Acquisition d’un bien propre par le jeu de la subrogation réelle opérant de plein droit

La détermination des biens propres sous le régime légal commande de réserver le sort des acquisitions par lesquelles un époux ne fait que substituer une valeur personnelle à une autre. Lorsqu’un bien propre est remplacé par un autre, fût-ce à titre onéreux et au cours du mariage, le jeu de la subrogation réelle préserve de plein droit le caractère propre de la valeur engagée, écartant ainsi l’attraction communautaire qui résulterait d’une application mécanique de l’article 1401 du Code civil. C’est à la portée et aux conditions de ce mécanisme, garant de la libre gestion des patrimoines personnels, que sont consacrées les développements qui suivent.

I) Ratio legis

Au cours du mariage les époux sont conduits à accomplir des actes de gestion et de disposition sur leurs biens propres. Ces actes pourront notamment consister à remplacer un bien propre par un autre bien.

Il en sera ainsi lorsqu’un époux emploiera des fonds personnels pour financer une acquisition ou encore lorsqu’il aliénera un bien propre et affectera le produit de la vente au rachat d’un autre bien.

Parce qu’il s’agit d’acquisitions réalisées à titre onéreux au cours du mariage, en application du principe posé à l’article 1401 du Code civil, les biens acquis devraient, en toute rigueur, tomber en communauté.

Reste qu’une application trop rigide de ce principe aux opérations envisagées ici serait de nature à priver, de fait, les époux de la faculté de gérer librement leurs biens propres.

Si en effet, tout acte visant à remplacer un propre par un autre bien est susceptible de faire tomber le bien acquis en communauté, les époux y renonceront par souci de préservation de la consistance de leur patrimoine personnel.

La communauté instituée sous le régime légal a certes été pensée comme ayant vocation à capter toutes les valeurs économiques qui pénètrent la sphère patrimoniale des époux.

Il a néanmoins toujours été admis que son pouvoir d’attraction devait être cantonné pour que puissent subsister, voire se développer les patrimoines propres, faute de quoi le système mis en place aurait un effet repoussoir.

Aussi, afin d’éviter que les prétendants au mariage ne se détournent du régime légal à la faveur d’un autre régime matrimonial, fallait-il leur permettre de conserver leur patrimoine propre nonobstant les changements susceptibles d’affecter sa consistance.

Pour ce faire, le législateur a estimé qu’il y avait lieu de déroger au principe d’inscription à l’actif commun des biens acquis à titre onéreux au cours du mariage s’agissant des actes accomplis par les époux visant à remplacer un bien propre par un autre.

Le procédé technique retenu pour opérer cette dérogation est celui de la subrogation réelle : le bien qui prend la place d’un propre est appréhendé non comme une acquisition nouvelle, mais comme la continuation, sous une autre forme, du bien qu’il remplace. L’opération est ainsi neutralisée au regard de la qualification des biens : ce qui était propre le demeure, en dépit du changement matériel survenu dans le patrimoine.

L’article 1406, al. 2^e du Code civil prévoit en ce sens que « forment aussi des propres, par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres, ainsi que les biens acquis en emploi ou remploi, conformément aux articles 1434 et 1435. »

L’article 1407, al. 1^er ajoute que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de ces dispositions que, en cas de subrogation réelle portant sur un bien propre, le bien nouvellement acquis reste propre.

II) La subrogation réelle

Pour mémoire, la subrogation réelle consiste à substituer dans un patrimoine une chose par une autre.

Il en va ainsi lorsqu’un bien mobilier ou immobilier dont est propriétaire une personne est remplacé par une somme d’argent correspondant à la valeur du bien remplacé.

Cette somme d’argent peut consister en un prix de vente, en une indemnité d’assurance ou encore en une indemnité d’expropriation.

La particularité de la subrogation réelle est donc qu’elle opère le remplacement d’un bien par un autre, sans pour autant modifier le rapport de propriété préexistant liant le propriétaire à la chose.

Il importe, à cet égard, de ne pas confondre la subrogation réelle avec la subrogation personnelle. Cette dernière emporte substitution d’une personne à une autre dans un rapport d’obligation — ainsi du tiers solvens qui, ayant payé le créancier, est investi de ses droits contre le débiteur. La subrogation réelle, à l’inverse, emporte substitution d’une chose à une autre dans un patrimoine. L’une joue sur le sujet du droit, l’autre sur son objet.

