Le débiteur du devoir de conseil en assurance

Avant de mesurer la portée du devoir de conseil en assurance et d’en sonder les conditions d’exécution, encore faut-il savoir qui en répond. C’est à cette interrogation première que s’attache l’étude du débiteur de l’obligation, maillon central parmi les parties intéressées au devoir de conseil en assurance, dont l’identification a été profondément renouvelée par le passage d’une logique de statut à une logique d’activité. Déterminer sur qui pèse l’exigence, c’est tracer les frontières mêmes de la protection due au preneur.

L’identification des acteurs soumis au devoir de conseil en assurance révèle l’ampleur de la transformation opérée par l’ordonnance du 16 mai 2018. Cette réforme, transcrivant fidèlement la directive européenne du 20 janvier 2016, a considérablement élargi le cercle des débiteurs de l’obligation tout en précisant les contours de sa mise en œuvre. Au-delà des intermédiaires traditionnels, ce sont désormais l’ensemble des acteurs de la chaîne de distribution qui se trouvent potentiellement assujettis à cette exigence, témoignant d’une volonté résolue d’harmoniser la protection offerte aux consommateurs d’assurance.

Le déplacement est d’abord conceptuel. Le législateur a abandonné la notion étroite d’intermédiaire — qui supposait l’interposition d’un tiers entre l’assureur et le preneur — au profit de la notion fonctionnelle, et autrement plus vaste, de distributeur. Ce glissement terminologique n’a rien d’anodin : il commande, à lui seul, l’élargissement du cercle des assujettis. Dès lors que l’on raisonne en termes d’activité — distribuer un contrat d’assurance — et non plus en termes de statut, l’entreprise d’assurance vendant sans intermédiaire, le souscripteur d’un contrat de groupe ou encore l’exploitant d’une plateforme numérique se trouvent saisis par l’obligation au même titre que le courtier ou l’agent général.

Cet élargissement soulève des interrogations inédites quant à sa délimitation pratique. Comment articuler les obligations respectives des multiples intervenants dans les circuits de distribution contemporains ? Dans quelle mesure les nouveaux acteurs issus de la révolution numérique peuvent-ils échapper à cette qualification ? Symétriquement, l’identification des créanciers de l’obligation révèle une complexité particulière dans les montages contractuels modernes, notamment en matière d’assurance collective ou pour compte d’autrui.

Cette analyse des débiteurs et créanciers du devoir de conseil invite à repenser les catégories traditionnelles de la distribution d’assurance, révélant les tensions entre innovation technologique et impératifs de protection, entre spécialisation et responsabilité solidaire des acteurs du marché.

Nous nous focaliserons ici sur les débiteurs du devoir de conseil.

L’identification des débiteurs du devoir de conseil en assurance révèle une architecture complexe où se mêlent obligations légales et constructions prétoriennes. Comme le souligne Jean Bigot, « l’obligation de conseil des intermédiaires d’assurances [est devenue] l’une des caractéristiques de leur activité ». Cette obligation, initialement d’origine jurisprudentielle, a connu une consécration légale progressive qui en a étendu le champ d’application à de nouveaux débiteurs. Avant d’en dresser l’inventaire, une grille de lecture s’impose : l’assujettissement ne se déduit jamais d’une étiquette, mais de la réponse à une question unique — l’acteur considéré participe-t-il, en fait, à l’acte de distribution du contrat ? C’est ce critère fonctionnel qui éclaire aussi bien les hypothèses d’assujettissement (i) que celles d’exclusion (ii).

I) Les personnes assujetties au devoir de conseil

A) Les entreprises d’assurance

• Les assureurs stricto sensu
  • La directive sur la distribution d’assurance de 2016, transposée par l’ordonnance du 16 mai 2018, a marqué un tournant décisif en soumettant expressément les entreprises d’assurance pratiquant la vente directe aux mêmes obligations de conseil que les intermédiaires.
  • Le ressort de cette extension est l’exigence d’une stricte neutralité du droit à l’égard des canaux de commercialisation. Dès lors que la souscription se noue directement entre l’assureur et le preneur, sans courtier ni agent pour éclairer ce dernier, l’asymétrie d’information ne s’atténue pas — elle s’aggrave, l’assureur cumulant la position de partie au contrat et celle de seul professionnel en présence. Il eût été paradoxal de réserver la protection du devoir de conseil au preneur passant par un intermédiaire et d’en priver celui qui contracte en direct.
  • Comme l’observe Luc Mayaux, cette évolution répond à un impératif d’égalité de traitement : « la clientèle doit disposer des mêmes protections quel que soit le canal de distribution ».
  • L’article L. 521-4 du Code des assurances impose désormais à tout distributeur, y compris l’entreprise d’assurance en vente directe, de « préciser par écrit les exigences et les besoins du souscripteur éventuel » et de lui «fournir des informations objectives sur le produit d’assurance proposé ».
  • Cette obligation se double d’un véritable devoir de conseil consistant à conseiller « un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ». La nuance mérite d’être soulignée : l’information se borne à exposer objectivement les caractéristiques du produit, tandis que le conseil opère la mise en relation, motivée et personnalisée, entre ces caractéristiques et la situation propre du souscripteur. Le distributeur ne se contente pas de décrire ; il doit recommander, et justifier sa recommandation.
  • La jurisprudence avait d’ailleurs anticipé cette évolution législative en sanctionnant régulièrement les manquements de l’assureur à son devoir de conseil.
  • Ainsi, dans l’affaire de l’exposition « Our Body », la Cour de cassation a retenu la responsabilité contractuelle de l’assureur qui n’avait pas « attiré l’attention de la société organisatrice de l’exposition sur le risque d’annulation de l’exposition » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-19.729l'arrêt▾).

• Les mutuelles et institutions de prévoyance
  • L’ordonnance de 2018 a étendu le champ d’application du devoir de conseil aux organismes relevant du Code de la mutualité et du Code de la sécurité sociale.
  • L’article L. 116-6 du Code de la mutualité dispose que « les dispositions du Code des assurances relatives aux distributeurs d’assurance sont applicables aux mutuelles et unions régies par le livre III du présent code, sous réserve des règles propres à ces mutuelles ou unions ».
  • Cette extension répond à une logique de cohérence du système juridique, comme le relève Hubert Groutel : « il serait paradoxal que les assurés bénéficient d’une protection différente selon qu’ils s’adressent à une société d’assurance, une mutuelle ou une institution de prévoyance ».
  • L’unification ainsi réalisée n’est toutefois pas absolue : la réserve des « règles propres » à ces organismes préserve les spécificités tenant à leur gouvernance paritaire ou à leur fonctionnement non lucratif, sans jamais permettre d’abaisser le standard de protection dû à l’adhérent. Le principe demeure l’alignement ; la singularité, l’exception.

B) Les distributeurs d’assurance

Les intermédiaires proprement dits demeurent, historiquement et quantitativement, les premiers débiteurs du devoir de conseil. Leur étude commande toutefois de distinguer deux figures que tout oppose en théorie — le courtier, indépendant, mandataire de l’assuré ; l’agent général, lié à la compagnie qu’il représente —, mais que le droit positif soumet à une obligation de conseil d’intensité comparable.

