Les recours de la caution contre le débiteur principal: vue générale

La caution qui acquitte la dette d’autrui ne s’appauvrit, en principe, que de façon provisoire. Parce qu’elle paie une dette qui n’est pas la sienne, mais celle du débiteur principal, elle n’a pas vocation à en supporter la charge définitive : le paiement effectué entre les mains du créancier ouvre à son profit un droit de recours contre celui pour le compte duquel elle s’est exécutée.

Cette logique est commandée par le caractère accessoire et subsidiaire du cautionnement. Aux termes de l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » : elle est tenue à la dette, sans être tenue de contribuer à son poids final. Le recours est donc le mécanisme par lequel l’ordre juridique restitue à la dette son véritable débiteur.

Depuis l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, la physionomie de ces recours a été profondément simplifiée : les anciens recours avant paiement ont disparu, ne subsistant plus que les recours après paiement, lesquels se déclinent en un recours personnel (art. 2308) et un recours subrogatoire (art. 2309). La présente étude en propose une vue générale, du principe qui les fonde jusqu’à leur cumul.

Le fondement des recours : obligation à la dette, non contribution

Si, conformément à l’article 2288 du Code civil, la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci », l’engagement pris n’est qu’accessoire.

Autrement dit, la caution, lorsqu’elle est appelée en garantie, intervient à titre subsidiaire, ce qui signifie qu’elle n’a pas vocation à supporter le poids définitif de l’obligation garantie.

La caution est seulement tenue à une obligation à la dette ; elle ne s’oblige pas à y contribuer.

Pour cette raison, une fois son obligation de paiement exécutée auprès du créancier, la caution est investie de recours contre le débiteur principal.

Le droit antérieur : les recours avant paiement

Sous l’empire du droit antérieur, on distinguait les recours avant paiement, soit ceux susceptibles d’être exercés avant que la caution n’ait payé le créancier, de ceux exercés postérieurement au paiement.

S’agissant des recours avant paiement, les articles 2309 et 2316 du Code civil prévoyaient six cas dans lesquels la caution était autorisée à agir avant même de s’être acquittée de sa propre obligation :

• Les recours avant paiement énoncés par l’ancien article 2309 C. civ.
  • La caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée :
    • Lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le paiement ;
    • Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture ;
    • Lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;
    • Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ;
    • Au bout de dix années, lorsque l’obligation principale n’a point de terme fixe d’échéance, à moins que l’obligation principale, telle qu’une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé.

• Le recours avant paiement énoncé par l’ancien article 2316 C. civ.
  • La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement.

Les recours avant paiement ont été institués par le législateur, afin de permettre à la caution, en cas d’insolvabilité latente du débiteur principal, de prendre les devants et ne pas attendre que la situation financière de ce dernier s’aggrave pour agir.

Bien que circonscrits dans une liste limitative de cas, les recours avant paiement n’ont pas survécu à la réforme du droit des sûretés.

La réforme du droit des sûretés de 2021 : la suppression des recours avant paiement

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a supprimé les cas de recours avant paiement, ne laissant dès lors subsister que les seuls recours après paiement.

Le législateur justifie cette suppression en avançant que :

• D’une part, de nombreux cas visés par l’ancien article 2309 du Code civil étaient désuets.
• D’autre part, la faculté pour la caution d’être indemnisée alors qu’elle n’avait pas encore payé était critiquable. En effet, dans l’hypothèse où la situation financière du débiteur fait présager une défaillance, et par voie de conséquence, l’impossibilité de rembourser la caution, cette dernière n’est pas pour autant démunie : elle peut toujours solliciter auprès du Juge de l’exécution, avant paiement, l’adoption d’une mesure conservatoire, dans les conditions prévues par le code des procédures civiles d’exécution (L. 511-1 à L. 512-2 CPCE).
• Enfin, l’ancien article 2309 était utilisé, par ailleurs, pour justifier la possibilité pour la caution de déclarer sa créance à la procédure collective du débiteur principal, alors même qu’elle n’aurait pas encore payé le créancier. Or cette solution n’est nullement remise en cause par l’ordonnance ; un texte a été inséré dans le Code de commerce afin de reconnaître expressément cette faculté à la caution.