C’est là le sens de l’adage subrogatum capit naturam subrogati, soit ce qui est subrogé prend la nature de ce à quoi il est subrogé.

La conséquence en est que la subrogation n’affecte pas le droit réel exercé par le propriétaire ; elle substitue seulement son objet.

Lorsque, dès lors, la subrogation porte sur un bien propre, les droits de l’époux propriétaire de ce bien sont inchangés : le nouveau bien reste propre.

L’article 1406 distingue néanmoins selon que la subrogation opère de plein droit ou selon que ses effets sont subordonnés à une manifestation de volonté.

Cette distinction est cardinale. Tantôt la loi attache la conservation du caractère propre au seul constat de la substitution, sans exiger des époux la moindre diligence : la subrogation est dite de plein droit. Tantôt, à l’inverse, la loi subordonne le maintien du caractère propre à l’accomplissement d’une formalité — la déclaration d’emploi ou de remploi — ou, à défaut, à l’accord des deux époux : la subrogation est alors subordonnée à une manifestation de volonté. En l’absence de cette manifestation, le bien acquis avec des deniers propres tombe en communauté.

L’illustration en est donnée par les hypothèses dans lesquelles l’époux emploie une somme propre à l’acquisition d’un bien sans avoir satisfait aux exigences des articles 1434 et 1435 : le bien acquis ne demeure propre, dans les rapports entre époux, qu’autant que les deux conjoints y consentent.

Nous nous focaliserons ici sur la subrogation de plein droit.

Il s’infère des articles 1406 et 1407 du Code civil que la subrogation réelle produira de plein droit ses effets, soit sans qu’il soit besoin aux époux d’accomplir un acte, dans deux hypothèses :

• Première hypothèse: en cas de perception d’une créance ou d’une indemnité qui remplacent un propre
• Seconde hypothèse: en cas d’acquisition d’un bien en échange d’un bien propre

À ces deux hypothèses, la jurisprudence en a envisagé une troisième qui s’intercale entre les deux : les parts sociales et valeurs mobilières acquises en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

III) Les créances et indemnités qui remplacent un propre

L’article 1406, al. 2^e du Code civil prévoit donc que forment des propres par l’effet de la subrogation réelle, les créances et indemnités qui remplacent des propres.

Le fondement de la règle est aisé à saisir : la créance ou l’indemnité ne constitue pas une valeur nouvelle entrant dans le patrimoine de l’époux, mais la simple représentation, sous forme monétaire, d’un bien propre qui s’est trouvé aliéné, perdu ou détérioré. Elle en est la contre-valeur. Il serait dès lors paradoxal de faire bénéficier la communauté de ce qui n’est que le prolongement économique d’un propre.

La question qui immédiatement se pose est de savoir quelles sont les créances et indemnités visées par ce texte.

• S’agissant des créances
  • Sont ici visées notamment les créances de prix résultant de l’aliénation d’un bien propre
  • Il pourra également s’agir de la soulte perçue par un époux dans le cadre d’un échange d’un propre en contrepartie d’un autre bien d’une valeur inférieure.

• S’agissant des indemnités
  • Sont ici visées les indemnités perçues par un époux en réparation du préjudice résultant de la disparition ou de la détérioration d’un bien propre
  • Aussi, il pourra s’agir de :
    • L’indemnité versée par un assureur en exécution d’un contrat d’assurance de dommages aux biens
    • L’indemnité de réparation versée par l’auteur du dommage au titre d’une condamnation judiciaire
    • L’indemnité versée par l’État en cas de dommage de guerre ou de catastrophe naturelle
  • L’article 1406 vise également les indemnités versées au titre d’une expropriation pour cause d’utilité publique.

Le critère unificateur de ces différentes hypothèses tient à la fonction de remplacement : qu’elle procède d’une aliénation volontaire, d’un sinistre ou d’une dépossession forcée, la somme due vient occuper, dans le patrimoine de l’époux, la place exacte du bien propre disparu. Peu importe, à cet égard, la source — contractuelle, délictuelle ou légale — de la créance ou de l’indemnité : seul compte le lien de substitution qui l’unit au propre qu’elle représente.

