Les règles de conduite du distributeur d’assurance : rémunération et conflits d’intérêts

Depuis le 1^er octobre 2018, le droit français impose à tout distributeur d’assurance, courtier compris, d’agir de manière honnête, impartiale et professionnelle, au mieux des intérêts de son client. La règle est brève, générale, et sans équivalent dans le droit antérieur de l’intermédiation, qui ne connaissait que des obligations d’information et de conseil. Elle s’applique à chaque produit, à chaque canal, à chaque moment de la relation. Et pourtant, près de huit ans après son entrée en vigueur, aucune décision de la Cour de cassation ne l’a encore appliquée.

Cette règle de conduite générale n’est pas une déclaration d’intention. Elle emporte deux conséquences que le même texte énonce : le distributeur ne peut être rémunéré, rémunérer ses vendeurs ou évaluer leurs performances d’une façon qui contrevienne à l’intérêt du client, et il ne peut prendre aucune disposition, sous forme de rémunération ou d’objectifs de vente, qui l’inciterait à recommander un produit alors qu’un autre conviendrait mieux. La rémunération est ainsi devenue, dans le code des assurances, un objet de conduite avant d’être un objet de transparence.

La présente étude traite trois matières que le législateur a réunies sous cette règle : la conduite du distributeur, sa rémunération et ses conflits d’intérêts. Elle expose la notion de rémunération et ses conditions d’exercice, le régime de la rétrocession et du partage des commissions, la prévention des conflits d’intérêts, le test des incitations et les options d’interdiction que le droit de l’Union a ouvertes aux États sans que la France les exerce.

Elle laisse délibérément de côté ce que d’autres études du site exposent déjà. L’information précontractuelle due par l’intermédiaire, y compris l’information sur la nature et le montant de sa rémunération et sur son degré d’indépendance, relève de l’étude consacrée aux informations relatives au distributeur et de celle consacrée à l’information sur les modalités de rémunération ; le devoir de conseil fait l’objet d’une étude propre ; le précompte des commissions est traité par l’étude consacrée au précompte. La transparence et la conduite sont deux ordres distincts : on peut informer loyalement d’une rémunération qui contrevient à l’intérêt du client, et taire une rémunération qui n’y contrevient pas.

Pour le courtier grossiste, la matière n’est pas théorique. Il est rémunéré par les entreprises d’assurance et rémunère à son tour les courtiers de son réseau ; il conçoit les barèmes qu’il leur applique ; ses liens capitalistiques avec un porteur de risque et sa dépendance économique à l’égard de quelques partenaires sont précisément les situations que les textes désignent comme sources de conflits ; et l’autorité de contrôle a fait des animateurs de réseau une cible déclarée de sa surveillance. La règle de conduite l’atteint donc deux fois : pour lui-même, et pour ce qu’il impose à ceux qui distribuent sous son enseigne.

La matière se distribue en deux régimes que rien ne signale au lecteur pressé. Un régime général, applicable à tout produit et à tout distributeur, se réduit à un standard de comportement et à la transparence de quelques liens : il ne connaît ni politique écrite, ni registre, ni évaluation périodique. Un régime spécial, réservé aux produits d’investissement fondés sur l’assurance, organise au contraire la détection des conflits, la politique consignée par écrit, les mesures de prévention, l’information de dernier ressort, le réexamen annuel, le registre et le test des incitations. Confondre les deux conduit à exiger d’un courtier en risques d’entreprise une organisation que le code réserve à la distribution de l’épargne.

L’étude suit l’ordre des textes : la règle de conduite et la rémunération (I), puis les conflits d’intérêts et les incitations (II).

==> Définitions

Quatre notions gouvernent la matière, et le premier soin du juriste est de remarquer qu’elles ne sont pas définies au même niveau, ni dans le même champ. La règle de conduite est posée par la loi et vaut pour tout produit ; la rémunération est définie par le décret et vaut également pour tout produit ; l’incitation est définie par un règlement délégué de l’Union et ne vaut que pour une catégorie de contrats ; le conflit d’intérêts reçoit une définition légale d’apparence générale, mais placée dans un chapitre spécial. Cette asymétrie explique à elle seule la plupart des confusions que l’on rencontre en pratique.

a) La règle de conduite. Le I de l’article L. 521-1 du code des assurances pose une obligation de comportement, et non une obligation d’organisation. Il ne prescrit ni procédure, ni document, ni dispositif : il commande un résultat, agir au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent, par trois qualités, l’honnêteté, l’impartialité et le professionnalisme. Le III du même article en tire la conséquence sur le terrain de la rémunération.

Le texte transpose littéralement les paragraphes 1 et 3 de l’article 17 de la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016, à une nuance près qui se révélera importante : là où la version française de la directive impose au distributeur d’agir « de manière honnête, impartiale et professionnelle, et ce au mieux des intérêts de leurs clients » (directive (UE) 2016/97, art. 17, § 1), le règlement délégué pris pour son application parle, dans sa version française, d’une obligation d’agir de manière honnête, équitable et professionnelle. Le mot d’impartialité et celui d’équité ne recouvrent pas le même contenu, et le second est plus faible.

b) La rémunération. La notion est définie par le I de l’article R. 511-3 du code des assurances, et sa définition est d’une largeur remarquable : elle n’est pas circonscrite à la commission ni même au versement pécuniaire, mais embrasse tout avantage de toute nature.

Cette définition ne dit pas qui paie. Elle vaut pour la commission incluse dans la prime et versée par l’entreprise d’assurance, pour l’honoraire payé par le client, pour la rétrocession consentie par un courtier grossiste à un courtier de son réseau, et pour l’avantage non monétaire — une formation, un voyage, un outil, un service — accordé en lien avec la distribution. Le II de l’article L. 521-2 du même code en donne la typologie, qu’il retient pour les besoins de l’information précontractuelle : honoraires, commission, tout autre type de rémunération y compris tout avantage économique, ou combinaison de ces modes.

c) L’incitation. Le mot n’appartient pas au vocabulaire du code des assurances ; il vient du règlement délégué (UE) 2017/2359 du 21 septembre 2017, et son champ est étroitement circonscrit aux produits d’investissement fondés sur l’assurance. L’incitation n’est pas la rémunération : c’est la rémunération versée ou reçue par un tiers, à l’exclusion du client. La rémunération interne — le salaire et la part variable du vendeur — n’en relève donc pas.

L’autorité européenne l’avait expressément relevé dans l’avis technique qui a préparé ce règlement : le mandat de la Commission européenne portait sur les paiements de tiers, non sur les paiements internes aux distributeurs. La part variable d’un salarié n’est donc pas une incitation au sens du règlement ; elle relève du III de l’article L. 521-1 du code des assurances, qui vise les objectifs de vente et l’évaluation des performances du personnel.

d) Le conflit d’intérêts. La définition légale figure au premier alinéa de l’article L. 522-2 du code des assurances, dans un chapitre consacré aux contrats de capitalisation et à certains contrats d’assurance vie. Elle ne définit pas le conflit : elle impose de le détecter, et énumère les personnes entre lesquelles il peut se nouer.

Le contenu de la notion est donné par le règlement délégué : il y a conflit lorsque l’intérêt du distributeur, ou celui d’une personne concernée, quant au résultat de l’activité de distribution, diffère de l’intérêt du client et peut influencer ce résultat au détriment de celui-ci. Deux conditions cumulatives, donc, dont la seconde interdit de tenir pour conflit toute divergence d’intérêt : le considérant 3 du règlement précise qu’il ne suffit pas que le distributeur puisse réaliser un gain, si ce gain n’entraîne pas spécifiquement de conséquences dommageables pour le client.

e) Les notions voisines. Quatre distinctions achèvent de délimiter la matière. La première sépare la conduite de la transparence : l’information due sur la nature et le montant de la rémunération, régie par le II de l’article L. 521-2 du code des assurances, est une obligation de dire, non une obligation de faire ; elle est satisfaite par une révélation exacte, quand bien même la rémunération révélée contreviendrait à l’intérêt du client. Elle est exposée par une autre étude du site.

La deuxième sépare la conduite du conseil. Le devoir de conseil de l’article L. 521-4 du code des assurances impose de recueillir les exigences et les besoins, de proposer un contrat qui leur soit cohérent et de motiver la recommandation ; la règle de conduite gouverne la manière dont le distributeur se comporte, y compris lorsqu’il ne conseille pas. La confusion des deux n’est pas théorique : deux cours d’appel ont appliqué le premier de ces textes à des faits antérieurs à son entrée en vigueur en l’absorbant dans le devoir de conseil, ce que l’on retrouvera plus loin.

La troisième sépare l’intermédiaire de l’indicateur. Celui dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur n’est pas un intermédiaire ; il peut recevoir une commission d’apport sans être immatriculé, par exception à la règle de la rétrocession réservée. La qualification de l’indicateur est traitée par l’étude consacrée à l’acte de distribution d’assurance.

La quatrième, enfin, sépare le conflit d’intérêts du distributeur de celui du porteur de risque. Le paragraphe 5 de l’article 258 du règlement délégué (UE) 2015/35 du 10 octobre 2014 impose aux entreprises d’assurance un dispositif d’identification et de prévention des conflits d’intérêts ; il relève du système de gouvernance prudentiel, non du droit de la distribution, et la Commission des sanctions de l’ACPR a écarté un grief qui en était tiré à propos d’une entreprise ayant délégué la gestion de ses prestations, faute d’obligation suffisamment claire et prévisible¹. Le rapprochement des deux dispositifs est une analogie ; il ne vaut pas règle.

==> Origines

L’histoire de la matière réserve une surprise. La rémunération des intermédiaires a été réglementée bien avant leur conduite, et elle l’a d’abord été par la voie la plus autoritaire qui soit : la fixation administrative d’un plafond. La règle de conduite, qui paraît aujourd’hui l’instrument le plus intrusif, est en réalité l’aboutissement d’un mouvement de libéralisation.

a) Le plafonnement administratif des rétributions (1976-1990). Dans sa rédaction issue de la codification, l’article L. 310-7 du code des assurances conférait au ministre chargé de l’économie le pouvoir de fixer les tarifs d’assurance et la rétribution maximale des intermédiaires.

Ce pouvoir a été exercé, et son exercice a été contrôlé. Saisi par une fédération syndicale d’agents généraux d’un arrêté qui avait fixé à huit pour cent de la prime le taux maximal de la rétribution allouée aux personnes habilitées à présenter des opérations d’assurance pour la garantie contre les catastrophes naturelles, le Conseil d’État a rejeté le recours et écarté le moyen tiré de la rupture d’égalité. Le motif mérite d’être relevé, car il pose une différence de situation qui n’a jamais été démentie depuis : l’intermédiaire n’est pas dans la situation de l’entreprise d’assurance quant aux conditions de sa rémunération.

La même décision ajoute que la circonstance que le taux plafonné ne couvrirait pas les frais de gestion supportés par les courtiers ne suffisait pas à entacher sa détermination d’une erreur manifeste d’appréciation². La police administrative des rémunérations était donc réelle, et son contrôle restreint.

