Les cas d’ouverture à cassation

Le pourvoi en cassation n’ouvre pas un troisième degré de juridiction : il n’invite pas la Cour à rejuger l’affaire, mais à éprouver la décision attaquée au regard d’un grief déterminé, seul capable d’en emporter l’anéantissement. Ces griefs, que l’on nomme cas d’ouverture, ne figurent dans aucune liste légale ; façonnés par deux siècles de pratique, ils dessinent en creux la frontière mouvante entre ce que la Cour de cassation contrôle et ce qu’elle abandonne à la souveraineté des juges du fond.

I) La notion de cas d’ouverture à cassation

Former un pourvoi n’est pas se plaindre : c’est articuler un grief. Celui qui saisit la Cour de cassation ne lui demande pas de rejuger l’affaire, mais de constater qu’en la jugeant les juges du fond ont méconnu une règle de droit. Encore faut-il désigner laquelle, et dire en quoi. Toute la technique du pourvoi tient dans cette exigence, et c’est elle que recouvre la notion de cas d’ouverture.

Quiconque entend se pourvoir doit donc identifier, parmi les cas d’ouverture reconnus, celui ou ceux qui correspondent précisément à l’erreur commise par le juge du fond. L’opération n’a rien de mécanique : elle suppose une analyse méthodique de la décision attaquée, car chaque cas d’ouverture correspond à un type déterminé d’erreur que la cour régulatrice est habilitée à sanctionner. L’enjeu est considérable — un moyen mal qualifié sera déclaré irrecevable ou rejeté, quand bien même la décision attaquée serait, au fond, juridiquement critiquable. La rigueur n’est pas ici une élégance de plaideur : elle est la condition de l’accès au juge du droit.

A) L’office du juge de cassation

Avant d’inventorier les griefs, il faut mesurer ce que la Cour de cassation peut connaître — et, plus encore, ce dont elle ne peut connaître. Les cas d’ouverture ne sont pas une liste arbitraire : ils sont la traduction procédurale d’une mission, et leurs limites épousent celles de cette mission.

1) Le contrôle de la légalité des décisions

La loi définit le pourvoi par son objet, et cette définition commande tout le reste.

La formule est brève, mais elle porte une architecture entière. Ce qui est déféré à la Cour, ce n’est pas le litige : c’est le jugement. Et ce qui lui est demandé, ce n’est pas de dire qui a raison, mais de dire si la décision est conforme au droit. Le contrôle s’exerce ainsi sur trois plans que la pratique a progressivement distingués : les pouvoirs dont le juge disposait, les formes qu’il devait observer pour statuer, et la correction du raisonnement par lequel il a appliqué la règle aux faits qu’il a retenus.

Sur le premier de ces plans, le contrôle est entier. La Cour de cassation vérifie sans réserve que la loi a été correctement appliquée : c’est là son office premier, et il ne souffre aucune abdication. Le deuxième axe du contrôle porte sur le respect des règles de procédure et de forme encadrant l’élaboration du jugement ; il couvre l’ensemble des prescriptions procédurales que le juge devait observer pour rendre sa décision, et le principe de la contradiction y occupe une place éminente. Le troisième, en revanche, est mesuré : sur l’appréciation des faits, le contrôle est restreint dans son étendue comme dans son intensité, et se ramène pour l’essentiel à la sanction de la dénaturation de l’écrit.

Cette retenue n’est pourtant pas une démission. Progressivement, la juridiction du droit s’est attribué une emprise très large sur les décisions rendues en fait, et la vigueur de cette emprise n’est pas la même d’une matière à l’autre : la vérification de la manière dont les faits ont été qualifiés obéit à une géométrie variable, certaines qualifications faisant l’objet d’un examen minutieux tandis que d’autres sont laissées à l’appréciation discrétionnaire des juridictions inférieures. Il n’existe donc pas une frontière, mais une géographie mouvante entre le contrôlé et le non-contrôlé — géographie dont la connaissance fait, à elle seule, l’essentiel de l’art du pourvoi.

Une fois son contrôle achevé, deux issues s’offrent à elle : ou bien le recours est écarté, ou bien l’arrêt critiqué est annulé, auquel cas le dossier est adressé à une autre juridiction appelée à connaître du fait, à charge pour elle de trancher les points sur lesquels l’annulation a porté. Il lui arrive toutefois de clore elle-même le différend en prononçant une cassation dépourvue de renvoi, dès lors que les constatations et appréciations relevant du pouvoir souverain des juridictions inférieures suffisent à faire jouer la norme qui commande la solution. La règle est ancienne, et elle éclaire l’office : la Cour peut trancher quand il ne reste plus rien à juger.

2) L’exclusion du troisième degré de juridiction

Il n’entre pas dans l’office de la juridiction suprême de rejuger les litiges dans leur substance. Cette proposition, si souvent répétée qu’on la croit décorative, gouverne pourtant l’ensemble du régime des moyens. Le pourvoi ouvre bien une instance nouvelle — au même titre que l’appel ou la tierce opposition —, mais cette instance n’est pas dévolutive : aucun effet dévolutif ne se produit, de sorte que le pouvoir d’interpréter les actes, d’apprécier les preuves et de reconstituer les faits demeure entre les mains des juridictions de fond.

De là découlent des conséquences que le plaideur découvre parfois trop tard. Un moyen mélangé de fait et de droit, qui n’a pas été soumis aux juges du fond, ne peut être examiné pour la première fois devant la Cour de cassation, laquelle ne saurait davantage le relever d’office : elle devrait, pour en connaître, procéder à des constatations de fait qu’elle n’a pas qualité pour opérer. Ainsi l’invocation tardive d’une délégation de pouvoir constitue-t-elle un moyen nouveau qui ne peut qu’être écarté ; ainsi la nullité qui n’avait pas été discutée devant les juges du fond, où seule la dissolution avait été invoquée, ne peut-elle utilement l’être devant le juge du droit. La règle vaut également pour l’incompétence de la juridiction saisie, qui ne se soulève pas pour la première fois au stade du pourvoi — sauf dans les hypothèses, limitativement énumérées, où l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative, ou échappe à la connaissance de la juridiction française.