Recours personnel et recours subrogatoire

Désormais, la caution n’est donc plus investie que des seuls recours après paiement, au nombre desquels on compte :

• D’une part, le recours personnel (art. 2308 C. civ.)
• D’autre part, le recours subrogatoire (art. 2309 C. civ.)

Tandis que le recours personnel se justifie par le caractère subsidiaire de l’engagement de caution, le recours subrogatoire n’est autre qu’une application, au cautionnement, des règles qui encadrent la subrogation personnelle — la caution qui paie est subrogée dans les droits du créancier, suivant l’adage nemo subrogat contra se.

Les avantages respectifs des deux recours

Les deux recours procurent à la caution des avantages différents :

• S’agissant du recours personnel
  • Premier avantage
    • Le recours personnel offrira à la caution la possibilité de recevoir une indemnisation des plus large.
    • Au titre de ce recours, elle pourra, en effet, réclamer au débiteur le paiement :
      • D’une part, de ce qu’elle a payé au créancier ;
      • D’autre part, des intérêts moratoires produits par la somme qui lui est due par le débiteur, lesquels commencent à courir à compter de la date de paiement du créancier ;
      • En outre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu’elle aurait éventuellement subi dans le cadre de l’appel en garantie ;
      • Enfin, des frais exposés, tant dans le cadre de ses rapports avec le créancier que dans le cadre du recouvrement de sa créance auprès du débiteur.
    • C’est là une différence majeure avec le recours subrogatoire qui ne permettra à la caution d’obtenir que le remboursement des sommes qu’elle a payées au créancier.
  • Deuxième avantage
    • Le recours personnel est soumis au délai de prescription de droit commun, lequel court à compter de la date du paiement par la caution du créancier.
    • Tel n’est pas le cas du délai de prescription du recours subrogatoire qui n’est autre que celui applicable à l’action en paiement dont est titulaire le créancier à l’encontre du débiteur principal.
    • Aussi, ce délai est-il susceptible d’être partiellement écoulé au jour du paiement du créancier et donc d’être plus bref que celui auquel est soumis le recours personnel.
    • À cet égard, si l’action attachée à l’obligation principale est prescrite, la caution sera irrecevable à exercer son recours subrogatoire.
  • Troisième avantage
    • Lorsque la caution exerce son recours personnel à l’encontre du débiteur principal, celui-ci ne peut pas lui opposer les exceptions tirées du rapport qui le lie au créancier et donc de l’obligation principale.
    • Ces exceptions ne sont opposables à la caution que dans le cadre de l’exercice du recours subrogatoire.
    • En étant subrogée dans les droits du créancier, la caution s’expose, en effet, à se voir opposer toutes les exceptions que le débiteur était autorisé à opposer à ce dernier.

• S’agissant du recours subrogatoire
  • Le principal avantage du recours subrogatoire est de permettre à la caution de bénéficier de l’ensemble des droits et accessoires dont était titulaire le créancier et en particulier les sûretés constituées à son profit.
  • Sont également transmises à la caution au titre de la subrogation opérée par le paiement du créancier toutes les actions contre le débiteur principal (action résolutoire), ainsi que les actions contre les tiers (action en responsabilité).

Le cumul des deux recours

Au bilan, les recours personnel et subrogatoire présentent des avantages différents dont il devra être tenu compte par la caution avant d’agir contre le débiteur principal.

Reste que, la plupart du temps, afin d’optimiser ses chances de succès, elle exercera les deux recours, lesquels peuvent se cumuler.

Dans un arrêt du 29 novembre 2017, la Cour de cassation a jugé en ce sens que, en application des articles 2305 (devenu 2308) et 2306 (devenu 2309), « la caution peut exercer soit un recours personnel soit un recours subrogatoire ; que ces deux recours ne sont pas exclusifs l’un de l’autre » (Cass. 1^re civ. 29 nov. 2017, n° 16-22.820l'arrêt▾).

À cet égard, dans cette décision, la Première chambre civile précise que « l’établissement d’une quittance subrogative à seule fin d’établir la réalité du paiement est sans incidence sur le choix de la caution d’exercer son recours personnel ».

Il est ainsi admis que la caution puisse agir contre le débiteur principal sur le fondement, tant du recours personnel, que du recours subrogatoire.