Ce pouvoir a disparu. L’article 31 de la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989, entré en vigueur le 1^er juillet 1990, a retiré de l’article L. 310-7 du code des assurances la fixation des tarifs et des rétributions, n’y laissant que les clauses types et, pour l’assurance vie et la capitalisation, les règles de calcul actuariel.

Le numéro L. 310-7 du code des assurances porte depuis le 1^er juillet 1994 une matière entièrement différente, les conditions de constitution des entreprises d’assurance ; sa rédaction en vigueur depuis le 8 avril 2017 ne contient plus aucune trace d’un plafonnement des rétributions³. Depuis la libéralisation tarifaire de 1990, aucun texte français ne fixe donc de plafond général à la rémunération d’un courtier : ce que le droit encadre, ce n’est plus son montant, mais sa structure et ses effets.

b) La réservation de la commission aux personnes habilitées (1976). La codification de 1976 a posé, au même moment, une règle qui a traversé cinquante ans sans changer de substance : la commission d’assurance ne peut être rétrocédée qu’à une personne habilitée à présenter des opérations d’assurance, sauf la rétribution de l’indicateur.

c) La transparence (2005-2006). La loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005, qui a transposé la directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, a fait de la rémunération un élément de la définition de l’intermédiaire, et le décret n° 2006-1091 du 30 août 2006 a donné à l’article R. 511-3 du code des assurances son deuxième état. Ce texte introduit deux nouveautés : une définition de la rémunération, plus étroite que l’actuelle, et une obligation de communiquer le montant de la commission au client professionnel qui le demande.

Le passage de l’avantage économique à l’avantage de toute nature, économique ou autre, n’est pas une clause de style : la rédaction de 2018 saisit l’avantage non monétaire, que celle de 2006 laissait hors du champ.

d) Le premier projet européen, abandonné (2015). La directive 2002/92/CE, modifiée par l’article 91 de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014, avait ouvert la voie à des actes délégués sur les conflits d’intérêts et les incitations. L’autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles avait rendu en 2015 un avis technique qui retenait une conception radicale : tout paiement de tiers, y compris la commission usuelle, y était traité comme une source de conflit, et l’autorité recommandait d’énumérer les circonstances dans lesquelles l’incitation profite au client. Ces actes délégués n’ont pas été adoptés : la directive (UE) 2016/97 a remplacé la directive 2002/92/CE avant leur édiction⁴. Le renversement de perspective opéré ensuite par l’avis technique de 2017 n’en est que plus significatif.

e) La conduite (2016-2018). La directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 a introduit, aux côtés des obligations d’information, un principe général de conduite et un régime spécial pour les contrats d’épargne assurantiels qu’elle nomme produits d’investissement fondés sur l’assurance. Le considérant 39 de cette directive en donne la raison, qui est de fait avant d’être de droit : le cumul des activités par un même opérateur a accru le risque de conflits.

Le considérant 46 vise directement la rémunération des réseaux, et le considérant 57 explique pourquoi le droit de l’Union a préféré, au lieu d’interdire, imposer une politique de prévention.

L’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 a transposé ces dispositions, en créant les articles L. 521-1, L. 521-2 et L. 522-1 à L. 522-4 du code des assurances ; le décret n° 2018-431 du 1^er juin 2018 a donné à l’article R. 511-3 du même code son troisième état et créé l’article R. 521-1 du même code. Le règlement délégué (UE) 2017/2359 du 21 septembre 2017, directement applicable, a complété le dispositif pour les seuls produits d’investissement fondés sur l’assurance. L’ensemble s’applique depuis le 1^er octobre 2018.

f) Les développements récents (2021-2026). Le règlement délégué (UE) 2021/1257 du 21 avril 2021, applicable depuis le 2 août 2022, a intégré les préférences de durabilité dans la détection des conflits d’intérêts. La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 a créé l’article L. 132-27-3 du code des assurances, qui soumet le mandataire d’arbitrage aux articles L. 521-1, L. 522-1 et L. 522-2 du même code et prohibe toute rémunération à l’opération. L’ACPR a publié le 17 juillet 2023 la recommandation n° 2023-R-01, effective au 1^er janvier 2024, remplacée le 28 juin 2024 par la recommandation n° 2024-R-01. La proposition dite Retail Investment Strategy, présentée en mai 2023, n’était pas adoptée au 22 septembre 2026 ; si elle l’est, elle modifiera le régime des incitations.

==> Problématique

Comment une règle formulée comme un standard — honnêteté, impartialité, professionnalisme, intérêt du client — peut-elle gouverner la rémunération d’un intermédiaire dont le modèle économique repose, en France, sur la commission versée par celui-là même dont il ne doit pas épouser l’intérêt ? La question n’est pas rhétorique. Le législateur français n’a exercé aucune des deux options d’interdiction que la directive lui ouvrait ; il a maintenu un modèle commissionné ; il n’a assorti la règle de conduite générale d’aucune obligation d’organisation ; et ni le juge judiciaire ni le juge administratif n’ont encore donné à ce standard un contenu qui permette d’en prévoir l’application.

La réponse du droit positif tient en deux mouvements. Le premier est une superposition : sur le socle commun de la règle de conduite se greffe, pour les seuls produits d’investissement fondés sur l’assurance, un régime organisé qui transforme le standard en procédure — détecter, écrire, mesurer, réexaminer, consigner. Le second est un déplacement : faute d’interdire la commission, le droit de l’Union l’a soumise à un test, celui de son effet négatif sur la qualité du service. La licéité d’une rémunération ne se mesure donc plus à son montant, mais à ce qu’elle produit sur le comportement de celui qui la reçoit.

Reste à savoir ce que ce déplacement laisse au juriste quand la règle est privée de juge. La réponse, on le verra, est que sa substance se lit dans trois couches successives — le texte, la doctrine de l’autorité de contrôle, et une jurisprudence périphérique qui, sans appliquer la règle, en dessine les frontières. L’étude suit l’ordre de ces couches, en examinant d’abord la règle de conduite et la rémunération (I), puis les conflits d’intérêts et les incitations (II).

I) La règle de conduite et la rémunération

Le I et le III de l’article L. 521-1 du code des assurances forment un couple. Le premier énonce une obligation de résultat comportemental, le second en tire la conséquence sur le terrain des rémunérations et des objectifs de vente. Ce sont des règles de comportement, non d’organisation : elles n’imposent ni politique écrite, ni registre, ni contrôle périodique, et toute exigence de cette nature qui leur serait rattachée hors des produits d’investissement fondés sur l’assurance procède de la doctrine administrative, non du texte.

Leur lecture consiste dès lors à mesurer ce qu’elles ajoutent au droit antérieur de la rémunération — un droit ancien, technique, dont la matrice est l’article R. 511-3 du code des assurances — et ce qu’elles n’y ajoutent pas. C’est à quoi tend cette première partie : l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client, dans sa généralité et dans son indétermination (A), puis la rémunération du courtier, dans sa notion, ses conditions et son partage (B).

A) L’obligation d’agir au mieux des intérêts du client

1. Un standard général sans juge

a) Un champ sans limite. Le I de l’article L. 521-1 du code des assurances ne connaît aucune restriction. Il vise le distributeur, c’est-à-dire aussi bien l’entreprise d’assurance que l’intermédiaire, le courtier que l’agent général, le mandataire que l’intermédiaire à titre accessoire ; il vise tout produit, sans distinguer selon la branche, le risque ou la qualité du preneur ; il ne s’attache à aucune phase particulière de la relation. Placé en tête du titre du code consacré aux informations à fournir et aux règles de conduite, dans une section intitulée « Principes généraux », il gouverne l’ensemble des obligations qui suivent. La matière est d’ailleurs, depuis 2018, au programme de la formation continue : l’article A. 512-8 du code des assurances range parmi les compétences dont la maîtrise est exigée les règles de gestion des conflits d’intérêts et de rémunération⁵.

b) Une règle sans jurisprudence de la Cour de cassation. Près de huit ans après son entrée en vigueur, aucune décision de la Cour de cassation n’a appliqué ce texte. L’affirmation d’une absence appelant la preuve que la méthode qui la constate sait trouver ce qui existe, il faut préciser ce qui a été cherché et ce que la même recherche ramène : interrogé sur les occurrences de l’article L. 521-1 du code des assurances, le fonds des décisions réunies pour la présente série ne rend aucune décision de la Cour de cassation, mais restitue les arrêts de cours d’appel et les jugements de tribunaux judiciaires cités plus loin⁶. L’absence n’est donc pas un défaut de la recherche : elle est un fait.

Ce silence n’a rien d’énigmatique. La règle de conduite n’est pas assortie d’une sanction civile propre ; le plaideur qui reproche à un courtier un manquement dispose du devoir de conseil, dont la jurisprudence est abondante, et du droit commun de la responsabilité contractuelle. Le texte ne lui apporte, en l’état, aucun avantage probatoire. Il demeure que la règle est impérative, qu’elle fonde des mesures de police et des sanctions disciplinaires, et qu’un juge civil pourrait un jour y voir la source d’une obligation autonome.

c) La seule application disciplinaire. La règle a en revanche été appliquée par la Commission des sanctions de l’ACPR, dans une décision rendue à l’encontre d’un grand établissement bancaire pris en sa qualité d’intermédiaire d’assurance. Trois griefs distincts y ont été retenus sur ce fondement, et leur lecture est instructive, car elle montre que le standard est susceptible d’applications très concrètes.

Le premier grief concerne un choix de qualification juridique. L’établissement avait identifié, dès 2019, que la commercialisation d’une garantie incluse dans une offre groupée ne respectait pas les obligations d’information et de conseil ; plutôt que de remettre les documents manquants, il avait requalifié le contrat en assurance pour compte. La Commission a jugé que ce choix, opéré pour échapper à un formalisme protecteur, méconnaissait l’obligation d’agir au mieux des intérêts des clients.

Le deuxième grief vise la vente d’un contrat à des clients qui n’y étaient pas éligibles et le maintien de ces contrats. La Commission retient que des contrats maintenus ouverts alors qu’ils ne pouvaient produire aucune garantie certaine continuaient de générer des primes sans contrepartie, et que cette circonstance suffit à caractériser le manquement, la faculté pour l’assureur de renoncer à la nullité restant à sa discrétion.

Le troisième grief est plus remarquable encore, car il sanctionne une abstention à l’égard d’un tiers. Le distributeur n’avait pas informé l’assureur de la clôture des comptes d’épargne auxquels les contrats étaient adossés, de sorte que des cotisations avaient continué d’être prélevées sans objet. La Commission y voit un manquement à l’obligation d’agir au mieux des intérêts des clients : la règle de conduite impose donc, au distributeur qui détient une information utile à l’exécution du contrat, de la transmettre au porteur de risque.

d) La question ouverte de l’intention. La personne poursuivie soutenait que le manquement supposait la preuve d’une intention de mal faire. La Commission n’a pas tranché la question de principe : elle a écarté l’argument en constatant, dans les faits, que l’établissement avait conscience de la contrariété de sa pratique à la réglementation.

