La procédure participative aux fins de résolution du litige

I) Vue générale

Inspirée du droit collaboratif anglo-saxon, la procédure participative est une procédure de négociation entre les parties, conduite par leurs avocats, en vue de régler leur différend.

La loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires a introduit dans le Code de procédure civile la procédure participative, nouveau mode de résolution des conflits.

Puis, le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends a créé les articles 1542 à 1568 du code de procédure civile.

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a, par suite, permis que la procédure participative puisse être mise œuvre en cours d’instance aux fins de mise en état de l’affaire.

À cet égard, l’article 2062 du code civil, définit la convention de procédure participative comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.».

Les parties qui signent ce type de convention s’engagent donc, pour une durée déterminée, à tout mettre en œuvre pour résoudre leur conflit.

Il faut, d’emblée, souligner un trait déterminant du dispositif : la procédure participative est, par nature, conventionnelle. Ce sont les parties qui, par l’intermédiaire de leurs avocats, en fixent les contours, la durée et le rythme. La conduite de la procédure leur appartient en propre, dans les conditions qu’elles ont elles-mêmes définies dans la convention — le juge demeurant, à ce stade, étranger au processus. Ce n’est qu’au terme de la phase conventionnelle, et seulement si les parties l’estiment utile, que la juridiction est appelée à intervenir, soit pour conférer force exécutoire à l’accord trouvé, soit pour trancher le différend qui subsiste.

Cette dimension conventionnelle commande l’ensemble du régime. D’une part, elle explique que la convention puisse stipuler la possibilité, pour les parties, d’établir en cours de procédure des actes sous signature privée contresignés par leurs avocats, au sens de l’article 1374 du Code civil — actes qui font foi de l’écriture et de la signature des parties. D’autre part, elle éclaire les causes d’extinction de la convention, lesquelles tiennent, pour l’essentiel, à l’épuisement ou à la rupture de l’accord de volontés qui en constitue le fondement.

A) Intérêts de la procédure participative

Le recours à la procédure participative présente plusieurs intérêts pour les parties :

• Écarter les risques liés à l’aléa judiciaire
  • L’un des principaux intérêts pour les parties de recourir à la procédure participative est d’écarter, à tout le moins de limiter, le risque d’aléa judiciaire
  • Confier au juge la tâche de trancher un litige, c’est s’exposer à faire l’objet d’une condamnation
  • En effet, le juge tranche le litige qui lui est soumis en fonction, certes des éléments de preuve produits par les parties
  • Ces éléments doivent néanmoins être appréciés par lui, sans compter qu’il tranchera toujours, en définitive, selon son intime conviction.
  • Or par hypothèse, cette intime conviction est difficilement sondable
  • Il y a donc un aléa inhérent à l’action en justice auxquelles les parties sont bien souvent avisées de se soustraire.
  • À cette fin, elles sont libres d’emprunter, au civil, la voie de la résolution amiable des différends au rang desquels figure la procédure participative fait partie

• Maîtrise de la procédure
  • Le recours à la procédure participative ne permet pas seulement d’écarter le risque d’aléa judiciaire, il permet également aux parties de s’approprier la procédure, d’en définir les termes.
  • Dans le cadre de cette procédure, il appartient, en effet, aux parties assistées par leurs avocats, de définir l’approche des négociations à intervenir et le calendrier de travail en fonction de leurs besoins et des spécificités du dossier
  • Elles peuvent également désigner, de concert, les techniciens qui ont vocation à diligenter des expertises, ce qui permet une meilleure acceptabilité des constats rendus, tout en renforçant la légitimité de l’intervention sollicitée.

• Réduire les flux de dossiers traités par les juridictions
  • L’assouplissement des conditions de mise en œuvre des procédures de résolution amiable des litiges n’est pas seulement commandé par le souci de responsabiliser les parties, il vise également à désengorger les juridictions qui peinent à traiter dans un temps raisonnable les litiges qui leur sont soumis.
  • Ainsi que le relève le Rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile piloté par Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis « les réformes successives ont doté le juge chargé de la mise en état de l’affaire, tant en procédure écrite qu’en procédure orale, de pouvoirs lui permettant de rythmer la mise en état de l’affaire avec pour objectif d’en permettre le jugement au fond dans un délai raisonnable adapté à chaque affaire. Toutefois, compte tenu de l’insuffisance des moyens alloués aux juridictions civiles, la mise en état a pour objet premier de gérer les flux et les stocks pour les adapter à la capacité de traitement des formations civiles, les juges considérant ne pas être en capacité de faire une mise en état intellectuelle des affaires».
  • C’est la raison pour laquelle il y a lieu d’inviter les parties au plus tôt dans la procédure d’emprunter la voie de la procédure conventionnelle, la procédure aux fins de jugement ne devant être envisagée qu’à titre subsidiaire.