On aurait tort d’y voir un formalisme suranné. L’irrecevabilité du moyen nouveau n’est que l’envers de la mission : dès lors que la Cour ne juge que le jugement, elle ne peut reprocher au juge du fond de n’avoir pas répondu à ce qu’on ne lui avait pas demandé. Et l’on observera que les allègements formels intervenus dans la présentation des pourvois n’ont, quant à eux, emporté aucun assouplissement des conditions d’ouverture : la souplesse de la forme n’a jamais valu relâchement du fond.

B) La structure du moyen de cassation

Le cas d’ouverture est une catégorie ; le moyen en est l’usage. Encore faut-il distinguer l’une de l’autre, car la confusion des deux notions est la source la plus commune des irrecevabilités.

1) Le cas d’ouverture et le moyen

Le cas d’ouverture est abstrait : il désigne un type d’erreur — la violation de la loi, le défaut de motifs, la dénaturation — que la Cour de cassation accepte de sanctionner. Le moyen, lui, est l’acte par lequel un plaideur déterminé impute cette erreur à une décision déterminée. Le premier est une catégorie du droit du pourvoi ; le second est une critique articulée, datée, dirigée contre un chef précis d’un arrêt précis.

De cette nature critique découle la composition du moyen, qui se déploie en trois temps. Il énonce d’abord la disposition attaquée — ce que la décision a jugé. Il reproduit ensuite les motifs qui la soutiennent, cette partie que la pratique introduit par la formule « aux motifs que ». Il articule enfin le grief proprement dit, ouvert par un « alors que » : c’est là, et là seulement, que se loge le cas d’ouverture. Un moyen qui critique sans reproduire, ou qui reproduit sans critiquer, n’est pas un moyen.

Cette exigence rejoint celle qui pèse, devant les juges du fond, sur les écritures des parties. Un moyen s’y distingue de la simple demande comme du simple argument : il comporte l’allégation d’un fait, l’invocation d’une règle de droit et la déduction d’une conséquence juridique. Un fait allégué dont on ne tire rien n’est pas un moyen ; un développement qui ne fait qu’appuyer une démonstration déjà complète n’en est pas davantage. La symétrie n’est pas fortuite : le juge du fond n’est tenu de répondre qu’aux véritables moyens, et le juge du droit n’est saisi que par eux.

2) La branche comme unité du grief

Un même moyen agrège fréquemment plusieurs critiques, que l’usage appelle branches. La branche n’est pas une commodité de rédaction : elle est l’unité véritable du grief. Chacune doit se suffire à elle-même, en ce qu’elle invoque un cas d’ouverture autonome contre un chef identifié de la décision. Reprocher dans une même branche au juge d’avoir violé la loi et de n’avoir pas motivé, c’est mêler deux reproches dont l’un suppose que la décision est motivée et l’autre qu’elle ne l’est pas.

Il ne faut pourtant pas se méprendre sur la portée de ce découpage. S’il commande la rédaction du pourvoi, il ne lie pas la Cour de cassation dans sa réponse : celle-ci peut écarter d’un seul motif un moyen pris en plusieurs branches, ou n’en accueillir qu’une et laisser les autres sans examen dès lors que la cassation est acquise. L’unité du grief est une exigence de l’auteur du moyen ; elle n’est pas une contrainte imposée à son destinataire.

3) Le visa et l’énoncé du grief

Tout moyen se déclare par un visa : le texte dont la méconnaissance est reprochée. Ce visa n’est pas une référence ornementale, il détermine l’objet du débat. Selon qu’on invoque l’article 455 du Code de procédure civile ou la disposition substantielle appliquée par le juge, on ne demande pas la même chose — dans le premier cas, que la décision soit censurée pour n’avoir pas été motivée ; dans le second, qu’elle le soit pour l’avoir été mal.

À ce visa s’ajoute, dans les arrêts de cassation comme dans les moyens bien construits, la reproduction de la règle dont il est fait application — ce chapeau qui énonce, avant tout examen de l’espèce, ce que le texte commande. La discipline est exigeante, mais elle est féconde : elle oblige celui qui critique à formuler d’abord la norme qu’il invoque, avant de montrer en quoi la décision s’en écarte. Un grief qui ne dit pas quelle règle a été violée ne dit rien.

C) La classification des cas d’ouverture

Reste à ordonner la matière. Aucun texte ne dresse la liste des cas d’ouverture : l’article 604 se borne à énoncer le principe de non-conformité aux règles de droit, et c’est la pratique du contrôle qui a dégagé les figures que l’on va parcourir. La présentation retenue ici adopte donc une classification fonctionnelle, dépourvue de valeur juridique normative, organisée autour de l’objet du contrôle exercé par la Cour de cassation. Cinq grandes familles de griefs s’en dégagent, depuis la vérification du respect des limites du pouvoir juridictionnel jusqu’au contrôle de la compatibilité de la décision avec son environnement normatif.

1) Les griefs disciplinaires

On regroupe sous cette appellation les griefs qui n’atteignent pas la solution retenue, mais la manière dont elle a été élaborée. Ils reprochent au juge d’avoir excédé ses pouvoirs, d’avoir méconnu une forme, ou de n’avoir pas motivé. Leur trait commun est remarquable : ils peuvent prospérer alors même que la décision attaquée serait, au fond, parfaitement justifiée — car ce n’est pas au fond qu’ils s’attaquent.

S’agissant des vices de forme, le principe est simple : la méconnaissance d’une règle prescrite à peine de nullité entraîne la cassation dès lors que le demandeur au pourvoi établit la matérialité du vice. Le contrôle est ici direct, et ne comporte aucune subtilité quant à la frontière du contrôlé et du non-contrôlé. Mais la volonté d’éviter les procès dilatoires a conduit tant le législateur que la jurisprudence à enfermer ces nullités dans un régime d’une sévérité peu commune.