Deux lectures restent ouvertes. Ou bien la conscience de la contrariété est l’élément moral exigé, et le manquement suppose davantage qu’une simple négligence ; ou bien elle n’a été relevée que pour ruiner l’argument de la défense, le manquement demeurant objectif. Les deux autres griefs retenus dans la même décision — des contrats inutiles maintenus, une information non transmise — plaident pour la seconde lecture, car ils ne comportent aucune recherche d’intention. Aucun principe n’ayant été posé, la question doit être tenue pour non résolue.

e) Le contrôle du juge administratif. Le Conseil d’État a rencontré le texte à propos d’une mesure de police. Le Collège de supervision de l’ACPR avait adressé une mise en garde à une société de courtage spécialisée dans les risques aggravés, qui avait renouvelé par anticipation les contrats de ses clients auprès d’un assureur étranger dont elle connaissait les difficultés de solvabilité, puis affirmé à ses partenaires que les sinistres continueraient d’être réglés. Le juge a contrôlé l’exactitude des faits et l’appréciation portée sur eux, et a rejeté le recours.

La décision apporte trois enseignements. Elle montre d’abord que le standard se prête à une application sans médiation d’aucune recommandation : la mise en garde était fondée sur le texte lui-même. Elle montre ensuite que le manquement peut résulter d’un acte formellement régulier — renouveler un contrat n’est en soi ni interdit ni fautif —, dès lors que cet acte expose le client à un risque que le distributeur connaît et tait. Elle révèle enfin, et c’est le plus intéressant, que le juge administratif n’a retenu que deux des trois qualités exigées par le texte : il retient que la société n’avait pas agi de manière honnête et professionnelle, et laisse de côté l’impartialité. L’omission est constante dans la décision, qui la répète au point 6. Elle suggère que l’impartialité est, des trois qualités, celle dont le maniement est le plus délicat pour un intermédiaire rémunéré par l’une des parties. Les aspects de procédure et la nature de la mesure de police sont examinés par l’étude consacrée au contrôle et à la sanction du courtier par l’ACPR.

f) Les usages marginaux des cours d’appel. Devant le juge judiciaire, le texte a connu trois emplois, et aucun ne correspond à celui que l’on attendrait.

Le premier est un emploi en défense, et il intéresse directement le courtier grossiste. Un grossiste avait refusé d’exécuter les ordres de remplacement par lesquels les assurés confiaient la gestion de leurs contrats à un autre courtier, en soutenant qu’il agissait ainsi dans leur intérêt, la résiliation les exposant à un nouveau questionnaire médical et à une majoration de prime. La cour d’appel de Versailles a écarté l’argument, non parce qu’il serait irrecevable, mais parce que le grossiste n’avait pas fait ce que l’intérêt des assurés commandait alors : les alerter.

L’enseignement est double. D’une part, le I de l’article L. 521-1 du code des assurances peut être opposé par un professionnel à un autre professionnel : il n’est pas réservé à l’action du client. D’autre part, celui qui s’en prévaut doit avoir lui-même satisfait à ce qu’il commande ; l’intérêt de l’assuré ne se plaide pas comme une exception, il s’exécute par une alerte. Le grossiste qui entend refuser un ordre de remplacement au nom de l’intérêt des assurés doit donc établir qu’il les a informés du risque.

Le deuxième emploi relève du droit du travail. Une entreprise d’assurance avait imposé unilatéralement à une salariée un nouveau mode de rémunération, en se prévalant de l’obligation de mettre ses règles de commissionnement en conformité avec le I de l’article L. 521-1 du code des assurances à compter du 1^er octobre 2018. La cour d’appel d’Orléans a jugé que cette obligation ne l’autorisait pas à modifier unilatéralement le contrat de travail.

La solution vaut pour tout distributeur employeur, courtier grossiste compris. La mise en conformité d’un schéma de rémunération avec le III de l’article L. 521-1 du code des assurances est une obligation réglementaire ; elle ne crée pas un titre à modifier les contrats de travail, ni à écarter un accord collectif. Le distributeur qui doit réviser ses barèmes internes reste tenu des voies du droit du travail — négociation, avenant, dénonciation régulière de l’accord.

Le troisième emploi est un anachronisme, et il est double. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a appliqué le texte à une modification de placement intervenue en 2012, la cour d’appel de Montpellier à des programmes immobiliers assurés en 2015 et 2016. L’une et l’autre l’ont fait en l’absorbant dans le devoir de conseil, et la seconde en a même altéré la lettre, en écrivant que les distributeurs « doivent agir de manière honnête, impartiale et professionnelle » [sic] là où le texte dit qu’ils agissent (CA Montpellier, ch. com., 23 septembre 2025, n° 24/00442). Le glissement n’est pas anodin : il transforme une norme de comportement en obligation de moyens adossée au conseil.

Une cour d’appel a expressément refusé cet anachronisme, dans un litige où un client reprochait à un courtier bancaire de ne l’avoir pas informé des liens de son groupe avec l’assureur et les gestionnaires des supports.

La divergence est ouverte, et elle porte sur une question élémentaire : l’application de la loi dans le temps. La solution de la cour d’appel de Paris est la seule conforme aux principes, les obligations nées de la transposition ne pouvant régir des faits antérieurs à leur entrée en vigueur. Aux faits antérieurs au 1^er octobre 2018 ne s’appliquent que l’ancien article L. 520-1 du code des assurances et le devoir de conseil que la jurisprudence avait dégagé.

g) Ce que personne n’a jugé. La portée du mot d’impartialité, appliqué à un intermédiaire rémunéré par la commission d’un assureur, reste entière. Aucune des décisions lues ne la définit ; le Conseil d’État l’a écartée de sa formulation ; la Commission des sanctions ne l’a mobilisée qu’au travers du texte qu’elle cite. Une lecture forte en ferait une obligation de neutralité dans le choix du produit, difficilement conciliable avec un modèle commissionné ; une lecture faible n’y verrait qu’une interdiction du parti pris arbitraire. Aucune pièce ne permet de trancher, et la prudence commande de le dire plutôt que de choisir.

2. La rémunération et les objectifs de vente

a) Deux normes dans un même paragraphe. Le III de l’article L. 521-1 du code des assurances, cité plus haut, contient deux règles qu’il faut distinguer. La première est générale et porte sur les trois faces d’une politique de rémunération : ce que le distributeur reçoit, ce qu’il verse à son personnel et la manière dont il en évalue les performances ; elle prohibe tout agencement qui contreviendrait à l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client. La seconde est spéciale et vise un résultat précis : aucune disposition — rémunération, objectif de vente ou autre — ne doit encourager à recommander un produit alors qu’un autre correspondrait mieux aux exigences et aux besoins.

La différence de rédaction emporte une différence de régime. La première règle est formulée en interdiction de contrariété, la seconde en encouragement possible : il n’est pas nécessaire d’établir qu’une vente inadéquate a eu lieu, il suffit que le schéma soit de nature à y pousser. C’est une norme de structure, appréciée sur le barème et non sur ses effets constatés. Le texte transpose fidèlement le paragraphe 3 de l’article 17 de la directive (UE) 2016/97, qui vise les dispositions susceptibles d’encourager le distributeur ou son personnel à recommander un produit particulier « alors que le distributeur de produits d’assurance pourrait proposer un autre produit d’assurance qui correspondrait mieux aux besoins du client » (art. 17, § 3, de la directive (UE) 2016/97).

b) La doctrine de l’autorité de contrôle. Le texte est bref ; la recommandation n° 2024-R-01 de l’ACPR en donne la déclinaison la plus détaillée dont dispose la pratique française. Elle distingue deux ensembles de produits — d’un côté les contrats de capitalisation et d’assurance vie à valeur de rachat investis en unités de compte, de l’autre tous les autres produits d’assurance — et consacre à chacun une série de bonnes pratiques relatives à la rémunération et aux conflits d’intérêts. Elle rappelle d’emblée le fondement de l’exercice.

La portée juridique de ce texte doit être exactement mesurée : une recommandation de l’ACPR énonce des bonnes pratiques, elle ne crée pas d’obligation. Une cour d’appel l’a jugé à propos d’une autre recommandation, en refusant d’y voir la source d’une obligation de contractualiser avec un apporteur.

Cela dit, la recommandation reste l’expression de ce que l’autorité attend et de ce qu’elle contrôlera. Pour les produits d’épargne, elle proscrit deux structures nommément désignées.

Elle ajoute, pour les distributeurs, une prohibition qui atteint la mécanique même de la chaîne de distribution en unités de compte : l’indexation de la rémunération des vendeurs sur les rétrocessions consenties par les sociétés de gestion des supports.

Il faut relever que cette recommandation vise le réseau de distribution autant que le personnel salarié : elle atteint donc le courtier grossiste qui définit le barème de ses partenaires, et non seulement l’employeur qui fixe la part variable de ses vendeurs.

c) Le passage qui vise directement le courtier. Pour l’ensemble des autres produits d’assurance, la recommandation énonce une bonne pratique dont la portée dépasse celle de toutes les autres, car elle s’attaque à une objection que les distributeurs opposent naturellement : les écarts de rémunération ne viennent pas d’eux, mais des conventions que les concepteurs leur imposent.

La bonne pratique impose donc au distributeur de neutraliser, dans son propre barème interne, les écarts qu’il reçoit de l’amont. Le courtier qui distribue les produits de plusieurs assureurs, et le grossiste qui distribue ceux de plusieurs porteurs de risque, ne peuvent pas répercuter tels quels sur leurs vendeurs ou sur leurs partenaires les différentiels de commissionnement qui leur sont consentis. L’ACPR en avait exposé la logique dès la publication de la première version de la recommandation, en insistant sur le partage de la responsabilité entre l’amont et l’aval.

Une note de la recommandation précise à quel moment ces bonnes pratiques doivent être mises en œuvre, et la réponse distingue selon la place occupée dans la chaîne : le concepteur les applique lorsqu’il rédige ses conventions de distribution, le distributeur lorsqu’il fixe ses objectifs de vente et les rémunérations de son personnel et de ses réseaux.

Pour les conventions déjà conclues, la recommandation fixe un délai, et le mode de computation qu’elle retient mérite l’attention : il court non de la publication de la recommandation, mais de son entrée en vigueur.

Le délai a donc couru une première fois sous l’empire de la recommandation n° 2023-R-01, puis une seconde fois sous celui de la recommandation n° 2024-R-01⁷. Pour un courtier grossiste, la conséquence pratique est nette : les conventions de partenariat conclues avant 2024 et jamais revues depuis ne sont pas au niveau des attentes de l’autorité.

d) Une pratique disciplinaire qui contourne le sujet. La Commission des sanctions n’a jamais sanctionné une politique de rémunération en tant que telle. Dans les décisions publiées réunies pour la présente série, la rémunération apparaît de trois manières, et jamais comme le siège du manquement⁸.

