Le courtier concepteur et co-concepteur de produits d’assurance

Un courtier dessine une garantie que le marché ne propose pas, en fixe la couverture, les exclusions et le tarif, la fait porter par un assureur qui l’accepte sans la retoucher, rédige la plaquette et la notice, puis la diffuse à un réseau de courtiers de proximité qui la vendent sous son enseigne. L’opération est ancienne : elle est le cœur même du métier de courtier grossiste, et le juge la connaissait bien avant que le droit ne la nomme. Elle a pourtant changé de nature juridique le 1^er octobre 2018. Ce jour-là, celui qui décide de ce que le contrat couvre a cessé d’être un simple intermédiaire pour devenir, aux yeux du droit de la distribution, un concepteur de produits d’assurance, tenu d’un régime que le code des assurances réserve, en apparence, aux entreprises d’assurance.

Le mot mérite d’être pesé. Le code des assurances ne crée aucun statut de concepteur : il ne connaît qu’une hypothèse, celle des intermédiaires « lorsqu’ils conçoivent » des produits d’assurance, et il renvoie, pour le reste, à un règlement délégué de la Commission européenne. Ce règlement ne définit pas davantage une qualité ; il décrit une fonction — un rôle décisionnel dans l’élaboration et la mise au point du produit — dont il précise qu’elle s’apprécie au cas par cas, par une analyse globale de l’activité. Concepteur, on ne l’est donc pas par contrat, par désignation ni par déclaration : on l’est par ce que l’on fait.

Il en résulte une figure que la pratique nomme le concepteur de fait, et une autre, plus fréquente encore, que les textes désignent sans la baptiser : celle du produit élaboré conjointement par l’assureur et l’intermédiaire, chacun jouant un rôle décisionnel. La co-conception n’a que deux traces dans le droit positif — une phrase du règlement délégué qui impose aux deux concepteurs de signer un accord écrit, et un considérant qui en donne la raison : permettre aux autorités de contrôler — et un silence considérable sur tout le reste : ni la portée de cet accord, ni sa sanction, ni la répartition des responsabilités qu’il pourrait organiser ne sont réglées.

La présente étude examine successivement la qualification du courtier concepteur et le régime qui en découle. Elle traite du critère — rôle décisionnel, présomption d’autonomie, exclusions du sur-mesure et de la personnalisation —, de la figure particulière du courtier grossiste que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) désigne comme co-concepteur fréquent, de l’accord écrit de co-conception et de sa portée, enfin des obligations du concepteur : processus d’approbation, marché cible, tests, suivi, choix et contrôle des canaux de distribution, documentation.

Elle laisse de côté ce qui relève d’autres développements de la même série : les obligations du distributeur qui propose des produits qu’il n’a pas conçus, l’animation d’un réseau de distribution et les obligations de sélection et de suivi des partenaires, les conventions qui lient les maillons de la chaîne, les délégations de gestion et de souscription, la responsabilité civile dans la chaîne de distribution et l’identification même du courtier grossiste, notion que le droit ne définit nulle part. Les règles de conduite et de rémunération, dont la gouvernance des produits est voisine, relèvent elles aussi d’une étude distincte.

L’enjeu, pour le courtier grossiste, est direct et il est nouveau. C’est lui que l’autorité de contrôle vise lorsqu’elle parle de co-conception ; c’est de lui qu’elle exige un accord écrit avec l’assureur, un processus d’approbation des produits, des tests, un réexamen périodique ; ce sont ses contrôles qu’elle dit défaillants. Et c’est à lui que revient, en cas de manquement, une responsabilité que le porteur du risque ne prend pas à sa place, sans que le partage des tâches convenu avec l’assureur y change quoi que ce soit — du moins est-ce ce que la lettre des textes donne à penser, car aucun juge ne l’a dit.

Car il faut, d’emblée, énoncer le fait qui commande la méthode de cette étude : aucune décision de justice, aucune décision de la Commission des sanctions de l’ACPR, aucune décision du juge administratif n’a jamais qualifié une personne de concepteur ou de co-concepteur au sens de ces textes, ni jugé un accord de co-conception. La recherche a été conduite sur les fonds de jurisprudence judiciaire et administrative réunis pour la présente série et sur les décisions publiées de la Commission des sanctions ; elle est restée vide, alors que la même méthode retrouve, sous les mots de concepteur du produit, une série d’arrêts antérieurs à la directive¹. La matière se lit donc dans les textes, dans la doctrine administrative de l’ACPR et de l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP, ou EIOPA), et dans une jurisprudence qui connaissait la figure sans lui appliquer le régime.

L’étude suit cet ordre : la qualification du courtier concepteur, son critère et sa figure (I), puis le régime de la co-conception, l’accord écrit et les obligations qui pèsent sur le concepteur (II).

==> Définitions

Le droit français ne définit pas le concepteur de produits d’assurance. Il ne le qualifie pas davantage : il se borne à saisir une situation, celle des intermédiaires qui conçoivent, et à leur étendre un régime écrit pour les entreprises d’assurance. L’article L. 516-1 du code des assurances, qui ouvre le chapitre du code consacré à la gouvernance et à la surveillance des produits d’assurance, en donne la mesure exacte².

Trois observations s’imposent sur cette rédaction. La première tient à la conjonction : le texte n’énonce pas une obligation des intermédiaires, mais une obligation des entreprises d’assurance à laquelle s’ajoutent les intermédiaires, et seulement dans l’hypothèse où ils conçoivent. La deuxième tient au renvoi : le code renvoie expressément au règlement délégué (UE) 2017/2358, non pour compléter l’obligation, mais pour en fixer le contenu, de sorte que le droit applicable au concepteur est, pour l’essentiel, un droit de l’Union directement applicable. La troisième tient au silence : nulle part le code ne dit qui conçoit, ni à partir de quand.

C’est le règlement délégué qui répond, et il le fait en deux temps. L’article 2 de ce règlement délégué désigne les assujettis en réunissant, sous un mot unique, l’entreprise et l’intermédiaire ; l’article 3 du même règlement donne le critère.

Le concepteur se définit donc par une fonction et non par un titre. Il n’est pas celui qui porte le risque, ni celui qui signe la police, ni celui dont le nom figure sur les conditions générales : il est celui qui décide. Le critère est objectif, car il se mesure à des actes, et casuistique, car il exige une analyse globale de l’activité ; il n’est pas cumulatif, car le règlement ne pose aucune liste de conditions à réunir. Il en résulte qu’une même entreprise peut être concepteur pour un produit et distributeur pour un autre, et qu’aucune stipulation contractuelle ne peut, à elle seule, lui conférer ou lui retirer cette qualité.

Quatre notions voisines doivent être écartées, car elles gouvernent des régimes distincts et se cumulent souvent, en pratique, avec la qualité de concepteur.

a) Le distributeur. Le II de l’article L. 516-1 du code des assurances vise le distributeur qui « propose des produits qu’il ne conçoit pas lui-même » (article L. 516-1, II, du code des assurances) et lui impose de se doter de dispositifs appropriés pour obtenir du concepteur les informations nécessaires. Le chapitre III du règlement délégué (UE) 2017/2358 en précise les obligations. Le courtier grossiste est presque toujours l’un et l’autre : concepteur des produits qu’il a fait naître, distributeur de ceux que l’assureur lui confie. Les obligations du distributeur relèvent de l’étude consacrée, dans la présente série, à la surveillance des produits et aux exigences de gouvernance.

b) L’animateur d’un réseau de distribution. L’ACPR a rattaché l’organisation et l’animation d’un réseau à l’acte de distribution : « L’organisation et l’animation d’un réseau de distribution relèvent de travaux préparatoires à la conclusion de contrats d’assurance et sont des actes de distribution. » (ACPR, actualité du 6 avril 2023, Revue de l’ACPR n° 58). L’animation est une modalité de la distribution, non de la conception : un courtier peut animer un réseau sans rien concevoir, et concevoir sans animer aucun réseau. Que le même opérateur cumule le plus souvent les deux qualités ne les confond pas. L’animation de réseau fait l’objet d’une étude distincte de la présente série.

c) Le délégataire. La délégation de souscription, de gestion ou de règlement des sinistres consentie par le porteur de risque est une externalisation, soumise au droit de la gouvernance des entreprises d’assurance, et non à celui de la gouvernance des produits. Elle n’emporte pas la qualité de concepteur, et le règlement délégué prend soin de préciser que celui qui la confie la conserve.

La lettre de ce texte est précieuse. Le tiers chargé d’élaborer des produits pour le compte d’un concepteur n’est pas, par cette désignation, érigé en concepteur : il agit pour le compte d’autrui, et c’est le donneur d’ordre qui demeure responsable du processus. Il ne s’ensuit évidemment pas que ce tiers échappe à la qualification ; mais il y échappe ou il y tombe selon le critère de l’article 3 du même règlement délégué, c’est-à-dire selon qu’il décide ou qu’il exécute, non selon le titre que la convention lui donne. Les délégations relèvent d’une étude distincte de la présente série.

d) Le coassureur. La part du risque n’est pas un critère de la conception. Interrogée sur le document d’information normalisé à établir en cas de coassurance, l’EIOPA a répondu qu’il fallait d’abord identifier le concepteur, « since an insurance undertaking that bears a part of the risk might not necessarily be considered a manufacturer or co-manufacturer of the insurance product » (EIOPA, question-réponse n° 2158, réponse du 18 décembre 2020), avant d’ajouter que, lorsqu’un intermédiaire et une entreprise sont tous deux concepteurs, « details of the co-manufacturing partnership should be agreed in a written form as provided for in Article 3(4) of the Commission Delegated Regulation 2017/2358 » (même réponse, 2020), et qu’un seul document doit être établi pour un même produit, portant le nom de tous les co-concepteurs.

Restent deux mots que la pratique emploie et que les textes ignorent. Le co-concepteur n’est nommé ni par le code des assurances, ni par le règlement délégué : celui-ci se borne à envisager l’intermédiaire et l’entreprise qui « sont tous deux concepteurs » (article 3, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/2358). Le terme est celui de la pratique de supervision : il apparaît sous la plume de l’EIOPA et sous celle de l’ACPR, en français comme en anglais, et la présente étude l’emploie dans ce sens administratif. Le concepteur de fait, quant à lui, n’est le mot d’aucune autorité française ; il désigne ici, par commodité, l’intermédiaire qui remplit le critère de l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358 sans avoir été désigné comme concepteur par quiconque, ni par la convention qui le lie à l’assureur, ni par les documents remis au client. Le mot n’est pas une invention : l’EIOPA écrit, à propos des banques qui souscrivent et distribuent une assurance emprunteur, qu’il faut évaluer si la banque est un « co-concepteur de facto » de la police (EIOPA, mise en garde du 30 août 2022 sur l’assurance emprunteur, p. 4) — analogie qui vaut d’être relevée, sans être transposable telle quelle au courtage, la mise en garde visant les modèles de bancassurance et non les réseaux de courtage.