Deux exigences dominent ce régime. La première tient à la source de la nullité, qui doit être textuelle : nulle censure sans disposition prescrivant la forme à peine de nullité. La seconde tient au moment de la contestation, qui doit être immédiate, sous peine d’une purge définitive du vice.

La même logique gouverne le grief tiré du défaut d’impartialité d’un magistrat, qui se traduit par une demande de récusation devant être formée dès la connaissance de la cause qui la justifie et, en aucun cas, après la clôture des débats. Une exception unique subsiste, mais elle est la respiration nécessaire du système : lorsque l’irrégularité n’est révélée que postérieurement aux débats, le grief peut être élevé pour la première fois devant la Cour de cassation, faute de quoi il ne pourrait jamais l’être nulle part.

Encore le plaideur doit-il prouver le vice, et c’est là que l’obstacle devient presque insurmontable. Les énonciations du jugement relatives à l’accomplissement d’une formalité revêtent la force probante d’un acte authentique et ne peuvent être combattues que par la voie de l’inscription de faux : une mention affirmant qu’une formalité a été remplie est, en fait, irréfragable. La loi permet en revanche de suppléer une omission ou de réparer une inexactitude à partir des pièces de la procédure, du registre d’audience ou de tout autre moyen — dissymétrie révélatrice, où le silence du jugement se comble quand son affirmation ne se contredit pas.

À cet arsenal s’ajoute un jeu de présomptions par lequel la Cour de cassation sauvegarde les décisions affectées d’irrégularités formelles seulement apparentes : les magistrats mentionnés comme ayant assisté aux débats sont présumés avoir délibéré ; la mention « Président » portée devant une signature désigne nécessairement le magistrat qui a présidé ; le greffier présent au prononcé est présumé avoir assisté aux débats. L’esprit de ces solutions est constant — sauver le jugement chaque fois que l’irrégularité alléguée n’est qu’une lacune de rédaction.

Tout autre est le sort réservé au principe de la contradiction, qui n’est pas une forme parmi d’autres mais l’un des principes directeurs du procès civil. Il fait obstacle à ce qu’une partie soit jugée sans avoir été entendue ou appelée, et impose au juge lui-même de ne fonder sa décision que sur des éléments soumis à la discussion des parties. Son champ s’étend à trois domaines : la présence des parties à l’instance, les moyens — qu’ils émanent des parties ou soient relevés d’office — et les faits allégués, le juge ne pouvant asseoir sa décision sur des circonstances étrangères au débat. Il lie ainsi les parties entre elles, mais il lie surtout le juge : celui-ci ne saurait relever d’office un moyen, fût-il d’ordre public, sans avoir préalablement invité les parties à s’en expliquer, et la méconnaissance de cette exigence emporte cassation. On ajoutera qu’en procédure orale, l’absence d’une partie à l’audience interdit de présumer qu’un moyen relevé d’office a été contradictoirement débattu.

La discussion s’est déplacée, ces dernières années, vers le sort des conclusions et des pièces déposées à la veille de l’ordonnance de clôture. La solution aujourd’hui reçue, issue d’un arrêt de chambre mixte, subordonne leur recevabilité à leur communication en temps utile — notion souple, dont l’appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Deux tempéraments méritent d’être signalés. Les conclusions d’appel incident échappent à la rigueur commune, puisqu’elles peuvent être déposées en tout état de cause : elles constituent l’exercice d’une voie de recours, et l’adversaire surpris dispose de la révocation de la clôture ou du report. Quant aux pièces établies non contradictoirement, telle l’expertise diligentée à la demande d’une seule partie, la jurisprudence a tracé une ligne d’équilibre : le juge ne peut refuser d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion, mais il ne peut fonder exclusivement sa décision sur un tel document. Ce n’est pas la pièce qui est exclue, c’est son monopole probatoire.

Reste la motivation, qui forme le troisième versant des griefs disciplinaires et, en pratique, le plus fourni.

Le contrôle qui s’exerce sur ce terrain se dédouble : la Cour vérifie d’abord que le juge a effectivement motivé — existence, précision, suffisance des motifs —, puis elle apprécie, mais dans une tout autre logique, le bien-fondé du raisonnement suivi. Le premier de ces contrôles reste disciplinaire ; le second appartient déjà aux griefs de fond.

2) Les griefs de fond

Les griefs de fond ne reprochent pas au juge la manière dont il a rendu sa décision, mais ce qu’il a jugé. Ils recouvrent la violation de la loi — sous ses trois visages du refus d’application, de la fausse application et de la fausse interprétation —, le manque de base légale et la dénaturation. Leur unité tient à ce qu’ils atteignent le raisonnement lui-même : la règle a été convoquée, mais mal ; les faits ont été retenus, mais insuffisamment pour porter la qualification qu’on leur a donnée ; l’écrit a été lu, mais contre son sens.

Le manque de base légale offre l’exemple le plus caractéristique de cette famille, parce qu’il ne dit ni que la décision est mal motivée, ni qu’elle est mal jugée : il dit qu’elle est invérifiable. Une décision manque de base légale lorsque ses constatations de fait sont trop pauvres pour permettre à la Cour de cassation de contrôler que la règle de droit a été correctement appliquée.

On mesure ici l’ambiguïté congénitale de la catégorie : le grief emprunte au défaut de motifs sa forme — il dénonce ce que la décision ne dit pas — et à la violation de la loi son objet, puisque c’est bien l’application du texte qui est en cause. C’est du reste sur cette frontière que se joue une part considérable du contentieux, et la qualification retenue par la Cour y varie selon l’usage qu’elle entend faire de son contrôle.

3) L’absence de valeur normative des classifications

Il faut se garder de prêter à ces catégories une autorité qu’elles n’ont pas. Aucune disposition ne les consacre, aucune n’y attache d’effet propre : la sanction est la même — le rejet ou la cassation — quel que soit le cas d’ouverture invoqué, et la Cour de cassation ne se tient pas pour liée par la qualification que le demandeur donne à son grief. Les classifications sont des instruments de travail, forgés par la pratique pour rendre intelligible un contentieux qui, sans elles, se réduirait à une casuistique.