• Les courtiers d’assurance
  • Les courtiers constituent historiquement les premiers débiteurs du devoir de conseil. La jurisprudence les a très tôt qualifiés de « guide sûr et conseiller expérimenté », imposant à leur charge une obligation particulièrement étendue en raison de leur indépendance supposée vis-à-vis des assureurs.
  • Cette indépendance est la clé de la rigueur du régime : mandataire de son client, et non de l’assureur, le courtier est réputé en mesure d’explorer le marché et d’en restituer le meilleur. Aussi son obligation ne se limite-t-elle pas à l’adéquation des garanties ; elle s’étend à la recherche du contrat le plus avantageux, tant dans son étendue que dans son coût.
  • Cette obligation revêt une intensité particulière pour les courtiers, comme le souligne Pierre-Grégoire Marly : « le courtier doit être en mesure de proposer à son client un contrat qui, non seulement correspondrait au mieux à ses exigences et ses besoins de garantie, mais offrirait les meilleures conditions tarifaires ».

• Les agents généraux d’assurance et autres mandataires d’assurance
  • Bien que mandataires des compagnies d’assurance, les agents généraux sont également tenus du devoir de conseil envers leur clientèle. Cette situation peut créer un conflit d’intérêts potentiel, comme le note un auteur: «l’agent général se trouve dans la situation délicate de devoir servir à la fois les intérêts de son mandant assureur et ceux de sa clientèle ».
  • L’objection était sérieuse : comment exiger un conseil loyal de celui qui ne distribue que les produits d’une seule maison ? La réponse du droit positif consiste à dissocier l’étendue de l’offre, nécessairement restreinte, et l’exigence de loyauté du conseil, qui demeure entière. L’agent général n’est pas tenu de proposer ce qu’il ne distribue pas ; il est tenu de ne recommander, parmi ce qu’il distribue, que ce qui sert effectivement l’intérêt de son client — quitte à constater l’inadéquation de sa gamme.
  • La Cour de cassation a tranché cette difficulté en affirmant que « en sa qualité de professionnel de l’assurance mettant sa compétence à la disposition du public, l’agent général est tenu d’une obligation de conseil ».
  • Cette solution s’impose désormais avec force compte tenu des termes de l’article L. 521-1 du Code des assurances qui impose aux distributeurs d’agir « au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent ».

C) Les souscripteurs de contrats collectifs

L’assurance de groupe bouscule la géométrie classique de l’obligation. Le souscripteur du contrat collectif y occupe en effet une position bifide : créancier du conseil vis-à-vis de l’assureur auprès duquel il contracte, il devient à son tour débiteur de cette obligation à l’égard des personnes qu’il invite à adhérer. C’est cette duplicité de fonctions qui justifie l’examen séparé des employeurs, des établissements de crédit et des autres personnes morales souscriptrices.

• Les employeurs
  • Dans le cadre des assurances collectives, l’employeur souscripteur endosse une double casquette.
  • Bénéficiaire du conseil en tant que souscripteur, il devient également débiteur d’une obligation de conseil envers ses salariés adhérents, comme le précise l’article L. 141-4 du Code des assurances.
  • Cette situation particulière a été analysée par Laurent Mayaux qui observe que « le souscripteur de l’assurance de groupe proposée à l’adhésion devient comme distributeur d’assurance, véritable Janus bifrons ».
  • L’employeur concentre aujourd’hui l’essentiel de l’obligation d’information et de conseil sur les garanties promises par les contrats de groupe proposés à l’adhésion des salariés. La portée de cette obligation est d’autant plus sensible que l’adhésion à un régime de prévoyance ou de complémentaire santé revêt souvent un caractère obligatoire : le salarié, qui ne choisit ni l’assureur ni l’étendue des garanties, dépend entièrement de l’information délivrée par l’employeur sur les exclusions, les délais de carence et les conditions de maintien des droits.

• Les établissements de crédit
  • Les banques prêteuses qui souscrivent des assurances de groupe en garantie des prêts qu’elles accordent sont soumises à un devoir de conseil particulièrement strict.
  • La Cour de cassation a solennellement affirmé que l’obligation « d’éclairer l’adhérent sur l’adéquation des risques couverts » à sa situation personnelle «incombe au seul établissement de crédit souscripteur du contrat d’assurance», ajoutant même qu’«aucun devoir de conseil ou de mise en garde n’incombait à l’assureur de groupe» (Cass. com., 18 avr. 2019, n° 18-11.108).
  • L’établissement de crédit concentre ainsi l’essentiel de l’obligation d’information et de conseil sur les garanties promises par le contrat de groupe souscrit au profit des emprunteurs.
  • La désignation d’un débiteur unique n’est pas indifférente : en concentrant l’obligation sur l’établissement souscripteur, et en déchargeant corrélativement l’assureur de groupe de tout devoir de conseil ou de mise en garde à l’égard de l’adhérent, la Cour assure à l’emprunteur un interlocuteur clairement identifié — celui-là même qui lui propose l’adhésion et conditionne l’octroi du crédit à la couverture du risque.
  • Cette jurisprudence, construite avant l’inscription dans la loi de l’obligation d’information et de conseil à la charge de tout distributeur d’assurance, n’en prend que plus de force aujourd’hui.

• Les associations et personnes morales
  • Les associations d’épargnants et autres personnes morales qui souscrivent des contrats de groupe sont également tenues d’un devoir de conseil envers leurs adhérents.
  • Cette obligation découle de leur qualité de distributeur au sens de l’article L. 511-1 du Code des assurances.
  • Il convient de noter que lorsque le distributeur à titre accessoire, souscripteur du contrat de groupe dont il propose une adhésion à ses clients, est un professionnel d’une autre spécialité, le distributeur qui a placé le contrat de groupe a obligation « de conseiller utilement le souscripteur, distributeur à titre accessoire sur l’étendue des garanties », et d’attirer plus spécialement son attention sur « les exclusions et limites » qu’elles comportent (Cass. 2? civ., 29 mars 2018, n° 17-14.975l'arrêt▾).
  • Cette solution dessine une véritable chaîne du conseil : le professionnel qui place le contrat de groupe doit conseiller le souscripteur-distributeur accessoire, lequel devra à son tour éclairer l’adhérent final. À chaque maillon, l’obligation se transmet et s’adapte au degré de compétence du destinataire, l’intervenant le plus averti devant suppléer l’ignorance du moins informé.

