, « que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Ainsi, l’étendue du gage des créanciers varie selon que le conjoint a ou non donné son consentement à l’opération.

À ces deux situations envisagées traitées par l’article 1415, il y a lieu d’en envisager une troisième. Il s’agit de l’hypothèse où le conjoint ne fait pas que consentir à l’acte de cautionnement : il y souscrit.

IV) Le conjoint ne consent pas à l’acte de cautionnement

A) Validité de l’engagement pris

Tout d’abord, il peut être observé que l’article 1415 du Code civil n’interdit en aucune manière un époux de contracter seul un cautionnement.

Si le doute existait, cette disposition vient au contraire confirmer que la souscription d’un tel engagement par un époux est pleinement valable.

Il importe, à cet égard, de distinguer nettement deux plans qu’une lecture rapide du texte tend à confondre : celui de la validité de l’engagement et celui de son opposabilité à la communauté. L’absence de consentement du conjoint n’affecte nullement la première — le cautionnement est régulièrement formé et oblige son souscripteur — ; elle ne joue que sur la seconde, en restreignant l’assiette sur laquelle le créancier pourra exercer ses poursuites. La Cour de cassation l’a clairement exprimé : le cautionnement contracté sur des biens communs par un seul des époux sans le consentement exprès de l’autre est inopposable à la communauté, « mais il n’en demeure pas moins valable » (Cass. com. 13 nov. 2002, n°95-18.994l'arrêt▾).

La conséquence attachée à l’absence d’accord du conjoint, c’est seulement le cantonnement du gage des créanciers.

Il s’agit là d’une exception au principe de corrélation entre le pouvoir de gestion et le pouvoir d’engagement.

Cette exception se justifie par la volonté du législateur de protéger le patrimoine conjugal contre des engagements susceptibles d’emporter des conséquences pécuniaires graves.

L’on touche ici à la singularité de l’article 1415 du Code civil. En principe, sous le régime légal, l’époux qui dispose du pouvoir de gérer un bien commun engage par ses actes l’ensemble de la masse commune (art. 1413 du Code civil). Le cautionnement et l’emprunt font exception : en raison de leur dangerosité particulière — ils créent une dette sans contrepartie immédiate pour le ménage —, le législateur dissocie le pouvoir d’engager le bien du pouvoir d’engager la communauté. L’époux demeure libre de s’obliger seul, mais il ne saurait, par ce seul fait, exposer le gage commun aux poursuites du créancier.

B) Cantonnement du gage des créanciers

1) Principe général

L’article 1415 du Code civil prévoit que lorsqu’un époux contracte un cautionnement sans l’accord de son conjoint, il n’oblige que ses biens propres et ses revenus.

Il en résulte qu’il est fait interdiction aux créanciers :

• Soit de saisir les biens communs en dehors des revenus de l’époux souscripteur de la dette.
• Soit de constituer une sûreté réelle sur un bien relevant de la masse commune (V. en ce sens 1^ère civ. 2 juill. 1991, n°90-12.747l'arrêt▾).

En de violation de l’interdiction de saisie, la jurisprudence estime qu’il y a lieu à restitution du bien indûment saisi (Cass. 1^ère civ. 20 mai 2003, n°01-12.436l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 18 février 2003, la Cour de cassation a précisé qu’il était indifférent que le paiement de la dette au moyen des deniers communs procède d’une action volontaire de l’époux débiteur : le conjoint est fondé à réclamer leur restitution (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 2003, n°00-21.362l'arrêt▾). La protection instituée par l’article 1415 du Code civil est ainsi d’ordre patrimonial : elle joue objectivement, au profit de la communauté, sans pouvoir être tenue en échec par l’initiative individuelle de l’époux souscripteur.

S’agissant de la violation par les créanciers de l’interdiction de constituer une sûreté réelle sur les biens communs, elle est sanctionnée par l’inefficacité de la garantie prise par le créancier.

À cet égard, le cantonnement du gage des créanciers perdure aussi longtemps que la communauté n’est pas définitivement liquidée.

Dans un arrêt du 28 mars 2008, la Cour de cassation a jugé en ce sens que l’insaisissabilité des biens communs produit ses effets y compris lorsque, après que la communauté a été dissoute, le bien est devenu indivis (Cass. 1^ère civ. 28 mars 2008, n°07-13.388l'arrêt▾).