Fort de ce constat, en adoptant la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le législateur s’est donné pour tâche de développer la culture du règlement alternatif des différends.

Cette volonté a été traduite dans le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile qui rend plus attractive la procédure participative notamment lorsqu’elle est conclue aux fins de mise en état.

Pour ce faire, plusieurs mesures sont prises par le décret :

• Tout d’abord, il favorise le recours à la procédure participative dans le cadre de la procédure écrite ordinaire. Ainsi, le juge doit, lors de l’audience d’orientation ( 776 et svts CPC), demander aux avocats des parties s’ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état.
• Ensuite, en procédure écrite, le décret autorise les parties qui sont en mesure d’évaluer la durée prévisionnelle de leur mise en état à obtenir, dès le début de la procédure, la date à laquelle sera prononcée la clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoirie.
• Par ailleurs, le texte valorise l’acte contresigné par avocat ( 1546-3 CPC), qui peut désormais avoir lieu en dehors de toute procédure participative.
• Enfin, le décret s’attache à assouplir le régime de la convention de procédure participative.
  • D’une part, si l’ensemble des parties en sont d’accord, il est désormais possible de saisir le juge d’une difficulté en cours de procédure participative sans que cela ne mette fin à la convention ( 1555 5 CPC).
  • D’autre part, la signature de cette convention interrompt l’instance ( 369 CPC), même en cas de retrait du rôle de l’affaire;

Au bilan, il apparaît que la procédure participative occupe désormais une place de premier choix parmi les dispositifs mis à la disposition des parties par le Code de procédure civile pour régler, à l’amiable, leur différend.

Il ressort de l’article 1543 du CPC que la procédure participative comporte deux phases :

• Une phase conventionnelle au cours de laquelle les parties sont à la recherche d’un accord
• Une phase judiciaire au cours de laquelle les parties cherchent à faire homologuer par le juge l’accord qu’elles ont trouvé

L’articulation de ces deux phases mérite d’être précisée, car elle gouverne l’économie générale du dispositif. La phase conventionnelle est le cœur de la procédure participative : elle se déroule hors la présence du juge, entre les seules parties et leurs avocats, et tend à la conclusion d’un accord. La phase judiciaire, en revanche, n’est ni automatique ni systématique : elle ne s’ouvre que si l’une des parties décide de saisir le juge, et son objet varie selon l’issue de la négociation. De ce caractère facultatif et second de l’intervention juridictionnelle découle une conséquence essentielle : la procédure participative peut parfaitement se dénouer sans qu’aucun juge ne soit jamais saisi, lorsque les parties s’accommodent d’un accord qu’elles exécutent spontanément.

Dans cette dernière phase, la procédure participative est conduite aux fins de jugement. Elle est alors régie par des dispositions communes qui s’appliquent quel que soit le cadre dans lequel le juge est saisi.

Des règles spécifiques encadrent ensuite la procédure aux fins de jugement, selon que la demande s’inscrit dans le cadre d’une mise en état conventionnelle de l’affaire ou de la résolution d’un litige.

II) Tronc procédural commun

Avant d’examiner les règles propres à chaque hypothèse, il convient de présenter le socle de règles communes qui s’applique chaque fois que le juge est saisi à l’issue d’une procédure participative — quelle que soit la nature, civile ou commerciale, du différend, et quel que soit l’objet de la saisine. Ce tronc commun gouverne quatre questions classiques : la détermination de la juridiction compétente, la forme de la demande, l’étendue des pouvoirs du juge et le régime des voies de recours.

A) Juridiction compétente

L’article 1565 du CPC prévoit que « l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée. »

Si, dès lors, l’accord porte sur un litige de nature commerciale, c’est le Tribunal de commerce qui sera compétent pour connaître de son homologation.

Si, en revanche, le différend qui opposait les parties présente un caractère civil, c’est le Tribunal judiciaire qui devra être saisi.

Il convient ainsi de se reporter aux règles qui régissent les compétences d’attribution des différentes juridictions.

La logique retenue par le texte est, en réalité, d’une grande simplicité : la compétence pour homologuer suit la compétence pour juger. Le juge habilité à conférer force exécutoire à l’accord est celui-là même qui aurait eu vocation à trancher le différend si les parties avaient emprunté la voie contentieuse. Ce principe d’unité présente l’avantage de ne créer aucun chef de compétence nouveau et d’éviter tout démembrement du contentieux.