• Les prestataires de services numériques
  • La révolution numérique a profondément bouleversé l’écosystème de la distribution d’assurance, faisant émerger de nouveaux acteurs dont le statut juridique soulève des interrogations inédites.
  • Les plateformes et comparateurs en ligne incarnent cette mutation technologique qui questionne les frontières traditionnelles de l’intermédiation d’assurance et, par voie de conséquence, l’application du devoir de conseil.
  • Contrairement à une idée répandue, les comparateurs d’assurance en ligne n’ont jamais bénéficié d’un statut dérogatoire en droit français.
  • La multiplication des plateformes de comparaison n’a pas donné lieu à une catégorie juridique autonome.
  • Comme l’a rappelé l’ACPR dès 2015, « le statut de comparateur n’est ni défini, ni reconnu spécifiquement par la réglementation française ».
  • Cette lacune juridique a longtemps créé une zone d’incertitude quant au régime applicable à ces nouveaux acteurs, nombreux étant ceux qui arguaient de la spécificité de leur activité pour échapper aux obligations traditionnelles de l’intermédiation d’assurance.
  • La directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA) a permis de clarifier cette question en adoptant une approche fonctionnelle plutôt que statutaire.
  • Elle considère comme constitutive de distribution d’assurance : « la fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par le client sur un site internet ou par d’autres moyens de communication et l’établissement d’un classement de produits d’assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le client peut conclure un contrat directement ou indirectement au moyen d’un site internet ou d’autres moyens de communication. »
  • Cette définition a été fidèlement transposée en droit français à l’article L. 511-1, I, alinéa 2 du Code des assurances, dans sa version issue de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018.
  • Le texte français reprend substantiellement la formulation européenne en précisant : « est également considérée comme de la distribution d’assurances la fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par le souscripteur ou l’adhérent sur un site internet ou par d’autres moyens de communication et l’établissement d’un classement de produits d’assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le souscripteur ou l’adhérent peut conclure le contrat directement ou indirectement au moyen du site internet ou par d’autres moyens de communication. »
  • A l’analyse, la qualification d’activité de distribution repose sur plusieurs critères cumulatifs définis par l’article L. 511-1 :
    • La fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par l’utilisateur
    • L’établissement d’un classement de produits comprenant une comparaison des prix et des produits
    • La possibilité pour l’utilisateur de conclure un contrat directement ou indirectement par le biais de la plateforme
  • Le caractère cumulatif de ces critères mérite d’être souligné : un site qui se bornerait à publier de l’information générale, sans classement comparatif ni faculté de souscription, échapperait à la qualification. C’est la conjonction du classement et de la passerelle vers la conclusion du contrat qui fait basculer la plateforme dans le champ de la distribution.
  • Cette approche téléologique privilégie la substance économique de l’activité sur sa forme juridique, conformément à l’esprit de la directive européenne visant à éviter les contournements réglementaires.
  • Cette qualification n’est pas neutre sur le plan juridique.
  • Elle implique que les comparateurs d’assurance relèvent intégralement du champ de la réglementation applicable aux distributeurs et sont donc soumis à l’ensemble des obligations professionnelles prévues par le Code des assurances, notamment :
    • L’obligation d’immatriculation à l’ORIAS (article L. 512-1)
    • L’obligation de capacité professionnelle (articles L. 512-7 et suivants)
    • Les règles relatives à la prévention des conflits d’intérêts (article L. 521-1)
    • Le respect des règles de conduite (articles L. 521-1 à L. 521-6)
    • Et surtout, le devoir de conseil prévu à l’article L. 521-4
  • Sur ce dernier point, la position de l’ACPR est explicite et sans ambiguïté : «dans ce contexte, le comparateur d’assurance sur Internet est avant tout un courtier d’assurance ».
  • Cette qualification entraîne l’application intégrale du régime de responsabilité prévu pour les intermédiaires d’assurance.
  • Il en résulte que, dès lors qu’un comparateur permet au souscripteur de conclure un contrat, directement ou par redirection vers un partenaire, il doit être regardé comme participant à l’acte de distribution et, à ce titre, tenu d’un devoir de conseil à l’égard de l’utilisateur.
  • Conformément à l’article L. 521-4 du Code des assurances, le comparateur doit :
    • Préciser par écrit les exigences et les besoins du souscripteur éventuel
    • Fournir des informations objectives sur le produit d’assurance proposé sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse
    • Conseiller un contrat cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur
    • Préciser les raisons qui motivent ce conseil
  • L’application de ces obligations aux comparateurs soulève des difficultés pratiques particulières :
    • La limitation du périmètre de comparaison : aucun comparateur ne peut avoir accès à l’ensemble du marché, ce qui questionne la pertinence du conseil fourni
    • L’automatisation du processus : la dimension largement automatisée de la comparaison peut entrer en tension avec l’exigence de personnalisation du conseil
    • La transparence sur les partenariats : l’obligation d’information sur les conflits d’intérêts impose de révéler les accords commerciaux avec les assureurs référencés
  • Comme le souligne l’ACPR, « les comparateurs ont développé une approche marketing qui s’appuie sur le sentiment qu’ont les internautes d’avoir accès à une base d’informations sans limite ».
  • Cette communication peut créer une confusion préjudiciable aux consommateurs qui croient bénéficier d’une vision exhaustive du marché.
  • À ce jour, l’autorité de régulation constate que « la majorité des comparaisons se fait sur le seul critère tarifaire, sans que le consommateur soit averti des limites du conseil fourni ou que la fiabilité des offres présentées soit garantie».
  • Cette approche essentiellement tarifaire entre en contradiction avec l’obligation de conseil qui impose de prendre en compte l’ensemble des besoins du souscripteur et non le seul critère économique. La tension est ici structurelle : le modèle d’affaires de la comparaison repose sur la mise en avant du prix, là où le devoir de conseil commande une appréciation qualitative de l’adéquation des garanties. Concilier les deux suppose, à tout le moins, d’avertir loyalement l’utilisateur du périmètre limité de la comparaison et de la prééminence du critère tarifaire dans le classement présenté.

II) Les personnes non assujetties au devoir de conseil

L’identification des personnes exclues du devoir de conseil répond à une logique de proportionnalité et d’efficience économique. Comme le souligne Daniel Langé, « ces exclusions visent à éviter l’application d’obligations inadaptées à certaines situations où le déséquilibre informationnel justifiant le devoir de conseil n’existe pas ». Le fil conducteur de ces exclusions est limpide : le devoir de conseil n’a de raison d’être que là où existe une asymétrie d’information à corriger. Là où le destinataire est réputé aussi compétent que le distributeur — en raison de la nature du risque ou de la qualité des parties —, l’obligation perd son objet. Il convient en outre d’ajouter à ces exclusions tenant à la nature du risque une exclusion d’ordre fonctionnel, qui tient non à l’assuré mais à l’intervenant lui-même.

A) Les exclusions liées à la nature des risques

• Les grands risques
  • L’article L. 521-5 du Code des assurances exclut expressément de l’obligation de conseil « la présentation d’un contrat couvrant les risques mentionnés à l’article L. 111-6 ».
  • Cette exclusion concerne deux catégories de risques distincts.
    • Les grands risques par nature
      • Certains risques relèvent de la catégorie des grands risques en raison de leur objet même.
      • Il s’agit notamment des véhicules ferroviaires, aériens, maritimes, lacustres et fluviaux ainsi que la responsabilité civile afférente à ces véhicules, les marchandises transportées, les installations d’énergies marines renouvelables définies par décret en Conseil d’État, et les assurances crédit et caution lorsque le souscripteur exerce à titre professionnel une activité industrielle, commerciale ou libérale en rapport avec le risque couvert.
    • Les grands risques par la taille
      • Dans les autres branches d’assurance de dommages, la qualification de grand risque dépend de la taille de l’entreprise souscriptrice.
      • Le risque n’est « grand » que si l’entreprise dépasse les limites d’au moins deux des trois critères chiffrés visés à l’article R. 111-1 du Code des assurances : total du bilan supérieur à 6,2 millions d’euros, chiffre d’affaires supérieur à 12,8 millions d’euros, ou plus de 250 salariés en moyenne.
  • Cette exclusion des grands risques du champ d’application du devoir de conseil se justifie par la présomption de compétence des souscripteurs de cette catégorie de risques.
  • Comme l’explique Jérôme Kullmann : « Le législateur considère que la personne qui cherche à assurer des grands risques détient les connaissances et l’expertise nécessaires pour décider, de son propre chef, de souscrire tel ou tel contrat d’assurance ».
  • Laurent Mayaux nuance cette approche en observant qu’« autant peut-on comprendre la dispense d’assistance du distributeur auprès de la grande entreprise, dans la mesure où elle dispose en interne des moyens de mobiliser à travers une direction des risques et assurances les compétences nécessaires ».Toutefois, il souligne que même ces entreprises « ne peuvent se mettre à la place de l’assureur dans l’appréciation du risque et du règlement de l’éventuel sinistre ».
  • Cette exclusion des grands risques peut donc paraître discutable s’agissant des entreprises qui, bien que dépassant les seuils quantitatifs, ne disposent pas nécessairement en interne des compétences techniques spécialisées pour apprécier tous les aspects de l’assurance, notamment les exclusions complexes ou les mécanismes de franchise sophistiqués.