Qu’il s’agisse d’une indemnité ou d’une créance de prix venant en remplacement d’un bien propre, dans les deux cas elles emprunteront à ce dernier sa nature, de sorte qu’elles constitueront elles aussi des biens propres.

À cet égard, il importe d’observer que la somme d’argent perçue en règlement de la créance d’indemnité ou de prix sera également qualifiée de bien propre.

Aussi, en application des articles 225 et 1428 du Code civil, l’époux auquel elle appartient en aura la libre disposition. Il pourra ainsi la conserver, la placer ou l’employer à sa guise, sans avoir à recueillir le consentement de son conjoint, l’administration et la disposition des propres relevant de la maîtrise exclusive de leur titulaire.

Si néanmoins cet époux emploie la somme d’argent encaissée aux fins d’acquisition d’un nouveau bien, il lui appartiendra d’accomplir des formalités d’emploi ou de remploi, faute de quoi le bien acquis tombera en communauté.

On mesure ici la portée exacte de la subrogation de plein droit : elle assure la conservation du caractère propre tant que la valeur demeure sous forme de créance, d’indemnité ou de somme d’argent ; mais elle cesse de jouer d’office dès lors que cette somme est réinvestie dans un bien nouveau. La perpétuation du caractère propre suppose alors une diligence de l’époux, à défaut de quoi joue la présomption d’acquêt.

IV) L’acquisition d’un bien en échange d’un propre

En application de l’article 1407 du Code civil, lorsqu’un bien est acquis en échange d’un propre il reste propre, sauf à ce que la soulte réglée par la communauté soit supérieure à la valeur du bien échangé.

A) Principe

L’article 1407, al. 1^er du Code civil prévoit que « le bien acquis en échange d’un bien qui appartenait en propre à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. »

Il ressort de cette disposition que, en cas d’échange d’un bien propre contre un autre bien, par l’effet de la subrogation réelle, le bien acquis reste propre.

Comme pour les créances et indemnités perçues en remplacement d’un propre, la subrogation réelle opère ici de plein droit. Il n’est donc pas besoin pour l’époux qui échange un bien propre, qu’il accomplisse une quelconque formalité aux fins de conserver dans son patrimoine le bien qui lui a été délivré.

La raison en est que l’échange réalise, par lui-même, la substitution d’un bien à un autre : le bien reçu vient occuper, dans le patrimoine de l’époux, la place du bien propre cédé, sans qu’il soit nécessaire de retracer le cheminement d’une somme d’argent. La relation de remplacement étant directe et apparente dans l’acte même d’échange, la loi n’exige aucune déclaration pour en tirer les conséquences quant à la qualification du bien.

Reste qu’il est rare que les deux biens échangés aient la même valeur. Aussi, l’échange est-il susceptible de donner lieu au paiement d’une soulte.

En cas de soulte due par l’époux partie à l’opération d’échange, l’article 1407, al. 1^er in fine prévoit qu’une récompense sera due à la communauté dans l’hypothèse où cette soulte serait réglée au moyen de deniers communs.

Le mécanisme se comprend aisément : si la communauté finance, en tout ou partie, l’acquisition d’un bien qui demeure propre, elle s’appauvrit au profit du patrimoine personnel de l’époux. La récompense vient rétablir l’équilibre entre les masses, en obligeant l’époux à restituer à la communauté, lors de la liquidation, la valeur des deniers communs ainsi mobilisés.

Le bien acquis n’en conservera pas moins sa nature propre, sauf à ce que le montant de la soulte soit supérieur à la valeur du bien échangé.

B) Exception

L’article 1407, al.2^e du Code civil prévoit que « si la soulte mise à la charge de la communauté est supérieure à la valeur du bien cédé, le bien acquis en échange tombe dans la masse commune, sauf récompense au profit du cédant. »

Ainsi, par exception au principe posé à l’alinéa 1^er, cette disposition fait-elle tomber en communauté le bien acquis en échange d’un bien propre lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :

• D’une part, le coût de la soulte due au cocontractant est supporté par la communauté
• D’autre part, le montant de la soulte est supérieur à la valeur du bien échangé

C’est là une application de la règle Major pars trahit ad se minorem, qui signifie littéralement « la plus grande partie attire à elle la moindre ».