Quant à l’étendue du cantonnement, elle est circonscrite aux seuls biens propres et aux revenus du souscripteur de la dette de cautionnement.

Si l’identification de la première catégorie de biens ne soulève pas de réelle difficulté, plus délicate est la détermination du périmètre de la seconde catégorie. Que recouvre la notion de revenus ?

2) Identification des revenus

Si donc les revenus peuvent être saisis par les créanciers de l’époux qui a souscrit un cautionnement sans l’accord de son conjoint, encore faut-il déterminer ce que recouvre cette notion.

La difficulté tient à la place singulière des revenus dans l’architecture du régime légal. Pour en mesurer l’enjeu, il importe de rappeler la vocation expansive de la communauté et la catégorie résiduelle des acquêts.

L’on perçoit alors la tension. Les revenus de l’époux souscripteur sont, par nature, des biens communs ; mais ils constituent une catégorie particulière de biens communs, demeurée saisissable au titre de l’article 1415 du Code civil. Tout l’enjeu de la qualification consiste à déterminer le moment où ces revenus, en s’accumulant, basculent dans la catégorie des acquêts ordinaires — lesquels, eux, redeviennent insaisissables par le créancier de la seule caution.

En premier lieu, de l’avis général des auteurs, les revenus comprennent :

• Les gains et salaires
  • Classiquement on distingue deux catégories de rémunérations qui sont comprises dans le périmètre des gains et salaires :
    • Les rémunérations du travail
    • a) Les substituts de rémunérations du travail

• Les revenus de propres
  • Il s’agit des fruits et des produits attachés à un bien propres
    • S’agissant des fruits, ils correspondent à tout ce que la chose produit périodiquement sans altération de sa substance.
    • S’agissant des produits, ils correspondent à tout ce qui provient de la chose sans périodicité, mais dont la création en altère la substance

En second lieu, pour être saisissables, il est indifférent que les revenus de l’époux soient au stade de simple créance ou qu’ils aient été perçus.

Reste que, une difficulté survient, au stade de la perception, lorsque les revenus consistent en une somme d’argent, ce qui sera le cas la plupart du temps.

En effet, l’argent est une chose fongible. Lorsque, dès lors, il est mélangé avec d’autres sommes d’argent, il devient difficile de l’individualiser.

La question qui a alors se pose est de savoir si le dépôt de revenus sur un compte bancaire n’a pas pour effet de les rendre insaisissables.

En somme, leur inscription en compte n’aurait-elle pas pour effet de leur faire perdre leur nature de revenus et de les transformer en acquêts ordinaires s’ils sont notamment mélangés avec des deniers communs ?

À l’analyse, l’article 1415 du Code civil est silencieux sur ce point. Aussi, est-ce vers la jurisprudence qu’il convient de se tourner.

Pour la Cour de cassation, pour que des revenus soient saisissables, il appartient au créancier de démontrer qu’ils ont été déposés sur un compte exclusivement alimenté par des revenus (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 3 avr. 2001, n°99-13733l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 14 janvier 2003, elle a également précisé que le créancier devait démontrer que les revenus perçus par l’époux débiteur ne se sont pas transformés en acquêts ordinaires (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16078l'arrêt▾). Tel sera le cas lorsqu’ils auront été économisés.

Cette même décision illustre concrètement la ligne de partage : la Cour y juge qu’un compte de dépôt exclusivement alimenté par les revenus de l’époux débiteur est saisissable, tandis que ne le sont pas un plan d’épargne-logement et un compte-titres, lesquels, en tant qu’instruments d’épargne, constituent des acquêts ordinaires soustraits aux poursuites du créancier de la seule caution.

Cette dernière exigence posée par la jurisprudence n’est pas sans soulever une difficulté de mise en œuvre.

La notion d’économie n’est définie par aucun texte. Dans ces conditions, comment déterminer la date à compter de laquelle les revenus se transforment en acquêts ordinaires et, par voie de conséquence, ne sont plus saisissables ?