B) Demande

L’article 1566 du CPC prévoit que la demande est formée par voie de requête, laquelle peut, être, selon les cas, soit conjointe, soit unilatérale.

Le choix de la requête, et non de l’assignation, n’est pas indifférent ; il traduit la physionomie particulière de la demande d’homologation, laquelle ne tend pas à provoquer un débat contradictoire mais à faire entériner un accord déjà conclu.

La requête peut revêtir deux formes. Lorsqu’elle est conjointe, elle émane de l’ensemble des parties, qui demandent d’un commun accord l’homologation de leur transaction ; cette voie est la plus naturelle puisque l’accord procède, par hypothèse, de leur volonté commune. Lorsqu’elle est unilatérale, elle émane de la partie la plus diligente, qui sollicite seule l’homologation — faculté précieuse en cas d’inertie ou de mauvaise volonté de son cocontractant. Dans l’un et l’autre cas, la requête doit comporter les mentions propres à la forme retenue, à peine d’irrecevabilité.

C) Pouvoirs du juge

L’article 1565, al. 2 du CPC prévoit que « le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes. » Aussi ne peut-il que se borner à constater l’accord, après quoi il lui appartient de l’homologuer.

Tout au plus, l’article 1566 autorise le juge à entendre les parties s’il l’estime nécessaire. Il le fera lorsqu’il aura un doute sur les termes de l’accord conclu entre les parties.

L’office du juge de l’homologation est donc résolument limité. Il n’est saisi ni d’une demande au fond, ni d’une contestation : son contrôle est un contrôle de conformité, et non d’opportunité. Concrètement, il lui appartient de vérifier que l’accord ne heurte pas l’ordre public et que les parties pouvaient valablement disposer des droits en cause, mais il lui est interdit d’en remanier l’économie, d’en corriger les clauses ou d’y substituer sa propre appréciation. La faculté d’entendre les parties, prévue par l’article 1566, ne contredit pas ce principe : elle constitue un simple instrument de levée du doute, le juge pouvant souhaiter s’assurer de la réalité et de la portée du consentement avant de revêtir l’accord de la force exécutoire.

Cette autonomie de l’homologation par rapport au droit commun a été nettement consacrée par la Cour de cassation, qui a jugé que les dispositions régissant l’homologation des accords amiables forment un régime particulier, distinct de celui de l’ordonnance sur requête de droit commun.

D) Décision du juge

Lorsque l’accord est homologué par le juge, la décision a pour effet de rendre cet accord exécutoire.

Pratiquement, cela signifie que, en cas défaillance de l’une des parties, l’autre disposera d’un titre exécutoire qui lui permettra de solliciter auprès d’un huissier de justice l’exécution forcée de l’accord.

E) Voies de recours

L’article 1566, al. 3 du CPC dispose que la décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel.

Cet appel est alors formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.

Le régime des recours appelle une observation. Le texte n’ouvre expressément l’appel qu’à l’encontre de la décision de refus d’homologation — ce qui se comprend : la décision qui homologue donne satisfaction aux parties requérantes, lesquelles n’ont, en principe, aucun intérêt à la contester, tandis que le refus fait grief à celui qui sollicitait la consécration de son accord. La précision selon laquelle l’appel obéit à la procédure gracieuse confirme, au demeurant, que l’on demeure ici en dehors de tout contentieux véritable : il ne s’agit pas de trancher un litige entre adversaires, mais de soumettre à un second juge une demande dépourvue de partie adverse.

III) Règles spécifiques

L’article 1556 du CPC dispose que « à l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige. »

Il ressort de cette disposition que lorsque les parties empruntent la voie de la procédure aux fins de jugement il convient de distinguer deux situations :

• La convention de procédure participative a été conclue, avant la saisine du juge, aux fins de résolution du litige
• La convention de procédure participative a été conclue, après la saisine du juge, aux fins de mise en état de l’affaire

Nous nous focaliserons ici sur la première la situation.

Avant d’envisager les modalités de la saisine du juge, encore faut-il rappeler à quelles conditions et selon quelles modalités la phase conventionnelle prend fin, car c’est précisément l’extinction de la convention qui ouvre, le cas échéant, la voie judiciaire.