Leurs frontières sont d’ailleurs poreuses. La contradiction entre deux motifs de droit ne relève pas de la contradiction de motifs mais de la violation de la loi ; l’insuffisance des constatations oscille entre le manque de base légale et le défaut de motifs ; la méconnaissance des termes du litige se laisse aussi bien analyser en excès de pouvoir qu’en violation d’un principe directeur. Ces glissements ne sont pas des désordres : ils traduisent le fait qu’un même vice peut être saisi sous plusieurs angles, et que le choix de l’angle appartient d’abord au plaideur, ensuite au juge.

Faut-il en conclure que la qualification est indifférente ? Ce serait aller trop loin. Elle ne commande pas la sanction, mais elle commande tout ce qui y conduit : la recevabilité du moyen — car un grief de pur droit échappe à l’obstacle du moyen nouveau quand un grief mélangé de fait y succombe —, l’intensité du contrôle exercé, et jusqu’à la portée de l’arrêt à intervenir. Une classification sans valeur normative peut avoir une redoutable valeur opératoire.

On observera enfin que les cinq familles ne se laissent pas toutes ramener à une critique de la décision considérée en elle-même. Deux d’entre elles — la contrariété de jugements et la perte de fondement juridique — visent une décision qui, prise isolément, ne prête à aucun reproche : c’est son environnement normatif ou juridictionnel qui la rend inconciliable ou la prive de son support. Ces griefs extrinsèques, dont le régime sera examiné à sa place, achèvent de montrer que le contrôle de la Cour de cassation ne se réduit pas à la lecture d’un arrêt : il porte sur la place que cet arrêt occupe dans l’ordre juridique.

II) Les griefs tirés de l’irrégularité de la décision

La classification qui vient d’être esquissée n’ordonne pas des essences, mais des questions. Or la première que se pose le juge de cassation, avant même de savoir si la décision attaquée a bien dit le droit, est de savoir si elle pouvait être rendue telle qu’elle l’a été : le juge du fond avait-il le pouvoir de statuer comme il l’a fait, a-t-il suivi le chemin procédural que la loi lui traçait, a-t-il enfin exposé les raisons de sa décision ? Ces trois interrogations ne portent pas sur la justesse du raisonnement, mais sur la régularité de l’acte juridictionnel. Elles composent la famille des griefs que la pratique nomme disciplinaires, et dont l’examen occupe les développements qui suivent.

Une précaution s’impose d’emblée. Le tableau des cas d’ouverture n’a d’autre ambition que de rendre la matière lisible : il est fonctionnel, non normatif. Un même moyen, selon la manière dont il est articulé, peut relever de plusieurs familles — la décision qui affirme sans expliquer manque tantôt de motifs, tantôt de base légale, selon que l’on reproche au juge son silence ou l’insuffisance de ses constatations au regard de la règle appliquée. Cette plasticité n’est pourtant pas une invitation au flou : l’identification exacte du cas d’ouverture commande la recevabilité du moyen. Un grief mal qualifié sera écarté quand bien même la décision attaquée serait critiquable — d’où le savoir-faire propre au technicien de la cassation, qui tient moins à la découverte de la faille qu’à sa bonne dénomination.

A) Le dépassement des pouvoirs du juge

Le premier axe de vérification porte sur les limites du pouvoir juridictionnel lui-même. Il s’agit de s’assurer que le magistrat n’a exercé que les attributions qui lui sont légalement dévolues — sans les excéder, mais sans non plus les négliger. Le contrôle se décline en trois volets que la pratique tient soigneusement distincts : l’excès de pouvoir et son revers, le déni de justice ; la compétence de la juridiction saisie ; enfin le respect des limites que les parties elles-mêmes ont assignées au débat.

1) L’excès de pouvoir et le déni de justice

La Cour de cassation confère à cette notion un sens autonome et volontairement restrictif, qui en fait un cas d’ouverture à part entière. La distinction est classique et elle est féconde. Celui qui outrepasse ses attributions commet un excès de pouvoir dit positif : il exerce un pouvoir dont il n’est pas titulaire. Celui qui néglige d’user des pouvoirs qu’il était tenu de mettre en œuvre commet un excès de pouvoir négatif — lequel se confond, en pratique, avec le déni de justice. Les deux figures sont symétriques et, malgré leur opposition apparente, elles procèdent d’un même vice : l’inadéquation entre ce que le juge a fait et ce que sa fonction lui commandait de faire.

L’excès positif se rencontre chaque fois qu’une juridiction empiète sur les prérogatives d’une autre autorité. Il en va ainsi de la cour d’appel qui exerce les attributions réservées au conseiller de la mise en état, ou du juge qui ordonne la remise d’un passeport à l’administration — accomplissant alors un acte étranger à la fonction de juger. La matière arbitrale offre un terrain particulièrement révélateur, parce que la volonté des parties y a soustrait le litige au juge étatique : celui qui se prononce sur l’applicabilité d’une convention en dépit d’une clause compromissoire méconnaît la frontière que le contrat avait tracée.

L’excès négatif procède de la démarche inverse, et il est peut-être plus insidieux, car il se dissimule volontiers sous les dehors de la prudence. Le juge qui constate l’existence d’un préjudice mais refuse d’en évaluer le montant refuse en réalité de trancher. Celui qui abandonne au notaire liquidateur le soin d’évaluer une récompense délègue une mission qui lui incombait en propre. Celui, enfin, qui se déclare incompétent alors qu’il ne l’était pas se dessaisit d’un litige que la loi lui confiait. Dans les trois cas, la partie repart sans réponse : c’est la définition même du déni de justice.