Est-ce à partir du moment où ils sont inscrits sur un compte bancaire ? Cette situation se rencontrera néanmoins, en pratique, presque systématiquement,

Doit-on se focaliser, au contraire, sur la volonté de l’époux d’économiser ses revenus ? Comment, toutefois, établir cette volonté ? Doit-elle être présumée lorsque lesdits revenus ne sont pas consommés dans un certain délai ? Mais alors, quel délai retenir ? Et l’on en revient à la question initiale relative à la détermination de la date de transformation des revenus perçus en revenus économisés.

De l’aveu même d’André Colomer la définition de la notion d’économie se laisse difficilement appréhender.

Aussi, est-ce la raison pour laquelle des auteurs ont suggéré une autre approche pour identifier les revenus saisissables.

D’aucuns ont proposé de faire une application, par analogie, de la règle énoncée à l’article 1414 du Code civil.

Cette disposition prévoit que les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint.

Le montant de la somme insaisissable est toutefois plafonné par l’alinéa 2 du texte qui, pour la détermination de ce plafond, renvoie au décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution.

Aux termes de l’article 48 de ce décret lequel a été codifié par le décret n°2012-783 du 30 mai 2012 à l’article R. 162-9 du Code des procédures civiles d’exécution, lorsqu’un compte, même joint, alimenté par les gains et salaires d’un époux commun en biens, fait l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire pour le paiement ou la garantie d’une créance née du chef du conjoint, il est laissé immédiatement à la disposition de l’époux commun en biens une somme équivalant, à son choix :

• au montant des gains et salaires versés au cours du mois précédant la saisie ;
• au montant moyen mensuel des gains et salaires versés dans les douze mois précédant la saisie.

La règle ainsi posée présente indéniablement l’avantage d’énoncer un critère objectif et précis d’identification des gains et salaires.

Ces derniers s’identifient donc par leur montant. Dès lors que le montant des sommes déposées sur un compte bancaire alimenté par des rémunérations du travail (ou substituts) est inférieur à un mois de salaire, ces sommes sont insaisissables.

En revanche, lorsque le plafond est dépassé, le surplus d’argent inscrit en compte est considéré comme un acquêt ordinaire et peut, à ce titre, faire l’objet d’une saisie.

L’application du critère énoncé par l’article 1414 du Code civil dans le cadre de la mise en œuvre du droit de poursuite des créanciers personnelles d’un époux permettrait manifestement de surmonter la difficulté tenant à l’identification des revenus saisissables.

Dans un arrêt du 17 février 2004, la Cour de cassation a néanmoins jugé que « le cantonnement prévu par l’article 1414, alinéa 2, du Code civil, qui protège les gains et salaires d’un époux commun en biens contre les créanciers de son conjoint, n’est pas applicable en cas de saisie, sur le fondement de l’article 1415 qui protège la communauté, d’un compte bancaire alimenté par les revenus des époux » (Cass. 1^ère civ. 17 févr. 2004, n°02-11039l'arrêt▾).

Le refus de transposition se comprend à la lumière de la finalité distincte des deux textes. L’article 1414 du Code civil protège les gains et salaires d’un époux contre les créanciers de l’autre conjoint ; l’article 1415 protège la communauté contre les créanciers de l’époux souscripteur lui-même. Les périmètres ne coïncident pas : la notion de revenus visée par l’article 1415 est plus large que celle de gains et salaires, puisqu’elle embrasse aussi les fruits et produits des biens propres. Le critère d’identification propre aux seconds ne saurait donc être mécaniquement étendu aux premiers.

Il n’est donc pas possible de transposer le critère d’identification des gains et salaires aux revenus visés par 1415 du Code civil.

Pour saisir les revenus de l’époux qui a souscrit seul une dette de cautionnement, le créancier poursuivant devra donc être en mesure de démontrer :

• Soit que le compte bancaire objet de la saisie est exclusivement alimenté par des revenus du débiteur
• Soit que les fonds inscrits en compte n’ont pas été thésaurisés, ce qui supposera qu’il surmonte la difficulté de définition de la notion d’économies

La charge probatoire ainsi mise à la charge du créancier n’est pas neutre : elle inverse, en pratique, le rapport de force au profit du ménage. Faute pour le poursuivant d’établir l’une ou l’autre de ces conditions, les sommes inscrites en compte demeurent présumées appartenir à la masse commune ordinaire et échappent, à ce titre, à la saisie. La protection de la communauté instituée par l’article 1415 du Code civil trouve, dans cette exigence de preuve, l’un de ses plus sûrs ressorts.