A) L’extinction de la convention de procédure participative

La convention de procédure participative étant, par nature, conventionnelle et temporaire, elle a vocation à s’éteindre. Le Code de procédure civile énumère, de manière limitative, les causes de cette extinction — ce qui interdit aux parties d’y mettre fin selon des modalités qu’il n’aurait pas prévues. Quatre causes doivent être distinguées :

• La survenance du terme. La convention étant conclue pour une durée déterminée, elle s’éteint à l’expiration du délai que les parties ont elles-mêmes fixé. Le terme joue ici un rôle de soupape : il garantit que la négociation ne s’éternisera pas et que, faute d’accord, chacun recouvrera sa pleine liberté d’agir en justice.
• La résiliation anticipée. Les parties peuvent décider, d’un commun accord, de mettre fin à la convention avant son terme. Cet accord doit être établi par écrit et contresigné par leurs avocats — formalisme qui traduit le parallélisme des formes avec la conclusion de la convention elle-même.
• L’inexécution de la convention. Le manquement de l’une des parties aux obligations qu’elle a souscrites — notamment à son engagement d’œuvrer de bonne foi — autorise l’autre à se prévaloir de l’extinction de la convention, la sanction de la défaillance étant le retour à la voie contentieuse.
• La conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend. Lorsque les parties parviennent à un accord complet, la convention a, par hypothèse, atteint son objet : elle s’éteint, l’accord total emportant à la fois résolution du litige et extinction de la procédure participative.

Cette dernière cause invite à distinguer, selon l’ampleur de l’accord trouvé, deux conséquences nettement différentes :

• L’accord total met fin à l’entier différend et entraîne l’extinction de la convention : il ne subsiste plus rien à juger, et la seule démarche utile consiste à faire homologuer l’accord pour le rendre exécutoire.
• L’accord partiel ne règle qu’une fraction du litige ; il met fin à la convention pour la part qu’il tranche, mais laisse subsister un différend résiduel, pour lequel les parties conservent la faculté de saisir le juge.

Lorsque la convention de procédure participative a été conclue aux fins de résolution du litige, le juge peut être saisi, à l’issue de la procédure conventionnelle, pour deux raisons bien distinctes :

• Homologuer l’accord mettant fin à l’entier différend
• Trancher le différend persistant qui oppose les parties

1) L’homologation de l’accord mettant fin à l’entier différend

a) Demande

L’article 1557 du CPC dispose que la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l’ensemble des parties.

La requête peut donc être, soit unilatérale, soit conjointe. Selon le cas, elle devra comporter les mentions propres à la forme de requête retenue.

À cet égard, l’article 1557 du CPC précise que « lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat. »

La requête devra ainsi comporter cette mention spécifique, faute de quoi la demande sera irrecevable.

Cette exigence n’a rien d’une formalité gratuite : elle constitue la traduction procédurale du droit de l’enfant doué de discernement à être entendu dans toute procédure le concernant. En subordonnant la recevabilité de la requête à la mention des conditions dans lesquelles ce droit a été porté à la connaissance du mineur, le texte fait obstacle à ce qu’un accord — fût-il pleinement satisfaisant pour les parents — soit homologué au mépris de la parole de l’enfant.

Au surplus, et là encore à peine d’irrecevabilité,la requête doit être accompagnée de la convention de procédure participative qui constate les termes de l’accord, étant précisé que cet accord doit énoncer de manière détaillée les éléments ayant permis sa conclusion.

Cette dernière exigence — un accord énonçant de façon détaillée les éléments qui ont permis sa conclusion — n’est pas davantage anodine. Elle met le juge en mesure d’exercer le contrôle, fût-il restreint, qui lui incombe : sans connaître les considérations de fait et de droit ayant présidé à la transaction, il ne pourrait s’assurer ni de la réalité du consentement, ni de la conformité de l’accord à l’ordre public. La motivation de l’accord est ainsi la condition de son homologation.

b) Force exécutoire de l’accord

En application de l’article 1565 du CPC l’homologation par le juge de l’accord conclu entre les parties à pour effet de le rendre exécutoire.

La conséquence en est que cet accord, pourvu de la force exécutoire, constitue un titre exécutoire au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution.

En cas d’inexécution par l’une des parties des termes de l’accord, l’autre peut donc requérir un huissier de justice aux fins d’exécution forcée.

À défaut d’homologation de l’accord par le juge, celui-ci s’apparente à un acte sous seing privé insusceptible de fonder une mesure d’exécution forcée. Le créancier de l’obligation inexécutée sera donc contraint de saisir le juge pour obtenir un titre exécutoire. D’où l’intérêt de faire homologuer l’accord une fois conclu.

On mesure, à cette aune, tout l’intérêt de l’homologation. Tant que l’accord demeure un simple contrat, son inexécution n’ouvre à la victime qu’une action en justice destinée à obtenir, au prix d’un nouveau procès, le titre qui lui fait défaut. Homologué, le même accord lui épargne ce détour : il lui suffit de mandater un commissaire de justice pour engager les mesures d’exécution. L’homologation transforme ainsi une promesse en instrument de contrainte immédiatement opérant.