Elle apparaît d’abord comme un éclairage. Reprochant à un courtier de n’avoir pas motivé le conseil fourni à des clients ayant souscrit plusieurs contrats successifs, la Commission a décrit le mécanisme de rémunération qui expliquait ces souscriptions multiples — des commissions calculées sur la totalité des versements attendus et payées d’avance, répercutées sur les mandataires du courtier de telle sorte qu’ils n’étaient rémunérés que sur les affaires nouvelles.

Mais la Commission a pris soin de préciser la portée de ce constat, et sa réserve est décisive pour qui voudrait y lire une condamnation des schémas de précompte.

Elle apparaît ensuite comme une circonstance insuffisante. Le même courtier bénéficiait d’accords lui procurant des rémunérations plus favorables lorsque les fonds étaient investis sur certains supports, et majorait en conséquence la rémunération de ses mandataires. La Commission a refusé d’en tirer un manquement autonome, faute de dossiers individuels démontrant que des clients avaient souscrit ces supports sans information appropriée.

Elle apparaît enfin comme un élément de mesure de la peine. Dans la décision de 2026 déjà citée, la Commission a relevé, au stade de l’appréciation de la sanction, que l’établissement avait prolongé un mode de distribution qui lui était profitable.

Le constat vaut d’être formulé nettement : le III de l’article L. 521-1 du code des assurances n’a, à ce jour, fondé aucune sanction autonome. La structure de rémunération éclaire, aggrave, explique ; elle n’est pas, pour l’heure, sanctionnée pour elle-même. Rien ne garantit que cette retenue durera, l’autorité de contrôle ayant publiquement annoncé l’inverse.

e) Deux constats de supervision. Les rapports publics de l’autorité désignent deux terrains où la structure des rémunérations est tenue pour porteuse de conflits. Le premier est l’assurance emprunteur distribuée par les réseaux bancaires.

Le second est l’assurance affinitaire, où l’autorité relie le mode de commissionnement non plus à la vente, mais à la gestion du sinistre — déplacement notable, car il fait porter le soupçon sur l’aval de la relation.

Le Comité consultatif du secteur financier a formulé, pour ces mêmes produits affinitaires, une recommandation dont la précision tranche avec la généralité des textes : la part variable du vendeur ne doit pas être versée avant la vente qu’elle rémunère.

f) Une analogie européenne, dite telle. L’autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles a émis en 2022 une mise en garde sur l’assurance des emprunteurs, adressée aux assureurs et aux banques immatriculées comme intermédiaires d’assurance. Elle ne vise donc pas le courtier, et l’on ne peut lui emprunter qu’une analogie ; mais celle-ci est instructive, car elle rattache expressément les programmes d’intéressement du personnel bancaire au paragraphe 3 de l’article 17 de la directive et demande que le niveau des commissions soit justifié.

L’exigence est d’une portée considérable si elle devait être transposée à d’autres produits : elle substitue au contrôle de la structure un contrôle de la proportion, en rapportant la commission au coût du service et à l’avantage procuré. Elle rejoint, sur ce point, le critère de la valeur de l’incitation que l’on retrouvera au titre du test des incitations. La version française du document comporte toutefois, dans l’exposé des constats, une traduction fautive qu’il faut signaler pour n’en tirer aucune conséquence hâtive⁹.

B) La rémunération du courtier

1. La notion et les conditions de la rémunération

a) La rémunération, élément de la qualification. Avant d’être un objet de conduite, la rémunération est un élément de la définition de l’intermédiaire. Le I de l’article L. 511-1 du code des assurances réserve la qualité d’intermédiaire à celui qui exerce l’activité de distribution contre rémunération ; la Cour de cassation l’a rappelé en jugeant que la rémunération constitue un critère de définition de l’intermédiaire d’assurance. La conséquence est structurelle : celui qui n’est pas rémunéré n’est pas intermédiaire, et celui qui l’est le devient, quelle que soit la qualification que les parties donnent à leur accord. Cette qualification est examinée par l’étude consacrée à l’acte de distribution d’assurance.

Symétriquement, l’activité de distribution contre rémunération est une activité réservée. Le I de l’article R. 511-2 du code des assurances énumère limitativement les catégories de personnes qui peuvent l’exercer contre rémunération, au premier rang desquelles les courtiers. Le régime de ces catégories est exposé par l’étude consacrée aux distributeurs d’assurance et à leurs statuts.

b) La condition cumulative de l’immatriculation. De la combinaison de ces textes, la Cour de cassation a tiré une règle qui gouverne toute la matière et qui, depuis 2018, n’a jamais été démentie : la rémunération du courtier suppose cumulativement l’inscription au registre du commerce et des sociétés et l’immatriculation au registre unique des intermédiaires. Le premier arrêt a été rendu à propos d’un courtier radié après sa liquidation judiciaire, dont le liquidateur réclamait les commissions produites par des contrats antérieurement apportés.

Le motif qui soutient cette solution est d’inspiration européenne, et il explique pourquoi la condition ne peut pas être tenue pour une formalité. L’immatriculation n’est pas un enregistrement : elle est l’instrument par lequel est vérifié le respect des exigences professionnelles — capacité, honorabilité, assurance de responsabilité civile, garantie financière — que la directive requiert de tout intermédiaire.

Quelques mois plus tard, la Cour de cassation a cassé un arrêt qui avait jugé l’inverse, et a formulé la règle sous la forme d’une interprétation conforme : les textes réglementaires ne sauraient, sans contredire les objectifs de la directive qu’ils transposent, permettre au courtier radié de continuer à percevoir une rémunération au seul motif qu’il demeure inscrit au registre du commerce.

Cet arrêt mérite une observation qui intéresse spécialement le courtage de gros. La Cour de cassation désigne la partie défenderesse comme l’entreprise d’assurance ; les motifs de la cour d’appel qu’elle censure la décrivent pourtant comme un courtier grossiste, et le courtier radié comme son courtier de premier rang. La rémunération litigieuse était donc une rétrocession de grossiste à courtier, et non une commission d’assureur à intermédiaire. La solution s’applique en conséquence à la chaîne de courtage, même si la qualification retenue par l’arrêt ne le dit pas¹⁰.

La deuxième chambre civile a confirmé la règle en 2026, et lui a ajouté une précision décisive pour la pratique : la vérification s’opère période par période. Un assureur s’était engagé, par un protocole, à verser des commissions à une société de courtage reprenant le portefeuille d’un agent général ; la cour d’appel l’avait condamné sur ce seul fondement contractuel.

La première conséquence est qu’un engagement contractuel de l’assureur ou du grossiste ne dispense pas de la condition réglementaire : le débiteur ne peut pas se voir condamné à payer ce que le texte lui interdit de verser. La deuxième est que la justification incombe au courtier qui réclame, non au débiteur qui refuse. La troisième est que le droit à commission n’est pas acquis une fois pour toutes : il se vérifie mois après mois, de sorte qu’une radiation temporaire — un défaut de renouvellement, une interruption de garantie financière — ouvre une fenêtre pendant laquelle rien n’est dû. Les effets de la perte de l’immatriculation sont analysés par l’étude consacrée à l’immatriculation au registre unique.

La réciproque, en revanche, n’est pas vraie, et il faut se garder de la déduire. L’absence d’immatriculation n’efface pas la qualité d’intermédiaire : elle en prive l’exercice de son titre, non la qualification de son objet.

Le même arrêt rappelle la définition de l’indicateur, dont la qualification décide du sort de la rétrocession, et censure la cour d’appel qui avait retenu la qualification d’apporteur d’affaires sans vérifier si le contrat se bornait à une mise en relation.

c) La commission, contrepartie de l’apport. Sous réserve de ces conditions, le droit à commission naît de l’apport, non d’un écrit. Une cour d’appel l’a jugé à propos d’un apporteur que le courtier grossiste avait cessé de rémunérer faute d’avoir signé une convention de partenariat.

La solution ne dispense de rien : la même décision juge, on le verra, que le versement à un intermédiaire suppose son immatriculation régulière. Elle sépare simplement deux plans : la condition réglementaire, impérative, et l’exigence contractuelle, que le grossiste ne peut pas ériger en condition du paiement lorsque l’apport est établi. Le contentieux de la convention entre grossiste et courtier relève de l’étude qui sera consacrée aux relations de la chaîne de distribution.

d) L’information sur le montant, et ses trois conditions. Le deuxième alinéa du II de l’article R. 511-3 du code des assurances oblige l’intermédiaire à communiquer le montant de sa commission. Cette obligation est souvent présentée comme générale ; elle ne l’est pas. Le texte la subordonne à trois conditions cumulatives, qu’il faut lire ensemble.

Il faut donc, premièrement, une demande du client ; deuxièmement, que celui-ci envisage de souscrire en raison de ses activités professionnelles ; troisièmement, que l’intermédiaire se prévale d’un service de recommandation fondé sur une analyse impartiale et personnalisée et que la prime annuelle excède vingt mille euros. Hors de ces conditions, aucune obligation de révéler le montant de la commission ne pèse sur le courtier : seule subsiste l’obligation d’indiquer la nature de sa rémunération, prévue par le 2° du II de l’article L. 521-2 du code des assurances. La confusion des deux obligations est fréquente ; elle est erronée. Le seuil de vingt mille euros n’a du reste jamais été revalorisé depuis son introduction par le décret n° 2006-1091 du 30 août 2006.

e) Une prohibition spéciale : le mandat d’arbitrage. Le droit français connaît une interdiction expresse de rémunération, et une seule. Elle frappe le mandataire d’arbitrage, c’est-à-dire l’intermédiaire à qui le souscripteur confie la faculté de décider des arbitrages au sein de son contrat d’assurance vie.

La technique est remarquable. Le législateur n’a pas interdit la rémunération du mandataire d’arbitrage : il a interdit qu’elle soit liée à l’opération. Le mandataire peut être rémunéré, par des honoraires ou par une commission assise sur l’encours ; il ne peut pas l’être à l’acte. Le texte neutralise ainsi, par sa seule structure, l’incitation à multiplier les arbitrages. C’est la seule occurrence, dans le code des assurances, d’une prohibition portant sur le fait générateur de la rémunération, et elle donne la mesure de ce que le législateur aurait pu faire s’il avait voulu généraliser la méthode.

f) Le précompte. La rémunération versée d’avance sur la durée du contrat, et reprise en cas de résiliation anticipée, fait l’objet d’une étude propre sur ce site, à laquelle il convient de se reporter. Deux décisions récentes en précisent le régime contractuel et méritent d’être signalées ici, car elles intéressent la relation entre grossiste et courtier.

La première rappelle que la reprise suppose une stipulation, et que celle-ci s’interprète strictement quant à sa durée.

