De la distinction entre droits réels et droits personnels

I) Situation de la distinction

Afin de mieux cerner la distinction entre droits réels et droits personnels, il convient de remonter à la notion de « droit subjectif », dont les droits réels et les droits personnels ne sont, en définitive, que deux espèces particulières.

Classiquement le droit subjectif se définit comme la prérogative reconnue aux sujets de droits – par le droit objectif – dont l’atteinte peut être sanctionnée en justice.

Il en existe deux catégories :

• Les droits patrimoniaux
• Les droits extrapatrimoniaux

A) Les droits extrapatrimoniaux

• Notion
  • Les droits extrapatrimoniaux sont ceux qui n’ont pas de valeur pécuniaire.
  • Autrement dit, ils sont hors du commerce juridique. Ils ne peuvent pas faire l’objet d’échanges.
  • Les droits extrapatrimoniaux sont strictement attachés à la personne de leur titulaire.
  • Ils relèvent en somme de l’être et non de l’avoir, contrairement aux droits patrimoniaux qui sont attachés, non pas à la personne de leur titulaire, mais à son patrimoine.

• Identification
  • On distingue trois sortes de droits extrapatrimoniaux :
    • Les droits de la personnalité (droit à la vie privée, droit à l’image, droit à la dignité, droit au nom, droit à la nationalité)
    • Les droits familiaux (l’autorité parentale, droit au mariage, droit à la filiation, droit au respect de la vie familiale)
    • Les droits civiques et politiques (droit de vote, droit de se présenter à une élection etc.)

• Caractères
  • Les droits extrapatrimoniaux sont :
    • Incessibles
    • Intransmissibles
    • Insaisissables
    • Imprescriptibles

Ces quatre caractères se commandent les uns les autres : parce qu’il est rivé à la personne même de son titulaire, le droit extrapatrimonial ne peut ni être cédé entre vifs, ni transmis à cause de mort, ni appréhendé par les créanciers, ni s’éteindre par le seul écoulement du temps. La protection de la personne prime ici sur toute logique de circulation des valeurs.

B) Les droits patrimoniaux

• Notion
  • Les droits patrimoniaux sont les droits subjectifs appréciables en argent. Ils possèdent une valeur pécuniaire. Ils sont, en conséquence, disponibles, ce qui signifie qu’ils peuvent faire notamment l’objet d’opérations translatives.
  • Les droits patrimoniaux forment le patrimoine de leur titulaire
  • Ce patrimoine rassemble deux composantes qui constituent les deux faces d’une même pièce :
    • un actif
    • un passif

• Identification
  • Les droits patrimoniaux se scindent en deux catégories
    • Les droits réels (le droit de propriété est l’archétype du droit réel)
    • Les droits personnels (le droit de créance : obligation de donner, faire ou ne pas faire)
  • Ainsi, les droits réels et les droits personnels ont pour point commun d’être des droits patrimoniaux et donc d’être appréciables en argent.

À cette summa divisio classique, la doctrine adjoint parfois une troisième catégorie hybride, celle des droits intellectuels (propriété littéraire et artistique, droits de propriété industrielle, droits de clientèle), qui portent sur une chose incorporelle et empruntent à la fois au régime des droits réels — par leur opposabilité — et à celui des droits personnels — par leur durée parfois limitée. Cette catégorie résiduelle confirme, plus qu’elle ne l’infirme, la vigueur de la distinction cardinale entre droits réels et droits personnels.

• Caractères
  • Les droits patrimoniaux se distinguent fondamentalement des droits extrapatrimoniaux en ce qu’ils sont :
    • Cessibles
    • Transmissibles
    • Saisissables
    • Prescriptibles (prescription acquisitive et extinctive)

En résumé :

II) Principe de la distinction

A) Le droit réel

1) Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir direct et immédiat sur une chose.

Structurellement, le droit réel suppose un sujet, le propriétaire et un objet, la chose sur laquelle s’exerce le droit réel.