2) Trancher le différend persistant qui oppose les parties

Lorsque le différend entre les parties persisite au terme de la convention de procédure participative, elles disposent de la faculté de saisir le juge auquel il appartient de trancher.

Deux situations doivent alors être distinguées :

• La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel
• La saisine du juge vise à trancher l’entier différent en l’absence total d’accord

Ces deux hypothèses traduisent, l’une et l’autre, l’échec — total ou partiel — de la phase conventionnelle. Dans la première, la négociation n’a abouti qu’à un accord incomplet : le juge homologue ce qui a pu être convenu et tranche ce qui demeure litigieux. Dans la seconde, la négociation a échoué de bout en bout : le juge est alors saisi de l’entier différend, comme si la procédure participative n’avait pas eu lieu. Dans les deux cas, le passage par la procédure participative n’aura pas été vain, car il vaut aux parties le bénéfice d’une instance accélérée.

Reste que dans les deux cas, les parties bénéficieront d’une instance accélérée, sauf modification de la demande initiale ou ajout de nouveaux moyens.

a) Règles communes : une instance accélérée

Les articles 1558 et 1559 prévoient que, lorsque le juge est saisi au terme d’une convention de procédure participative, l’instance est accélérée dans deux cas :

La logique de ces deux textes procède d’une idée commune : récompenser l’effort de négociation des parties en leur épargnant les étapes procédurales qu’elles ont, par leur démarche amiable, rendues superflues. Ayant déjà confronté leurs positions, échangé leurs pièces et tenté, sous l’égide de leurs avocats, de rapprocher leurs points de vue, les parties n’ont nul besoin de subir une seconde fois une tentative de conciliation ou une mise en état complète. L’accélération de l’instance n’est donc pas une faveur arbitraire, mais la conséquence rationnelle du travail accompli en amont.

i) Premier cas : la dispense de tentative préalable de conciliation ou de médiation

L’article 1558 du Code civil prévoit que lorsque les règles de procédure applicables devant le juge saisi aux fins de statuer sur tout ou partie du litige sur le fondement du paragraphe 2 ou 3 de l’article 2066 du Code civil prévoient une tentative préalable de conciliation ou de médiation, l’affaire est directement appelée à une audience pour y être jugée.

À cet égard, l’article 2066 dispose que lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Ainsi, cette dispense a-t-elle pour conséquence d’opérer un renvoi de l’affaire directement en audience de jugement.

Tel sera le cas devant le Tribunal judiciaire en procédure orale.

La justification de cette dispense relève de l’évidence : il serait paradoxal d’imposer aux parties une tentative de conciliation préalable alors qu’elles viennent, précisément, de consacrer une procédure entière à la recherche d’un accord amiable. Exiger d’elles qu’elles renouvellent une démarche dont l’échec est avéré reviendrait à les soumettre à une formalité vaine, contraire à l’objectif de célérité poursuivi par le législateur. La procédure participative tient ainsi lieu, à elle seule, de la tentative amiable que la loi exige par ailleurs.

ii) Second cas : la dispense de mise en état de l’affaire

• Principe
  • L’article 1559 du CPC dispose que devant le tribunal judiciaire et à moins que l’entier différend n’ait été soumis à la procédure de droit commun, l’affaire est directement appelée à une audience de jugement de la formation à laquelle elle a été distribuée.
  • Ainsi, là encore, au terme de la convention de procédure participative, l’affaire n’a pas vocation à emprunter le circuit classique qui consiste à la soumettre à une mise en état.
  • Elle est directement renvoyée à une audience de jugement, ce qui, pour les parties, constitue un gain de temps considérable
  • Tel sera notamment le cas en procédure écrite, soit pour les cas où la représentation par avocat est obligatoire

La raison d’être de cette seconde dispense est de même nature. La mise en état a pour fonction de mettre l’affaire en état d’être jugée : échange des conclusions, communication des pièces, purge des incidents. Or, lorsque les parties ont conduit une procédure participative, ce travail d’instruction a, pour l’essentiel, déjà été accompli par elles, sous la conduite de leurs avocats. Les faire passer derechef par une mise en état juridictionnelle ferait double emploi avec leurs diligences et ruinerait le bénéfice de temps qu’elles étaient en droit d’en attendre. L’affaire est donc, par principe, directement appelée à l’audience de jugement.