La seconde va plus loin et supplée le silence du contrat. Lorsque le mandat a pris fin, aucune compensation n’est plus possible, faute de flux de commissions ; la cour d’appel d’Orléans en déduit que la restitution est due sur le fondement de la répétition de l’indu, y compris pour les primes de concours commercial.

La combinaison des deux décisions dessine un régime asymétrique : le droit à reprise doit être stipulé, mais son exercice ne l’est pas nécessairement. Le grossiste qui n’a prévu que la compensation retrouve, après la rupture, l’action en répétition de l’indu ; le courtier qui a perçu des commissions sur des contrats résiliés ne peut pas se prévaloir du silence de la convention sur les modalités de remboursement.

2. La rétrocession et le partage

a) Une règle de police professionnelle. Le II de l’article R. 511-3 du code des assurances réserve la rétrocession de la rémunération aux seuls intermédiaires énumérés par le I de l’article R. 511-2 du même code, et son III y apporte une exception unique, celle de la commission d’apport de l’indicateur.

La règle n’a pas changé de substance depuis 1976 ; seul son objet s’est élargi, de la commission à la rémunération, puis de la rémunération de l’intermédiation à celle de la distribution. Elle est une règle de police professionnelle : son objet n’est pas de protéger le client contre un partage qu’il ignore, mais d’empêcher que le produit de l’activité réservée ne finance l’activité de personnes qui n’y sont pas habilitées. C’est pourquoi elle se laisse mal réduire à une règle de transparence : le client n’y est pas partie.

b) Ce que le juge en a tiré. Les cours d’appel en déduisent, sans hésiter, que le versement d’une commission à un intermédiaire suppose son immatriculation régulière.

Le raisonnement qui conduit la cour d’appel à cette solution comporte, il est vrai, une inexactitude de référence : elle rattache l’obligation d’immatriculation à l’article L. 511-2 du code des assurances, qui traite des exigences professionnelles des personnes participant à la distribution, quand elle résulte de l’article L. 512-1 du même code. L’erreur est sans incidence sur la solution, qui est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation.

c) Ce que le juge n’a pas tranché. Une question demeure entière : celle de la licéité du reversement à une personne qui n’est pas intermédiaire. La Cour de cassation en a approché le seuil, dans un litige où un assureur soutenait qu’un agent général sortant avait, en ristournant six pour cent des primes à des syndics de copropriété, versé des commissions de courtage déguisées. La Cour de cassation a jugé que les syndics n’étaient pas des intermédiaires, parce qu’ils avaient souscrit pour le compte des copropriétés sans prospecter ni présenter ni proposer les contrats.

Il faut lire cette décision pour ce qu’elle dit, et non pour ce qu’on aimerait qu’elle dise. Elle règle une question de calcul d’indemnité compensatrice d’agent général ; elle ne se prononce ni sur la licéité du reversement au regard du II de l’article R. 511-3 du code des assurances, ni sur la sanction civile qui s’attacherait à sa méconnaissance. Le point demeure ouvert, et il est loin d’être théorique : le texte ne dit pas si la rétrocession irrégulière est nulle, si elle ouvre une action en répétition, ou si elle n’expose qu’à des suites disciplinaires et pénales. Aucune des décisions lues ne le tranche.

d) Une tension à signaler sans la généraliser. Une ordonnance de référé confirmée en appel paraît s’écarter de la rigueur de ces solutions. Un ancien salarié d’une agence de courtage, parti à la retraite et non immatriculé, réclamait la rétrocession de commissions prévue par une clause de son contrat de travail, exécutée pendant dix-sept ans. La cour d’appel a jugé que son inscription au registre n’était pas nécessaire, faute d’exercice d’une activité de courtage, et que le défaut d’immatriculation ne constituait pas une contestation sérieuse.

La portée de cette décision doit être strictement mesurée. Elle est rendue en référé, c’est-à-dire sur la seule apparence de l’obligation ; elle ne procède à aucun examen du II de l’article R. 511-3 du code des assurances ; et elle qualifie la créance de rémunération née du contrat de travail plutôt que de rétrocession d’intermédiation. Elle n’en pose pas moins une question sérieuse : la somme versée à un ancien salarié en contrepartie d’apports passés est-elle une rétrocession au sens du texte, ou une créance salariale différée ? La réponse commande la licéité d’une pratique répandue dans les cabinets de courtage, et elle n’a pas été donnée au fond.

e) Le partage entre courtiers. Le co-courtage, par lequel deux courtiers se répartissent les attributions et les commissions afférentes à un même client, relève du contrat. Sa fin suit celle de son objet : la Cour de cassation a jugé caduque une convention de co-courtage dont le client avait été absorbé par un groupe qui avait confié ses assurances à l’un des deux courtiers seulement.

La solution est de droit commun des contrats, mais elle a en courtage une portée particulière : elle prive le courtier évincé d’un titre à percevoir des commissions sur des contrats qu’il avait apportés, sans qu’il soit besoin d’une résiliation. Le courtier qui souhaite conserver un droit après la perte du client doit donc le stipuler expressément, en dissociant le partage de la commission de l’objet initial de la convention.

f) L’assiette de la rémunération. Le partage porte enfin sur l’assiette, et le contentieux des contrats en unités de compte en offre une illustration éclairante. Un courtier avait obtenu, par contrat, que l’assureur lui reverse l’intégralité des sommes payées par les gestionnaires des fonds détenus dans les contrats ; la cour d’appel a interprété la stipulation en sa faveur, sans retenue au profit de qui que ce soit.

La décision est une interprétation de contrat, non une règle. Elle montre cependant que les rétrocessions des sociétés de gestion, qui alimentent une part importante de la rémunération des distributeurs d’assurance vie, sont un objet de négociation et de litige entre professionnels, alors même que l’autorité de contrôle recommande de ne pas indexer sur elles la rémunération des vendeurs. La tension entre ces deux logiques — une assiette contractuellement maximisée en amont, une neutralisation recommandée en aval — est l’une des difficultés pratiques les moins bien résolues de la matière.

Le premier alinéa du II de l’article L. 513-5 du code des assurances aurait pu contribuer à la résoudre : il autorise les associations professionnelles agréées à formuler à leurs membres des recommandations relatives, notamment, à la prévention des conflits d’intérêts¹¹. Aucune recommandation de cette nature n’a été réunie pour la présente étude ; la faculté ouverte par le texte paraît, pour l’heure, inemployée sur ce terrain. Le statut de ces associations est exposé par l’étude consacrée aux associations professionnelles agréées.

II) Les conflits d’intérêts et les incitations

Le code des assurances n’organise la prévention des conflits d’intérêts et le test des incitations que pour une catégorie de contrats : ceux que la directive nomme produits d’investissement fondés sur l’assurance, et que le code désigne par une périphrase — les contrats d’assurance vie individuels comportant des valeurs de rachat, la souscription d’un contrat de capitalisation et l’adhésion à certains contrats collectifs. Pour tous les autres produits, il n’existe que le standard de l’article L. 521-1 du code des assurances et la transparence de quelques liens.

Cette asymétrie est le fait le plus important de la matière, et le plus mal connu. Elle explique que la doctrine de l’autorité de contrôle, qui recommande une politique formelle de prévention à tous les distributeurs, comble un écart que le texte laisse subsister ; elle explique aussi que le juge, faute de règle organisée hors de l’épargne, ne saisisse le conflit d’intérêts que par des droits voisins — le droit du mandat, celui de la copropriété, le droit pénal. La présente partie examine successivement la prévention des conflits d’intérêts (A) et le régime des incitations (B).

A) La prévention des conflits d’intérêts

1. Le régime propre aux produits d’investissement fondés sur l’assurance

a) Le champ et l’obligation d’organisation. L’article L. 522-1 du code des assurances impose, en sus des obligations générales, un dispositif organisationnel destiné à empêcher que les conflits d’intérêts ne portent atteinte aux intérêts des souscripteurs. Il renvoie expressément au règlement délégué (UE) 2017/2359 du 21 septembre 2017, qui en détaille le contenu, et il introduit un principe de proportionnalité.

b) Une difficulté de champ que le texte ne résout pas. Le premier alinéa de l’article L. 522-2 du code des assurances, cité plus haut, s’ouvre par une formule qui n’est assortie d’aucune restriction : dans l’exercice de leurs activités de distribution d’assurances, les intermédiaires prennent toutes les mesures appropriées pour détecter les conflits d’intérêts. Pris à la lettre, il vaudrait pour tout produit. Mais il est placé dans le chapitre consacré aux exigences supplémentaires en matière d’assurance vie et de capitalisation, et l’article L. 522-1 du même code, auquel son second alinéa renvoie, ne vise que ces contrats.

Deux lectures sont donc soutenables, et il faut les exposer plutôt que de choisir à la place du juge. La première, littérale, tient l’obligation de détection pour générale : la loi imposerait à tout distributeur de détecter les conflits, et ne réserverait aux seuls produits d’épargne que l’obligation d’organiser et d’informer. La seconde, systématique, lit le texte dans son chapitre et limite l’ensemble du dispositif aux produits qui y sont visés. La première a pour elle la lettre et la logique du droit de l’Union, puisque l’article 28 de la directive (UE) 2016/97 figure dans un chapitre propre aux produits d’investissement ; la seconde a pour elle la place du texte dans le code. Aucune décision ne tranche la question, et elle n’est pas académique : de sa solution dépend le point de savoir si un courtier en risques d’entreprise doit, ou non, détecter formellement ses conflits d’intérêts.

c) Les critères minimaux de détection. Le règlement délégué énumère trois situations que le distributeur doit, au minimum, prendre en compte. Les deux premières sont classiques : le gain financier réalisé ou la perte évitée au détriment potentiel du client, et l’incitation à privilégier un client sur un autre. La troisième vise directement le courtier grossiste.

Le point c) de ce paragraphe est la disposition la plus directement applicable à l’activité de courtage de gros. Le grossiste qui participe à la conception d’un contrat d’assurance vie, qui négocie le niveau des frais ou qui détermine les coûts de distribution répercutés sur le produit se trouve, par cette seule circonstance, dans une situation que le règlement désigne comme un conflit potentiel. Il ne s’agit pas d’un soupçon : c’est un critère que le texte impose de retenir dans l’évaluation. La question de savoir si cette implication fait du grossiste un concepteur au sens des règles de gouvernance produits est une question distincte, qui relève de l’étude qui sera consacrée à cette matière.

Le considérant 3 du règlement pose la limite de cette détection, et il faut la retenir, car elle écarte une lecture extensive : la seule perspective d’un gain pour le distributeur ne suffit pas.

d) La politique écrite et les mesures. L’article 4 du règlement impose une politique de conflits d’intérêts consignée par écrit, adaptée à la taille et à l’organisation du distributeur, et tenant compte, s’il appartient à un groupe, des circonstances susceptibles de naître de l’activité des autres membres du groupe.