Deux observations doivent être tirées de cette structure binaire. D’une part, l’objet du droit réel ne peut jamais être qu’une chose : un droit réel ne saurait s’exercer sur une personne, car nul ne saurait être l’objet d’une appropriation. D’autre part, le rapport ainsi établi est un rapport immédiat : aucune personne ne s’interpose entre le titulaire et la chose.

Le droit réel établit, en d’autres termes, une relation entre une personne et une chose.

Le droit réel s’exerce ainsi sans qu’il soit besoin d’actionner une personne. Il s’exerce sans l’entremise d’un tiers.

Le propriétaire ou l’usufruitier jouit directement de la chose.

Le droit réel est celui qui naît de l’acquisition de la qualité de propriétaire.

Il importe, à ce stade, de ne pas confondre le droit réel, qui est un pouvoir de droit reconnu sur la chose, avec la simple maîtrise de fait qu’exerce celui qui détient matériellement le bien — la garde. Le gardien d’une chose n’en est pas nécessairement le propriétaire ; il est seulement celui qui en a, dans l’instant, l’usage, la direction et le contrôle. Cette distinction, d’une grande portée pratique notamment en matière de responsabilité du fait des choses, illustre que le pouvoir sur la chose peut être tantôt juridique — le droit réel —, tantôt purement matériel — la garde.

2) Summa divisio

Il existe deux catégories de droits réels :

• Les droits réels principaux
  • Le droit de propriété dans sa plénitude (usus, fructus et abusus)
  • Les démembrements du droit de propriété qui confèrent à leur titulaire une partie seulement des prérogatives attachées au droit de propriété
    • L’usufruit (usus et fructus)
    • L’abusus
    • La servitude (charge établie sur un immeuble, le fonds servant, pour l’utilité d’un autre immeuble dit fonds dominant).

Les droits réels principaux ont ceci de remarquable qu’ils confèrent à leur titulaire la jouissance de la chose pour elle-même, indépendamment de toute créance. Le droit de propriété en constitue l’archétype, en ce qu’il réunit les trois attributs cardinaux : l’usus (l’usage de la chose), le fructus (la perception des fruits) et l’abusus (le pouvoir de disposer de la chose, c’est-à-dire de l’aliéner ou de la détruire). Les démembrements ne sont, dès lors, que des fractions de cette plénitude : l’usufruitier détient l’usus et le fructus, tandis que le nu-propriétaire conserve l’abusus.

• Les droits réels accessoires
  • On parle de droits réels accessoires, car ils portent sur une chose, et qu’ils constituent l’accessoire d’un droit personnel qu’ils ont vocation à garantir
    • Exemple : les sûretés réelles : il s’agit des droits consentis à un créancier sur un bien déterminé en garantie d’une dette
    • Exemple : le gage, le nantissement, l’hypothèque

Le qualificatif d’accessoire n’est pas anodin : ces droits réels n’ont pas d’existence autonome et suivent le sort de la créance qu’ils garantissent, conformément à l’adage accessorium sequitur principale. L’extinction de la dette emporte ainsi l’extinction de la sûreté. On mesure ici combien droit réel et droit personnel, loin de s’ignorer, se conjuguent : le créancier dispose d’un droit personnel contre son débiteur, doublé d’un droit réel sur le bien affecté en garantie, qui lui confère un droit de suite et un droit de préférence.

B) Le droit personnel

1) Notion

Il confère à son titulaire un pouvoir non pas sur une chose, mais contre une personne.

Plus précisément le droit personnel consiste en la prérogative qui échoit à une personne, le créancier, d’exiger d’une autre, le débiteur, l’exécution d’une prestation.

Structurellement, le droit personnel suppose donc deux sujets, un créancier, le sujet actif du droit, et un débiteur, le sujet passif du droit et un objet, la prestation convenue entre les parties.