• Exceptions
  • Deux exceptions à la dispense de mise en état sont prévues par l’article 1559 du CPC
    • Première exception
      • L’entier différend a, en amont, été soumis à la procédure de droit commun
      • Dans cette hypothèse, l’affaire devra emprunter le circuit classique et devra donc éventuellement faire l’objet d’une instruction si elle n’est pas en état d’être jugée
    • Seconde exception
      • L’article 1559 in fine dispose que l’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l’article 1561.
      • Aussi, le renvoi devant le juge de la mise en état sera possible dans les situations suivantes :
        • Les parties modifient leurs prétentions, sauf à ce qu’il s’agisse
          • Soit d’actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive
          • Soit d’opposer un paiement ou une compensation ultérieur
          • Soit faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
        • Les parties modifient le fondement juridique de leur demande ou soulèvent de nouveaux moyens, sauf à ce qu’il s’agisse de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

Ces deux exceptions obéissent à une même logique de cohérence : la dispense de mise en état ne se conçoit que si l’affaire est effectivement en état d’être jugée. Or, tel n’est plus le cas dans les deux hypothèses visées. Lorsque l’entier différend a été soumis à la procédure de droit commun, le travail conventionnel n’a pas porté sur l’ensemble du litige, de sorte que celui-ci n’est pas mûr pour le jugement. De même, lorsque les parties, après la saisine du juge, modifient leurs prétentions, changent le fondement juridique de leurs demandes ou soulèvent des moyens nouveaux, elles introduisent dans le débat des éléments qui n’ont pas été instruits durant la phase amiable ; il devient alors nécessaire de soumettre ces points inédits à une mise en état. Les tempéraments énumérés par l’article 1561 — actualisation d’une créance à exécution successive, paiement ou compensation ultérieurs, faits postérieurs à l’accord, réponse à l’invitation du juge — se comprennent symétriquement : ils correspondent à des évolutions qui ne remettent pas en cause l’instruction déjà accomplie et n’appellent donc pas de retour devant le juge de la mise en état.

2. La saisine du juge vise à homologuer un accord partiel et à trancher le différend résiduel

Il est fréquent qu’au terme de la procédure participative les parties ne soient parvenues qu’à une entente imparfaite : sur certains chefs de leur différend elles ont trouvé un terrain d’accord, tandis que sur d’autres leurs positions demeurent inconciliables. C’est précisément à cette situation intermédiaire — ni l’échec total, ni le succès intégral — que le législateur a entendu apporter une réponse procédurale dédiée. Lorsque les parties ont ainsi trouvé un accord seulement partiel à leur différend, plusieurs options s’offrent à elles :

• Se limiter à formaliser l’accord en établissant un acte sous seing privé, lequel se borne alors à constater l’entente sans lui conférer de force exécutoire 
• Faire seulement homologuer l’accord partiel par le juge selon la procédure prévue à l’article 1557 du CPC, afin de revêtir cet accord de la force exécutoire qui lui fait défaut 
• Faire homologuer l’accord partiel par le juge et lui demander de trancher, dans le même temps, le différend résiduel, de telle sorte qu’une seule et même décision épuise l’entier litige.

Ces trois branches procèdent d’une gradation : la première relève de la seule volonté des parties, la deuxième sollicite l’office du juge pour la seule consécration de l’accord, la troisième combine homologation et jugement. C’est cette dernière hypothèse — la plus ambitieuse — qu’envisage l’article 1556 du CPC, dont l’objet est de permettre de mettre définitivement un terme au litige dans toutes ses composantes, sans qu’il soit besoin d’engager, pour le seul résidu, une instance distincte et autonome.

iii) Saisine du juge

Avant d’examiner les modalités de cette saisine, il importe de rappeler la nature de l’acte introductif susceptible d’être employé. À la différence de l’assignation, qui constitue un acte adressé par le demandeur à la partie adverse pour l’appeler à comparaître, la requête est, quant à elle, directement adressée à la juridiction auprès de laquelle la demande est formée. Cette distinction n’est pas seulement formelle : elle traduit l’esprit même de la procédure participative, où les parties, ayant déjà cheminé ensemble dans la voie amiable, s’adressent de concert au juge plutôt que de se citer mutuellement.

L’article 1560 du CPC prévoit que lorsque les parties ne sont parvenues qu’à un accord partiel, elles peuvent saisir le juge à l’effet qu’il statue sur le différend résiduel selon deux modalités différentes :

• Soit selon la procédure applicable devant lui, c’est-à-dire dans les formes ordinaires régissant l’instance devant la juridiction saisie 
• Soit par une requête conjointe, voie privilégiée en ce qu’elle prolonge l’esprit de coopération ayant présidé à la convention.