Le législateur a, en effet, considéré que dans l’hypothèse où le montant de la soulte réglée par la communauté était supérieur à la valeur du bien échangé, l’opération s’analysait moins comme un échange, que comme une acquisition.

L’économie réelle de l’opération l’emporte alors sur sa qualification formelle : lorsque la contribution commune excède la valeur de l’apport propre, le bien cédé n’est plus l’élément déterminant de l’acquisition, mais une simple modalité accessoire de paiement. La qualification suit, dès lors, la masse qui a principalement financé le bien — c’est-à-dire la communauté.

Bien qu’assortie d’une dation en paiement, puisqu’incluant la délivrance d’un bien en guise de paiement d’une fraction du prix, cette acquisition transforme le bien échangé en acquêt.

En contrepartie de la perte de la propriété du bien qu’il a aliéné, l’article 1407, al. 2^e prévoit que le cédant a droit à récompense.

La symétrie des solutions mérite d’être soulignée : que le bien demeure propre (al. 1^er) ou qu’il tombe en communauté (al. 2^e), la masse appauvrie au profit de l’autre bénéficie d’une récompense. Le jeu des récompenses garantit ainsi, dans tous les cas, la neutralité financière de l’opération entre les patrimoines.

S’agissant des frais susceptibles d’être exposés dans le cadre de l’opération d’échange, les auteurs suggèrent d’en tenir compte afin de déterminer la part réelle de la contribution de la communauté quant au règlement de la soulte.

Pour illustrer cette règle, prenons l’exemple d’un bien propre valant 1000 euros qui serait échangé contre un bien valant 1900 euros, les frais de l’opération s’élevant quant à eux à 200 euros.

À supposer que la communauté assure la prise en charge de la soulte à hauteur de 900 euros. Les frais d’acquisition sont également réglés par des deniers communs.

Dans cette hypothèse, selon la méthode de calcul adoptée, le bien nouvellement acquis est susceptible d’être propre ou commun.

• Première méthode de calcul
  • Cette méthode consiste à exclure du calcul les frais d’acquisition et donc à ne retenir que la soulte stricto sensu.
  • Aussi, dans la mesure où le coût supporté par la communauté (900 euros) est inférieur à la valeur du bien échangé (1000 euros), l’époux cédant devrait conserver dans son patrimoine personnel le bien nouvellement acquis à charge de récompense due à la communauté.

• Seconde méthode de calcul
  • Cette méthode consiste à tenir compte des frais d’acquisition qui doivent être intégrés dans le montant de la contribution de la communauté.
  • Au cas particulier, la communauté a réglé 900 euros de soulte et 200 euros de frais, soit au total 1100 euros.
  • Le montant de la contribution de la communauté est ainsi supérieur à la valeur du bien échangé (1000 euros), ce qui a pour conséquence de faire tomber en communauté le bien nouvellement acquis.

L’enjeu de la querelle est donc considérable : selon la méthode retenue, un seul et même bien sera tantôt propre, tantôt commun. La divergence ne tient pas au montant de la soulte — identique dans les deux cas —, mais au traitement des frais accessoires, dont l’intégration suffit à faire basculer la qualification.

Pour la doctrine, c’est cette seconde méthode de calcul qui doit présider à l’application de la règle Major pars trahit ad se minorem, la première méthode préjudiciant aux intérêts de la communauté.

Quant à la jurisprudence, elle ne s’est pas encore prononcée sur cette question, de sorte que la règle n’est pas encore fixée.

Quoi qu’il en soit, les règles énoncées à l’article 1407 du Code civil sont d’ordre public. Il en résulte qu’il est fait interdiction aux époux de déroger à la loi de la majorité. Ils ne peuvent donc pas qualifier, par voie de convention, le bien acquis de propre alors qu’il a vocation à tomber en communauté et inversement. La qualification des biens échappe ici à l’autonomie de la volonté : elle résulte de la seule comparaison objective des valeurs en présence, et non de l’intention déclarée des époux.

V) L’acquisition de parts sociales ou valeurs mobilières en contrepartie de l’apport d’un bien propre

À la croisée de l’échange et du remplacement d’un bien par une créance, il est une opération pour laquelle on s’est demandé si la subrogation réelle opérant de plein droit ne pouvait pas jouer.