C) Titularité du droit d’opposer l’absence consentement aux créanciers

Si l’absence de consentement du conjoint quant à la souscription d’un cautionnement par un époux seul a pour effet de cantonner le gage des créanciers, la question s’est posée de savoir qui était en mesure de se prévaloir de ce cantonnement.

La difficulté n’est pas seulement théorique : elle commande, en pratique, l’étendue de la protection patrimoniale du ménage. Selon que l’on réserve la faculté de se prévaloir de l’article 1415 du Code civil au seul conjoint resté étranger à l’acte, ou que l’on l’étend à l’époux souscripteur, voire aux tiers, le périmètre des biens soustraits à la poursuite des créanciers varie sensiblement. Il convient, dès lors, d’examiner successivement la situation de chacun de ces acteurs.

1) Le conjoint resté étranger à l’acte

S’il ne fait aucun doute que le conjoint qui n’a pas consenti à l’acte est recevable à opposer ce moyen de défense aux créanciers, la solution s’imposait avec l’évidence du texte : l’article 1415 du Code civil a précisément pour finalité de soustraire la masse commune — et, partant, la part qui reviendra au conjoint lors de la dissolution — aux conséquences d’un engagement auquel il n’a pas pris part. Le conjoint est ainsi le bénéficiaire naturel, et premier, de la protection légale.

2) L’époux souscripteur de la dette

La question est plus délicate s’agissant de l’époux qui s’est lui-même engagé. Peut-il, alors qu’il est l’auteur de l’acte, se prévaloir du cantonnement du gage destiné, à première vue, à protéger son seul conjoint ?

Dans un premier temps, la Cour de cassation a refusé ce droit à ce dernier, considérant que cette faculté était réservée au seul conjoint (Cass. 1^ère civ. 26 mai 1999, n°97-13.268l'arrêt▾). Cette première lecture procédait d’une analyse strictement finaliste : l’article 1415 protégeant le conjoint contre les engagements de l’autre, il eût été paradoxal d’en faire bénéficier celui-là même qui avait pris le risque de contracter.

Dans un second temps, la première chambre civile est revenue sur sa position, considérant que les deux époux étaient fondés à se prévaloir de la protection instituée à l’article 1415 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 15 mai 2002, n°99-21.464l'arrêt▾). Ce revirement repose sur un déplacement de perspective décisif : la règle de l’article 1415 ne protège pas une personne — le conjoint — mais une masse — la communauté. Or les biens communs n’appartiennent à aucun des deux époux pris isolément  ils relèvent d’un patrimoine indivis dont chacun a vocation à recueillir une moitié à la dissolution. Dès lors, permettre à l’époux souscripteur d’invoquer le cantonnement, c’est moins le protéger lui que préserver l’intégrité de la masse commune au bénéfice ultime des deux conjoints.

3) Les tiers

La Cour de cassation a, en revanche, fermé cette voie de droit aux tiers (Cass. 1^ère civ. 14 janv. 2003, n°00-16.078l'arrêt▾). La solution se comprend aisément à la lumière de la ratio legis du texte : l’article 1415 institue une règle de protection des intérêts du ménage, et non une exception d’ordre public dont quiconque pourrait se prévaloir. Étranger à la communauté, le tiers — qu’il soit codébiteur, coauteur d’une sûreté ou créancier concurrent — ne saurait détourner à son profit un mécanisme conçu pour le seul couple. Le même arrêt fournit, au demeurant, une illustration concrète de l’assiette du cantonnement : un compte de dépôt alimenté exclusivement par les revenus de l’époux débiteur demeure saisissable, tandis qu’un plan d’épargne-logement ou un compte-titres, constituant des acquêts, échappent à la poursuite.

Cette ligne de partage se vérifie encore lorsque le conjoint demande la restitution des fonds prélevés sur un compte : les juges du fond ne peuvent écarter une telle demande sans rechercher si le compte litigieux n’était alimenté que par les revenus de l’époux débiteur — auquel cas il demeure saisissable — ou s’il recelait des acquêts protégés (Cass. 1^ère civ. 18 févr. 2003, n°00-21.362l'arrêt▾).