La comparaison des deux structures est, à elle seule, éclairante. Le droit réel est un rapport à deux termes — un sujet, une chose — tandis que le droit personnel est un rapport à trois termes — un sujet actif, un sujet passif, une prestation. Là où le droit réel met en présence une personne et un bien, le droit personnel met en présence deux personnes et n’atteint la chose, le cas échéant, que par l’intermédiaire du débiteur tenu de la fournir.

À la différence du droit réel, le droit personnel établit une relation, non pas entre une personne et une chose mais entre deux personnes entre elles

Le droit personnel est celui qui naît de la conclusion d’une convention

La précision mérite toutefois d’être nuancée : si le contrat constitue la source la plus féconde des droits personnels, il n’en est pas l’unique. La créance peut tout aussi bien procéder d’un délit ou d’un quasi-délit — la victime d’un dommage est créancière de réparation —, d’un quasi-contrat tel que la gestion d’affaires ou le paiement de l’indu, ou encore de la loi elle-même, comme l’obligation alimentaire entre proches.

2) Summa divisio

• Le droit personnel est pourvu de deux facettes :
  • Dans sa face active, le droit personnel est qualifié de créance
  • Dans sa face passive, le droit personnel est qualifié de dette

Créance et dette ne sont, en réalité, qu’un seul et même rapport d’obligation envisagé sous deux angles opposés : ce qui est créance dans le patrimoine du créancier figure comme dette dans celui du débiteur. C’est pourquoi le droit personnel possède une double dimension — actif pour l’un, passif pour l’autre —, là où le droit réel ne s’inscrit jamais qu’à l’actif du patrimoine.

• Les droits personnels se classent en trois grandes catégories :

• • L’obligation de donner
    • L’obligation de donner consiste pour le débiteur à transférer au créancier un droit réel dont il est titulaire
      • Exemple: dans un contrat de vente, le vendeur a l’obligation de transférer la propriété de la chose vendue
• • L’obligation de faire
    • L’obligation de faire consiste pour le débiteur à fournir une prestation, un service autre que le transfert d’un droit réel
      • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble.
• • L’obligation de ne pas faire
    • L’obligation de ne pas faire consiste pour le débiteur en une abstention. Il s’engage à s’abstenir d’une action.
      • Exemple: le débiteur d’une clause de non-concurrence souscrite à la faveur de son employeur ou du cessionnaire de son fonds de commerce, s’engage à ne pas exercer l’activité visée par ladite clause dans un temps et sur espace géographique déterminé

L’obligation de donner révèle, du reste, le point de jonction le plus étroit entre les deux catégories de droits : son objet même est le transfert d’un droit réel. Le contrat de vente fait ainsi naître, dans un premier temps, un droit personnel — la créance de transfert de propriété — qui se résout, dans un second temps, en l’acquisition par l’acheteur d’un droit réel sur la chose. Le droit personnel apparaît alors comme la voie d’accès au droit réel.

En résumé:

III) Critères de la distinction

La distinction conceptuelle, une fois posée, se vérifie au travers d’une série de critères techniques qui en déclinent les conséquences concrètes. Sept axes méritent d’être successivement examinés : l’objet du droit, son contenu, sa portée, sa nature, sa vigueur et, enfin, son mode de transmission.

A) Objet du droit

• Le droit réel s’exerce sur une chose (« réel » vient du latin « res » : la chose)
  • L’étude des droits réels relève du droit des biens

• Le droit personnel s’exerce contre une personne (« personnel » vient du latin « persona » : la personne)
  • L’étude des droits personnels relève du droit des obligations

Illustration : un locataire et un propriétaire habitent la même maison

• Le propriétaire exerce un droit direct sur l’immeuble : il peut en user, en abuser et en percevoir les fruits (les loyers)
• Le locataire exerce un droit personnel, non pas sur la chose, mais contre le bailleur : il peut exiger de lui, qu’il lui assure la jouissance paisible de l’immeuble loué

Cette illustration est doublement instructive. Elle montre, d’abord, qu’une même chose peut être le siège simultané d’un droit réel et d’un droit personnel sans que ceux-ci se confondent. Elle révèle, ensuite, que le locataire, quoiqu’il use matériellement du bien, ne tient son pouvoir que de la personne du bailleur : si la jouissance vient à être troublée, c’est au bailleur — et à lui seul — qu’il pourra réclamer satisfaction, tandis que le propriétaire, lui, pourrait agir directement contre quiconque empiéterait sur son fonds.