• Les traités de réassurance
  • Les traités de réassurance sont également exclus du champ du devoir de conseil.
  • Cette exclusion trouve sa justification dans la nature même de ces opérations, comme l’explique Daniel Langé : la réassurance est négociée «entre deux parties professionnelles de l’assurance entre lesquelles on postule l’égalité de compétence pour aborder la négociation du traité ».
  • Hubert Groutel précise que «cette exclusion se comprend aisément dans la mesure où la réassurance met en relation des professionnels de l’assurance disposant, par hypothèse, des mêmes compétences techniques».
  • L’asymétrie informationnelle qui justifie le devoir de conseil dans les relations entre professionnels et consommateurs disparaît dans ce contexte.

B) L’exclusion liée à la fonction exercée

Aux exclusions tenant à la nature du risque s’ajoute une cause d’exonération d’une tout autre logique, qui ne tient pas à la qualité du destinataire mais à la fonction concrètement exercée par l’intervenant. Elle confirme, en creux, le critère fonctionnel annoncé : le devoir de conseil ne pèse que sur celui qui participe effectivement à l’acte de distribution, et non sur celui qui se borne à une intervention périphérique.

• L’intervenant cantonné à la gestion administrative
  • La qualité d’intermédiaire ne suffit pas, à elle seule, à faire naître le devoir de conseil. Encore faut-il que l’intéressé ait pris part à la commercialisation du contrat — qu’il l’ait proposé ou qu’il ait concouru à l’élaboration de la proposition d’assurance.
  • Aussi la Cour de cassation a-t-elle approuvé une cour d’appel d’avoir écarté toute obligation d’information et de conseil à la charge d’un courtier grossiste qui, intervenu dans la seule gestion administrative du contrat sur délégation de l’assureur, n’avait « ni proposé le contrat, ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance » (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾).
  • La solution est riche d’enseignements : un même acteur peut être tantôt débiteur du conseil, tantôt étranger à cette obligation, selon le rôle qu’il a effectivement joué dans l’opération. C’est dire que l’assujettissement ne se présume pas du titre, mais se vérifie au regard de la participation réelle à l’acte de distribution.

C) Les exclusions liées au statut de l’intermédiaire

Le devoir de conseil n’est pas une obligation indifférenciée qui pèserait, de manière uniforme, sur quiconque participe, de près ou de loin, à la mise en place d’un contrat d’assurance. Il s’agit d’une obligation fonctionnelle, dont l’intensité — voire l’existence — dépend étroitement de la position occupée par l’acteur considéré dans la chaîne de distribution. Aussi le législateur et la jurisprudence ont-ils été conduits à reconnaître que certains intervenants, en raison de leur statut particulier ou de la nature limitée de leur intervention, échappent en tout ou partie à cette obligation. Trois figures retiennent à cet égard l’attention : les intermédiaires à titre accessoire, qui bénéficient d’un régime allégé à raison de la simplicité des produits qu’ils distribuent ; les courtiers grossistes, dont la position en amont de la chaîne les tient à l’écart de la relation avec l’assuré final ; et les indicateurs, dont l’activité, purement préparatoire, demeure en deçà du seuil de l’intermédiation. Ces trois exclusions ne procèdent pas d’une faveur arbitraire : elles traduisent une même idée directrice, selon laquelle le devoir de conseil ne saurait être mis à la charge de celui qui n’a ni les moyens, ni le droit, ni la position de l’exercer.

• Les intermédiaires à titre accessoire
  Intermédiaire d’assurance à titre accessoire. Personne dont l’activité principale n’est pas la distribution d’assurances, mais qui propose, à titre complémentaire de la fourniture d’un bien ou d’un service, des produits d’assurance présentant un lien direct avec cette activité principale (couverture des biens vendus, garantie attachée à un voyage, à un téléphone, à un crédit affecté, etc.). La simplicité et la standardisation de ces produits justifient l’allègement des exigences qui pèsent sur ce distributeur.
  • L’article L. 513-1 du Code des assurances prévoit un régime dérogatoire pour certains intermédiaires à titre accessoire.
  • Ces intermédiaires, « qui, comme l’indique leur dénomination, bénéficient de dérogations aux exigences s’imposant aux autres intermédiaires à raison de la simplicité des produits d’assurance qu’ils distribuent », échappent partiellement aux obligations de conseil.
  • La logique de cette dérogation est aisée à saisir : lorsque le produit d’assurance est d’une grande simplicité, parfaitement standardisé et adossé à un bien ou un service dont l’achat constitue le véritable objet de la démarche du client, l’exigence d’un conseil approfondi et personnalisé perd une large part de sa raison d’être. Le surcroît de formalisme qu’imposerait un conseil complet serait, en pareille hypothèse, disproportionné au regard de l’enjeu réel pour le souscripteur.
  • Cette dérogation concerne notamment la distribution d’assurances dites «affinitaires», caractérisées par leur simplicité et leur standardisation.
  • Comme le, « ces produits, souvent liés à l’achat d’un bien ou d’un service principal, présentent des caractéristiques suffisamment simples pour ne pas justifier un conseil approfondi ».
  • Encore convient-il de mesurer la portée exacte de cet allègement. Il ne s’agit pas d’une exonération pure et simple, mais d’une modulation des exigences : l’intermédiaire à titre accessoire demeure tenu d’agir de manière honnête, loyale et professionnelle, et de servir au mieux les intérêts du client ; seul le formalisme du conseil — recueil détaillé des exigences et besoins, recommandation circonstanciée — se trouve assoupli.
  • Toutefois, cette dérogation ne doit pas compromettre la protection des consommateurs.
  • L’article L. 513-2 du Code des assurances prévoit que c’est à l’entreprise ou à l’intermédiaire d’assurance qui distribuent via l’intermédiaire à titre accessoire de faire en sorte que des “dispositions appropriées et proportionnées” soient prises pour assurer le respect des dispositions relatives aux règles de conduite.
  • Le dispositif opère ainsi un déplacement de la charge plutôt qu’une disparition de celle-ci : l’allègement consenti à l’intermédiaire accessoire a pour contrepartie une responsabilisation accrue de l’entreprise ou de l’intermédiaire principal, qui doit veiller à ce que la couverture proposée demeure cohérente avec les besoins du client. La protection du souscripteur n’est donc pas sacrifiée ; elle est garantie à un autre maillon de la chaîne de distribution.