V) Le conjoint consent à l’acte de cautionnement

A) Validité de l’engagement pris

Ainsi qu’il l’a été rappelé ci-dessous, la souscription d’un cautionnement par un époux seul est pleinement valable.

Il en résulte qu’il est indifférent, quant à la validité de l’acte, que le conjoint ait ou non donné son consentement. Il importe de bien distinguer, ici, deux plans qui ne se recoupent pas : celui de la validité de l’engagement — qui n’est jamais subordonnée à l’accord du conjoint — et celui de l’étendue du gage du créancier — laquelle, seule, dépend de ce consentement.

L’accord de celui-ci aura donc seulement pour effet de lever le cantonnement du gage des créanciers opéré par la règle énoncée à l’article 1415 du Code civil.

B) Étendue du gage des créanciers

Lorsque, dès lors, le conjoint de l’époux qui contracte seul un cautionnement consent à l’acte, cet accord a pour effet de réintégrer les biens communs dans le gage des créanciers.

Concrètement, cela signifie que ces derniers seront autorisés à poursuivre leur dette sur :

• D’une part, les biens propres et les revenus de l’époux débiteur
• D’autre part, les biens communs

En contrepartie de cette extension, la loi pose une limite expresse au bénéfice du conjoint consentant : aux termes de l’article 1415 du Code civil, celui-ci, lorsqu’il a donné son accord, « n’engage pas ses biens propres ». Le consentement opère ainsi une réintégration mesurée — il étend le gage aux biens communs sans pour autant exposer le patrimoine propre du conjoint qui s’est borné à autoriser l’acte sans s’y obliger personnellement.

S’agissant des biens communs, la question s’est posée de savoir si la dette de cautionnement n’était pas exécutoire sur les revenus du conjoint.

En effet, en cas d’accord de celui-ci, l’article 1415 prévoit qu’il « n’engage pas ses biens propres ».

Compte tenu de ce que les revenus des époux sont des biens communs, est-ce à dire que, à l’instar des acquêts ordinaires, ils sont réintégrés dans le gage des créanciers ?

Pour répondre à cette interrogation, il faut au préalable distinguer, au sein des revenus, deux catégories que le législateur ne traite pas de la même manière : les revenus de biens propres, d’une part, et les gains et salaires, d’autre part.

S’agissant des revenus de propres du conjoint, il est admis qu’ils peuvent faire l’objet d’une saisie par les créanciers. La raison en est que ces derniers sont toujours engagés lorsqu’une dette est contractée au cours du mariage par un époux seul.

S’agissant, en revanche, des gains et salaires, la question est plus délicate dans la mesure où, pour les dettes nées du chef d’un époux, l’article 1414 du Code civil les exclut expressément du gage des créanciers.

Cette disposition prévoit en ce sens que « les gains et salaires d’un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l’obligation a été contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, conformément à l’article 220. »

La singularité des gains et salaires tient ici à leur régime hybride : bien que communs par leur nature — ils ont vocation à alimenter la masse commune, conformément à la fonction même de la communauté qui capte toutes les valeurs économiques produites au cours du mariage —, ils sont soustraits par l’article 1414 du Code civil à l’action des créanciers du conjoint, dans un souci de préservation des moyens d’existence du ménage. Le critère d’identification dégagé par ce texte, étroitement attaché aux produits du travail, ne saurait au demeurant être purement et simplement transposé à la notion, plus extensive, de revenus visée à l’article 1415.

Une lecture littérale de l’article 1415 du Code civil devrait conduire à faire fi de cette exclusion, qui ne semble s’appliquer que pour les dettes ordinaires.

Or les dettes de cautionnement jouissent d’un statut spécifique qui pourrait justifier qu’on leur applique un traitement différencié.

Reste que la solution serait sévère pour le conjoint qui a seulement consenti à l’acte de cautionnement. À cet égard, cela reviendrait à accorder une protection moindre au conjoint pour ces types d’engagements alors que le danger qu’ils représentent est bien plus grand. Il y aurait là un paradoxe difficilement justifiable : le cautionnement, engagement potentiellement ruineux car portant sur la dette d’autrui et d’un montant souvent considérable, exposerait davantage le conjoint qu’une dette ordinaire contractée dans l’intérêt direct du ménage.