Il faut enfin distinguer l’accord écrit de co-conception de la convention de distribution. Le premier est exigé par l’article 3, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/2358 entre deux concepteurs, et il porte sur la manière dont ils collaborent pour satisfaire aux exigences qui pèsent sur eux ; la seconde organise les relations entre un concepteur et ceux qui distribuent son produit, et ni le code des assurances ni le règlement délégué ne l’imposent. Les deux peuvent coexister dans un même document, ou dans deux. La qualité de concepteur et de gestionnaire que les conditions générales d’un contrat attribuent à un courtier ne se confond pas davantage avec l’une ou l’autre : la cour d’appel de Paris en a déduit qu’une telle mention n’obligeait pas ce courtier à garantir le sinistre, l’assureur étant une autre société.

La décision ne dit rien de la gouvernance des produits : elle statue sur une demande de garantie et écarte le courtier parce qu’il n’est pas le porteur du risque. Elle montre pourtant, en creux, ce que la qualification de concepteur emporte et ce qu’elle n’emporte pas : elle oblige à un processus, elle n’oblige pas à indemniser.

==> Origines

L’histoire de la notion se lit en trois temps, et le premier est un temps sans règle. Avant le 1^er octobre 2018, le droit français de l’assurance ne connaissait aucune obligation de gouvernance des produits ; il ne distinguait pas le concepteur du distributeur, et ne tirait aucune conséquence du fait qu’un intermédiaire eût imaginé le contrat qu’il vendait. La pratique, elle, connaissait parfaitement la figure : le courtier grossiste concevait un montage ou une garantie, obtenait l’accord d’un assureur, rédigeait la plaquette et la notice, et diffusait le tout à un réseau de courtiers de proximité. Le juge saisissait cette réalité par le seul instrument dont il disposait, la responsabilité civile, et il en tirait une conséquence limitée mais ferme : celui qui rédige les documents d’information répond de leur contenu envers le client final, même s’il ne l’a jamais rencontré. La série d’arrêts rendus le 9 mai 2017 par la cour d’appel de Paris, à propos de faits de 2001 et 2002, en offre la formulation la plus nette ; elle est examinée plus loin.

Le deuxième temps est celui de la construction du critère, et il est européen. Les exigences de surveillance et de gouvernance des produits ont été posées par l’article 25 de la directive (UE) 2016/97 sur la distribution d’assurances, qui vise les entreprises d’assurance et, à côté d’elles, une catégorie que la directive n’a pas définie.

La rédaction du considérant 55 mérite d’être relevée : elle envisage l’hypothèse comme propre à certains États membres, ce qui laisse entendre que la conception par un intermédiaire n’est pas partout une réalité. L’observation vaut d’être gardée en mémoire : le droit de la co-conception est un droit européen écrit pour un phénomène que tous les marchés nationaux ne connaissent pas au même degré, et le courtage de gros français est précisément l’un de ceux qui le connaissent le plus.

C’est à l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles qu’il est revenu de proposer le critère. Dans son avis technique du 1^er février 2017, préparatoire aux actes délégués, elle a commencé par constater le vide.

Deux options lui étaient ouvertes : une liste de conditions cumulatives, ou des critères généraux. Elle a écarté la première au motif qu’une approche restrictive laisserait échapper l’intermédiaire réellement impliqué dans la conception et lui permettrait de ne pas se doter des dispositifs requis, et elle a retenu la seconde.

L’avis va plus loin que le règlement ne l’a suivi. Il énumère les activités qui, prises isolément, ne suffisent pas — le simple appel d’offres lancé auprès d’assureurs, la simple faculté de remise sur la commission, la gestion des sinistres, la personnalisation pour un client —, puis celles qui révèlent un rôle décisionnel : prendre l’initiative de concevoir et de définir les éléments principaux d’un produit, définir, pour un type de clientèle déterminé, une couverture que le marché n’offre pas encore et demander à l’assureur de la porter, ou obtenir de lui qu’il fournisse la couverture et fixe la prime sur mandat de l’intermédiaire. Il désigne même, parmi les intermédiaires susceptibles de tomber le plus aisément sous la qualification, les grands courtiers.

L’avis ajoutait deux indices que le règlement délégué n’a pas repris et qui, pour cette raison, ne sont pas du droit positif, mais qui décrivent exactement le modèle du courtage de gros : la marque et la rémunération.

L’avis proposait enfin ce qui allait devenir l’article 3, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/2358 — l’accord écrit, dont il disait qu’il était nécessaire pour permettre aux autorités de surveiller les arrangements de collaboration — et une règle sur la portée de cet accord, que le règlement n’a pas retenue. Ce point, décisif pour la matière, est examiné plus loin.

Le troisième temps est celui de l’application, et il est français. Le 22 novembre 2017, deux mois après l’adoption du règlement délégué et un mois avant sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, l’ACPR présentait au marché les exigences à venir. Un support de cette conférence annonce la notion dans une formule d’une brièveté remarquable.

Le règlement délégué (UE) 2017/2358, adopté le 21 septembre 2017 et publié le 20 décembre suivant, fixait d’abord son application au 23 février 2018 ; le règlement délégué (UE) 2018/541 du 20 décembre 2017 l’a reportée au 1^er octobre 2018, pour l’aligner sur la transposition de la directive. C’est à cette même date que l’article 9 de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 a fait entrer dans le code des assurances les articles L. 516-1 et L. 516-2 du même code.

Un mois après, l’ACPR nommait pour la première fois, dans un document écrit et public, les courtiers co-concepteurs. La phrase est prononcée à propos de la segmentation de la clientèle, et elle n’a pas la forme d’une règle ; elle a la valeur d’un constat de ce que l’autorité voit sur le marché.

La doctrine administrative suivit, mais avec une prudence qui se lit dans la forme même : c’est par une note de bas de page, ajoutée à une recommandation de 2014 lors de sa modification du 6 décembre 2019, que l’ACPR a étendu aux intermédiaires la notion de concepteur.

La comparaison des deux versions est instructive : cette note ne figure pas dans la recommandation n° 2014-R-01 du 3 juillet 2014 dans sa rédaction d’origine, qui ne s’adressait qu’aux organismes d’assurance. La formule retenue en 2019 — les intermédiaires qui prennent part à la conception — est d’ailleurs plus large que celle du règlement délégué, qui exige un rôle décisionnel et non une simple participation ; l’écart n’a jamais été expliqué³.

La suite est faite de discours, de rapports et de supports de conférence, et elle dessine une progression continue. En 2021, l’ACPR décrit la chaîne comme un ensemble solidaire dont chaque maillon doit connaître les autres : « Il ne serait pas davantage normal que le courtier grossiste ignore ce que font les courtiers de proximité avec lesquels il travaille. », et cette solidarité, ajoute-t-elle, « crée une conjonction de responsabilités, chacun détenant des informations utiles aux autres, au service du client » (ACPR, conférence du 25 novembre 2021, discours du vice-président, p. 4 et 5). En 2022, son rapport annuel consacre aux courtiers grossistes un développement dont le titre les qualifie non de concepteurs, mais de « distributeurs responsables de l’animation de leurs réseaux », et rapporte que l’Autorité, après des contrôles menés entre 2019 et 2021, « a mis en demeure plusieurs courtiers grossistes de cesser leurs pratiques » (ACPR, rapport annuel 2022, publié le 31 mai 2023, p. 46). Le 5 décembre 2022, une session de sa conférence annuelle était intitulée, selon la présentation qu’en donne l’Autorité, « Les obligations des courtiers grossistes dans la gouvernance des produits » (ACPR, actualité du 6 avril 2023, dans la rubrique de renvois qui la clôt) ; le support de cette session n’a pas été retrouvé, et son contenu n’est donc pas rapporté ici⁴.

La même année, l’EIOPA transposait le raisonnement au monde de la bancassurance, en invitant les autorités et les acteurs à se demander si la banque qui souscrit et distribue une assurance emprunteur n’est pas, en réalité, un co-concepteur. En 2024, une matinée de l’ACPR consacrée aux contrats affinitaires rappelait que la conception doit tenir compte de l’intérêt du client « y compris en cas de co-conception » (ACPR, matinée du 6 mars 2024, support de présentation, p. 16). En 2025, le vice-président de l’Autorité posait que « le concepteur s’attache à la qualité de la distribution et s’estime co-responsable de cette qualité » et que « Un devoir de contrôle et de surveillance existe à la charge de l’assureur ou du courtier grossiste. » (ACPR, matinée du 14 mars 2025, discours du vice-président). Le rapport annuel 2025 et la matinée du 31 mars 2026 ont enfin donné à la notion la place et la précision qu’elle a aujourd’hui ; ils sont examinés plus loin.

Deux constats se dégagent de cette chronologie. Le premier est que la reconnaissance du courtier grossiste comme co-concepteur s’est faite par la voie la plus souple — le discours, le rapport, le support de conférence — et non par celle des recommandations, qui n’emploient toujours pas le mot. Le second est que ce mouvement, commencé avant l’entrée en application des textes, ne s’est jamais accompagné d’une décision : ni le juge judiciaire, ni le juge administratif, ni la Commission des sanctions n’ont eu à dire si un courtier était concepteur. La matière est donc entièrement écrite, et entièrement administrative.

==> Problématique

À partir de quand un intermédiaire, dont la définition même est de distribuer le produit d’un autre, en devient-il le concepteur ? Et qu’emporte cette qualification lorsqu’elle est partagée avec l’assureur ? La question est double parce que la matière l’est. Il y a celle du critère : le rôle décisionnel, la présomption d’autonomie, les exclusions du sur-mesure et de la personnalisation, l’appréciation au cas par cas. Il y a celle du régime : un accord écrit dont la teneur est réglée en une phrase et la portée par aucune, un processus d’approbation, un marché cible, des tests, un suivi, un contrôle des canaux, et le cumul de ces obligations avec celles que le même opérateur assume comme distributeur et comme animateur d’un réseau.

La difficulté propre à cette matière est qu’elle est privée de juge. Le critère n’a jamais été appliqué par une juridiction ; l’accord écrit n’a jamais été interprété ; sa portée n’a jamais été discutée devant un tribunal. Ce qui tient lieu de droit vivant, ici, est la doctrine de deux autorités administratives — l’ACPR et l’EIOPA — dont les positions n’ont pas la force d’une règle, et une jurisprudence antérieure à la directive qui connaissait la figure du grossiste concepteur sans lui appliquer aucun régime de gouvernance. Lire cette matière suppose donc de faire trois choses distinctes, et de ne jamais les confondre : lire les textes pour ce qu’ils disent, rapporter les positions administratives pour ce qu’elles sont, et signaler les questions que personne n’a tranchées.

L’étude examine d’abord la qualification — le critère du rôle décisionnel et la figure du courtier grossiste concepteur (I) —, puis le régime de la co-conception — l’accord écrit et les obligations du concepteur (II).

I) La qualification du courtier concepteur

Le législateur français n’a pas défini le concepteur ; il a renvoyé à un règlement délégué. Celui-ci n’a pas davantage créé un statut : il a posé un critère fonctionnel, l’a assorti d’une présomption et l’a borné par deux exclusions. Lire la qualification consiste donc à mesurer ce que ce critère exige — une décision autonome sur les éléments essentiels du produit, que l’assureur ne retouche pas substantiellement — et ce qu’il n’exige pas : ni un titre, ni une désignation, ni une part du risque. Reste ensuite à confronter ce critère à la figure concrète pour laquelle il a été écrit : le courtier grossiste, que l’autorité de contrôle désigne comme co-concepteur fréquent, et que le juge connaissait déjà, sous un autre nom et pour d’autres conséquences.