La gravité attachée à l’excès de pouvoir emporte une conséquence procédurale considérable, qui explique l’insistance des plaideurs à s’en prévaloir : le pourvoi demeure recevable alors même qu’un texte ferme par ailleurs cette voie de recours. C’est le pourvoi-nullité, ultime garantie contre l’arbitraire. La règle irrigue toute la matière des recours. L’exigence relative au taux de la demande cède donc devant l’excès de pouvoir ; de même, ce qu’a décidé le bureau de conciliation peut être immédiatement attaqué par la voie de l’appel-nullité, sans considération de la somme en jeu ; de même encore, la simple mesure d’administration de la justice, qui se borne à une mention portée au dossier et échappe en principe à toute contestation, se trouve ouverte au recours devant la haute juridiction dès qu’un tel excès est caractérisé. Le recours peut même être exercé sans attendre le jugement au fond lorsque l’excès est manifeste, et le procureur général près la Cour de cassation dispose, sur ordre du garde des sceaux, de la faculté de former un pourvoi de ce chef.

Encore faut-il que la qualification soit tenue dans ses limites, à peine de vider les fins de non-recevoir de toute portée. C’est pourquoi la Cour de cassation refuse avec constance de voir un excès de pouvoir dans la violation du principe de loyauté, dans la méconnaissance des garanties de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, dans l’atteinte au principe de la contradiction ou dans le manquement à l’obligation de motiver. Ces griefs, si sérieux soient-ils, disposent de leurs cas d’ouverture propres : les rattacher artificiellement à l’excès de pouvoir reviendrait à rouvrir, par la fenêtre, les recours que la loi a fermés par la porte.

2) La méconnaissance des termes du litige

Le juge tient ses pouvoirs de la loi, mais il tient la matière de son office des parties. Le procès civil demeure la chose de celles-ci : ce sont leurs prétentions qui dessinent le cadre à l’intérieur duquel le juge est appelé à se prononcer, et hors duquel il n’a plus rien à dire. Le grief de méconnaissance des termes du litige sanctionne le magistrat qui s’est affranchi de ces limites.

La formule de l’article 5 est un modèle d’économie : deux obligations y tiennent en une phrase, l’une positive — statuer sur tout —, l’autre négative — ne statuer que sur cela. Le pouvoir d’appréciation du juge s’exerce ainsi entre deux bornes qu’il ne fixe pas : les preuves que les parties lui apportent et les conclusions qu’elles déposent. Le manquement se manifeste de trois manières, selon qu’il porte sur ce qui est demandé, sur le fondement de la demande, ou sur celui à qui elle s’adresse.

L’altération de l’objet est la plus visible. Encourt la cassation la décision qui alloue à une épouse une pension mensuelle et la jouissance gratuite du domicile conjugal quand elle ne réclamait qu’une somme d’argent : le juge a donné plus qu’il ne lui était demandé. De même statue ultra petita celui qui prononce d’office la nullité d’un contrat alors que le débiteur, sans contester sa dette, sollicitait seulement des délais de paiement. La générosité procédurale n’est pas une vertu : elle est une usurpation.

L’altération de la cause est plus subtile, car elle se dissimule derrière l’idée, exacte en elle-même, que le juge dit le droit. Il reste que substituer un fondement juridique à celui qu’ont retenu les parties, sans les avoir mises à même d’en débattre, revient à trancher un autre litige que celui dont le juge était saisi : ainsi de la décision qui ordonne une attribution préférentielle sur le fondement de l’article 832-1 du Code civil quand la demande reposait sur l’article 832. L’article 12 autorise certes le juge à relever d’office les moyens de pur droit — mais à la condition qu’il invite auparavant les parties à s’en expliquer. La faculté existe ; elle se paie d’une réouverture du débat.

La confusion sur les parties, enfin, atteint la structure même du lien d’instance. Méconnaît les termes du litige le juge qui condamne une partie contre laquelle nulle demande n’était formée, ou celui qui met une dette à la charge d’un mandataire à titre personnel quand celui-ci n’était poursuivi qu’ès qualités. La distinction entre le patrimoine du représentant et celui du représenté n’est pas une subtilité d’école : elle décide de qui paiera.

Il serait pourtant excessif de déduire de ces solutions que le juge est prisonnier de la lettre des conclusions. L’article 7 lui laisse un espace de liberté que la Cour protège avec constance : parmi les éléments du débat, le juge peut retenir des faits que les parties n’avaient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions — les faits dits adventices. Ce qui lui est interdit, c’est de puiser hors du débat, non d’exploiter ce qui s’y trouve.

Le dispositif se complète de deux textes qui témoignent de la même philosophie. L’article 8 permet au juge d’inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige ; l’article 10 lui reconnaît le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles. Le juge n’est donc pas spectateur : il conduit l’instruction. Mais il la conduit à l’intérieur d’un périmètre que les parties ont fixé, et c’est cette dissociation entre la maîtrise des faits — partagée — et celle de l’objet du litige — réservée aux parties — qui donne au grief son domaine exact.

3) L’incompétence de la juridiction saisie

On attendrait que l’incompétence figure au premier rang des cas d’ouverture : quoi de plus radical qu’une décision rendue par un juge qui n’avait pas à connaître de l’affaire ? Il n’en est rien. L’incompétence de la juridiction ayant rendu la décision attaquée ne constitue pas, à elle seule, un cas d’ouverture autonome. Le régime dépend d’une circonstance procédurale : la question a-t-elle été, ou non, débattue devant les juges du fond ?

Lorsque la compétence a été discutée, l’erreur commise par les juges du fond s’analyse en une violation du texte qui fixait cette compétence, et se trouve sanctionnée comme telle. Le grief ne prend pas la forme d’une « incompétence » : il emprunte le vêtement de la violation de la loi, et il obéit à son régime. Lorsque la compétence n’a pas été discutée, en revanche, le moyen se heurte à l’article 74, alinéa 1^er, qui impose de soulever l’exception d’incompétence in limine litis. On ne peut donc soulever pour la première fois devant la Cour de cassation l’incompétence de la juridiction du fond : le moyen est nouveau, et il est irrecevable.