La doctrine majoritaire est ainsi favorable à une exclusion du gage des créanciers des gains et salaires du conjoint, dans la mesure où il a seulement donné son consentement à l’acte sans s’engager personnellement. La logique commande, en effet, de réserver le sort le plus protecteur à celui qui n’a fait qu’autoriser, sans contracter.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore explicitement prononcée sur ce point.

Dans un arrêt du 22 février 2017, la Cour de cassation a certes jugé que, s’agissant de l’appréciation de la proportionnalité d’un cautionnement, il y avait lieu de tenir compte des gains et salaires du conjoint (Cass. 1^ère civ. 22 févr. 2017, n°15-14.915).

Il est néanmoins toujours difficile de transposer la solution dégagée dans une décision pour répondre à une problématique différente de celle soumise au juge qui a rendu cette décision. La prise en compte des gains et salaires du conjoint pour apprécier la proportionnalité de l’engagement — qui relève de la protection de la caution contre un engagement excessif — n’implique nullement que ces mêmes gains et salaires soient saisissables au titre de l’étendue du gage. Les deux questions, bien que voisines, obéissent à des logiques distinctes : l’une mesure le risque souscrit, l’autre détermine l’assiette de la poursuite.

C) Forme du consentement

L’article 1415 du Code civil prévoit que, pour que le cantonnement du gage des créanciers soit levé, le consentement du conjoint doit être « exprès ».

Cette exigence n’est pas une simple précision rédactionnelle : elle traduit une volonté de protection renforcée. En requérant un accord exprès, le législateur entend prémunir le conjoint contre toute extension insidieuse du gage qui résulterait d’un comportement passif, d’une tolérance ou d’une simple abstention. La règle se comprend à la mesure du danger que recèle le cautionnement, dont les conséquences patrimoniales peuvent excéder de loin celles d’une dette ordinaire.

Cela signifie que l’accord donné ne peut être tacite ou implicite (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 25 nov. 1997, n°94-20.788).

À cet égard, la seule connaissance du conjoint de l’opération ne vaut pas accord exprès (Cass. 1^ère civ. 1^er déc. 2010, n°09-15.669). La distinction est essentielle : savoir que l’autre s’engage n’équivaut nullement à consentir à ce que la masse commune réponde de cet engagement. Le silence, fût-il éclairé, demeure dépourvu de portée juridique au regard de l’article 1415.

Pour être valable, le consentement doit donc avoir été exprimé par écrit, soit dans l’acte de cautionnement lui-même, soit par acte séparé (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2002, n°00-16.683l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 13 novembre 1996, la Cour de cassation a précisé que l’accord du conjoint n’est pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite prévue par l’article 1376 du Code civil (Cass. 1^ère civ. 13 nov. 1996, n°94-12.304l'arrêt▾). La raison en est claire : le conjoint qui se borne à consentir ne souscrit aucune obligation personnelle — il n’est pas caution. L’exigence de la mention manuscrite, attachée à la protection de celui qui s’engage, n’a donc pas vocation à régir celui qui se contente d’autoriser la réintégration des biens communs dans le gage du créancier. C’est là, du reste, l’expression d’une cohérence d’ensemble : le formalisme s’adapte à la nature et à l’intensité de l’engagement consenti.

Quant au moment de l’accord du conjoint, il doit intervenir au plus tard au jour de la régularisation de l’acte de cautionnement (Cass. 1^ère civ. 3 juin 1997, n°94-20.788l'arrêt▾). Le consentement étant la condition de l’extension du gage, il doit exister au moment même où naît l’engagement  un accord postérieur ne pourrait, par lui-même, opérer rétroactivement la réintégration des biens communs.

VI) Le conjoint souscrit à l’acte de cautionnement

Lorsque le conjoint donne son accord à la conclusion d’un cautionnement, il y a lieu de bien mesurer la portée de son consentement.

Ce consentement peut signifier :

• Soit que le conjoint entend seulement autoriser la réintégration des biens communs dans le gage des créanciers
• Soit que le conjoint entend souscrire personnellement à l’acte de cautionnement

La portée pratique de cette distinction est considérable. Dans la première hypothèse, le conjoint demeure un simple autorisant : il étend le gage aux biens communs sans engager ses biens propres, conformément à la lettre de l’article 1415 du Code civil. Dans la seconde, il devient caution à part entière : il s’oblige personnellement et expose, dès lors, l’intégralité de son patrimoine propre. Tout est donc affaire de qualification de l’intention exprimée.