A) Le critère du rôle décisionnel

1. La définition fonctionnelle et la présomption

a) Une définition par la fonction. L’article 3, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) 2017/2358, cité plus haut, est construit en trois éléments dont chacun porte. Le premier est l’objet de l’appréciation : non pas un acte isolé, mais une analyse globale de l’activité de l’intermédiaire. Le deuxième est le critère lui-même : un rôle décisionnel. Le troisième est l’objet de la décision : l’élaboration et la mise au point d’un produit destiné au marché, ce dernier mot excluant le contrat conçu pour une personne déterminée. La version anglaise du même texte confirme cette lecture en des termes légèrement différents : l’intermédiaire est concepteur lorsqu’il a « a decision-making role in designing and developing an insurance product for the market » (article 3, paragraphe 1, du même règlement délégué, version anglaise).

Le considérant 3 du même règlement délégué ajoute la précision de méthode qui manque à l’article et qui commande tout le raisonnement : l’appréciation est individuelle.

La qualification est donc objective et casuistique, et elle l’est par un choix délibéré : l’EIOPA avait proposé d’écarter la liste de conditions cumulatives, précisément pour éviter qu’un intermédiaire réellement impliqué dans la conception puisse s’abriter derrière l’absence d’une condition. La conséquence pratique est considérable : un courtier ne peut pas savoir s’il est concepteur en lisant sa convention, il ne peut le savoir qu’en examinant ce qu’il fait, produit par produit. La qualification se détermine ainsi produit par produit et non entreprise par entreprise : le même courtier grossiste peut être concepteur du contrat qu’il a imaginé et simple distributeur de celui que l’assureur lui a confié.

b) Une présomption d’autonomie assortie d’une condition. Le paragraphe 2 de l’article 3 du même règlement délégué ne définit pas une seconde fois le concepteur : il indique dans quel cas le rôle décisionnel est « notamment réputé exister » (article 3, paragraphe 2, du règlement délégué (UE) 2017/2358). Le mot compte deux fois. Il pose une présomption, ce qui dispense de démontrer le rôle décisionnel lorsque ses éléments sont réunis ; et l’adverbe qui l’accompagne indique que la liste n’est pas exclusive, de sorte que le rôle décisionnel peut être établi autrement.

Les éléments de cette présomption sont au nombre de deux, et le second est souvent oublié. Le premier est que l’intermédiaire fixe de manière autonome les particularités essentielles et les principaux éléments du produit, dont le texte donne une énumération : la couverture, le prix, les coûts, le risque, le marché cible, les droits d’indemnisation et de garantie. Le second est que ces éléments ne soient pas modifiés de manière substantielle par l’entreprise d’assurance qui fournit la couverture. La présomption ne joue donc pas au seul vu de ce que le courtier a proposé : elle suppose que l’assureur ait accepté sans refaire. À l’inverse, l’assureur qui reprend le projet, en modifie la couverture, en refait le tarif ou en redéfinit la cible fait obstacle à la présomption — sans pour autant exclure le rôle décisionnel du courtier, que le paragraphe 1 du même article permet toujours d’établir par l’analyse globale de l’activité.

L’énumération du paragraphe 2 diffère d’ailleurs de celle du considérant 3 sur un point qui n’est pas indifférent : le considérant omet le prix, que l’article mentionne⁵. La différence mérite d’être notée parce que la tarification est, en pratique, le point où se joue le plus souvent la question : le courtier grossiste qui construit le tarif d’un produit que l’assureur accepte en l’état exerce, au sens de l’article, un rôle décisionnel sur son prix.

c) Le porteur du risque et les autres. Le règlement ne présume nulle part que l’assureur soit concepteur : il l’inclut dans la catégorie sans condition, par l’article 2 de ce même règlement délégué. L’EIOPA a formulé la règle que cette rédaction implique, dans le document par lequel elle expose aux autorités nationales sa manière de superviser la gouvernance des produits.

Trois enseignements s’en déduisent, et ils tiennent tous à la même idée. D’abord, l’assureur est concepteur parce qu’il porte le risque, et il l’est donc toujours, ce qui explique que la co-conception soit la seule figure possible lorsqu’un intermédiaire conçoit : il n’y a pas de produit d’assurance sans porteur de risque, et il n’y a donc jamais d’intermédiaire seul concepteur. Ensuite, la réciproque est fausse : porter une part du risque ne suffit pas à concevoir, comme le montre la réponse de l’EIOPA sur la coassurance, citée plus haut. Enfin, la qualité de concepteur n’est pas exclusive de celle de distributeur, et l’EIOPA indique que sa supervision porte aussi sur la manière dont les responsabilités et les rôles sont répartis entre eux — ce qui est, on le verra, l’objet même de l’accord écrit.

d) L’absence de juge, et le seul obiter. Aucune juridiction n’a jamais appliqué l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358, ni l’article L. 516-1 du code des assurances. La recherche conduite pour la présente série sur les fonds judiciaires, sur les décisions publiées de la Commission des sanctions de l’ACPR et sur la jurisprudence administrative est restée vide, et la même méthode retrouve pourtant les décisions qui emploient d’autres expressions voisines¹. Une seule décision, à ce jour, décrit l’activité du courtier grossiste comme une activité de conception, et elle le fait incidemment, dans un litige qui portait sur l’application des usages du courtage aux relations entre un grossiste et un courtier direct.

La portée de cette phrase doit être exactement mesurée. Elle ne qualifie personne au sens du règlement délégué ; elle ne cite ni la directive, ni le code des assurances, ni le règlement ; elle sert uniquement à justifier que les usages du courtage, dont il était acquis qu’ils régissent les rapports entre courtiers et assureurs, s’appliquent aussi entre un grossiste et un courtier direct, au motif que le premier exerce une activité comparable à celle d’un assureur. C’est un motif surabondant, rendu à propos d’une question de droit des contrats. Il vaut néanmoins d’être relevé pour ce qu’il révèle de la perception judiciaire du métier : pour la cour d’appel de Versailles, concevoir des produits d’assurance fait partie de la définition du courtier grossiste.

e) Un critère que le marché n’applique pas spontanément. Une mesure de cet écart existe, et elle est indirecte. Rendant compte de l’application de la directive dans les États membres, l’EIOPA a rapporté les conclusions d’une étude que l’ACPR avait conduite en France sur la gouvernance des produits d’assurance vie.

Le constat est celui d’une qualification ignorée : les assureurs se tenaient pour seuls concepteurs alors même que l’intermédiaire avait joué un rôle déterminant. L’étude française ainsi rapportée n’a pas été retrouvée parmi les publications de l’ACPR réunies pour la présente série ; elle n’est donc connue que par le compte rendu qu’en donne l’autorité européenne, et c’est à ce titre seulement qu’elle est citée ici⁶. Le constat éclaire cependant la pratique : la qualification de concepteur étant objective, l’accord des parties pour l’ignorer ne la fait pas disparaître, et le courtier grossiste qui accepte d’être traité comme un simple distributeur par une convention ne cesse pas pour autant d’être concepteur si le critère est rempli.

2. Les actes exclus de la conception

a) La simple adaptation. Le considérant 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358, cité plus haut, exclut de la conception la simple adaptation de produits existants, et il en donne trois illustrations : choisir entre les variantes d’un produit, entre des clauses ou des options, convenir avec le client d’une réduction des primes ou des frais. La raison qu’il donne de cette exclusion est plus éclairante que l’exclusion elle-même : dans ces hypothèses, les principales décisions sur l’élaboration et la mise au point du produit sont prises par l’entreprise d’assurance et non par l’intermédiaire. L’exclusion n’est donc pas une dérogation, c’est une application du critère : l’intermédiaire qui choisit dans une gamme ne décide pas du produit, il décide dans le produit.

Le tracé de la frontière n’en est pas moins délicat. Entre la simple adaptation et la création, le règlement connaît une catégorie intermédiaire, celle de l’adaptation significative, qui déclenche le processus d’approbation sans dire qui en est le débiteur : l’article 4, paragraphe 1, du même règlement délégué l’y soumet expressément. La Commission européenne, interrogée sur l’application des exigences aux produits existants, a répondu qu’ils n’y sont soumis que s’ils font l’objet d’adaptations significatives.

Reste à savoir ce qui est significatif. L’EIOPA a indiqué que le caractère significatif d’une adaptation s’apprécie d’abord du point de vue du client moyen : « primarily assessed from the perspective of the average customer » (Commission européenne, réponse à la question n° 2266 publiée par l’EIOPA, 23 mars 2021). Le point importe au courtier grossiste plus qu’à quiconque : c’est lui qui, année après année, retouche les garanties, révise les exclusions et refait les tarifs des produits de sa gamme. Chacune de ces retouches est, ou n’est pas, une adaptation significative ; et lorsqu’elle l’est, elle appelle un nouveau passage par le processus d’approbation, qui suppose de savoir qui, du grossiste ou de l’assureur, en a décidé.

b) La personnalisation et le contrat sur mesure. Le paragraphe 3 de l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358 exclut deux hypothèses de la conception : la personnalisation et l’adaptation de produits existants pour des clients individuels, d’une part, l’élaboration de contrats sur mesure à la demande d’un client donné, d’autre part. La première n’est que le prolongement de la simple adaptation ; la seconde est d’une autre nature, car elle vise un produit véritablement nouveau, mais fait pour un seul. La recommandation de l’ACPR relative à la gouvernance des produits reprend cette seconde exclusion en excluant de son champ la commercialisation « des produits élaborés sur mesure à la demande d’un client donné » (ACPR, recommandation n° 2024-R-01 du 28 juin 2024, p. 1).

Cette exclusion est pourtant le siège d’une divergence entre l’autorité européenne et la Commission, qui n’a pas été tranchée. Interrogée sur l’application des exigences à un contrat conclu au terme d’un marché public, dont le pouvoir adjudicateur fixe lui-même toutes les conditions, l’EIOPA a répondu en distinguant selon le nombre de clients.

La Commission européenne, saisie de la même difficulté sous une autre forme — les exigences s’appliquent-elles quel que soit le nombre de clients auxquels le produit est destiné ? —, a répondu en sens inverse, et sans réserve.

Les deux réponses ne sont pas conciliables, et il faut le dire ainsi. Elles ne portent d’ailleurs pas sur le même texte : l’EIOPA raisonne sur le paragraphe 3 de l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358, qui exclut expressément le contrat sur mesure conçu à la demande d’un client donné, tandis que la Commission raisonne sur l’article 25 de la directive (UE) 2016/97, dont elle observe qu’il ne contient aucun élément autorisant une telle exclusion, et en tire que la proportionnalité — et non l’exclusion — est la réponse appropriée. Aucune de ces deux réponses n’a valeur de règle ; la Commission rappelle elle-même que seule la Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour interpréter le droit de l’Union. La divergence est donc ouverte, et elle est ici exposée sans être tranchée⁷. On relèvera seulement que la lettre du règlement délégué est explicite, et que le juge qui aurait à choisir disposerait d’un texte là où la Commission n’oppose qu’un silence.

L’enjeu, pour le courtier grossiste, n’est pas théorique. Les grands comptes, les contrats de groupe négociés pour une entreprise, une association ou une collectivité, les garanties bâties pour un réseau de franchisés : autant d’hypothèses où le produit est fait sur mesure, mais où il sera souscrit ou adhéré par un grand nombre de personnes. Sur ce point, les deux autorités se rejoignent : le sur-mesure destiné à plusieurs clients n’échappe pas aux exigences, et l’EIOPA précise que, dans un contrat de groupe obligatoire, le client à considérer est le représentant du groupe. La question ne demeure ouverte que pour le contrat fait pour un client unique.