B) Contenu du droit

• Les parties à un contrat peuvent créer des droits personnels en dehors de ceux déjà prévus par le législateur, pourvu qu’ils ne portent pas atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs (art. 6 et 1102, al. 2 C. civ).
  • En matière de création de droits personnels règne ainsi le principe de la liberté contractuelle (art. 1102, al. 1 C. civ.)

• La création de droits réels relève de la compétence du seul législateur, contrairement aux droits personnels
  • Autrement dit, la loi peut seule déterminer l’étendue des pouvoirs que détient une personne sur une chose.
  • Les droits réels sont donc en nombre limité

1) Le principe du numerus clausus des droits réels

L’affirmation selon laquelle les droits réels seraient en nombre limité renvoie à une thèse doctrinale solidement enracinée, celle du numerus clausus des droits réels. Suivant cette analyse, le Code civil dresserait une liste close des droits réels susceptibles d’être créés, en sorte qu’il serait interdit aux particuliers d’en façonner de nouveaux par le seul jeu de leur volonté. La justification en est aisée à comprendre : parce que le droit réel est opposable à tous, il intéresse l’ordre public ; on ne saurait laisser les contractants imposer aux tiers des charges réelles dont ils ignoreraient l’existence et la teneur.

Le contraste avec les droits personnels est ici saisissant. Tandis que la créance, dont l’effet est seulement relatif, peut être librement modelée par les parties au gré de leurs besoins, le droit réel — qui s’impose à l’universalité des tiers — relèverait d’un strict monopole du législateur.

2) La reconnaissance des droits réels innommés

Cette présentation, longtemps dominante, doit aujourd’hui être nuancée. La jurisprudence admet en effet, de longue date, que le propriétaire puisse consentir sur son bien des droits réels qui ne figurent pas dans la nomenclature légale — les droits réels innommés. La haute juridiction a réaffirmé cette faculté avec netteté au cours des dernières années, jugeant que le propriétaire peut conférer à un tiers un droit de jouissance spéciale sur son fonds, distinct des démembrements classiques de la propriété.

Il en résulte que la catégorie des droits réels n’est désormais plus rigoureusement enfermée dans la liste qu’en donne le Code civil. La portée du numerus clausus s’en trouve sensiblement relativisée : si le législateur conserve la maîtrise des grandes catégories, la pratique conserve, dans leurs interstices, une marge de création non négligeable. Demeure néanmoins une limite tenant à la durée : un tel droit réel de jouissance ne saurait être perpétuel et se trouve, à défaut de stipulation, borné dans le temps.

C) Portée du droit

Les droits réels sont absolus en ce sens qu’ils peuvent être invoqués par leur titulaire à l’égard de toute autre personne

Les droits personnels sont relatifs, en ce sens qu’ils ne créent un rapport qu’entre le créancier et le débiteur.

Certains auteurs soutiennent que la distinction entre droits réels et droits personnels tiendrait à leur opposabilité.

• Les droits réels seraient opposables erga omnes.
• Les droits personnels ne seraient opposables qu’au seul débiteur

Bien que séduisante en apparence, cette analyse est en réalité erronée. Il ne faut pas confondre l’opposabilité et l’effet relatif :

• Tant les droits personnels que les droits réels sont opposables au tiers, en ce sens que le titulaire du droit est fondé à exiger des tiers qu’ils ne portent pas atteinte à son droit
• Le droit personnel n’a, en revanche, qu’une portée relative, en ce sens que son titulaire, le créancier, ne peut exiger que du seul débiteur l’exécution de la prestation qui lui est due.