L’article 5 du même règlement énumère les mesures que cette politique comprend, le cas échéant. Deux d’entre elles touchent directement à la rémunération et méritent d’être citées, car elles sont la seule traduction organisationnelle, en droit positif, de l’exigence posée par le III de l’article L. 521-1 du code des assurances.

e) L’information, mesure de dernier ressort. Le second alinéa de l’article L. 522-2 du code des assurances n’ouvre l’information du client que si les dispositifs mis en place ne suffisent pas à garantir, avec un degré de certitude raisonnable, que le risque d’atteinte sera évité. Le règlement délégué et le considérant 5 en font une règle de subsidiarité expresse, et l’autorité européenne l’a confirmée.

La conséquence pratique est contre-intuitive pour le praticien français, habitué à voir dans l’information le remède naturel. Une clause type par laquelle un courtier informe systématiquement ses clients de l’existence de liens capitalistiques avec un assureur ne satisfait pas au texte : elle le méconnaît, si elle tient lieu de dispositif de prévention.

f) Le réexamen et le registre. L’article 7 du règlement impose deux obligations distinctes, qu’il ne faut pas confondre : un réexamen périodique de la politique, au moins annuel, et la tenue d’un registre des situations dans lesquelles un conflit est apparu ou risque d’apparaître, complété par un rapport écrit aux dirigeants au moins une fois par an.

g) La proportionnalité. Le considérant 4 du règlement invite à adapter les mesures à la taille du distributeur, et admet que les procédures énumérées puissent n’être pas pertinentes pour un petit intermédiaire. L’autorité européenne en a tiré deux conséquences concrètes. La première concerne la séparation des fonctions : lorsqu’elle est impossible, des mesures de substitution raisonnables sont attendues.

La seconde concerne la répartition des rôles entre l’intermédiaire et l’assureur pour le compte duquel il distribue. L’intermédiaire peut recevoir de celui-ci assistance et conseils pour élaborer sa politique ; la responsabilité réglementaire de l’établir, de la mettre en œuvre et de la faire vivre lui demeure.

La règle est de première importance pour les réseaux animés par un courtier grossiste. Celui-ci peut fournir à ses partenaires un modèle de politique de conflits d’intérêts et les aider à le mettre en place ; il ne peut pas se substituer à eux, et chacun d’eux demeure comptable de son propre dispositif. L’autorité européenne a par ailleurs admis, ce qui n’allait pas de soi, que l’intermédiaire puisse agir à la fois pour le client et pour l’entreprise d’assurance, à condition que cette double activité ait été soumise à l’analyse des conflits d’intérêts.

h) Un régime sans juge. Aucune décision n’applique ce dispositif. La recherche des occurrences du règlement délégué (UE) 2017/2359 dans le fonds des décisions réunies pour la présente série ne rend, outre l’absence de toute décision de la Cour de cassation, que des jugements de tribunaux judiciaires qui se bornent à reproduire le texte de l’article L. 522-5 du code des assurances, lequel renvoie au règlement pour les préférences de durabilité ; la même méthode retrouve en revanche un grand nombre de décisions mentionnant la directive (UE) 2016/97, ce qui atteste qu’elle sait trouver ce qui existe¹². Aucune décision publiée de la Commission des sanctions n’a été rendue sur ce fondement.

La seule trace publique d’un contrôle sur ce terrain figure dans le rapport annuel du pôle commun de l’ACPR et de l’Autorité des marchés financiers, qui rapporte, sans identifier l’intermédiaire, les constats d’une mission conduite sur la commercialisation en ligne de contrats d’assurance vie et de retraite.

Les deux situations relevées sont exactement celles que le courtier grossiste rencontre : la participation d’un porteur de risque à son capital, et le cumul de la qualité de souscripteur d’un contrat collectif avec celle de distributeur de ce même contrat. L’autorité attend donc, de longue date, une formalisation, quel que soit le silence du texte hors des produits d’épargne.

2. Le droit commun de la loyauté et la répression de la rémunération occulte

a) Hors de l’épargne, la transparence tient lieu de régime. Pour tous les produits qui ne relèvent pas du chapitre consacré aux contrats de capitalisation et à certains contrats d’assurance vie, le code des assurances n’organise pas la prévention des conflits d’intérêts. Il se borne à imposer la révélation de deux situations, et l’on remarquera que le texte les désigne sans jamais employer le mot de conflit.

Ces deux seuils sont les seuls indices chiffrés de conflit que connaisse le droit français de la distribution. Le premier est capitalistique et joue dans les deux sens, du courtier vers l’assureur et de l’assureur vers le courtier ; le second est économique et mesure la dépendance. Ils ne fondent aucune interdiction : le texte n’en tire qu’une obligation de dire, dont le régime est exposé par l’étude consacrée à l’information relative au degré d’indépendance de l’intermédiaire. Mais ils désignent, par leur existence même, les situations que le législateur tient pour suspectes, et un courtier grossiste détenu à plus de dix pour cent par un porteur de risque, ou dont plus du tiers du chiffre d’affaires provient d’un seul groupe, se trouve dans l’une d’elles.

Une cour d’appel a récemment donné à cette obligation d’information une lecture restrictive, en refusant de l’étendre aux liens qu’un courtier bancaire entretient avec les gestionnaires des supports qu’il fait souscrire : l’information ne porte que sur les liens financiers de l’intermédiaire avec des entreprises d’assurance.

La solution est rigoureuse quant à la lettre du texte. Elle laisse toutefois apparaître, en creux, l’angle mort du dispositif français : les liens du distributeur avec les gestionnaires d’actifs, qui sont précisément ceux que le règlement délégué vise pour les produits d’investissement et que l’autorité de contrôle recommande de neutraliser, échappent à l’obligation d’information de droit commun.

b) Ce que l’autorité de contrôle y ajoute. La recommandation n° 2024-R-01 de l’ACPR comble l’écart pour une situation précise, et c’est la seule de la matière qu’elle traite comme un conflit structurel : celle du distributeur qui souscrit lui-même le contrat de groupe qu’il commercialise auprès de ses clients.

La bonne pratique ne s’arrête pas à la détection : elle propose trois modes de gestion — justifier, à chaque modification contractuelle, la prise en compte de l’intérêt des adhérents ; proposer le transfert vers un contrat identique souscrit par une autre structure ; ou se doter d’un système de gouvernance assurant une représentation des adhérents indépendante de l’assureur et du distributeur. À défaut, l’information des adhérents est due. La situation visée est celle de nombreux courtiers grossistes, souscripteurs de contrats de groupe à adhésion facultative qu’ils distribuent par leur réseau.

c) Une pratique disciplinaire sans grief autonome. La Commission des sanctions n’a jamais formé contre un distributeur un grief autonome de conflit d’intérêts. Le mot n’apparaît que de deux manières dans les décisions publiées réunies pour la présente étude. Il apparaît d’abord comme une raison d’être d’une procédure interne dont le défaut de contrôle était reproché à un établissement, dans une affaire où celui-ci cumulait la gestion de la relation client et la garantie des capitaux investis.

Il apparaît ensuite à décharge : la même décision écarte l’idée que l’établissement se serait abstenu de faire respecter sa procédure pour réduire le coût de la garantie qu’il avait reprise.

Il faut ajouter, à titre de contraste, que la décision de 2026 examinée plus haut, qui a retenu trois manquements à l’obligation d’agir au mieux des intérêts du client et relevé qu’un distributeur avait privilégié ses propres intérêts financiers, ne comporte pas une seule occurrence de l’expression de conflit d’intérêts. La pratique disciplinaire française saisit donc le phénomène par le standard de conduite, non par la catégorie.

d) Le juge civil et le droit du mandataire. À défaut de règle organisée, le juge civil saisit le conflit d’intérêts par les droits voisins. L’illustration la plus nette vient du droit de la copropriété. Le syndic d’un immeuble avait placé, pendant des années et sans mise en concurrence, les assurances du syndicat auprès d’un courtier qui était par ailleurs son actionnaire principal ; l’expert judiciaire avait chiffré le surcoût de primes.

La cour d’appel en tire deux conséquences que le droit des assurances n’aurait pas permis d’atteindre. La première est une obligation d’information indépendante du texte spécial et fondée sur le devoir de conseil du mandataire.

La seconde est la mesure du préjudice, qui n’est pas le surcoût lui-même mais la chance perdue d’une meilleure tarification.

Le courtier n’était pas partie à l’instance et n’a pas été condamné ; c’est le syndic, débiteur d’un mandat, qui a répondu de la situation. La leçon est de méthode : lorsque le distributeur est aussi le mandataire du preneur — syndic, courtier mandaté, souscripteur d’un contrat de groupe —, le conflit d’intérêts est sanctionné par le droit du mandat, dont les exigences sont anciennes et fermes, sans qu’il soit besoin du droit spécial de la distribution.

e) Le juge pénal et la rémunération occulte. Le droit pénal a saisi, bien avant le droit de la distribution, la rémunération qu’un intermédiaire ou un mandataire perçoit sans la révéler à celui pour le compte de qui il agit. L’affaire dite AFER en est l’illustration la plus célèbre. Les dirigeants d’une association d’épargnants avaient perçu de l’assureur, par l’intermédiaire de structures de courtage interposées et en exécution d’un protocole secret, une fraction des droits d’entrée payés par les adhérents. Poursuivis pour abus de confiance, ils ont été condamnés, et la chambre criminelle a approuvé la cour d’appel.

Le critère décisif est la qualité en vertu de laquelle la rémunération est reçue, non sa nature ni son montant. Celui qui reçoit en qualité de mandataire doit compte à son mandant ; la commission perçue en cette qualité est une ristourne qui revenait à celui-ci. Il faut se garder d’une erreur de lecture fréquente : les demandeurs au pourvoi soutenaient que le II de l’article R. 511-3 du code des assurances, en interdisant de rétrocéder une commission à une personne qui n’est pas intermédiaire, faisait obstacle à la restitution aux adhérents. La Cour de cassation n’a pas répondu à cet argument et n’a pas interprété ce texte ; l’affirmation contraire, qu’on rencontre parfois, prête à la Cour de cassation le raisonnement du moyen¹³.

Deux autres décisions complètent ce socle répressif. La première, rendue dans une affaire de rétrocommissions internationales, montre que le mandat d’assurance peut servir de support à un circuit occulte : le placement exclusif des risques d’un groupe pétrolier auprès d’un courtier avait aussi pour objet de faire bénéficier des tiers de rétrocommissions prélevées sur les ristournes que le courtier pouvait consentir à son assuré.

Cette décision contient, dans les motifs de la cour d’appel reproduits au moyen, une observation que le droit positif n’a jamais démentie et qui éclaire une question restée sans réponse : la rétrocession d’une partie de la prime à l’assuré lui-même y est décrite comme une pratique fréquente et licite en soi¹⁴. La question de la licéité d’une telle ristourne au regard du II de l’article R. 511-3 du code des assurances — qui réserve la rétrocession aux intermédiaires — n’a jamais été tranchée. La lettre du texte paraît l’interdire ; l’usage la pratique ; aucun juge ne s’est prononcé.