B) La figure du courtier grossiste concepteur

1. La reconnaissance administrative

a) Ce que l’autorité de contrôle dit du courtier grossiste. Le critère du rôle décisionnel a été écrit pour une réalité, et cette réalité a un nom sur le marché français. L’ACPR l’a exposée avec une netteté nouvelle lors de sa matinée de la protection de la clientèle du 31 mars 2026, dont une séquence entière était consacrée aux obligations et aux responsabilités des courtiers animateurs de réseaux de distribution. Le support de cette présentation porte les deux qualités du grossiste, l’une après l’autre, et les obligations que chacune entraîne.

Plusieurs observations s’imposent sur ce document. La première est que l’autorité y reprend, presque mot pour mot, le critère du règlement délégué : un rôle décisionnel dans l’élaboration et la mise au point d’un produit d’assurance. La deuxième est qu’elle en fait, pour les grossistes, une situation fréquente et non exceptionnelle, ce que dit l’adverbe. La troisième est que le support met entre guillemets le mot de grossistes, ce qui signale que l’ACPR emploie un terme du marché et non une catégorie juridique : l’identification du courtier grossiste, qui ne repose sur aucune définition légale, fait l’objet d’une étude distincte de la présente série. La quatrième, enfin, est que la colonne des références textuelles de ce même support vise « Articles L. 511-1, L. 516-1, L. 521-1 et R. 511-1 du code des assurances » et le « Règlement délégué de la Commission (UE) 2017/2358 » (ACPR, matinée du 31 mars 2026, support de présentation, p. 5), sans indiquer lequel de ces textes fonde chacune des obligations énoncées. Il s’agit d’un support de conférence, dont les formulations sont elliptiques ; il est cité comme tel, et non comme un acte de doctrine formalisé.

b) Ce que les contrôles relèvent. Une autre page du même support est consacrée à ce que les missions de contrôle ont trouvé chez les grossistes en leur qualité de co-concepteurs. Elle met en regard les obligations attendues et les manquements constatés.

Le contenu attendu de l’accord écrit est ici précisé comme il ne l’est nulle part ailleurs : rôles et responsabilités respectifs, comités de pilotage, contrôles. Et les manquements relevés dessinent, en miroir, l’ordre des difficultés : c’est l’accord lui-même qui manque d’abord, puis le processus, puis les tests, puis le réexamen. Autrement dit, la chaîne des obligations du concepteur cède à son premier maillon.

c) Le discours d’ouverture, et la responsabilité de la chaîne. Le vice-président de l’ACPR a ouvert la même matinée en énonçant le principe dont tout le reste découle, et en nommant expressément les courtiers grossistes.

Le propos est frappé d’une formule que l’on retiendra : celui qui conçoit doit faire son travail jusqu’au bout. Elle dit trois choses. La conception ne s’arrête pas à la mise sur le marché, mais s’étend à la stratégie de distribution, à son exécution et à sa correction — ce qui est exactement l’économie des articles 7 et 8 du règlement délégué (UE) 2017/2358. La responsabilité est conjointe, et non partagée : le mot exclut la division. Et le grossiste, qui s’intercale entre le porteur du risque et le vendeur, est visé comme tel.

d) Le rapport annuel 2025. Le rapport annuel de l’ACPR publié le 21 mai 2026 consacre aux courtiers grossistes une sous-section entière, intitulée « RESPONSABILITÉ ET OBLIGATIONS DES ANIMATEURS D’UN RÉSEAU DE DISTRIBUTION : LE CAS DES COURTIERS GROSSISTES ». Il y expose la nature des contrôles et les deux qualités de l’intéressé.

Quatre remarques doivent accompagner cette citation. La place des mots, d’abord : le rapport écrit que les contrôles visent des courtiers animateurs d’un réseau et souvent co-concepteurs, en plaçant le mot de grossistes après cette seconde qualité, ce qui n’est pas la construction attendue ; la formule est reproduite telle qu’elle est publiée. Ensuite, la formule selon laquelle le grossiste distribue les produits pour le compte de l’assureur est celle du rapport, et elle ne doit pas être lue comme l’affirmation d’un mandat : la qualité de courtier n’emporte pas celle de mandataire, et le courtier n’est jamais de plein droit le représentant de l’assureur pour la distribution — point établi par l’étude consacrée, dans la présente série, aux distributeurs et à leurs statuts. Le troisième point est la conjonction : l’accord de co-conception et la convention de distribution sont présentés comme cumulables, ce qui confirme qu’ils ne se confondent pas. Le quatrième, enfin, est l’adverbe : les manquements ont été relevés de nouveau, ce qui situe les constats de 2025 dans la suite de ceux de la période 2019-2021, rapportés par le rapport annuel 2022.

Le programme de travail de l’ACPR pour 2026, publié dans le même rapport, inscrit d’ailleurs parmi ses axes l’« Analyse de la maîtrise des fonctions externalisées, du recours aux intermédiaires et délégataires » (ACPR, rapport annuel 2025, publié le 21 mai 2026, p. 18) : la surveillance annoncée n’est donc pas close.

e) Le constat de marché du Comité consultatif du secteur financier. Une autre autorité publique, qui n’est pas de contrôle, range les courtiers grossistes parmi les concepteurs. Les bilans que le Comité consultatif du secteur financier consacre à l’assurance emprunteur distinguent en effet, parmi les personnes interrogées, les catégories du marché.

Le même document décrit les contrats concernés comme « conçus et distribués par des organismes assureurs ou courtiers grossistes tiers et distribués par des réseaux indépendants », et les grossistes comme « les courtiers grossistes (intermédiaires), qui agissent en appui de réseaux traditionnels (courtage notamment) ou en direct » (Comité consultatif du secteur financier, bilan de l’assurance emprunteur de décembre 2023, p. 14 et 15). Il faut se garder de tirer de ces formules ce qu’elles ne disent pas : le Comité ne qualifie personne au sens du règlement délégué, il décrit une structure de marché en vue d’un travail sur le libre choix de l’assurance emprunteur. Le constat n’en est pas moins éclairant : dans une branche entière, la conception des offres concurrentes de celles des banques est, aux yeux d’une instance officielle, le fait des assureurs et des courtiers grossistes. L’annexe nominative de ce bilan, qui identifie les contributeurs, n’est pas reproduite ici.

f) Le courtier grossiste comme catégorie de déclaration. La trace la plus formelle de la catégorie ne se trouve ni dans une recommandation, ni dans un discours, mais dans un formulaire. Les annexes de l’instruction n° 2022-I-11 du 15 juin 2022, qui fixent le questionnaire annuel que les organismes d’assurance adressent à l’ACPR sur leurs pratiques commerciales, ventilent les ventes par canal de distribution : après la ligne « Agents généraux et mandataires d’assurance » et la ligne « Courtiers » vient une sous-ligne : « Dont courtiers grossistes » (ACPR, instruction n° 2022-I-11 du 15 juin 2022, annexe 1b, partie III). L’ACPR emploie donc officiellement le terme dans un texte de son registre, sans le définir, et pour un reporting qui pèse sur les organismes d’assurance et non sur les intermédiaires. La catégorie existe ainsi dans les chiffres avant d’exister dans les règles.

g) Ce que cette reconnaissance n’est pas. Il serait inexact de conclure de ce qui précède que la co-conception par les courtiers grossistes a été consacrée par la doctrine formelle de l’ACPR. Trois constats s’y opposent, et ils doivent être énoncés avec la même précision que les précédents.

Le premier est le silence des recommandations. La recommandation n° 2024-R-01 du 28 juin 2024, qui est l’acte par lequel l’ACPR a formalisé ses attentes en matière de gouvernance et de surveillance des produits, ne contient ni le mot de co-conception, ni celui de co-concepteur, ni celui de concepteur de fait. Elle adresse ses recommandations aux concepteurs, terme qu’elle ne définit pas, et elle ne mentionne les grossistes que dans deux notes de bas de page identiques, appelées par les développements consacrés à la stratégie de distribution.

La terminologie ainsi visée est celle des « professionnels du secteur assurantiel animant un réseau de distribution », employée par le titre des développements relatifs à l’articulation entre le marché cible et la stratégie de distribution (ACPR, recommandation n° 2024-R-01 du 28 juin 2024, p. 6). Le grossiste n’y est donc visé qu’en qualité d’animateur ; s’il est aussi concepteur, il relève des recommandations adressées aux concepteurs, mais par l’effet de sa qualité et non d’une désignation. La recommandation n° 2023-R-01, qu’elle a remplacée, portait les mêmes notes sous d’autres numéros.

Le deuxième constat est le sens de la publication à laquelle ces notes renvoient. L’actualité que l’ACPR a mise en ligne le 6 avril 2023, et qui est consacrée aux obligations de vigilance des professionnels animant un réseau de distribution, rattache l’animateur à la gouvernance des produits en sa qualité de distributeur, et non de concepteur : elle lui impose de comprendre le produit et le marché cible, de vérifier l’adéquation de la stratégie, de sélectionner et de suivre ses partenaires, et d’alerter le concepteur. Elle se clôt sur une phrase qui embrasse toute la chaîne sans distinguer les qualités : « La gouvernance et la surveillance des produits concernent tous les acteurs de la chaîne de distribution, intermédiaires et assureurs, qui doivent veiller périodiquement à l’adéquation de leur stratégie de distribution et canaux de distribution choisis, en prenant en compte les intérêts des clients. » (ACPR, actualité du 6 avril 2023, Revue de l’ACPR n° 58). Le mot de grossiste ne figure pas dans le corps de cette publication ; il n’apparaît que dans le renvoi final à la conférence du 5 décembre 2022. Cette publication ne fonde donc pas la qualité de co-concepteur du courtier grossiste, et il faut se garder de le lui faire dire.

Le troisième constat est celui du rapport annuel 2022, dont le titre, cité plus haut, qualifie les courtiers grossistes de distributeurs responsables de l’animation de leurs réseaux. Entre ce titre de 2022 et la double qualité affirmée en 2026, il y a le mouvement d’une doctrine qui s’affine ; il n’y a pas de contradiction, l’animateur et le concepteur pouvant être la même personne. Mais il y a un déplacement, et il est daté.

La conclusion qui s’impose est donc mesurée. La qualité de co-concepteur du courtier grossiste est établie par l’observation que l’autorité de contrôle fait du marché, par les obligations qu’elle lui assigne à ce titre et par les manquements qu’elle relève ; elle n’est pas établie par un texte qui le désignerait, ni par une recommandation qui le nommerait, ni par une décision qui l’aurait jugé. Elle repose donc, juridiquement, sur le seul article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358 — et c’est à ce texte, non aux constats administratifs, qu’il faut revenir pour savoir si un courtier déterminé est concepteur⁸.