La nuance, pour subtile qu’elle soit, est décisive. L’opposabilité traduit le devoir, pesant sur tous, de respecter le droit d’autrui et de ne pas en compromettre l’existence : le tiers qui se rend complice de la violation d’un contrat engage, à ce titre, sa responsabilité délictuelle. L’effet relatif, en revanche, gouverne la seule force obligatoire de l’engagement : nul ne peut être contraint d’exécuter une prestation à laquelle il n’a pas consenti. Dire que le droit personnel n’est pas opposable serait donc inexact ; il est opposable comme tout droit, mais il n’oblige que le débiteur.

D) Nature du droit

Le droit réel est toujours un droit actif, en ce sens qu’il n’a jamais pour effet de constituer une dette dans le patrimoine de son titulaire

Le droit personnel est tantôt actif (lorsqu’il est exercé par le créancier contre le débiteur : la créance), tantôt passif (lorsqu’il commande au débiteur d’exécuter une prestation : la dette).

De cette différence de nature découle une conséquence patrimoniale notable : le droit réel ne figure jamais qu’à l’actif du patrimoine et ne saurait, par lui-même, appauvrir son titulaire, tandis que le droit personnel se dédouble nécessairement, inscrivant une valeur à l’actif du créancier et une charge corrélative au passif du débiteur.

E) Vigueur du droit

• L’exercice d’un droit réel est garanti par le bénéfice de son titulaire d’un droit de suite et de préférence
  • Droit de suite : le titulaire d’un droit réel pourra revendiquer la propriété de son bien en quelque main qu’il soit
  • Droit de préférence : le titulaire d’un droit réel sera toujours préféré aux autres créanciers dans l’hypothèse où le bien convoité est détenu par le débiteur.

• L’exécution du droit personnel dépend de la solvabilité du débiteur
  • Le créancier ne jouit que d’un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur (art. 1285 C. civ)
  • Il n’exerce aucun pouvoir sur un bien en particulier, sauf à être bénéficiaire d’une sûreté réelle

Cette opposition révèle la supériorité pratique du droit réel sur le droit personnel. Le titulaire d’un droit réel est, en quelque sorte, à l’abri de l’insolvabilité d’autrui : il suit la chose entre toutes les mains et prime les autres créanciers. Le créancier chirographaire, en revanche, subit le concours des autres créanciers et la loi du contre — son droit ne vaut que ce que vaut le patrimoine de son débiteur. Tel est précisément le service que rendent les sûretés réelles, qui adjoignent au droit personnel un droit réel accessoire et confèrent ainsi au créancier les droits de suite et de préférence dont il était dépourvu.

F) La transmission du droit

La transmission de droits réels s’opère sans qu’il soit besoin d’accomplir de formalités particulières, exception faite de la vente de la transmission d’un bien immobilier

La transmission de droits personnels suppose de satisfaire répondre aux exigences de la cession de créance, conformément aux articles 1321 et s. C. civ.

La mutation des droits réels immobiliers obéit, à cet égard, à un régime de solennité et de publicité destiné à protéger les tiers. La cession est, en principe, constatée par acte authentique reçu par notaire, puis publiée au service de la publicité foncière, afin de rendre le transfert opposable aux ayants cause. Encore convient-il de ne pas surévaluer les exigences attachées à l’authenticité : toutes les irrégularités susceptibles d’affecter l’acte n’emportent pas la déchéance de son caractère authentique et exécutoire.