La seconde décision est un cas limite, et doit être présentée comme tel. Un courtier majorait les primes appelées auprès d’un service social pour reverser la différence à ses dirigeants ; il soutenait que cette majoration constituait des honoraires. Les juges du fond ont écarté la qualification, et la chambre criminelle a rejeté le pourvoi.

L’enseignement, dépouillé de son contexte pénal, est de technique contractuelle : l’honoraire est une rémunération payée directement par le client en contrepartie d’un service identifiable, et il ne peut pas être reconstitué a posteriori à partir d’un écart de prime. Le courtier qui entend facturer des honoraires doit les convenir, les identifier et les justifier ; le surplus de prime n’en tient pas lieu.

f) Une analogie, dite telle. Le droit des conseillers en investissements financiers, voisin par son objet et par sa structure, a donné lieu à une décision qui intéresse directement le courtier, et qui est citée ici comme analogie et non comme précédent. Le Conseil d’État a jugé que le défaut de tenue du registre des conflits d’intérêts n’est pas un manquement purement formel, quand bien même le professionnel aurait eu conscience des situations et les aurait gérées par une information des clients.

La même décision distingue la procédure écrite du dispositif effectif, en relevant que le professionnel ne s’était pas conformé à l’obligation de mettre en œuvre une procédure opérationnelle et efficace de gestion des conflits d’intérêts. Transposée au distributeur d’un produit d’investissement fondé sur l’assurance, l’analogie porte : l’article 7 du règlement délégué (UE) 2017/2359 impose un registre, et l’on ne peut préjuger que sa méconnaissance serait tenue pour vénielle.

g) Ce qui reste ouvert. Aucune décision civile n’a sanctionné le conflit d’intérêts d’un courtier sur le fondement du I de l’article L. 521-1 du code des assurances ; la licéité de la ristourne consentie au client n’a jamais été jugée ; la sanction civile d’une rétrocession irrégulière n’est pas fixée ; et l’obligation de tenir une politique écrite hors des produits d’épargne n’a d’autre siège que la doctrine de l’autorité de contrôle, qui recommande sans obliger. Ces quatre incertitudes ne se comblent pas par l’interprétation : elles appellent une décision ou un texte.

B) Les incitations

1. Le test des incitations

a) Une présomption de conformité, non une interdiction. Le droit de l’Union aurait pu interdire la commission dans la distribution de l’épargne assurantielle ; il a choisi une technique inverse, et cette inversion est la clef de toute la matière. L’article L. 522-4 du code des assurances, qui transpose le paragraphe 2 de l’article 29 de la directive, ne prohibe rien : il répute conforme aux obligations de conduite le distributeur qui verse ou reçoit une rémunération d’un tiers, à deux conditions.

La formule est une présomption, et son économie mérite d’être soulignée. Elle place la commission dans une zone de conformité de principe, et renvoie l’appréciation à un test — celui de l’effet négatif sur la qualité du service. Ce que la loi ne dit pas, et qu’il faut relever, c’est la conséquence du renversement : le distributeur qui ne procède à aucune analyse de son schéma de rémunération ne bénéficie pas de la présomption, faute d’avoir établi les conditions qui la commandent.

b) La définition de l’effet négatif. Le paragraphe 1 de l’article 8 du règlement délégué définit l’effet négatif par référence au comportement qu’il induit, et non par un seuil.

La version française de ce texte emploie le mot d’équité là où l’article L. 521-1 du code des assurances et l’article 17 de la directive emploient celui d’impartialité. L’écart n’est pas anodin pour un juriste français : l’équité renvoie à un traitement juste, l’impartialité à l’absence de parti pris. Le renvoi opéré par le règlement porte pourtant, sans doute possible, sur l’obligation de l’article 17 de la directive ; il faut donc lire le mot d’équité comme désignant l’impartialité, et non comme ouvrant une exigence distincte.

c) L’analyse globale et ses six critères. Le paragraphe 2 du même article impose une analyse globale de tous les facteurs, et énumère six critères dont le texte précise qu’ils doivent être pris en considération.

Ces critères dessinent, en creux, le portrait de l’incitation suspecte : une commission fondée sur le seul volume, disproportionnée au service rendu, versée entièrement à la souscription, sans mécanisme de reprise, et assortie de paliers déclenchés par un objectif de ventes. On reconnaîtra, dans cette énumération, la description exacte d’un schéma de précompte agrémenté de primes de concours commercial — schéma dont la légalité n’est pas en cause, mais dont chacun des éléments figure parmi les facteurs de risque que le texte impose d’analyser. Le considérant 6 précise que la liste n’est pas exhaustive.

Il faut relever que le quatrième critère, celui du versement à la souscription ou de son étalement, est neutre dans son énoncé : le texte n’y voit pas une cause d’effet négatif, mais un facteur à considérer. L’autorité européenne l’a confirmé en répondant que la directive est neutre sur le point de savoir si les incitations versées d’avance ou étalées sont préjudiciables. Le précompte n’est donc pas, en soi, une pratique prohibée ; il est un élément de l’analyse¹⁵.

d) Le choix de la méthode, et ce qu’il a écarté. L’avis technique rendu par l’autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles en 2017 éclaire la portée de ce dispositif, car il expose les options qui ont été écartées. La première est celle d’une présomption : la liste des critères n’a pas été conçue comme une présomption d’effet négatif.

La deuxième est celle d’un modèle de distribution : l’autorité a expressément refusé de prendre parti entre la rémunération par honoraires et la rémunération par commission, en relevant que des conflits d’intérêts naissent dans les deux cas. La troisième est celle d’une liste positive de pratiques admises, que la Commission européenne lui avait demandé d’établir ; l’autorité l’a écartée par un motif de technique réglementaire.

Le contraste avec l’avis de 2015, évoqué plus haut, est saisissant : en deux ans, l’autorité est passée d’une conception selon laquelle tout paiement de tiers est une source de conflit et d’une recommandation de liste positive, à un test d’effet apprécié globalement, sans présomption ni liste. C’est ce second modèle que le règlement délégué a consacré, et c’est lui qui gouverne le droit positif.

e) La lecture de la Commission européenne. Interrogée sur l’articulation du test des incitations et des règles relatives aux conflits d’intérêts, la Commission européenne a donné une réponse dont la portée est considérable : la conformité aux deux conditions du paragraphe 2 de l’article 29 de la directive vaut automatiquement conformité aux obligations de conduite et de prévention des conflits.

Une commission qui passe le test ne peut donc pas être requalifiée en conflit d’intérêts : le test absorbe la qualification. La même réponse apporte cependant une précision qui intéresse au premier chef le courtier travaillant avec plusieurs porteurs de risque, et qui limite considérablement la portée pratique de la présomption.

La réserve rejoint exactement la bonne pratique que l’ACPR recommande aux distributeurs multi-concepteurs. Un courtier rémunéré à des taux différents selon l’assureur — ce qui est la situation ordinaire du marché — se trouve donc, au regard du droit de l’Union comme de la doctrine française, dans une configuration que le test doit examiner, et non dans une configuration admise d’avance. La réponse de la Commission européenne comporte une anomalie de présentation qu’il faut signaler : son intitulé vise le paragraphe 1 de l’article 30 de la directive, quand son objet est le paragraphe 2 de l’article 29 de la même directive.

f) La périodicité et le paiement pour le compte du client. Deux questions pratiques ont reçu une réponse. La première est celle de la fréquence de l’analyse : à défaut de modification du programme d’incitation et d’indicateur contraire, elle peut être espacée.

La seconde est celle du montage par lequel l’assureur règle directement à l’intermédiaire l’honoraire dû par le client. La Commission européenne l’admet, à des conditions strictes qui en font un simple service de caisse.

La distinction est fine mais opératoire : si l’assureur paie une dette du client envers le courtier, le paiement n’est pas une incitation ; s’il exécute une obligation qui lui est propre, il en est une. La qualification dépend donc de la source de l’obligation, non du circuit du flux.

g) Un régime que nul n’a appliqué. Aucune décision juridictionnelle, aucune décision de la Commission des sanctions, aucune position de l’ACPR, aucune orientation de l’autorité européenne prise sur le fondement de la directive n’a appliqué ce test¹⁶. La matière est, en droit français, entièrement doctrinale : elle se lit dans le texte, dans les réponses aux questions, et dans les attentes exprimées par l’autorité de contrôle. Le distributeur qui construit son analyse ne dispose d’aucun précédent pour la calibrer.

2. Les options non exercées et les perspectives

a) Deux options ouvertes aux États. La directive (UE) 2016/97 laisse aux États membres la faculté d’aller plus loin que le test. La première option est générale : elle permet de limiter ou d’interdire les rémunérations versées aux distributeurs par des tiers, pour tout produit d’assurance.

La seconde est spéciale au conseil en matière de produits d’investissement fondés sur l’assurance, et elle est plus précise encore, puisqu’elle envisage jusqu’à la restitution de la commission au client.

b) La France ne les a pas exercées. Le constat s’impose par la lecture du code : aucune des dispositions du livre V du code des assurances réunies pour la présente étude n’interdit ni ne limite la perception d’une commission par un distributeur, hors la prohibition spéciale du mandat d’arbitrage examinée plus haut. Les tableaux comparatifs publiés par l’autorité européenne dans ses rapports d’application de la directive ne rangent pas la France parmi les États ayant fait usage de ces facultés ; mais c’est le code, et non ces tableaux, qui fait foi, et c’est sa lecture qui fonde le constat¹⁷.

La Commission européenne a confirmé l’étendue de cette faculté nationale, en jugeant que les États peuvent poser des exigences plus strictes sur l’ensemble des matières régies par les paragraphes 1 et 2 de l’article 29 de la directive.

Le choix français est donc un choix, et non une contrainte. Il consiste à maintenir un modèle commissionné en l’assortissant d’un test, d’une doctrine administrative et d’une supervision. Le débat sur l’opportunité de ce choix n’est pas clos, et l’autorité de contrôle a pris soin de le dire publiquement, en subordonnant la légitimité de la commission à deux conditions.

La même autorité a formulé, en des termes plus directs encore, le risque que le test des incitations a pour objet de conjurer.

c) La perspective européenne. Une réforme d’ampleur est en discussion. Présentée par la Commission européenne en mai 2023, la proposition dite Retail Investment Strategy, qui porte la référence de procédure 2023/0167(COD), révise à la fois les règles applicables aux services d’investissement et celles de la directive sur la distribution d’assurances. Elle n’était pas adoptée au 22 septembre 2026. Les négociations interinstitutionnelles ont abouti à un accord politique en décembre 2025 ; le texte issu de ces négociations a été approuvé par la commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen le 23 juin 2026 ; la date indicative de séance plénière était fixée au 11 novembre 2026. Aucun texte n’a été publié au Journal officiel de l’Union européenne, et aucune date d’application n’est arrêtée.