2. La figure judiciaire antérieure à la directive

a) Le grossiste concepteur, débiteur d’une information envers le client final. Le juge n’a pas attendu la gouvernance des produits pour tirer des conséquences de la conception. Il l’a fait sur le terrain de la responsabilité civile, et selon un raisonnement simple : celui qui a conçu le produit et rédigé les documents qui le présentent répond du contenu de ces documents envers le client, quand bien même il ne l’a jamais rencontré et qu’un autre intermédiaire les lui a remis. Huit arrêts rendus le même jour par la cour d’appel de Paris, à propos d’un montage à effet de levier souscrit en 2001 et 2002, en portent la formule.

La construction de ce motif mérite d’être suivie pas à pas, car elle est la seule que le droit français ait produite sur la conception par un intermédiaire. La cour d’appel constate d’abord la qualité de courtier grossiste, qu’elle tire d’un protocole conclu avec le courtier chargé de placer le produit. Elle en déduit ensuite la qualité de concepteur, non du protocole, mais du fait que l’intéressé a construit le montage et rédigé la plaquette. Elle attache enfin à cette qualité une obligation d’information complète et loyale, due directement aux souscripteurs, et une responsabilité du contenu des documents transmis au courtier détaillant. Le fondement était l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : il n’existait alors aucune règle de gouvernance des produits, et la responsabilité délictuelle en tenait lieu.

Les pourvois formés contre ces arrêts ont été rejetés. Le rejet n’apporte toutefois rien à la matière, la Cour de cassation ayant usé de la faculté de ne pas motiver spécialement : « il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation » (Cass. 1^re civ., 16 janvier 2019, n° 17-21.218, non publié au Bulletin, et les sept arrêts du même jour). Il faut donc dire exactement ce que valent ces décisions : la formule du concepteur du produit est celle d’une cour d’appel, dont le pourvoi a été rejeté sans que la Cour de cassation se prononce sur ce motif.

b) Le grossiste concepteur, non débiteur du conseil. La même figure a été reprise, près de dix ans plus tard, par la cour d’appel de Rouen, statuant sur renvoi après cassation dans un litige né en 2011. L’arrêt commence par une description du métier que l’on ne trouve dans aucun texte, et qui est la meilleure définition judiciaire du courtage de gros.

Appliquant cette description à l’espèce, la cour d’appel relève que le grossiste « a conçu pour l’assureur [l’assureur] le contrat d’assurance-vie [le contrat], contrat de type multisupports », puis en tire deux conséquences opposées. La première est négative : faute de contact avec les souscripteurs, « Sans relation directe avec les souscripteurs, elle n’était débitrice à leur égard d’aucune obligation de conseil. ». La seconde est positive, mais elle joue en faveur du grossiste : ayant constaté que les documents informaient du risque de perte en capital, la cour d’appel juge que « Ces documents élaborés par la [société le courtier grossiste] et fournis aux époux [F] informent parfaitement du risque de perte en capital, il ne peut donc être reproché à cette société un manquement à son obligation d’information. » (CA Rouen, 1^re ch. civ., 12 novembre 2025, n° 25/00354, préc.).

La logique est donc rigoureusement celle de la série d’arrêts de 2017 : la conception des documents fait naître une obligation d’information et non un devoir de conseil, parce que le conseil suppose la connaissance de la situation du client, que seul le courtier en contact avec lui possède. Deux réserves doivent être faites. La première est de fait : le sort d’un éventuel pourvoi contre cet arrêt n’a pas été vérifié pour la présente étude⁹. La seconde est de droit : les faits sont de 2011, et l’arrêt ne fait aucune application du régime de gouvernance des produits.

c) Une divergence sur le conseil dû par le concepteur. Cette solution n’est pas unanime, et il faut le signaler. La cour d’appel de Paris a jugé, en 2023, que la participation du grossiste à l’élaboration de la proposition d’assurance suffit à le faire sortir de la simple gestion administrative et à engager sa responsabilité.

La divergence est plus apparente que réelle, et elle tient au critère retenu. Les deux cours d’appel raisonnent à partir de la même grille, empruntée à un arrêt de la Cour de cassation qui avait écarté toute obligation d’information et de conseil à la charge d’un grossiste purement gestionnaire : ayant constaté que ce dernier, « intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, n’avait ni proposé le contrat d’assurance ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance », la haute juridiction avait approuvé les juges du fond d’en avoir déduit qu’il n’était débiteur d’aucune obligation à l’égard de l’assurée (Cass. 2^e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾). Le critère est donc la participation à la proposition, et non la conception du produit : concevoir un contrat pour l’assureur n’est pas participer à la proposition faite à un client déterminé. La cour d’appel de Paris a retenu la responsabilité d’un grossiste qui avait participé à l’élaboration de la proposition d’assurance litigieuse ; la cour d’appel de Rouen l’a écartée pour un grossiste qui n’avait conçu que le contrat et sa documentation. La cohérence tient à cette distinction, que la Cour de cassation n’a pas encore eu à formuler pour un concepteur. Le régime de responsabilité dans la chaîne de distribution fait l’objet d’une étude distincte de la présente série.

d) Une figure intermédiaire : le grossiste diffuseur. Entre le concepteur et le gestionnaire, la jurisprudence connaît une troisième figure, celle du grossiste qui diffuse le produit de l’assureur sans l’avoir conçu, et qui doit alors une information au courtier direct. La cour d’appel de Versailles l’a décrite en 2017, dans une phrase dont la construction est défectueuse mais dont le sens est net¹⁰.

Le rapprochement de ces décisions fait apparaître une gradation que le droit de la gouvernance des produits ignore et qui, pourtant, décrit bien le métier : le grossiste peut être gestionnaire pour compte de l’assureur, diffuseur du produit d’un autre, ou concepteur du produit qu’il a fait naître, et ses obligations ne sont pas les mêmes dans les trois cas. Ce que ces décisions ont en commun est plus important encore : aucune ne fait application de l’article L. 516-1 du code des assurances ni du règlement délégué (UE) 2017/2358. Elles établissent la figure, non le régime. Il ne faut donc pas leur emprunter ce qu’elles ne disent pas : qu’un courtier grossiste soit tenu, envers le client final, d’une obligation d’information sur les documents qu’il rédige ne dit rien de sa qualité de concepteur au sens de la gouvernance des produits, et la réciproque est également vraie.

II) Le régime de la co-conception

Il faut le dire d’emblée pour éviter un contresens répandu : le règlement délégué (UE) 2017/2358 n’institue aucun régime propre au co-concepteur. Il ne crée ni obligation allégée, ni obligation renforcée pour celui qui conçoit avec un autre. Il fait deux choses seulement. Il exige un écrit, qui décrit la collaboration, la définition du marché cible et les rôles respectifs. Et il applique à chacun des concepteurs, séparément, les mêmes obligations : le processus d’approbation, le marché cible, les tests, le suivi, le choix et le contrôle des canaux, la documentation. Il n’y a donc pas, à proprement parler, un régime de la co-conception, mais le régime du concepteur appliqué deux fois, plus un document.

De cette économie découle la seule question véritablement ouverte de la matière : que peut faire cet écrit ? S’il n’est qu’un instrument de traçabilité pour l’autorité, il ne modifie rien aux obligations de chacun ; s’il peut répartir les rôles de telle sorte qu’une obligation soit assumée par l’un et non par l’autre, il devient un instrument de partage des responsabilités. Le texte ne dit ni l’un ni l’autre, et personne ne l’a jugé. L’étude expose successivement l’accord écrit, son contenu et sa portée (A), puis les obligations que le courtier concepteur assume, et leur cumul avec ses autres qualités (B).

A) L’accord écrit

1. L’exigence et son contenu

a) Une obligation en une phrase. L’exigence figure au paragraphe 4 de l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358, cité plus haut. Sa structure appelle quatre remarques.

La première tient au fait générateur : l’obligation naît de la qualité, non de la volonté. Dès que l’intermédiaire et l’entreprise sont tous deux concepteurs, ils signent — l’indicatif présent du texte est un impératif. Il n’y a donc pas de co-conception sans écrit ; il y a des co-conceptions qui n’ont pas l’écrit qu’elles devraient avoir, ce que les contrôles de l’ACPR constatent.

La deuxième tient au renvoi que le texte opère : les deux personnes doivent être concepteurs « au sens de l’article 2 du présent règlement délégué » (article 3, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/2358). Or l’article 2 de ce règlement définit le champ d’application et non le critère, que l’article 3 du même règlement énonce. La lettre est reproduite telle quelle ; le renvoi doit se comprendre comme désignant la catégorie des concepteurs, dont l’article 3 du même règlement donne les conditions pour les intermédiaires.

La troisième tient au contenu minimal, qui est triple : la manière dont les deux concepteurs collaborent pour respecter les exigences qui leur incombent, les procédures par lesquelles ils conviennent de la définition du marché cible, et leurs rôles respectifs dans le processus d’approbation de produit. Le texte n’exige donc pas un partage des responsabilités : il exige la description d’une collaboration et d’une répartition des rôles dans un processus.

La quatrième tient à la finalité, que le considérant 4 du même règlement délégué énonce sans ambiguïté.

La finalité est donc la supervision. L’écrit existe pour que l’autorité compétente puisse contrôler ; il n’existe pas, selon le considérant, pour organiser les rapports des parties entre elles, et moins encore leurs rapports avec le client. Cette indication de finalité est le seul élément textuel dont on dispose pour raisonner sur la portée de l’accord, et elle joue contre l’idée d’un partage opposable aux tiers.

b) Une exigence sans condition tenant au régime de l’assureur. Interrogée sur le point de savoir si un intermédiaire peut concevoir un produit avec un assureur qui n’opère dans son pays qu’en libre prestation de services, l’EIOPA a répondu par deux propositions : l’écrit est dû, et aucune restriction n’existe.

La réponse importe en pratique au courtier grossiste, dont les partenaires porteurs de risque sont fréquemment établis dans un autre État membre et interviennent en France en libre prestation de services ou en libre établissement. La co-conception transfrontalière est licite, et l’écrit y est dû dans les mêmes termes ; l’EIOPA ajoute d’ailleurs, dans le document où elle expose sa méthode de supervision, que les arrangements de co-conception peuvent impliquer plusieurs autorités de surveillance.

c) Ce que l’autorité de contrôle attend de l’écrit. Le règlement ne dit rien de la forme ni du détail. L’ACPR l’a précisé, non par une recommandation, mais par le support de sa matinée du 31 mars 2026, cité plus haut : l’accord doit porter les rôles et responsabilités respectifs, les comités de pilotage et les contrôles. Le rapport annuel 2025, également cité, ajoute que le cadre de la relation doit être formalisé et que le processus d’approbation doit être mis en œuvre ou décliné en cas de co-conception. Le verbe mérite attention : décliner un processus n’est pas en établir un, et l’on comprend que l’autorité admet qu’un co-concepteur s’approprie, en l’adaptant, le processus de l’autre. C’est la lecture la plus raisonnable de l’écrit exigé par le règlement, qui parle de collaboration et non de duplication.