Cette fermeture connaît toutefois une exception, dont l’assise se trouve aujourd’hui à l’article 76 du Code de procédure civile — l’article 92, longtemps cité comme siège de la règle, ayant été transféré et n’étant plus en vigueur depuis le 1^er septembre 2017 ; il énonçait alors les cas de relevé d’office aujourd’hui répartis autrement dans le code.

Trois hypothèses, donc, autorisent le relevé d’office par la Cour : la compétence d’une juridiction répressive, celle d’une juridiction administrative, et l’hypothèse où l’affaire échappe aux tribunaux français. Elles ont un point commun : dans les trois cas, ce n’est pas la répartition interne des affaires qui est en jeu, mais la frontière d’un ordre juridictionnel. Il en résulte une stratégie que les praticiens connaissent bien : le demandeur au pourvoi qui sait son moyen voué à l’irrecevabilité au regard de l’article 74 le soulève tout de même, non pour qu’il prospère, mais pour appeler l’attention de la Cour et l’inciter à exercer sa faculté de relevé d’office. Le moyen est alors moins un grief qu’un signal.

Une confusion, souvent dénoncée, brouille cette matière : celle qui règne entre la compétence et les pouvoirs du juge — singulièrement ceux du juge des référés. Les juges du fond se déclarent parfois incompétents quand c’est en réalité l’étendue de leurs pouvoirs qui est en cause, et la Cour de cassation, tenue de reprendre la motivation des décisions qu’elle censure, n’aide pas toujours à démêler les deux notions. La distinction n’est pourtant pas académique : l’incompétence renvoie l’affaire à un autre juge, quand le défaut de pouvoir la clôt. Il faut y ajouter le régime des recours, qui obéit lui aussi à des lignes fines. Lorsque le juge tranche la seule question de sa compétence sans statuer sur le fond, sa décision est susceptible d’appel — et non plus de contredit, depuis la réforme qui a supprimé cette voie. Il en va de même lorsqu’il se prononce sur la compétence tout en ordonnant une mesure d’instruction ou une mesure provisoire : la décision ne peut alors être attaquée du chef de la compétence que par la voie de l’appel. Enfin, si les juges d’appel tranchent la contestation portant sur la compétence sans pour autant dessaisir la juridiction du litige, leur décision n’est ouverte au recours en cassation qu’en même temps que celle qui règle le fond.

B) L’irrégularité de la procédure suivie

Après s’être assuré que le juge est demeuré dans les bornes de ses pouvoirs, le juge de cassation vérifie que la décision a été rendue au terme d’une procédure régulière. Le contrôle porte alors sur l’ensemble des règles de forme et de procédure que le juge devait observer pour statuer. La question n’est plus de savoir ce que le juge pouvait faire, mais comment il devait le faire.

1) Les vices de forme sanctionnés par la nullité

Toutes les formalités ne se valent pas. Le Code de procédure civile n’attache la nullité qu’à celles qu’il désigne expressément, et cette économie est délibérée : la forme protège, elle ne doit pas paralyser. Deux textes concentrent l’essentiel du dispositif, l’un pour les débats, l’autre pour le jugement.

La structure de ces textes est remarquable : la nullité y est posée, puis immédiatement enfermée dans un délai. Il faut avoir protesté à temps — avant la clôture des débats, ou au moment du prononcé — faute de quoi le vice est purgé. La logique est celle de la loyauté procédurale : la partie qui garde en réserve une irrégularité connue, pour l’invoquer devant la Cour si l’issue lui est défavorable, ne mérite pas d’être entendue. La même exigence gouverne la composition de la juridiction, dont l’article 430 prescrit à peine de nullité qu’elle soit conforme aux règles d’organisation judiciaire, tout en imposant que les contestations soient présentées dès l’ouverture des débats ou dès la révélation de l’irrégularité, à peine d’irrecevabilité — et sans que la nullité puisse ensuite être prononcée, « même d’office ». Elle gouverne encore la récusation, que l’article 342 enferme dans la même discipline : la demande doit être formée dès que la partie a connaissance de la cause qui la justifie, et jamais après la clôture des débats. Quant aux causes de récusation elles-mêmes, l’article 341 renvoie à celles que prévoit l’article L. 111-6 du Code de l’organisation judiciaire.

Cette économie éclaire deux solutions qui pourraient sinon surprendre. La première tient à l’absence de vérification d’office : s’agissant d’une nullité pour vice de forme, les juges n’ont pas à contrôler spontanément la régularité de la signification du jugement — il appartient à la partie de s’en prévaloir. La seconde réside dans l’aptitude du vice à être corrigé : lorsque celui qui représente un plaideur est dépourvu du pouvoir requis, cette nullité de fond demeure susceptible d’être effacée tant que la décision n’a pas été rendue, si bien qu’une régularisation survenue au cours de la procédure prive l’irrégularité de toute existence à la date où il est statué. La forme, ici encore, n’est pas une fin.

Reste que le formalisme conserve son domaine propre, et qu’il s’applique parfois avec rigueur : ainsi des règles gouvernant les jours et heures de signification, l’article 664 réservant au juge la faculté d’autoriser un acte un jour non ouvrable, comme il l’autorise entre six et vingt et une heures. La sanction n’y est admise, toutefois, qu’autant que le vice a causé un grief — principe qui traverse toute la matière et lui donne son unité.

2) La violation du principe de la contradiction

De toutes les règles de procédure, aucune n’est plus fermement sanctionnée que celle qui commande le débat contradictoire. Elle ne pèse pas seulement sur les parties : le juge doit lui-même l’observer, et c’est cette obligation qui nourrit l’essentiel du contentieux. La tentation est en effet constante, pour un magistrat qui aperçoit la solution, de la fonder sur un élément que nul n’a discuté devant lui — l’efficacité y gagne, la justice y perd.