Le contenu de l’accord ne peut être exposé que d’après les documents publics. Le rapport annuel du pôle commun de l’ACPR et de l’Autorité des marchés financiers en donne la présentation officielle, et il faut la lire au futur, comme l’annonce d’un droit qui n’existe pas encore.

Si ce texte est adopté en ces termes, deux changements affecteront directement le courtier. Le premier est de degré : le test de l’effet négatif, qui interroge aujourd’hui ce que l’incitation ne doit pas produire, deviendrait un test de l’avantage tangible, qui interrogerait ce qu’elle doit apporter. Le renversement de la charge est considérable, puisqu’il ne suffirait plus d’établir l’absence de préjudice. Le second est de forme : la publication séparée du montant de l’incitation généraliserait une transparence que le droit français ne connaît aujourd’hui que dans les conditions étroites du deuxième alinéa du II de l’article R. 511-3 du code des assurances. Selon la même source, l’entrée en application est escomptée à l’horizon 2028-2029, compte tenu d’un délai de transposition de deux ans.

La réforme s’inscrit dans un mouvement plus large, celui de l’appréciation du rapport entre le coût d’un produit et la valeur qu’il apporte, que les travaux européens désignent sous le nom de valeur pour l’argent investi et qui touche directement les coûts de distribution¹⁸. L’ACPR s’y était ralliée dès la publication de sa première recommandation, en alignant ses travaux sur la modération des frais des contrats en unités de compte sur ceux de l’autorité européenne.

Éclairage philosophique

L’obligation d’agir au mieux des intérêts d’autrui n’est pas née du droit des assurances. Elle vient du droit du mandat, où elle a reçu sa formule la plus rigoureuse : le mandataire fait raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration, quand bien même ce qu’il aurait reçu n’eût point été dû au mandant. C’est cette règle, et non un texte du code des assurances, qui a servi de pivot à la répression pénale des ristournes occultes ; et c’est elle encore que le juge civil applique lorsqu’il sanctionne le syndic qui place les assurances de la copropriété auprès du courtier dont il est l’actionnaire.

La transposition de cette règle au distributeur d’assurance soulève une difficulté que le législateur de l’Union n’a pas résolue, et qu’il a peut-être jugée insoluble. Le courtier n’est le mandataire de personne de plein droit ; il agit le plus souvent sur mandat de son client, mais il vit de la commission d’un tiers. Lui appliquer la règle du mandat dans toute sa rigueur reviendrait à lui interdire la commission, ou à l’obliger à la restituer. Le droit de l’Union a refusé cette conséquence : il a laissé aux États la faculté d’interdire, et la plupart, dont la France, ne l’ont pas exercée.

Reste alors une troisième voie, qui est celle du droit positif, et son originalité est entière. Elle ne supprime pas le conflit, elle ne le révèle pas non plus — la divulgation n’étant qu’une mesure de dernier ressort —, elle le soumet à un test. La commission demeure légitime tant qu’elle ne dégrade pas le service ; l’impartialité exigée n’est donc pas l’absence d’intérêt, qui serait un idéal sans objet pour un intermédiaire rémunéré, mais la maîtrise de l’intérêt. Cette maîtrise, le droit la traduit en organisation : une politique écrite, un registre, un réexamen annuel, une analyse globale des incitations. La vertu est devenue une procédure.

Il y a là un déplacement que le juriste doit apercevoir. Le droit ancien mesurait la rémunération : il en fixait le plafond par arrêté, et le juge contrôlait ce plafond. Le droit nouveau ne mesure plus rien ; il demande au professionnel de mesurer lui-même, selon des critères qu’il lui fournit, et il se réserve de contrôler la mesure. La norme s’est déplacée du montant vers la méthode, du résultat vers la traçabilité du raisonnement. C’est peut-être ce qui explique le paradoxe par lequel cette étude a commencé : une règle si générale qu’aucun juge ne l’a encore appliquée, et si exigeante qu’aucun distributeur ne peut l’ignorer.

Ce que le courtier grossiste doit en retenir

Le grossiste est atteint par le III de l’article L. 521-1 du code des assurances à deux titres : pour la rémunération de ses propres vendeurs, et pour les barèmes qu’il applique aux courtiers de son réseau. La recommandation de l’ACPR vise expressément le réseau de distribution à côté du personnel de vente, et elle interdit au distributeur multi-concepteurs de répercuter les écarts de commissionnement que lui consentent ses différents porteurs de risque, quand bien même ces écarts figurent aux conventions qu’il subit. Un barème de réseau qui reproduit les différentiels de l’amont ne répond donc pas aux attentes de l’autorité. Les conventions en cours devaient être revues dans l’année suivant l’entrée en vigueur de la recommandation.

Il ne peut rétrocéder qu’à un intermédiaire immatriculé, et la condition se vérifie période par période : le versement à un partenaire radié, fût-ce au titre de contrats apportés avant sa radiation, est indu, et l’engagement contractuel du grossiste ne fait pas obstacle à la règle. La justification incombe au partenaire qui réclame. L’exception de l’indicateur est étroite : elle suppose que le rôle se borne à la mise en relation, et l’absence d’immatriculation ne suffit pas à établir cette qualité. Le partage avec un co-courtier suit le sort de son objet et s’éteint avec lui, sauf stipulation contraire.

Ses liens capitalistiques avec un porteur de risque au-delà de dix pour cent, et sa dépendance économique au-delà du tiers de son chiffre d’affaires lorsqu’il se prévaut d’une analyse impartiale, sont les deux seules situations que le texte désigne ; elles n’emportent qu’une obligation d’information. En revanche, le cumul de la qualité de souscripteur d’un contrat de groupe et de celle de distributeur de ce même contrat est traité par l’autorité comme un risque de conflit qu’il faut éviter, et à défaut gérer par l’une des trois voies qu’elle indique. Un contrôle rapporté par le pôle commun a relevé, chez un intermédiaire, l’absence de toute procédure permettant d’identifier ces deux situations.

Pour les contrats d’assurance vie à valeur de rachat et les contrats de capitalisation, il détecte, écrit une politique, la réexamine au moins une fois par an, tient un registre et n’informe qu’en dernier ressort. Son implication dans le prix ou dans les coûts de distribution d’un tel produit est, à elle seule, un critère de conflit que le règlement impose de retenir. Il peut fournir à ses partenaires un modèle de politique, non se substituer à eux : la responsabilité de l’établir et de la faire vivre reste celle de chacun.

Il ne peut refuser d’exécuter les ordres de remplacement d’un courtier au nom de l’intérêt des assurés sans avoir lui-même alerté ces derniers du risque qu’il invoque. Il ne peut pas davantage imposer unilatéralement à ses vendeurs salariés un nouveau mode de rémunération en se prévalant de son obligation de mise en conformité. Le précompte reste licite, mais chacun de ses éléments — versement à la souscription, primes de concours, paliers de volume — figure parmi les facteurs que l’analyse des incitations impose d’examiner pour les produits d’épargne ; et lorsque le mandat a pris fin, la reprise des commissions se poursuit par la voie de la répétition de l’indu, même si la convention est muette.

Enfin, ce que personne n’a jugé doit être connu comme tel : la portée de l’impartialité pour un courtier commissionné, la licéité d’une ristourne consentie au client, la sanction civile d’une rétrocession irrégulière et le champ exact de l’obligation de détection hors des produits d’épargne demeurent ouverts. Le praticien prudent traitera ces questions comme des risques, non comme des libertés.

Ce qu’il faut retenir

Depuis le 1^er octobre 2018, tout distributeur d’assurance doit agir de manière honnête, impartiale et professionnelle, au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent. La règle est générale et impérative ; aucune décision de la Cour de cassation ne l’a encore appliquée. Sa substance se lit dans trois couches : le texte, la doctrine de l’ACPR et une jurisprudence périphérique. La seule application disciplinaire retient trois figures — une qualification juridique choisie pour éluder des documents protecteurs, des contrats maintenus sans contrepartie, une information non transmise à l’assureur — sans trancher la question de l’intention. Le Conseil d’État a contrôlé une mise en garde fondée sur ce texte, en n’en retenant que l’honnêteté et le professionnalisme. Les cours d’appel en font des usages marginaux, et la règle ne s’applique pas à des faits antérieurs à son entrée en vigueur.

La rémunération est définie largement, comme tout avantage de toute nature en lien avec la distribution. Elle est un élément de la qualification d’intermédiaire et une activité réservée. Son versement suppose cumulativement l’inscription au registre du commerce et l’immatriculation au registre unique, vérifiées période par période, sans qu’un engagement contractuel y fasse obstacle ; l’absence d’immatriculation n’exclut pas, en revanche, la qualité d’intermédiaire. Le droit à commission naît de l’apport, non d’un écrit. Le montant de la commission n’est dû au client que sous trois conditions cumulatives. La seule prohibition expresse frappe le mandat d’arbitrage, et elle porte sur le fait générateur, non sur le principe.

La rétrocession est réservée aux intermédiaires, sauf la commission d’apport de l’indicateur ; la règle est de police professionnelle et date de 1976. Le juge en déduit que le versement suppose une immatriculation régulière, mais il n’a jamais statué sur la licéité d’un reversement à un non-intermédiaire ni sur sa sanction civile. Le partage entre courtiers est contractuel et s’éteint avec son objet. Le plafonnement administratif des rétributions, qui existait jusqu’en 1990, a disparu : le droit n’encadre plus le montant, mais la structure et les effets.

La prévention des conflits d’intérêts n’est organisée que pour les produits d’investissement fondés sur l’assurance : détection selon trois critères minimaux, politique écrite, mesures dont la suppression des liens de rémunération et la politique de cadeaux, information de dernier ressort, réexamen annuel, registre. Hors de ce champ, le code ne connaît que la transparence de deux liens, capitalistique et économique, et la doctrine de l’autorité. Le juge saisit alors le conflit par le droit du mandat, celui de la copropriété et le droit pénal, où la rémunération occulte est réprimée comme abus de confiance depuis longtemps.

Les incitations, enfin, ne sont pas prohibées : elles sont présumées conformes lorsqu’elles n’ont pas d’effet négatif sur la qualité du service et ne nuisent pas à l’obligation de conduite. Le test est une analyse globale fondée sur six critères non exhaustifs ; ni présomption de préjudice, ni liste de pratiques admises. La Commission européenne tient la conformité au test pour automatiquement satisfactoire, tout en réservant le cas des taux différenciés selon l’assureur. Aucune décision, aucune position nationale n’a appliqué ce dispositif. La France n’a exercé aucune des deux options d’interdiction ouvertes par la directive. Une réforme européenne, non adoptée, substituerait au test de l’effet négatif un test de l’avantage tangible et imposerait la publication séparée du montant de l’incitation.

Décisions citées 2

Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée sur cette page, avec son lien officiel.

1. CassationCass. chambre criminelle, 31 janvier 2007, n° 02-85.089consulter ↗
2. CassationCass. 1re chambre civile, 6 février 2019, n° 16-24.398consulter ↗