Trois précisions doivent cependant être apportées sur l’autorité de ces indications. Elles figurent dans un support de conférence et dans un rapport d’activité, et non dans un acte de doctrine formalisé ; elles ne sont donc pas des recommandations au sens de l’article L. 612-1 du code monétaire et financier. Elles n’en sont pas dépourvues de portée, puisqu’elles annoncent ce que l’Autorité contrôlera. Mais elles ne créent pas d’obligation nouvelle : l’obligation est celle du règlement, et l’écrit qui répond aux trois exigences de l’article 3, paragraphe 4, du règlement délégué (UE) 2017/2358 y satisfait, quand bien même il n’instituerait aucun comité de pilotage.

d) L’accord de co-conception n’est pas la convention de distribution. La distinction est théoriquement nette et pratiquement brouillée, parce que les deux documents se rencontrent souvent dans une seule convention. Elle est pourtant décisive, car leurs régimes diffèrent du tout au tout : l’accord de co-conception est imposé par le règlement délégué (UE) 2017/2358 entre deux concepteurs ; la convention de distribution n’est imposée par aucun texte. La cour d’appel de Paris a jugé, à propos d’une recommandation de l’ACPR qui invitait les organismes d’assurance vie à conclure des conventions avec les intermédiaires, que cette invitation n’obligeait pas.

Cet arrêt doit être lu avec précision, car il est le seul à toucher la matière et il serait aisé de lui prêter plus qu’il ne dit. Il porte sur la convention de distribution, non sur l’accord de co-conception, et il examine le règlement délégué (UE) 2015/35 relatif à la gouvernance des entreprises d’assurance, non le règlement délégué (UE) 2017/2358. Sa portée est donc double et limitée : une recommandation de l’ACPR qui invite à conclure une convention n’oblige pas à la conclure ; et l’absence d’écrit entre un assureur et un courtier grossiste n’était pas, dans cette affaire, contraire aux textes invoqués. Il ne dit rien, et ne pouvait rien dire, de l’obligation de signer un accord écrit de co-conception, qui procède d’un autre texte et d’une autre qualité. Les conventions de la chaîne de distribution d’assurance font l’objet d’une étude distincte de la présente série.

e) La forme et la sanction. Sur ces deux points, les textes sont muets et il faut le constater. La forme exigée est un écrit signé par les deux concepteurs ; le règlement n’impose ni acte séparé, ni formalisme particulier, ni date, ni durée, ni clause de révision. Quant à la sanction de son absence, aucun texte ne la prévoit et aucune décision ne l’a prononcée. La méconnaissance du règlement délégué (UE) 2017/2358 entre assurément dans le champ des pouvoirs de l’ACPR, qui s’exercent à l’égard de toute disposition européenne dont elle assure le respect ; l’Autorité a d’ailleurs rapporté avoir mis en demeure des courtiers grossistes, mais sur d’autres griefs et sans publier ces mesures nominativement. Aucune décision publiée de la Commission des sanctions n’a jamais retenu le défaut d’accord de co-conception. Le régime du contrôle et de la sanction par l’ACPR fait l’objet d’une étude distincte de la présente série.

2. La portée de l’accord

a) Le silence du règlement, et ce qu’il recouvre. Le paragraphe 4 de l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358 dit ce que l’accord contient ; il ne dit pas ce qu’il produit. Aucune disposition n’indique si un co-concepteur peut opposer au client, à l’autre co-concepteur ou à l’autorité de contrôle la répartition des rôles qu’il a convenue. Le silence est complet, et il n’est pas comblé par la jurisprudence, puisqu’il n’y en a aucune. Quatre éléments permettent néanmoins de raisonner : une proposition non retenue, une règle voisine, une réponse de la Commission européenne et la position de l’ACPR.

b) La proposition non retenue de l’EIOPA. L’avis technique du 1^er février 2017 avait envisagé la question et y avait répondu. Après avoir posé que les partenariats de co-conception doivent nécessairement être établis par un accord écrit afin que les autorités compétentes puissent en superviser les modalités, l’avis ajoutait une limite expresse.

Le statut exact de ce passage doit être établi avant d’en tirer quoi que ce soit. Il s’agit d’un avis préparatoire, rendu par l’autorité européenne à la Commission en vue de l’adoption de l’acte délégué ; il n’a aucune valeur normative, et il n’en a jamais eu. Surtout, la proposition n’a pas été reprise : le règlement délégué (UE) 2017/2358, qui a retenu l’exigence d’accord écrit et l’a même précisée, n’a pas repris cette limite. On ne peut donc l’invoquer comme une règle. Mais on ne peut pas davantage tirer de ce non-reprise la solution inverse : rien n’indique que la Commission ait voulu écarter la proposition plutôt que la tenir pour inutile, et aucun document du dossier consulté pour la présente étude ne l’explique. L’avis conserve ainsi une valeur d’indice sur l’intention du dispositif, et rien de plus.

c) La règle voisine de l’externalisation. Là où le règlement délégué (UE) 2017/2358 se tait sur la co-conception, il parle sur l’externalisation, et il y pose la règle de la responsabilité maintenue : le concepteur qui désigne un tiers pour élaborer des produits pour son compte demeure pleinement responsable du respect du processus d’approbation, selon le paragraphe 5 de l’article 4 du même règlement, cité plus haut. L’avis préparatoire éclaire l’origine de cette disposition : l’option retenue consistait à prévoir expressément que le concepteur reste responsable en dépit de l’externalisation.

Le rapprochement est éclairant, mais il ne prouve rien par lui-même : externalisation et co-conception sont deux situations distinctes, et le raisonnement par analogie ne vaut, en droit, que ce que vaut la ressemblance des situations. Deux observations peuvent néanmoins être faites. La première est que le règlement a pris soin d’écrire, pour l’une des deux hypothèses, que la responsabilité subsiste malgré l’intervention d’un tiers ; on peut y voir l’indice d’une règle générale de non-transférabilité, ou au contraire un argument a contrario. La seconde est que les deux situations ne sont pas symétriques : dans l’externalisation, il n’y a qu’un concepteur, qui fait faire ; dans la co-conception, il y en a deux, chacun tenu pour son propre compte. Cette seconde observation paraît décisive, car elle rend la question de la répartition moins urgente qu’il n’y paraît : si chacun des deux est concepteur, chacun est tenu des articles 4 à 9 du règlement délégué (UE) 2017/2358 par l’effet du texte, et non par l’effet de l’accord.

d) Le renvoi de la responsabilité civile au droit national. Interrogée sur le point de savoir si un concepteur peut être tenu pour responsable d’un préjudice subi par le client alors que son dispositif de gouvernance était adéquat, la Commission européenne a répondu que la conformité aux textes européens n’exclut pas la responsabilité, dont le régime relève du droit national.

La première conséquence, pour la question posée, est que la conformité n’est pas une cause d’exonération : le concepteur qui a fait tout ce que le règlement exige peut néanmoins voir sa responsabilité engagée selon le droit français. La seconde est que la méconnaissance des règles de gouvernance peut être prise en compte par le juge — ce qui, en droit français, s’entend naturellement de la faute. Il en résulte que l’accord de co-conception ne peut pas, à lui seul, décider de la responsabilité civile : celle-ci se détermine selon le droit national, auquel l’accord est un fait et non une loi. La responsabilité civile dans la chaîne de distribution fait l’objet d’une étude distincte de la présente série.

e) La position de l’autorité de contrôle. Aucune position de l’ACPR sur l’inopposabilité de l’accord de co-conception n’a été trouvée dans les publications réunies pour la présente série, et il faut l’écrire ainsi : l’Autorité exige que l’accord existe et qu’il soit formalisé, elle n’a pas dit ce qu’il peut ou ne peut pas répartir. Ce qu’elle a dit, en revanche, est que la responsabilité de la chaîne est conjointe, que celui qui conçoit doit faire son travail jusqu’au bout, et que la délégation n’exonère pas. Cette dernière idée, énoncée à propos des relations entre l’assureur et ses délégataires, figure en note du schéma par lequel l’Autorité répartit les rôles entre le porteur du risque, le courtier animateur et le distributeur final.

f) Une question ouverte, et une proposition. L’état du droit est donc celui-ci : l’accord écrit est obligatoire, son contenu minimal est fixé, sa finalité est la supervision, sa portée est inconnue. Nul ne sait si deux co-concepteurs peuvent convenir que l’un seul définira le marché cible, testera le produit ou en assurera le réexamen, ni ce qu’une telle clause vaudrait devant l’ACPR ou devant un juge.

Une lecture paraît toutefois s’imposer à la lettre du texte, et elle est ici proposée comme telle¹¹. Le règlement exige un accord précisant comment les co-concepteurs collaborent pour respecter les exigences applicables aux concepteurs. La formule est instructive : l’objet de l’accord est la manière de respecter les exigences, non la détermination de celui qui y est tenu. Un accord peut donc organiser la division du travail — l’un réalise les tests, l’autre suit la sinistralité — sans qu’aucun des deux cesse d’être tenu du résultat, puisque cette obligation lui vient du règlement et non de la convention. Autrement dit, la répartition des tâches n’est pas une dispense. La conséquence pratique est claire pour le courtier grossiste : convenir que l’assureur définira seul le marché cible ne le met pas à l’abri du grief tiré de ce que le marché cible est mal défini. Cette proposition n’est portée par aucune source : elle est l’analyse de la présente étude, et elle est signalée comme telle. L’analogie tirée d’une décision de la Commission des sanctions qui a écarté un grief de conflit d’intérêts au motif qu’aucune obligation suffisamment claire et prévisible ne pouvait être identifiée dans les textes invoqués montre d’ailleurs la limite de tout raisonnement qui prétendrait déduire d’un silence une obligation précise¹².

B) Les obligations du courtier concepteur

1. Le processus d’approbation et le marché cible

a) Le processus d’approbation. L’obligation centrale du concepteur est d’avoir un processus, de l’appliquer et de le réviser. Le code des assurances l’énonce à l’article L. 516-1, I, du code des assurances, cité plus haut ; le règlement délégué en règle le contenu.

Quatre points doivent être relevés pour le courtier grossiste. Le premier est le déclencheur : le processus s’applique aux produits nouvellement créés et aux adaptations significatives, ce qui renvoie à la frontière examinée plus haut. Le deuxième est la proportionnalité, qui est double : au produit — sa complexité, ses risques — et à l’entreprise — la nature, l’ampleur et la complexité de son activité. Un cabinet de courtage de taille modeste qui conçoit un produit simple n’est donc pas tenu du même dispositif qu’un grossiste diffusant une gamme large par un réseau étendu ; mais il est tenu d’un dispositif. Le troisième est l’écrit : le processus doit être consigné dans un document et mis à la disposition du personnel concerné, ce qui exclut la pratique non formalisée, quelle que soit sa qualité. Le quatrième est l’exigence de gouvernance interne : c’est l’instance chargée de la conception qui entérine le processus, en est responsable en dernier ressort et vérifie constamment son respect — ce qui suppose, chez le courtier concepteur, une instance identifiée et une trace de ses délibérations.

Le processus doit en outre poursuivre des finalités que le texte énonce : la conception doit tenir compte des objectifs, des intérêts et des caractéristiques des clients, ne pas avoir de répercussions défavorables pour eux, prévenir ou atténuer les préjudices, et le processus doit concourir à une bonne gestion des conflits d’intérêts. Cette dernière exigence fait le lien avec les règles de conduite et de rémunération, qui font l’objet d’une étude distincte de la présente série.

b) Le marché cible. Le marché cible est l’objet principal du processus, et la rédaction du texte a changé sur ce point. Dans la version publiée au Journal officiel, le marché cible devait présenter un niveau de granularité suffisant ; depuis la modification opérée par le règlement délégué (UE) 2021/1257, le texte parle d’un niveau de détail suffisant et ajoute la considération des facteurs de durabilité.