Il s’agit de l’hypothèse où des parts sociales ou des valeurs mobilières sont attribuées à un époux en contrepartie de l’apport d’un bien propre.

La difficulté tient à la nature hybride de l’opération. D’un côté, l’apporteur se dépouille d’un bien propre, lequel quitte son patrimoine au profit de la société ; de l’autre, il reçoit en contrepartie des droits sociaux qui en représentent la contre-valeur. L’opération emprunte ainsi à l’échange — un bien contre un autre — autant qu’au remplacement par une créance, les droits sociaux constituant des valeurs distinctes du bien apporté. La question était donc de savoir si cette substitution devait être traitée selon le régime de plein droit, ou si elle exigeait l’accomplissement d’une déclaration de remploi.

Par un arrêt du 21 novembre 1978, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à cette question.

Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « l’opération par laquelle l’apporteur et la société se donnent respectivement un bien déterminé et des valeurs contre ce bien a pour effet de faire entrer les valeurs dans le patrimoine de l’apporteur ».

Elle en déduit « qu’il est donc indifférent qu’au moment de l’opération l’apporteur n’ait pas fait la déclaration prévue par l’article 1434 du code civil » (Cass. 1^ère civ. 21 nov. 1978, n°76-13275l'arrêt▾).

Les parts d’intérêts et autres valeurs mobilières représentant un apport de biens propres ont donc vocation à rester dans le giron du patrimoine personnel de l’époux apporteur.

L’analyse retenue est limpide : parce que les droits sociaux sont remis en contrepartie directe et instantanée du bien apporté, ils en constituent la stricte représentation. La substitution s’opère en un trait de temps, dans l’unité d’une même opération, ce qui justifie qu’elle produise ses effets de plein droit, sans formalité de remploi.

Cette solution a été étendue par la Cour de cassation à l’hypothèse d’une substitution de valeurs mobilières acquises par un époux au cours du mariage en contrepartie de celles qui lui appartenaient en propre (Cass. 1^ère civ. 19 nov. 2008, n°07-17435).

Pour que la subrogation réelle puisse opérer de plein droit, encore faut-il, précise la première chambre civile, que la substitution de valeurs mobilières présente un caractère direct et immédiat.

Ce double critère — la directivité du lien et l’immédiateté de la substitution — commande l’ensemble du régime. Il exige que les valeurs nouvelles procèdent sans intermédiaire des valeurs anciennes, et que l’une succède à l’autre sans solution de continuité. Dès lors qu’une somme d’argent vient s’interposer durablement entre le bien propre cédé et l’acquisition nouvelle, le lien de substitution se distend, et la subrogation de plein droit cesse de jouer.

Tel sera le cas lorsque cette substitution interviendra dans le cadre de la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières. Les arbitrages successifs — vente d’un titre, achat concomitant d’un autre — s’inscrivent alors dans la continuité d’une même universalité, en sorte que les titres nouvellement acquis demeurent propres sans qu’aucune déclaration soit requise.

Lorsque, en revanche, la substitution s’étirera dans le temps, la subrogation réelle ne pourra pas opérer de plein droit. Le bien propre s’est, dans cette hypothèse, résolu en une somme d’argent dont l’emploi ultérieur procède d’une décision distincte, en sorte que l’acquisition nouvelle appelle, pour rester propre, l’accomplissement des formalités de remploi.

Dans un arrêt du 5 mars 1991, la Cour de cassation a ainsi décidé que lorsqu’un époux acquiert des parts sociales au moyen du produit de la vente d’un bien propre cédé préalablement à la société, pour conserver ces parts dans son patrimoine personnel, il doit accomplir une déclaration de remploi.

À défaut, les parts d’intérêts acquises tombent en communauté (Cass. 1^ère civ. 5 mars 1991, n°87-18298l'arrêt▾).

Il se dégage ainsi de cette jurisprudence une ligne de partage cohérente : la subrogation réelle joue de plein droit toutes les fois que les valeurs nouvelles procèdent directement et instantanément du bien propre — apport en société, arbitrage de portefeuille — ; elle exige, au contraire, l’accomplissement des formalités de remploi dès lors que s’interpose, entre l’aliénation du propre et l’acquisition nouvelle, une somme d’argent dont le réinvestissement constitue une opération autonome.