Lorsque la saisine du juge s’opère par voie de requête conjointe, l’acte doit comporter un certain nombre de mentions, outre celles visées à l’article 57 du CPC, au nombre desquelles figurent :

• La signature des avocats ayant assisté les parties au cours de la procédure participative 
• Les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l’homologation dans la même requête 
• Les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

La logique de ces exigences se laisse aisément comprendre : il s’agit de présenter au juge, dans un acte unique, à la fois la part du différend qui est résolue — appelant homologation — et la part qui demeure litigieuse — appelant jugement. La requête conjointe joue ainsi un double rôle, en cumulant la fonction de demande d’homologation et celle d’acte introductif d’instance sur le résidu.

L’exigence ainsi posée est sanctionnée par l’irrecevabilité de la requête conjointe, irrecevabilité qui peut être soulevée d’office par le juge. La rigueur de cette sanction se justifie : l’absence de l’une de ces mentions priverait le juge des éléments indispensables, soit pour vérifier la portée de l’accord soumis à homologation, soit pour circonscrire l’objet du litige résiduel qu’il lui revient de trancher.

Par ailleurs, sous la même sanction, la requête doit être accompagnée de plusieurs éléments attachés en annexe :

• La convention de procédure participative, qui constitue le titre conventionnel d’où procède la saisine 
• Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange 
• Les pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle 
• Le cas échéant, le rapport du technicien, lorsque les parties ont eu recours, dans le cadre conventionnel, aux services d’un expert.

L’on observera que cet ensemble documentaire poursuit un objectif d’économie procédurale : le juge se trouve saisi d’un dossier déjà constitué, instruit par les parties elles-mêmes au cours de la phase amiable, de sorte que la mise en état se trouve, pour partie, accomplie en amont de la saisine.

iv) Régime particulier de l'homologation

Il convient de souligner que l’homologation de l’accord partiel issu d’une procédure participative n’obéit pas au droit commun de l’ordonnance sur requête. La jurisprudence a en effet précisé que les textes relatifs à l’homologation des accords amiables instaurent un régime propre, distinct des règles générales gouvernant la requête.

Cette solution n’est pas sans conséquence : elle conforte l’autonomie de la procédure participative, en la dotant d’un régime d’homologation qui lui est propre, et préserve la cohérence d’ensemble des modes amiables de résolution des différends, lesquels obéissent à une logique distincte de celle du contentieux ordinaire.

v) Périmètre du litige

• Principe
  • L’article 1561 du CPC prévoit que l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans l’acte de saisine du juge.
  • Il ressort de cette disposition que ce sont les parties qui déterminent le périmètre du différend résiduel qu’elles soumettent au juge aux fins de jugement.
  • Il s’agit là d’un rappel de l’article 4 du CPC qui pose le principe dispositif, soit le principe selon lequel ce sont les parties qui déterminent le contenu du procès.
  • L’on mesure ici toute la cohérence du dispositif : la procédure participative étant, par essence, conventionnelle, il était logique que le périmètre du litige soumis au juge demeure, lui aussi, sous la maîtrise des parties. Le principe dispositif, déjà cardinal dans le procès civil de droit commun, se trouve ainsi prolongé et renforcé dans le cadre participatif.

• Exceptions
  • Si le périmètre du litige demeure, en principe, à la disposition des parties, encore faut-il que celles-ci ne puissent revenir indéfiniment sur les prétentions qu’elles ont arrêtées. C’est pourquoi l’article 1561 du CPC pose deux limites à la liberté des parties de déterminer le périmètre du différend résiduel
    • Première limite
      • Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.
      • Cette première limite vise à figer l’état du litige tel qu’il résulte de la phase conventionnelle, tout en ménageant les ajustements rendus nécessaires par l’écoulement du temps ou la survenance de faits nouveaux. Il s’agit, en somme, de préserver la sécurité de l’accord partiel sans pour autant méconnaître l’évolution objective de la situation des parties.
    • Seconde limite
      • Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.
      • Cette seconde limite n’évince pas tout aménagement des prétentions, mais le subordonne à l’initiative du juge : ce n’est qu’à la faveur de l’invitation que ce dernier adresse aux parties — afin d’éclairer sa décision — que de nouveaux moyens ou un fondement juridique différent peuvent être avancés. Le débat demeure ainsi cantonné dans les bornes que les parties ont elles-mêmes tracées au sortir de la procédure participative.

b) La saisine du juge vise à trancher l'entier différend en l'absence totale d'accord

L’hypothèse précédente supposait un succès partiel de la procédure participative. Il se peut, toutefois, qu’au terme de la convention les parties n’aient trouvé aucun accord, de sorte que leur différend persiste dans son entier. L’échec de la voie amiable n’est pas, pour autant, synonyme d’impasse : la procédure participative a, en pareil cas, vocation à se prolonger naturellement dans une phase judiciaire, le législateur ayant aménagé une transition fluide entre le conventionnel et le contentieux.