Trois éléments de ce texte méritent l’attention du courtier concepteur. D’abord, le degré de détail n’est pas fixé, mais il est relatif au produit : plus celui-ci est complexe ou risqué, plus la définition doit être fine. L’EIOPA a donné une indication négative, qui est la plus utile de toutes : « Therefore, specification of the target market should be more meaningful than simply describing it as ‘mass market’ suitable for any type of customer. » (EIOPA, réponse à la question n° 1612, 30 août 2019). Ensuite, la faculté de définir un marché cible négatif — les groupes de clients pour lesquels le produit n’est généralement pas compatible — est une faculté et non une obligation ; elle est cependant, en pratique, le moyen le plus efficace de guider un réseau de distribution étendu. Enfin, l’exigence de compétence du personnel participant à la conception est une obligation d’organisation qui vise le concepteur lui-même, et non ses distributeurs.

c) Les tests. Le concepteur doit tester ses produits avant de les mettre sur le marché, avant toute adaptation significative, et lorsque le marché cible a changé de manière significative.

Le test quantitatif n’est donc pas systématique : il est dû en fonction du type et de la nature du produit et du risque de préjudice. Le considérant 8 du même règlement délégué précise ce que les tests doivent comprendre et, surtout, ce qu’ils ne sont pas.

La réserve est importante et elle est régulièrement éprouvée. L’EIOPA a donné des exemples de tests appropriés, qui montrent l’étendue de l’exercice attendu : « Product testing can, for example, include testing of the wording and the comprehensibility of the policy and the terms and conditions, the claims-handling process with regard to the respective insurance product, the costs and the pricing of the product. » (EIOPA, réponse à la question n° 1619, 3 septembre 2019). Elle attend, par ailleurs, que les concepteurs soient en mesure de présenter un processus de tarification structuré dans la documentation de leur dispositif, et que les frais supportés par le client soient proportionnés aux efforts et aux dépenses engagés, y compris par le co-concepteur¹³. De son côté, l’ACPR a indiqué qu’« En assurance non vie, la référence au rapport sinistres à primes est incontournable. » (ACPR, matinée de la protection de la clientèle du 31 mars 2026, discours d’ouverture, p. 3). La frontière entre l’évaluation de la performance, qui est due, et le contrôle des prix, qui est exclu, est donc étroite ; elle n’a jamais été tracée par un juge.

d) Le suivi et le réexamen. L’obligation ne s’arrête pas à la mise sur le marché. Le concepteur suit constamment ses produits et les réexamine périodiquement ; il fixe lui-même la fréquence de ce réexamen, en fonction de critères que le texte énumère ; et il prend des mesures correctives lorsqu’il constate des circonstances susceptibles d’avoir des répercussions défavorables, en informant les distributeurs et les clients concernés.

Aucune périodicité n’est imposée, et l’EIOPA l’a confirmé : « Whereas the IDD does not impose a specific frequency to review insurance products », elle ne peut fournir que des exemples illustratifs (EIOPA, réponse à la question n° 1621, 3 septembre 2019). Aucun seuil de préjudice ne l’est davantage : « EIOPA cannot provide a specific threshold of circumstances that can be identified as having a material adverse effect on the customer. » (EIOPA, réponse à la question n° 1620, 3 septembre 2019). Le concepteur est donc juge de sa propre fréquence et de son propre seuil, sous le contrôle de l’autorité — situation qui explique que les manquements relevés portent moins sur des règles précises que sur l’inexistence du dispositif.

e) La documentation. L’obligation de consigner par écrit est la dernière du chapitre consacré au concepteur, et elle est celle qui rend les autres contrôlables.

L’EIOPA a tiré de ce texte une conséquence pratique qui intéresse directement la preuve : le concepteur démontre qu’il a pris en compte le niveau d’information et la culture financière des clients de son marché cible en documentant les choix opérés dans le processus d’approbation, puisque « all relevant actions taken by the manufacturer in relation to their product approval process shall be duly documented, kept for audit purposes and made available to the competent authorities upon request » (EIOPA, réponse à la question n° 1614, 3 septembre 2019). C’est dire que, dans cette matière, ce qui n’est pas écrit n’est pas prouvé, et que ce qui n’est pas prouvé sera tenu pour absent. Les constats de l’ACPR rapportés plus haut — absence de tests, réexamen quasi inexistant — sont, pour une part que les documents publiés ne permettent pas de mesurer, des constats de défaut de documentation.

2. Les canaux, le contrôle et le cumul des qualités

a) Le choix des canaux et l’information des distributeurs. Le concepteur ne choisit pas seulement ce qu’il vend : il choisit par qui il le vend. C’est l’objet de l’article 8 du règlement délégué (UE) 2017/2358, qui est, pour le courtier grossiste, la disposition la plus lourde de conséquences, puisqu’elle organise ses rapports avec le réseau qu’il anime.

La troisième phrase du paragraphe 4 de cet article est la plus importante pour le courtier grossiste, et elle est la moins citée. Elle borne l’obligation de contrôle : celle-ci ne s’étend pas aux exigences réglementaires générales que les distributeurs doivent respecter dans leurs rapports avec les clients individuels. Le concepteur n’est donc pas le gardien de la conformité de ses distributeurs ; il est le gardien de la conformité de la distribution aux objectifs de son propre processus. La distinction est fine et elle est essentielle : vérifier que le produit est vendu au marché cible relève du concepteur, vérifier que chaque vendeur a bien recueilli les exigences et besoins de chaque client n’en relève pas. Le paragraphe 3 du même article a été modifié par le règlement délégué (UE) 2021/1257 pour y intégrer les objectifs de durabilité ; la modification ne change rien à cette économie.

Le considérant 9 du même règlement délégué éclaire l’esprit de ces dispositions et apporte une précision que la pratique oublie souvent.

Le marché cible n’est donc pas une interdiction de vendre hors de lui : c’est un instrument de conception et de pilotage, que l’évaluation individuelle au point de vente peut tenir en échec. La conséquence est double pour le grossiste concepteur : il ne peut pas reprocher mécaniquement à un partenaire une vente hors cible, mais il doit savoir que ces ventes existent, puisque le règlement lui impose de vérifier périodiquement si les produits parviennent à des clients extérieurs au marché cible.

b) Ce que l’ACPR attend du dispositif de sélection et de suivi. La recommandation n° 2024-R-01 du 28 juin 2024, qui adresse ses développements aux concepteurs et aux professionnels animant un réseau de distribution, précise ce que doit comporter le dispositif de sélection des distributeurs.

Le rapport annuel 2025, déjà cité, précise le versant du suivi : le courtier animateur doit assurer « un suivi structuré du réseau et de la qualité des ventes, reposant sur des indicateurs quantitatifs et qualitatifs (volumétrie, taux de chute, réclamations, renonciations, etc.), des contrôles réguliers et des mesures correctives graduées pouvant aller jusqu’à la rupture du partenariat » (ACPR, rapport annuel 2025, publié le 21 mai 2026, p. 45) ; le traitement des réclamations, dont le suivi alimente l’un de ces indicateurs, fait l’objet d’une étude distincte de la présente série. Le support de la matinée du 31 mars 2026 va jusqu’à évoquer « la mise en œuvre de sanctions proportionnées à la gravité des faits (par exemple cessation du partenariat) » et une évaluation du candidat « avant l’ouverture des codes » (ACPR, matinée de la protection de la clientèle du 31 mars 2026, support de présentation). Ces attentes relèvent, pour l’essentiel, de la qualité d’animateur de réseau, qui fait l’objet d’une étude distincte de la présente série ; elles sont rapportées ici parce que le même opérateur les assume au titre de l’article 8 du règlement délégué (UE) 2017/2358 lorsqu’il est concepteur du produit distribué.

c) Le cumul des qualités. C’est ici que la situation du courtier grossiste se distingue de toute autre, car il réunit sur une seule tête trois séries d’obligations dont aucune n’absorbe les autres.

Il est d’abord concepteur, pour les produits qu’il a fait naître, et il doit à ce titre le processus, le marché cible, les tests, le suivi, le choix et le contrôle des canaux, la documentation — c’est-à-dire les articles 4 à 9 du règlement délégué (UE) 2017/2358.

Il est ensuite distributeur, pour les produits qu’il n’a pas conçus, et il doit alors se doter des dispositifs de distribution du chapitre III du même règlement délégué et du II de l’article L. 516-1 du code des assurances. Les deux qualités ne se compensent pas : elles s’additionnent, produit par produit. Les obligations du distributeur font l’objet d’une étude distincte de la présente série.

Il est enfin animateur d’un réseau, qualité que l’ACPR rattache à l’acte de distribution et à laquelle elle attache un dispositif de sélection, de formation, de pilotage, de contrôle de la qualité des ventes et de mesures correctives. Le support de la matinée du 31 mars 2026 décrit d’ailleurs ce rôle par une énumération qui vaut résumé : « Dispositif de distribution, sélection et suivi des partenaires, contrôle de la qualité des ventes, remontée d’informations au concepteur, etc. » (ACPR, matinée de la protection de la clientèle du 31 mars 2026, support de présentation, p. 10). On notera l’ambivalence de cette dernière mention : le courtier animateur y remonte des informations au concepteur, alors qu’il est souvent le concepteur lui-même — auquel cas la remontée se fait à l’intérieur de la même entreprise, ou vers l’assureur co-concepteur.

À ces trois qualités s’ajoute, s’agissant des produits d’investissement fondés sur l’assurance, une quatrième conséquence que l’on oublie volontiers : l’implication dans la conception est, par elle-même, une situation de conflit d’intérêts que le droit de l’Union désigne expressément.

Le rapprochement de ce texte avec l’article 3 du règlement délégué (UE) 2017/2358 est instructif : ce qui fait le concepteur — décider du prix et des coûts — est précisément ce qui, pour un produit d’investissement fondé sur l’assurance, fait présumer le conflit d’intérêts. Le courtier grossiste qui conçoit un contrat d’assurance vie en unités de compte et qui influe sur ses frais doit donc traiter cette situation comme un conflit d’intérêts à détecter, à prévenir et, s’il ne peut être évité, à révéler. L’avis préparatoire de l’EIOPA avait d’ailleurs visé l’hypothèse où l’intermédiaire influence la manière dont des coûts de distribution qui lui profitent sont intégrés dans la conception du produit, ou celle où il est rémunéré par un pourcentage des frais de gestion. Le régime des conflits d’intérêts et de la rémunération fait l’objet d’une étude distincte de la présente série.

d) Une tension non résolue. Le cumul de ces qualités fait naître une difficulté que ni les textes ni la doctrine administrative n’ont abordée, et qu’il faut poser sans la trancher. Le courtier concepteur doit contrôler que ses distributeurs agissent conformément aux objectifs de son processus d’approbation ; or ces distributeurs sont, le plus souvent, des courtiers indépendants, dont le statut suppose précisément l’absence d’obligation contractuelle de travailler exclusivement avec un partenaire, et qui doivent à leur client un conseil qu’ils délivrent seuls. Jusqu’où le contrôle du concepteur peut-il aller sans porter atteinte à l’indépendance de celui qu’il contrôle ? La troisième phrase du paragraphe 4 de l’article 8 du règlement délégué (UE) 2017/2358 donne un élément de réponse, en excluant du contrôle les exigences réglementaires générales pesant sur le distributeur dans ses rapports avec les clients individuels ; mais elle ne règle pas la question de la sélection, du retrait des codes ou de la rupture du partenariat, que l’ACPR attend et que le droit des contrats gouverne. La question est commune aux obligations du distributeur, à l’animation de réseau et à la conception ; elle est posée ici une fois, et renvoyée aux études que la présente série consacre à ces matières¹⁴.