La solution mérite qu’on s’y arrête, car elle marque la ligne de partage avec le grief examiné plus haut. Sur le terrain de l’article 7, le juge pouvait retenir un fait adventice, non spécialement invoqué, dès lors qu’il figurait au débat. Sur celui de l’article 16, ce même juge doit, s’il fonde sa décision sur un moyen que nul n’a soulevé, provoquer les explications des parties. Les deux règles ne se contredisent pas : la première gouverne la matière factuelle du litige, la seconde l’exercice du raisonnement juridique. Un fait peut être pris en considération sans avertissement ; un moyen relevé d’office ne le peut pas. Le défaut de soumission d’un moyen d’office au débat entraîne la cassation — et cette sanction vaut aussi bien lorsque le juge s’appuie sur une pièce non communiquée, l’article 135 lui reconnaissant symétriquement le pouvoir d’écarter des débats les pièces qui ne l’ont pas été en temps utile.

3) Les présomptions de régularité procédurale

Le pourvoi fondé sur un vice de procédure se heurte à un obstacle probatoire qui en explique la rareté relative : la décision attaquée est présumée régulière, et il appartient au demandeur de renverser cette présomption au moyen des pièces de la procédure. La règle a un fondement de bon sens — le jugement fait foi de ses propres énonciations — et un fondement d’opportunité : sans elle, chaque omission de mention ouvrirait une voie de recours.

Le mécanisme joue dans les deux sens, et c’est là son intérêt. Qu’une énonciation censée attester la régularité de la décision fasse défaut ou se révèle erronée ne suffit pas à l’annuler, dès lors que les documents du dossier, la relation écrite des débats ou toute autre démonstration révèlent que les exigences posées par la loi ont, en réalité, été observées. La formalité vaut par ce qu’elle prouve, non par elle-même : sa trace peut donc être retrouvée ailleurs. Réciproquement, la partie qui invoque une irrégularité doit la démontrer, et ne saurait se contenter de relever un silence.

C’est dans le traitement de l’absence de réponse aux écritures — sur laquelle on reviendra — que cette charge de la preuve se manifeste avec le plus de netteté : la critique ne sera pas accueillie si ni ce qu’énonce l’arrêt contesté, ni les écritures valablement produites devant les juridictions inférieures n’établissent que la prétention réputée laissée sans réponse leur avait bien été soumise. Le demandeur doit ainsi prouver, pièces en main, qu’il avait bien posé la question à laquelle il reproche au juge de n’avoir pas répondu. À défaut, le grief est nouveau et mélangé de fait — donc irrecevable devant la Cour, qui ne connaît pas des faits.

C) L’inobservation de l’obligation de motiver

Reste le dernier et le plus fécond des griefs disciplinaires. Le juge est tenu de dire pourquoi il juge comme il juge, en fait comme en droit — et cette obligation n’est pas une politesse faite au plaideur : elle est la condition du contrôle. Une décision non motivée est une décision incontrôlable, et une décision incontrôlable échappe au droit.

L’article 458 sanctionne l’inobservation de l’article 455, alinéa 1^er, par la nullité — de sorte que la motivation n’est pas une recommandation de bonne administration, mais une prescription assortie de sa sanction. Le contrôle s’opère en deux temps qu’il importe de ne pas confondre : la Cour vérifie d’abord que le juge a effectivement motivé, puis, dans un second temps qui relève des griefs de fond, si cette motivation suffit au regard de la règle appliquée. Les développements qui suivent portent sur le premier volet — l’existence et la cohérence des motifs — le manque de base légale relevant du second.

1) Le défaut et l’insuffisance de motifs

Le défaut de motifs, entendu strictement, est caractérisé lorsque le juge n’a donné aucune raison à sa décision, ou lorsqu’il a statué par voie de simples affirmations sans préciser les éléments du dossier sur lesquels il s’appuyait. L’hypothèse est plus rare qu’on ne le croit : elle procède généralement d’une méprise du juge sur l’étendue de son obligation, non d’une négligence. Encore le grief embrasse-t-il des figures voisines que la pratique traite ensemble, parce qu’elles reviennent au même résultat — une motivation qui n’en est pas une.

Il en va ainsi du motif général, qui se borne à une formule applicable à n’importe quelle espèce et n’apprend rien du litige tranché. Il en va de même du motif hypothétique, par lequel le juge suppose ce qu’il devrait constater, et du motif dubitatif, où il avoue son incertitude au lieu de la lever. Dans ces trois cas, les motifs existent matériellement mais ils sont vides : ils n’énoncent pas les raisons qui ont déterminé la solution. La Cour les assimile donc à une absence, et casse au visa de l’article 455. Ce contrôle de la précision des motifs n’est pas un contrôle de leur bien-fondé : la Cour ne dit pas que le juge a mal jugé, elle constate qu’il n’a pas dit pourquoi il jugeait.

On rapprochera de ces solutions le contrôle que la Cour exerce sur la motivation relative à la durée de la procédure, lorsque celle-ci est discutée devant les juges du fond : là encore, ce n’est pas l’appréciation portée qui est censurée, mais l’absence d’explication qui la soutienne.

2) La contradiction de motifs

Deux motifs de fait qui s’excluent l’un l’autre s’annulent réciproquement : la décision qui les juxtapose est, en droit, dépourvue de motifs. Telle est la logique de ce cas d’ouverture, dont la sanction s’opère au visa de l’article 455. La cassation ne procède pas de ce que l’un des deux motifs serait faux — la Cour ne le sait pas et n’a pas à le savoir — mais de ce que leur coexistence rend la décision inintelligible : on ne peut dire lequel a emporté la conviction du juge.

Encore la portée du grief est-elle strictement encadrée, et cet encadrement se comprend par le type de contradiction en cause. La contradiction entre deux motifs de fait est seule une contradiction de motifs au sens propre. La contradiction entre deux motifs de droit ne relève pas de l’article 455 : elle se résout en une violation de la loi, puisque l’un des deux raisonnements est nécessairement erroné. La contradiction entre deux chefs du dispositif, qui affecte le sens de la décision, ne se corrige pas par la cassation mais par la requête en interprétation.