• Les courtiers grossistes
  Courtier grossiste. Intermédiaire situé en amont de la chaîne de distribution, qui conçoit des produits d’assurance, négocie les conditions de couverture avec les assureurs et structure l’offre destinée à être diffusée par un réseau de courtiers distributeurs (ou « détaillants »), sans entrer lui-même en relation avec l’assuré final. Il se distingue en cela du courtier de proximité, qui recueille directement les besoins du client et lui recommande un contrat.
  • Les courtiers grossistes occupent une position singulière dans l’organisation du marché de l’assurance.
  • Contrairement aux courtiers dits traditionnels ou « détaillants », ils interviennent en amont de la chaîne de distribution, en concevant des produits, en négociant les conditions de couverture avec les assureurs, ou encore en structurant l’offre assurantielle destinée à être diffusée par un réseau d’apporteurs ou de courtiers distributeurs.
  • Comme l’explique Jean Bigot, « les courtiers grossistes interviennent en amont de la chaîne de distribution, en concevant des produits ou en négociant des conditions avec les assureurs, mais sans contact avec l’assuré final ».
  • Leur rôle est ainsi souvent double : ils peuvent être distributeurs de produits d’assurance, tout en exerçant, dans certains cas, une fonction de délégataire de gestion pour le compte d’un assureur.
  • Cette dualité fonctionnelle est la clé de lecture de leur régime : selon qu’il agit comme concepteur-distributeur en gros ou comme gestionnaire délégué, le courtier grossiste se trouve dans une position juridique distincte au regard du devoir de conseil. C’est pourquoi il importe d’examiner séparément chacune de ces deux fonctions avant d’en tirer les conséquences.
    • La fonction de distributeur auprès d’un réseau d’intermédiaires
      • Lorsqu’ils interviennent en qualité de distributeurs, les courtiers grossistes conçoivent des produits qu’ils mettent à disposition de courtiers détaillants, chargés de les proposer aux clients finaux.
      • Dans ce schéma, le courtier grossiste ne contracte pas avec le candidat à l’assurance et ne participe pas à l’acte de distribution final.
      • C’est le courtier détaillant – titulaire d’un mandat de placement de risques conféré par l’assuré – qui exerce l’intermédiation de proximité et recueille les besoins du client.
      • Il en découle que le devoir de conseil repose exclusivement sur ce dernier, seul en mesure d’évaluer les attentes du souscripteur, de l’interroger, de le mettre en garde, et de lui recommander un contrat adéquat.
      • Le courtier grossiste, en revanche, n’entretient aucun lien contractuel ni relation commerciale avec le preneur d’assurance.
      • Mieux encore, il n’est pas autorisé à en avoir, car le client appartient exclusivement au courtier distributeur.
      • Toute ingérence du courtier grossiste dans cette relation pourrait être qualifiée de détournement de clientèle, et engager sa responsabilité délictuelle.
      • Dans ces conditions, il serait juridiquement incohérent de lui imposer un devoir de conseil qu’il n’a ni les moyens ni le droit d’exercer.
      • L’exclusion procède ici d’une exigence élémentaire de cohérence : nul ne saurait être tenu d’une obligation dont l’exécution lui est, par construction, interdite. Le devoir de conseil présuppose un accès direct au souscripteur, la faculté de l’interroger et de recueillir ses exigences ; or le courtier grossiste, tenu à l’écart de cette relation, est précisément privé de cet accès. Ad impossibilia nemo tenetur — à l’impossible nul n’est tenu.
    • La fonction de délégataire de gestion pour le compte de l’assureur
      • Par ailleurs, certains courtiers grossistes assument, en parallèle de leur activité de distribution, une mission de gestion administrative pour le compte de l’assureur, dans le cadre d’une délégation de gestion.
      • Ils interviennent alors en exécution du contrat d’assurance, souvent après la souscription, et accomplissent des actes tels que l’émission des pièces contractuelles, la gestion des sinistres ou le recouvrement des primes.
      • Dans ce cadre, le courtier grossiste agit au nom et pour le compte de l’assureur.
      • Il n’est plus un distributeur, mais un gestionnaire délégué, placé sous l’autorité juridique du porteur de risque.
      • La distinction est ici décisive : le délégataire de gestion n’agit pas en son nom propre, mais en qualité de représentant de l’assureur. Les actes qu’il accomplit sont, juridiquement, imputés au mandant. Il s’ensuit que les obligations susceptibles d’en découler ne sauraient peser sur le mandataire, simple exécutant, mais sur le porteur de risque pour le compte duquel il intervient.
      • Même lorsque cette mission de gestion implique un contact direct avec l’assuré (par exemple lors du traitement d’un sinistre ou de l’émission d’un certificat), aucun devoir de conseil autonome ne peut naître à sa charge, car il n’accomplit pas d’acte de distribution.
      • Le cas échéant, s’il devait exister une obligation de conseil dans le cadre de la gestion, celle-ci ne pourrait être imputée qu’à l’assureur, débiteur naturel du devoir, et non au délégataire, qui n’intervient que par représentation.
  • La question de savoir si un courtier grossiste peut être tenu au devoir de conseil à l’égard de l’assuré final a été expressément tranchée par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 mars 2017 (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾).
  Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾

  Faits

  Une assurée, adhérente à un contrat d’assurance de groupe emprunteur souscrit par l’intermédiaire d’une association, reproche à la société April — intervenue en qualité de courtier grossiste dans le cadre d’une délégation de gestion consentie par l’assureur (Axeria Prévoyance) — un manquement à son devoir de conseil. La société April n’avait ni commercialisé le contrat, ni participé à son élaboration, le produit ayant été présenté à la cliente par un autre intermédiaire.

  Problème

  Un courtier grossiste, qui se borne à assurer la gestion administrative d’un contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, sans l’avoir proposé ni élaboré, est-il débiteur d’une obligation d’information et de conseil à l’égard de l’assuré final ?

  Solution

  La Cour de cassation rejette le pourvoi : ayant constaté que la société April, « intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, n’avait ni proposé le contrat d’assurance ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance », la cour d’appel en a exactement déduit qu’elle n’était débitrice à l’égard de l’assurée d’aucune obligation d’information et de conseil.

  Portée

  L’arrêt consacre une analyse strictement fonctionnelle du devoir de conseil : ce n’est pas la qualité de courtier grossiste qui détermine l’assujettissement à l’obligation, mais la nature de l’acte accompli. La gestion administrative déléguée, dépourvue de tout acte de distribution et de tout lien contractuel direct avec le souscripteur, échappe au devoir de conseil, lequel demeure attaché à l’assureur mandant.