IV) Critiques de la distinction

Pour cardinale qu’elle soit, la distinction entre droits réels et droits personnels n’a pas échappé à la critique. Deux thèses, symétriques l’une de l’autre, ont entrepris de la subvertir en réduisant l’une des catégories à l’autre :

• Une première critique tend à assimiler les droits réels à des droits personnels
• La seconde critique a consisté à réduire les droits personnels à des droits réels

A) La thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

1) Contenu de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

Une première doctrine a défendu l’idée que le droit réel ne pouvait pas consister en un lien entre une personne et une chose dans la mesure où une chose n’est pas un sujet de droit. Elle ne peut donc pas en être le sujet passif.

Pour les tenants de cette analyse, un droit ne peut que créer un lien entre deux ou plusieurs personnes.

Ainsi, les droits réels créent une obligation qu’ils qualifient d’obligation passive universelle.

Dans ce schéma, le propriétaire de la chose s’apparente à un créancier. Tous ceux qui ne sont pas titulaires d’un droit réel sur cette chose sont des débiteurs.

L’obligation qui leur échoit consiste à ne pas venir troubler la possession paisible de la chose.

Ainsi, il n’existerait aucune différence de nature entre le droit réel et le droit personnel.

Il y aurait simplement une différence de degré :

• Le droit réel constituerait un droit personnel à sujet passif indéterminé
• Le droit de créance constituerait un droit personnel à sujet passif déterminé

2) Critique de la thèse de l’assimilation des droits réels à des droits personnels

L’obligation passive universelle ne vient nullement grever le patrimoine des débiteurs de cette obligation. Et pour cause, dans la mesure où ils n’y ont pas consenti

Le droit de propriété consiste avant tout à exercer un pouvoir direct et immédiat sur une chose. Il y a donc bien création d’un lien entre une personne et une chose

Au demeurant, l’assimilation se heurte à une objection technique dirimante : la prétendue obligation passive universelle ne figure jamais au passif du patrimoine des « débiteurs ». Elle ne se traduit par aucune prestation positive, ne se prescrit pas et n’est pas évaluable en argent — autant de traits qui la disqualifient comme véritable obligation. Le devoir général de respecter les droits d’autrui n’est, en réalité, que l’expression de l’opposabilité du droit réel, et non l’aveu de sa nature personnelle.

B) La thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

1) Contenu de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Une seconde doctrine a défendu l’idée que les créances peuvent faire l’objet d’un droit de propriété. Autrement dit, elles peuvent être qualifiées de biens

Selon cette analyse, la créance revêt toutes les caractéristiques d’un bien : elle possède une valeur économique et elle est transmissible.

Surtout, le droit de propriété ne serait autre qu’un moyen de s’approprier des choses. Or parmi les choses, il y a les droits personnels. Les créances peuvent ainsi faire l’objet d’un droit de propriété

2) Critique de la thèse de l’assimilation des droits personnels à des droits réels

Il s’agit là d’une vision purement comptable des opérations économiques

Cette thèse nie l’existence du rapport qui s’établit entre deux personnes dans le cadre de l’exercice d’un droit personnel

L’exercice d’un droit réel sur une créance suppose que le propriétaire puisse modifier, à sa guise, le contenu de la créance. Il est, en effet, censé pouvoir abuser de la chose qu’il détient. Cela est pourtant impossible s’agissant d’une créance, car pour en abuser il doit nécessairement satisfaire aux exigences du mutus dissensus.

L’abusus, attribut essentiel de la propriété, suppose en effet que le titulaire puisse disposer de la chose unilatéralement, voire l’anéantir. Or le créancier ne saurait éteindre seul sa créance : il lui faut, pour la dénouer par remise de dette ou résiliation amiable, le concours du débiteur, c’est-à-dire l’accord de volontés que traduit le mutuus dissensus. Cette nécessité d’un consentement réciproque trahit la nature intrinsèquement relationnelle de la créance et interdit, en définitive, de l’assimiler purement et simplement à une chose appropriable. La distinction entre droit réel et droit personnel sort donc renforcée de l’examen des thèses qui prétendaient l’abolir.