Éclairage philosophique

La conception est le lieu où la distribution rejoint la production. Le courtier de 1976 était un entremetteur : il rapprochait une demande d’une offre qu’il n’avait pas faite, et son savoir consistait à connaître les deux. Celui qui décide aujourd’hui de la couverture, du prix, des exclusions et du marché cible n’est plus l’intermédiaire de la chose vendue : il en est l’auteur. Le droit de la gouvernance des produits ne fait rien d’autre que tirer les conséquences de ce déplacement, et il le fait par la voie la plus classique, celle qui attache la responsabilité au pouvoir. Celui qui peut décider doit répondre de ce qu’il décide.

Ce mouvement a une singularité qui mérite d’être relevée. Le droit n’a pas créé un statut nouveau pour la personne nouvelle qu’est le courtier concepteur ; il a étendu à l’intermédiaire un régime écrit pour l’assureur, en le déclenchant par un fait. Il y a là un choix de technique juridique que l’on retrouve rarement avec autant de netteté : plutôt que de qualifier une personne, le législateur européen a préféré décrire un comportement et y attacher des obligations. Ce procédé a l’avantage d’atteindre la réalité quelles que soient les formes que les opérateurs se donnent ; il a l’inconvénient d’obliger chacun à s’auto-qualifier, sans certitude et sans juge pour l’éclairer.

Reste l’idée de responsabilité conjointe, dont l’autorité de contrôle a fait sa formule. Elle ne signifie pas que la responsabilité se divise, mais qu’elle se répète : chacun des deux concepteurs est tenu entièrement, pour son propre compte, des mêmes obligations. La co-conception n’est pas un partage qui allège, c’est une addition qui oblige chacun entièrement. C’est la logique même de la solidarité, transposée d’un rapport d’obligation à un rapport de conformité — et c’est aussi ce qui explique que l’accord écrit, qui organise la collaboration, ne puisse pas, sans texte, en organiser la division.

Ce que le courtier grossiste doit en retenir

Il est concepteur par ce qu’il fait, non par ce qu’il signe. Le critère est celui d’un rôle décisionnel dans l’élaboration et la mise au point du produit, apprécié par une analyse globale de l’activité, au cas par cas, produit par produit. La présomption joue lorsqu’il détermine de manière autonome la couverture, le prix, les coûts, le risque, le marché cible et les droits d’indemnisation, et que l’assureur ne modifie pas substantiellement ces éléments. Aucune clause de convention ne lui confère ni ne lui retire cette qualité, et l’accord des parties pour l’ignorer ne la fait pas disparaître.

L’autorité de contrôle le tient pour un co-concepteur fréquent. Elle l’a écrit dès 2018, l’a répété en 2021, en 2024 et en 2025, et l’a exposé en 2026 comme une caractéristique du métier. Elle en attend, à ce titre, trois choses : un accord de co-conception formalisé avec l’assureur, un processus d’approbation des produits élaboré, appliqué et mis à jour, et un dispositif de prévention des conflits d’intérêts. Ses contrôles relèvent, en sens inverse, l’accord non formalisé, le processus absent ou lacunaire, l’absence de tests et un réexamen quasi inexistant.

Avec l’assureur co-concepteur, il signe un écrit dont le contenu minimal est fixé. Cet écrit décrit comment les deux collaborent pour satisfaire aux exigences qui pèsent sur les concepteurs, les procédures par lesquelles ils conviennent du marché cible, et leurs rôles respectifs dans le processus d’approbation. Sa finalité, dit le règlement, est de permettre à l’autorité de contrôler. L’obligation naît de la qualité, non de la volonté, et elle vaut quel que soit le régime d’exercice de l’assureur, y compris lorsqu’il opère en libre prestation de services.

Cet écrit ne le décharge de rien, mais personne ne l’a jugé. Les textes sont muets sur la portée de l’accord. La proposition de l’autorité européenne selon laquelle il ne pouvait limiter les responsabilités civiles ou réglementaires n’a pas été reprise par le règlement, mais elle n’a jamais été contredite. La responsabilité civile relève du droit national, et le non-respect des règles de gouvernance peut y être pris en compte. L’analyse proposée ici est que la répartition des tâches n’est pas une dispense : convenir que l’assureur définira seul le marché cible ne met pas le courtier concepteur à l’abri du grief tiré de ce que ce marché cible est mal défini.

Il doit un processus écrit, proportionné et gouverné. Le processus d’approbation est établi dans un document, mis à la disposition du personnel concerné, entériné par l’instance chargée de la conception, qui en est responsable en dernier ressort et vérifie constamment son respect, et révisé périodiquement. Il s’applique aux produits nouveaux et aux adaptations significatives des produits existants, notion dont le caractère significatif s’apprécie d’abord du point de vue du client moyen.

Il doit un marché cible détaillé, des tests, un suivi et une documentation. Le marché cible se définit à un niveau de détail suffisant au regard du produit ; la description générique d’un marché de masse ne suffit pas. Les tests sont qualitatifs et, selon le produit et le risque de préjudice, quantitatifs ; ils portent notamment sur la performance et le profil risque-rendement, sans que cela autorise un contrôle des prix. Le suivi est constant, le réexamen périodique, la fréquence étant fixée par le concepteur lui-même. Tout ce qui est fait doit être consigné par écrit et tenu à disposition : ce qui n’est pas écrit sera tenu pour absent.

Il choisit ses canaux, informe ses distributeurs et contrôle la distribution, dans des limites précises. Il communique au réseau les informations sur le produit, le marché cible, la stratégie suggérée, les coûts, y compris implicites, et les situations susceptibles d’entraîner un conflit d’intérêts. Il vérifie périodiquement que le produit est distribué au marché cible et que les distributeurs agissent conformément aux objectifs de son processus. Mais son obligation de contrôle ne s’étend pas aux exigences réglementaires générales pesant sur ses partenaires envers leurs propres clients ; et le marché cible n’interdit pas la vente hors cible lorsque l’évaluation individuelle au point de vente la justifie.

Il cumule des qualités qui ne se compensent pas. Concepteur pour les produits qu’il a fait naître, distributeur pour ceux de l’assureur, animateur de son réseau, il assume les trois séries d’obligations, produit par produit. Pour les produits d’investissement fondés sur l’assurance, son implication dans la gestion ou le développement, et singulièrement dans le prix ou les coûts de distribution, est une situation de conflit d’intérêts que le droit de l’Union désigne expressément.

Avant la directive, le juge le connaissait déjà, sous un autre angle. Le grossiste qui a conçu le montage et rédigé la plaquette doit au client final une information complète et loyale et répond du contenu des documents qu’il a transmis au courtier direct. Il ne lui doit pas le conseil, faute de contact — sauf s’il a participé à l’élaboration de la proposition d’assurance faite à ce client. La figure précède le régime, et elle ne le remplace pas.

Ce que personne n’a jugé. La qualification de concepteur appliquée à un intermédiaire ; la sanction du défaut d’accord écrit ; la portée de cet accord ; la frontière entre l’évaluation de la performance et le contrôle des prix ; la limite du contrôle exercé par le concepteur sur des distributeurs indépendants. Sur ces cinq points, l’état du droit est celui d’un texte sans jurisprudence.

Ce qu’il faut retenir

Le code des assurances ne connaît pas de statut de concepteur. Il vise les intermédiaires lorsqu’ils conçoivent des produits d’assurance et renvoie, pour le contenu de leurs obligations, au règlement délégué (UE) 2017/2358. Celui-ci définit le concepteur par une fonction : un rôle décisionnel dans l’élaboration et la mise au point d’un produit destiné au marché, apprécié par une analyse globale de l’activité, au cas par cas. Un rôle décisionnel est notamment réputé exister lorsque l’intermédiaire fixe de manière autonome les particularités essentielles et les principaux éléments du produit et que l’assureur ne les modifie pas substantiellement. Ne sont pas de la conception la simple adaptation, la personnalisation pour un client individuel et le contrat sur mesure conçu à la demande d’un client donné — cette dernière exclusion divisant l’autorité européenne, qui l’admet, et la Commission européenne, qui n’en voit pas le fondement.

Cette qualification vise au premier chef le courtier grossiste, et l’autorité de contrôle le dit. Elle le tient pour souvent co-concepteur, exige de lui un accord de co-conception formalisé, un processus d’approbation des produits, un marché cible détaillé et une prévention des conflits d’intérêts, et relève, mission après mission, l’absence de l’accord, du processus, des tests et du réexamen. Le Comité consultatif du secteur financier range les courtiers grossistes parmi les concepteurs des offres alternatives en assurance emprunteur, et les annexes d’une instruction de l’ACPR font des courtiers grossistes un canal de déclaration. Cette reconnaissance est cependant celle des discours, des rapports et des supports : la recommandation qui formalise les attentes de l’Autorité en matière de gouvernance des produits ne nomme jamais la co-conception, l’actualité de 2023 traite l’animateur de réseau comme un distributeur, et le rapport annuel 2022 qualifiait encore les grossistes de distributeurs.

Le juge, quant à lui, n’a jamais appliqué ces textes. Il a seulement connu, avant eux, la figure du grossiste concepteur du montage et de la plaquette, tenu envers les souscripteurs d’une information complète et loyale et responsable du contenu des documents remis au courtier direct ; et celle du grossiste qui conçoit le contrat et sa documentation sans contact avec les clients, et qui ne leur doit aucun conseil. Le critère qui départage est la participation à la proposition d’assurance, non la conception du produit.

Le régime, enfin, est celui du concepteur appliqué à chacun des co-concepteurs, plus un écrit. L’écrit décrit la collaboration, la définition du marché cible et les rôles respectifs, dans le but que l’autorité puisse contrôler ; sa portée reste entière et inconnue, l’autorité européenne ayant proposé, sans être suivie par le texte, qu’il ne puisse limiter aucune responsabilité, et la Commission européenne renvoyant la responsabilité civile au droit national. Les obligations, elles, sont précises : processus écrit et proportionné, entériné par l’instance de conception et révisé ; marché cible défini à un niveau de détail suffisant ; tests qualitatifs et, selon le risque, quantitatifs, sans contrôle des prix ; suivi constant et réexamen périodique ; choix soigneux des canaux, information des distributeurs, contrôle de la distribution dans la limite des exigences générales pesant sur eux ; consignation par écrit à des fins d’audit. Elles se cumulent, pour le courtier grossiste, avec celles du distributeur et de l’animateur de réseau, et, pour les produits d’investissement fondés sur l’assurance, avec un conflit d’intérêts que le droit de l’Union désigne dès lors que l’intermédiaire influe sur le prix ou sur les coûts de distribution. La responsabilité de la chaîne est, selon l’ACPR, conjointe : celui qui conçoit doit faire son travail jusqu’au bout.

Décisions citées 1

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée sur cette page, avec son lien officiel.

1. RejetCass. 2e chambre civile, 23 mars 2017, n° 16-15.090consulter ↗