  • En l’espèce, une assurée reprochait à la société April, intervenant en qualité de courtier grossiste, un manquement à son devoir de conseil lors de l’adhésion à un contrat d’assurance de groupe emprunteur, souscrit par l’intermédiaire d’une association.
  • La société April agissait exclusivement dans le cadre d’une délégation de gestion consentie par l’assureur, la société Axeria Prévoyance.
  • Elle n’avait ni commercialisé le contrat, ni participé à son élaboration.
  • La Cour de cassation rejette le pourvoi et affirme que « la société April, intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, n’avait ni proposé le contrat d’assurance ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance, de sorte qu’elle n’était débitrice à l’égard de l’assurée d’aucune obligation d’information et de conseil. »
  • Par cette décision, la Haute juridiction délimite avec précision le périmètre d’application du devoir de conseil, en opérant une distinction fonctionnelle entre deux types d’activités exercées par les courtiers grossistes : d’une part, les fonctions de distribution, qui impliquent un devoir de conseil, et d’autre part, les fonctions de gestion administrative, qui en sont exclues.
  • L’apport de l’arrêt tient à ce déplacement du critère : la Cour ne raisonne pas in abstracto, à partir de la seule étiquette de « courtier grossiste », mais in concreto, à partir des actes effectivement accomplis. Un même opérateur pourra ainsi être débiteur du conseil pour telle opération de distribution et en être déchargé pour telle prestation de gestion — la qualification se faisant fonction par fonction, et non statut par statut.
  • Elle affirme ainsi que le courtier grossiste n’engage pas sa responsabilité à ce titre lorsqu’il cumule les trois caractéristiques suivantes :
    • Absence d’intervention dans la conception ou la présentation du contrat d’assurance
      • Le devoir de conseil trouve son fondement dans l’acte de distribution au sens propre : il suppose que l’intermédiaire participe, directement ou indirectement, à la présentation, à la recommandation, ou à la mise en place d’un contrat d’assurance à destination d’un client déterminé.
      • Or, dans l’affaire jugée, la Cour de cassation relève que la société April n’a ni proposé le contrat, ni participé à l’élaboration de la proposition : le produit avait été conçu et présenté au client par un autre intermédiaire (le cabinet Michel Astre), seul en lien avec le souscripteur.
      • Ce premier critère exclut donc la qualification d’activité de distribution.
      • En l’absence d’une implication dans le processus de placement du risque, le courtier grossiste ne saurait être regardé comme débiteur d’un devoir de conseil.
    • Exercice d’une mission de gestion par délégation de l’assureur
      • La société April agissait dans le cadre d’une délégation de gestion consentie par l’assureur.
      • Elle se bornait à exécuter des tâches telles que la tenue des dossiers, la production des certificats d’adhésion ou la gestion des flux contractuels, sans initiative commerciale ou responsabilité dans la construction de l’offre.
      • Dans ce contexte, le courtier grossiste agit en représentation de l’assureur, dans un cadre strictement déterminé.
      • Il n’endosse pas le rôle de distributeur, mais celui de gestionnaire de prestations au nom du porteur de risque.
      • Toute obligation d’information ou de conseil qui pourrait être invoquée dans ce contexte relèverait de la seule responsabilité de l’assureur, le gestionnaire n’étant qu’un relais technique.
      • La Haute juridiction se fonde donc sur une analyse fonctionnelle du rôle du courtier : elle retient que l’absence d’autonomie dans la présentation du produit, jointe à la qualité de mandataire du gestionnaire, suffit à écarter toute obligation personnelle de conseil.
    • Absence de relation contractuelle directe avec le souscripteur
      • Enfin, la Cour de cassation insiste sur un troisième élément fondamental : l’inexistence de tout lien contractuel direct entre le courtier grossiste et le preneur d’assurance.
      • Elle écarte expressément l’argument fondé sur l’existence d’échanges de courriers ou la remise de documents : ces simples démarches administratives ne suffisent pas à caractériser une relation juridique autonome de nature à faire naître des obligations propres au gestionnaire.
      • Cette précision est essentielle. Elle souligne que le devoir de conseil suppose une relation d’intermédiation individualisée : il implique que l’intermédiaire soit investi d’un mandat – explicite ou implicite – par le client, qu’il soit en situation de dialogue et de recueil d’informations, et qu’il puisse formuler une recommandation adaptée.
      • En l’absence de tout lien de droit entre le courtier grossiste et le preneur d’assurance, aucune de ces conditions n’est remplie.
      • On observera que ces trois critères ne sont pas autant de conditions alternatives, mais les facettes complémentaires d’un même constat : le courtier grossiste, en l’espèce, n’a accompli aucun acte de distribution. L’absence d’intervention dans la conception, la qualité de mandataire-gestionnaire et l’absence de lien contractuel direct convergent vers une conclusion unique — il n’a jamais été placé en position de conseiller, de sorte qu’aucune obligation de cette nature ne saurait lui être imputée.
  • Les indicateurs
    Indicateur (ou indicateur d’affaires). Personne dont le rôle se borne à mettre en relation un assuré potentiel avec un assureur ou un intermédiaire habilité, ou à les signaler l’un à l’autre, en contrepartie éventuelle d’une commission d’apport. N’accomplissant aucun acte de distribution, il n’est pas un intermédiaire au sens du Code des assurances et demeure, à ce titre, étranger au devoir de conseil.
    • En droit de la distribution d’assurance, les indicateurs constituent une catégorie à part, expressément exclue du champ d’application du régime de l’intermédiation.
    • À la différence des courtiers, agents généraux ou mandataires, ces acteurs ne sont pas considérés comme des distributeurs au sens du Code des assurances, et n’assument donc aucune des obligations professionnelles attachées à cette qualité.
    • L’article R. 511-3, III du Code des assurances définit leur rôle restrictif : ils sont des « indicateurs dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur, ou l’assuré et l’un des intermédiaires mentionnés à l’article R. 511-2, ou à signaler l’un à l’autre ».
    • Autrement dit, l’indicateur se limite à une mise en relation ou à une simple recommandation de contact, sans participer à la présentation, à la proposition, ni à la conclusion d’un contrat d’assurance.
    • Il n’exerce aucun acte de distribution au sens de l’article L. 511-1, et ne réalise pas de travaux préparatoires à la souscription.
    • Cette qualification emporte des conséquences juridiques majeures : n’étant pas un distributeur, l’indicateur est exclu du champ d’application de l’article L. 521-4, et ne peut être tenu au devoir de conseil à l’égard du candidat à l’assurance.
      • Fondement de l’exclusion: la nature restrictive de l’activité d’indication
        • Le Code des assurance distingue expressément certaines activités accessoires qui, bien qu’elles puissent participer indirectement à la mise en place de contrats, échappent à la qualification d’intermédiation.
        • Tel est le cas des indicateurs d’affaires, qui bénéficient d’un statut dérogatoire précisément défini par les textes.
        • L’article L. 511-1, II du Code des assurances, dans la liste de ses exclusions, précise que « ne sont pas considérées comme de la distribution d’assurances des activités s’apparentant à de l’indication d’affaires ».
        • Cette disposition est éclairée par l’article R. 511-3, III, qui encadre strictement les contours de cette fonction : « La présente section ne fait pas obstacle à la rétrocession d’une commission d’apport aux indicateurs dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur, ou l’assuré et l’un des intermédiaires mentionnés à l’article R. 511-2, ou à signaler l’un à l’autre. »