En pareil cas, les parties disposent de la faculté de saisir le juge aux fins de jugement, selon la procédure prévue aux articles 1562 à 1564 du CPC. L’on relèvera que cette saisine se trouve facilitée : le dossier ayant été instruit dans le cadre conventionnel, les parties abordent l’instance munies d’un débat déjà mûri, ce qui participe de l’objectif d’efficacité assigné à la procédure participative.

i) Saisine du juge

L’article 1562 du CPC dispose que lorsque le différend entre les parties persiste en totalité, le juge peut en connaître :

• Soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui 
• Soit sur requête conjointe 
• Soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui.

La présence, ici, de la requête unilatérale marque une différence notable avec l’hypothèse de l’accord partiel. Là où la résolution partielle du différend appelait, par nature, une démarche concertée, l’échec total de la phase amiable autorise chacune des parties à porter seule le litige devant le juge. La voie unilatérale traduit ce constat : la coopération conventionnelle ayant échoué, il serait excessif d’exiger encore des parties qu’elles agissent de concert pour la saisine.

ii) Formalisme de la requête

Lorsque le juge est saisi par voie de requête, plusieurs règles de forme énoncées par l’article 1563 du CPC doivent être observées par les parties. Ces exigences, dont la méconnaissance est diversement sanctionnée, encadrent tant le dépôt de l’acte que son contenu et, le cas échéant, la constitution d’avocat.

• Dépôt de la requête
  • La requête doit être déposée au greffe par l’avocat de la partie la plus diligente.
  • À peine d’irrecevabilité, ce dépôt doit intervenir dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de procédure participative.
  • Ce délai de trois mois remplit une fonction de péremption de la passerelle procédurale : passé ce terme, les parties ne peuvent plus bénéficier des modalités simplifiées de saisine attachées à la procédure participative et doivent, pour porter leur différend devant le juge, recourir aux voies de droit commun. La brièveté du délai incite ainsi les parties à tirer promptement les conséquences de l’échec de la phase amiable.

• Mentions obligatoires
  • Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l’article 58, la requête doit :
    • D’une part, contenir un exposé des moyens de fait et de droit 
    • D’autre part, être accompagnée de la liste
      • Des pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange 
      • Des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.
  • L’on prendra garde à la distinction des sanctions : tandis que l’irrecevabilité frappe le dépôt tardif et atteint le droit d’agir selon les modalités participatives, la nullité — sanction de forme — affecte l’acte lui-même en cas de défaut des mentions de l’article 58. Cette dualité commande une vigilance particulière de l’avocat rédacteur, les régimes de ces deux sanctions n’obéissant pas aux mêmes conditions.

• Constitution d’avocat
  • Devant le Tribunal judiciaire, dans les cas où la représentation est obligatoire, le dépôt de la requête au greffe doit contenir la constitution de l’avocat.
  • Cette exigence n’a rien d’étonnant : la procédure participative supposant, par hypothèse, l’assistance des parties par leurs conseils, il est cohérent que la phase judiciaire qui lui succède prolonge cette représentation lorsque la nature du contentieux la rend obligatoire.

iii) Notification

L’article 1563 du CPC prévoit que l’avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l’avocat l’ayant assistée au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cette information répond à une exigence élémentaire du contradictoire : la partie adverse, qui n’a pas nécessairement concouru à la saisine — singulièrement en cas de requête unilatérale —, doit être avisée de l’engagement de l’instance et mise en mesure d’y défendre ses intérêts.

Deux situations doivent alors être distinguées, selon que la requête a ou non été déposée au greffe du tribunal judiciaire :

• La requête a été déposée au greffe du tribunal judiciaire
  • Dans cette hypothèse, la notification doit indiquer que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.
  • Le point de départ du délai est ainsi arrimé à la notification elle-même, ce qui confère à cette diligence une portée déterminante pour la suite de l’instance.

• La requête n’a pas été déposée au greffe du tribunal judiciaire
  • Dans cette hypothèse, l’avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l’affaire sera appelée.
  • Cette date est alors portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification qui doit être effectuée par l’avocat du requérant.
  • Le mécanisme diffère donc selon la juridiction concernée : devant le tribunal judiciaire à représentation obligatoire, l’accent est mis sur la constitution d’avocat dans le délai de quinzaine  devant les autres juridictions, c’est la convocation à l’audience qui structure l’information de l’adversaire. Dans les deux cas, l’objectif demeure identique — garantir que la partie adverse soit pleinement informée de l’instance et des diligences qu’il lui incombe d’accomplir.