La première difficulté consistera alors à déterminer quelle a été l’intention du conjoint.

S’agissant du cautionnement, dans la mesure où cet acte ne se présume pas, il suffira de se reporter à la mention manuscrite qui a pour fonction d’exprimer la volonté de la caution à s’engager. Le cautionnement étant d’interprétation stricte, le doute profite à celui dont on prétend qu’il s’est engagé : à défaut de mention manuscrite révélant une volonté personnelle de garantir la dette, le conjoint sera réputé s’être borné à consentir, sans souscrire.

En pratique, il peut être observé que les créanciers – et notamment le banquier – exigeront systématiquement l’engagement du conjoint, afin d’étendre au maximum l’assiette de leur gage et de se prémunir contre l’aléa que recèle le cantonnement de l’article 1415.

Lorsque cet engagement est établi, il y a lieu de distinguer selon que le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés ou dans un acte unique.

• Le consentement des époux s’exprime dans des actes séparés
  • Cette situation se rencontre lorsque des époux cautionnent séparément une même dette.
  • Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 9 mars 1999 ( 1^ère civ. 9 mars 1999, n°97-12.357l'arrêt▾), que, dans cette hypothèse, il y a lieu de distinguer deux situations :
    • Aucun des engagements pris par les époux ne fait référence à celui de l’autre
      • En pareil cas, chaque époux engage ses biens propres et ses revenus à l’exclusion des biens communs ordinaires.
      • C’est donc une application distributive de l’article 1415 du Code civil qui doit être faite.
      • Autrement dit, les époux sont réputés s’obliger séparément à la dette, qui n’est dès lors ni conjointe, ni solidaire.
      • Chaque engagement est traité comme s’il émanait d’un époux isolé : faute de référence croisée, le consentement de l’un à l’acte de l’autre fait défaut, en sorte que le cantonnement joue à l’égard de chacun et préserve la masse commune.
    • Chaque engagement pris par les époux fait référence à celui de l’autre
      • Dans cette hypothèse, bien que l’engagement pris par chaque époux individuellement soit formalisé dans des actes séparés, ils sont réputés être engagés à l’acte, soit conjointement, soit solidairement.
      • La référence réciproque vaut, en effet, consentement de chacun à l’engagement de l’autre : le verrou de l’article 1415 est levé de part et d’autre.
      • Il en résulte que les biens communs sont engagés, en sus de leurs biens propres et revenus respectifs.

• Le consentement des époux s’exprime dans un acte unique
  • Dans cette hypothèse, la Cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer » ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • La solution se justifie par la disparition même de l’objet de la protection : l’article 1415 est conçu pour le cas où un époux contracte seul. Or, lorsque les deux conjoints s’engagent dans un même acte, il n’existe plus d’époux étranger à la dette dont il faudrait préserver la part dans la masse commune. La règle de cantonnement perd alors sa raison d’être.
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit :
    • D’une part, sur leurs biens propres et leurs revenus
    • D’autre part, sur les biens communs
  • Quant à la question de savoir si l’engagement pris est solidaire ou conjoint, cela dépend de la nature de la dette souscrite et des termes de l’acte.
  • En effet, la solidarité ne se présume pas. Il en résulte que, pour jouer, elle doit être prévue soit par la loi, soit par le contrat.
  • À défaut, l’engagement sera réputé avoir été souscrit conjointement par les époux, chacun n’étant alors tenu que pour sa part virile.

VII) En synthèse:

Au terme de ces développements, le régime de l’article 1415 du Code civil peut être ramené à une gradation de l’étendue du gage selon l’implication du conjoint : en l’absence de tout consentement, le gage est cantonné aux biens propres et aux revenus de l’époux souscripteur, et les deux conjoints peuvent opposer cette limite aux créanciers, à l’exclusion des tiers  en présence d’un consentement exprès, les biens communs réintègrent l’assiette de la poursuite, sans que le conjoint engage pour autant ses biens propres  enfin, lorsque le conjoint souscrit personnellement à l’acte — a fortiori dans un acte unique —, l’ensemble du patrimoine du couple répond de la dette, l’article 1415 n’ayant plus lieu de s’appliquer.