        • Trois éléments caractérisent donc le périmètre limité de l’activité d’indication :
          • une simple mise en relation entre un assuré potentiel et un professionnel habilité (assureur ou intermédiaire),
          • un signalement passif ne s’accompagnant d’aucune présentation des garanties,
          • et, éventuellement, la perception d’une commission d’apport, à condition qu’elle ne rémunère pas une prestation assimilable à un acte de distribution.
        • L’utilisation du verbe « se borne » dans le texte réglementaire souligne le caractère strictement délimité de cette activité : l’indicateur ne participe ni à l’élaboration ni à la présentation de l’offre, et n’intervient pas dans la conclusion du contrat.
        • Il n’a, en réalité, aucune légitimité à influencer le consentement du souscripteur, ce qui justifie son exclusion du régime de la distribution d’assurance.
        • Les textes vont plus loin en énonçant négativement les actes interdits à l’indicateur. Il lui est notamment interdit :
          • de présenter les garanties d’un contrat d’assurance ;
          • de recueillir les informations nécessaires à l’établissement d’un devis ;
          • ou encore d’exposer oralement ou par écrit les conditions de garantie, telles que définies à l’article R. 511-1, alinéa 1er.
        • La cohérence de ce dispositif est manifeste : la fonction d’indication est définie tout autant par ce qu’elle autorise — la mise en relation, le signalement — que par ce qu’elle proscrit. Dès que l’acteur déborde du strict signalement pour pénétrer le champ de la présentation des garanties ou du recueil des besoins, il quitte la zone d’immunité que lui ménage le statut dérogatoire.
        • Dès lors que l’indicateur franchit l’une de ces limites, il cesse de bénéficier de l’exclusion et devient un intermédiaire au sens plein, devant satisfaire aux obligations afférentes: immatriculation à l’ORIAS, conditions de capacité, assurance RC professionnelle, devoir de conseil, etc.
        • La doctrine a souligné avec justesse que cette frontière est historiquement liée à l’évolution du droit de l’intermédiation.
        • Comme l’ont observé certains auteurs, « le problème vient de l’évolution de la définition de l’intermédiaire lui-même », qui, depuis la réforme de 2005, repose sur la qualité de professionnel impliqué dans le processus contractuel, et non plus uniquement sur l’acte de présentation formelle du contrat.
      • Les conséquences de l’exclusion sur le devoir de conseil
        • L’exclusion des indicateurs d’affaires du champ de l’article L. 511-1 du Code des assurances implique, par cohérence, leur exonération du devoir de conseil prévu à l’article L. 521-4.
        • Cette exemption n’est pas circonstancielle mais structurelle : l’indicateur n’est pas un distributeur, et ne peut donc être assujetti à des obligations qui ne concernent que les acteurs de la distribution.
        • La distinction entre exemption structurelle et exemption circonstancielle mérite d’être pleinement mesurée : l’indicateur n’est pas dispensé du conseil en raison des particularités d’une opération donnée, mais parce que sa qualité même le place hors du périmètre de l’obligation. L’exclusion tient à son statut, non aux circonstances de son intervention — ce qui la distingue nettement des aménagements examinés plus loin.
        • Elle se justifie également par l’impossibilité matérielle pour l’indicateur d’exercer un conseil pertinent.
        • En effet, il ne peut :
          • ni présenter les garanties du contrat ;
          • ni interroger l’assuré sur ses besoins ou objectifs ;
          • ni analyser la situation assurantielle ou proposer des solutions adaptées.
        • Or, le devoir de conseil suppose précisément ces facultés : recueillir les exigences et besoins, formuler une recommandation motivée, éclairer la décision du souscripteur.
        • L’indicateur, par définition, n’en a ni la compétence ni le droit, ce qui rend toute obligation de conseil juridiquement inopérante à son égard.
        • Pour autant, la frontière entre l’indication d’affaires et la distribution peut s’avérer difficile à respecter en pratique.
        • Comme le relève pertinemment la doctrine, « pour signaler un assuré à un assureur, et pour en retirer une commission d’apport au sens de l’article R. 511-3, encore faut-il au minimum que l’indicateur d’assurance se soit renseigné préalablement sur la possibilité pour l’assureur signalé de répondre aux besoins du futur assuré ».
        • Cette observation met en lumière une tension structurelle : l’efficacité commerciale de l’indication suppose un minimum d’information sur les profils des clients et les offres disponibles, mais ce recueil d’informations, dès lors qu’il devient substantiel ou oriente une décision, peut franchir le seuil de l’intermédiation.
        • Dès que l’indicateur commence à adapter ses signalements en fonction des besoins du client ou à orienter celui-ci vers un contrat particulier, il bascule dans une activité de conseil, qui requiert un statut d’intermédiaire et l’assujettissement aux règles professionnelles de la distribution.
        • Le critère décisif de la requalification réside ainsi dans le passage de l’orientation neutre à l’orientation personnalisée : tant que l’apporteur se contente d’adresser indistinctement les prospects à un professionnel habilité, il demeure dans son rôle ; dès qu’il module son signalement au regard de la situation propre du client, il accomplit un acte préparatoire à la souscription qui l’arrime au régime de l’intermédiation.
        • A cet égard, un défaut d’habilitation d’un intermédiaire est assorti de sanctions pénales au sens de l’article L. 514-1 (deux ans d’emprisonnement et/ou une amende de 6 000 €).
        • Sans compter les risques relatifs à la déclaration mensongère au sens de l’article L. 310-28 du Code des assurances.
        • Au civil, les conséquences sont tout aussi lourdes : si l’apporteur est requalifié en intermédiaire, il supportera pleinement le devoir de conseil dû à l’assuré, et les risques de responsabilité afférents, sans assurance pour le protéger.
        • Cette perspective explique l’importance cruciale du respect strict des limites de l’activité d’indication.
        Illustration. Un garagiste signale habituellement ses clients à un courtier en assurance automobile et perçoit, pour chaque dossier abouti, une commission d’apport. Tant qu’il se borne à remettre les coordonnées du courtier sans évoquer les garanties, il reste un simple indicateur. Mais s’il se met à comparer pour son client les niveaux de couverture, à recueillir les informations nécessaires à un devis et à recommander telle formule plutôt qu’une autre, il accomplit des actes de distribution : faute d’immatriculation à l’ORIAS, il s’expose alors à la sanction pénale de l’article L. 514-1 (deux ans d’emprisonnement et 6 000 € d’amende) et devient personnellement débiteur, à l’égard de l’assuré, d’un devoir de conseil que nulle assurance de responsabilité ne viendra garantir.
    • L’une des clés de distinction entre l’intermédiaire d’assurance et l’indicateur réside dans l’absence totale d’assistance.
    • Cette approche a été confirmée par la jurisprudence, notamment dans un arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 mars 1996 qui considérait qu’un franchisé n’était pas un intermédiaire dès lors qu’il n’avait pas « assisté les clients dans la recherche et la prise de garantie ».
    • Le critère opérant semble donc résider dans l’abstention de toute forme d’assistance dans la conclusion du contrat, l’indicateur devant se cantonner «strictement à la seule mise en relation, sans fournir, d’une quelconque façon, une assistance à la mise en place de la police ».
    • Le critère de l’assistance rejoint et parachève les développements qui précèdent : l’assistance, entendue comme tout concours actif à la formation du contrat — qu’il s’agisse de conseiller, de comparer, de remplir les formulaires ou d’orienter le choix —, constitue le seuil au-delà duquel l’indication d’affaires se mue en intermédiation. La passivité de l’apporteur est ainsi la condition même de son immunité.

  D) Les exclusions liées aux circonstances

  Le devoir de conseil, bien qu’étant une obligation du distributeur d’assurance, connaît certains aménagements dans ses modalités d’exécution ou peut être suspendu dans des circonstances particulières. Ces situations, loin de remettre en cause le principe même de l’obligation de conseil, témoignent de la nécessaire adaptation du droit aux réalités pratiques de la distribution d’assurance.

  Il importe ici de bien distinguer ces aménagements des exclusions précédemment étudiées. Les exclusions liées au statut tiennent à la qualité de l’intervenant : tel acteur, par sa position, n’est tout simplement pas débiteur du conseil. Les aménagements liés aux circonstances, en revanche, supposent un débiteur bien identifié, pleinement assujetti à l’obligation, mais dont l’exécution se trouve momentanément différée ou paralysée par une situation particulière — l’urgence d’une couverture à distance, ou le refus du souscripteur de coopérer à l’actualisation de son conseil. Dans le premier cas, l’obligation n’existe pas ; dans le second, elle existe mais s’adapte. Cette différence de nature commande une lecture restrictive de ces tempéraments : il s’agit d’exceptions ponctuelles, et non d’une remise en cause du principe.

  • La commercialisation à distance d’urgence
    • Dans certaines situations d’urgence, notamment lors de la commercialisation à distance, les informations précontractuelles peuvent être fournies après la conclusion du contrat.
    • L’article R. 521-2, II du Code des assurances prévoit expressément que «lorsque le contrat a été conclu à la demande du souscripteur utilisant un moyen technique à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable, le distributeur met les informations à disposition immédiatement après la conclusion du contrat ».
    • Cette dérogation ne supprime nullement l’obligation mais en aménage les modalités d’exécution pour tenir compte des contraintes techniques inhérentes aux nouveaux modes de communication.
    • Elle s’inscrit dans une logique pragmatique qui reconnaît que l’urgence d’une couverture d’assurance peut justifier une inversion de l’ordre chronologique habituel entre information et souscription.
    • On songe, par exemple, au souscripteur qui, par téléphone et dans l’urgence — un départ imminent à l’étranger, un véhicule à garantir sur-le-champ —, sollicite une couverture immédiate sans qu’aucun support durable ne puisse, dans l’instant, lui être adressé. Imposer la remise préalable de l’ensemble des informations reviendrait alors à priver le candidat de la protection qu’il recherche précisément en raison de son caractère pressant ; le droit choisit, en pareil cas, de faire prévaloir l’effectivité de la garantie sur l’antériorité de l’information.
    • Plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que cette dérogation trouve à s’appliquer :
      • La souscription doit résulter d’une demande expresse du souscripteur, excluant ainsi toute initiative du distributeur
      • L’utilisation d’un moyen technique à distance doit être établie
      • Cette technique doit ne pas permettre la transmission des informations sur support papier ou durable au moment de la souscription
      • Les informations doivent être mises à disposition immédiatement après la conclusion du contrat
    • Le caractère cumulatif de ces conditions appelle une vigilance particulière : il suffit que l’une d’elles fasse défaut — par exemple que l’initiative soit venue du distributeur, et non du souscripteur, ou que le support durable ait été techniquement disponible — pour que la dérogation tombe et que le régime de droit commun, exigeant une information préalable, retrouve son empire. La charge de la preuve de la réunion de ces conditions pèse, au demeurant, sur le distributeur qui entend se prévaloir du décalage.
    • Cette exception ne concerne que les modalités de transmission des informations et non leur contenu.
    • Le distributeur demeure tenu de fournir l’intégralité des informations précontractuelles requises, y compris le conseil adapté aux besoins du souscripteur.
    • La distinction entre le quand et le quoi est ici déterminante : seule la chronologie de la délivrance est aménagée, jamais la substance de l’obligation. Le souscripteur reçoit, certes après coup, exactement les mêmes informations et le même conseil personnalisé qu’il aurait reçus avant la conclusion dans une opération ordinaire ; l’exigence de qualité du conseil demeure intacte.
    • Comme le précise le document joint, “l’intermédiaire n’est pas exonéré de ses obligations d’information, lesquelles sont simplement décalées dans le temps“.
  • Le refus du souscripteur
    • Depuis la loi relative à l’industrie verte du 23 octobre 2023, qui a instauré un devoir de conseil dans la durée, le législateur a dû prendre en compte la possibilité pour le souscripteur de refuser l’actualisation de son conseil. L’article A. 522-2, I, 3° du Code des assurances prévoit désormais que «l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation n’est pas tenu de procéder à l’actualisation des informations du souscripteur ou de l’adhérent comme mentionné au 2° du III de l’article L. 522-5 si le souscripteur ou l’adhérent oppose un refus ou n’a pas donné suite à la demande d’actualisation adressée sur tout support durable par l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation, après une relance effectuée sur tout support durable au sens de l’article L. 111-9 du présent code».
    • L’innovation introduite par la loi du 23 octobre 2023 mérite d’être resituée : en consacrant un devoir de conseil « dans la durée », le législateur a fait de l’obligation, jadis cantonnée au moment de la souscription, une obligation continue, appelée à se renouveler au gré de l’évolution de la situation du souscripteur et de la vie du contrat. Or une telle obligation périodique ne peut s’exécuter sans la coopération de son bénéficiaire ; d’où la nécessité d’en prévoir la suspension lorsque celui-ci s’y dérobe.
    • Cette disposition s’inscrit dans le cadre plus large de l’obligation de réactualisation du conseil prévue à l’article L. 522-5, III du Code des assurances.
    • Le distributeur doit procéder à une actualisation des informations lorsque :
      • Il est informé d’un changement dans la situation du souscripteur
      • Le contrat n’a fait l’objet d’aucune opération pendant 4 ans (ou 2 ans en cas de service de recommandation personnalisée)
      • Une opération susceptible d’affecter significativement le contrat est envisagée
    • Cependant, cette obligation cède devant la volonté expresse du souscripteur.
    • Le texte prévoit même une procédure : le distributeur doit adresser une demande d’actualisation “sur tout support durable” et, en cas de silence du souscripteur, effectuer une relance avant de pouvoir considérer que l’obligation ne s’applique plus.
    • Ce formalisme protecteur n’est pas anodin : le distributeur ne saurait se prévaloir trop hâtivement de l’inertie du souscripteur. La loi exige une démarche active de sa part — une demande, puis une relance, l’une et l’autre sur support durable, c’est-à-dire propres à être conservées et reproduites. Ce n’est qu’une fois ces diligences accomplies, et restées vaines, que la suspension de l’obligation peut être valablement invoquée. Le silence du souscripteur ne libère donc le distributeur qu’à la condition que celui-ci ait, au préalable, dûment sollicité son concours.
    • Cette disposition reconnaît l’autonomie du souscripteur tout en préservant les intérêts légitimes du distributeur.
    • Elle évite que ce dernier ne soit indéfiniment tenu d’une obligation de conseil actualisé face à un souscripteur qui refuse de coopérer ou qui, en toute connaissance de cause, souhaite maintenir son contrat en l’état.
    • Le législateur a ainsi trouvé un équilibre délicat entre deux impératifs : d’une part, la protection du souscripteur par un conseil adapté et actualisé ; d’autre part, le respect de sa liberté contractuelle et de son droit à refuser cette protection s’il l’estime superflue.
    • Cet équilibre traduit une conception mesurée du paternalisme protecteur : le droit met le conseil à la disposition du souscripteur, mais ne le lui impose pas contre son gré. Nul ne saurait être contraint d’être protégé : le souscripteur demeure maître de sa décision, et son refus éclairé doit être respecté autant que l’est, en sens inverse, son droit au conseil. La protection s’offre, elle ne s’impose pas.
    • Lorsque le souscripteur oppose un refus ou ne donne pas suite à la demande d’actualisation, “la durée de 4 ans ou de 2 ans mentionnée ci-avant est appliquée de nouveau à compter de ce refus ou de la relance”.
    • Cette solution assure une forme de “remise à zéro” du compteur, permettant au distributeur de reproposer ultérieurement une actualisation sans être indéfiniment lié par un refus ancien.
    • Ce mécanisme de réenclenchement périodique est, à la réflexion, le pendant naturel du caractère continu de l’obligation : la suspension née du refus n’est jamais définitive. Le refus opposé aujourd’hui n’épuise pas, pour l’avenir, le devoir de conseil ; il en suspend simplement l’exécution jusqu’à l’échéance suivante, à laquelle le distributeur devra de nouveau proposer une actualisation. La protection du souscripteur, un instant mise en sommeil par sa propre volonté, demeure ainsi en germe, prête à se réactiver dès le terme suivant.

   

  Décisions citées 3

  Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.

  1. CassationCass. 1re chambre civile, 29 octobre 2014, n° 13-19.729consulter ↗
  2. RejetCass. 2e chambre civile, 23 mars 2017, n° 16-15.090consulter ↗
  3. RejetCass. 2e chambre civile, 29 mars 2018, n° 17-14.975consulter ↗

  Pour aller plus loin

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