Reste la contradiction entre un motif et le dispositif, que la Cour assimile à une contradiction de motifs et sanctionne par la cassation — sauf lorsqu’elle procède d’une erreur purement matérielle, laquelle relève de la rectification. La ligne de partage tient à ce que révèle la discordance : si elle trahit une hésitation du raisonnement, elle est un vice de motivation ; si elle n’est qu’un lapsus de plume, elle se corrige sans qu’il soit besoin de défaire le jugement. On observera d’ailleurs que l’existence d’un pourvoi ne prive pas la juridiction qui a rendu la décision de la faculté de la rectifier.

3) Le défaut de réponse à conclusions

Le juge doit répondre aux moyens dont les parties l’ont saisi. Le silence gardé sur un moyen régulièrement articulé s’analyse, non en un rejet implicite, mais en un défaut de motifs : la Cour rattache ce grief à l’article 455 et le sanctionne à ce titre. Il ne s’agit pas d’exiger du juge qu’il suive les parties dans le détail de leur argumentation — l’argument n’est pas le moyen —, mais qu’il s’explique sur ce qui, s’il était fondé, aurait pu modifier la solution.

La sévérité apparente de la règle est tempérée par une exigence probatoire qui en réduit considérablement le domaine. Le grief pris de ce qu’il n’a pas été répondu se heurte à une fin de non-recevoir dès lors que ni les motifs de l’arrêt critiqué, ni les écritures régulièrement versées au débat devant la juridiction inférieure ne démontrent que celle-ci avait été effectivement saisie de l’argumentation qu’on lui reproche d’avoir ignorée. Autrement dit, il ne suffit pas d’affirmer devant la Cour qu’une question avait été posée : il faut l’établir. À défaut, le grief est déclaré nouveau et mélangé de fait — la Cour ne pouvant vérifier elle-même ce qui a été plaidé devant les juges du fond. On mesure ici l’importance de la rédaction des conclusions d’appel : c’est au moment où l’on écrit devant la cour que se prépare, ou que se perd, le moyen de cassation.

D) Les limites du contrôle de la motivation

Le contrôle de la motivation n’est pas sans bornes, et deux d’entre elles méritent d’être précisément tracées, car elles délimitent des zones où le grief, si séduisant soit-il, ne prospérera pas.

1) Le pouvoir discrétionnaire du juge

L’obligation de motiver connaît une exception lorsque la loi confère au juge un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire la faculté de décider sans avoir à dire pourquoi. Le domaine en est circonscrit mais réel. Il couvre d’abord la conduite de l’instance : jonction d’instances, renvoi, sursis à statuer. Il s’étend à certaines condamnations accessoires — frais irrépétibles, amende civile — et à des décisions d’instruction telles que la désignation d’un expert ou le refus d’ordonner une expertise. Le juge conserve ainsi la faculté de statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice sans que cette faculté se mue en obligation, et c’est précisément cette absence de contrainte qui caractérise le pouvoir discrétionnaire.

La confusion des deux notions est la source d’un grand nombre de moyens perdus, et l’on doit se garder d’étendre le pouvoir discrétionnaire au-delà des hypothèses où la loi l’institue. Il faut ajouter une limite tenant à la nature même de ce pouvoir : le caractère discrétionnaire d’une décision ne confère à son auteur aucune faculté de contrôle sur ce qu’il décide — il le dispense d’expliquer, il ne l’investit pas d’une autorité supplémentaire.

2) La motivation par voie de référence

Le principe est simple à énoncer : la décision doit se suffire à elle-même. Le juge ne peut se borner à renvoyer aux motifs d’une décision rendue dans un autre litige pour justifier sa propre solution. La Cour de cassation exige qu’il se détermine d’après les circonstances particulières du procès, et non par voie de référence à des décisions étrangères à celui-ci — fussent-elles rendues entre les mêmes parties, fussent-elles émanées d’une juridiction supérieure.

La raison en est double. D’une part, la référence dispense d’examiner les faits de l’espèce, alors que c’est cet examen qui fonde l’office du juge : deux litiges ne sont jamais identiques, et ce qui vaut pour l’un ne vaut pour l’autre qu’après vérification. D’autre part, la motivation par référence rend le contrôle de cassation impraticable : la Cour devrait aller chercher, hors de la décision attaquée, les raisons qui la soutiennent — ce qui reviendrait à juger sur pièces extérieures. Le grief se rattache donc au défaut de motifs, dont il constitue une variété : les motifs manquent, non parce qu’ils sont absents, mais parce qu’ils sont ailleurs.

Il ne faut pourtant pas confondre cette prohibition avec l’adoption des motifs des premiers juges, que l’article 955 autorise expressément en appel. La différence est décisive : en adoptant les motifs du jugement, la cour d’appel s’approprie des raisons rendues dans le même litige, entre les mêmes parties, sur les mêmes faits — elle statue donc bien sur l’espèce dont elle est saisie. En se référant à une décision étrangère, elle emprunte des raisons forgées pour un autre procès. La première démarche est une économie de plume ; la seconde, une abdication.

Ces deux limites achèvent de dessiner le domaine des griefs disciplinaires. Il reste que le contrôle de la motivation, si exigeant soit-il, ne dit rien de la valeur du raisonnement : une décision peut être irréprochablement motivée et néanmoins mal jugée. C’est à cette seconde question — celle du bien-fondé de la solution au regard de la règle de droit — qu’il faut désormais venir.

III) Les griefs tirés du mal-fondé du raisonnement

Les griefs examinés jusqu’ici avaient ceci de commun qu’ils ne mettaient pas en cause la solution retenue : ils atteignaient la décision par sa forme, par la manière dont le juge avait exercé son office ou rendu compte de son raisonnement. Une décision peut pourtant être irréprochable dans sa facture et fausse dans son fond. C’est à ce dernier registre qu’appartiennent les cas d’ouverture que l’on va parcourir : ils ne reprochent plus au juge d’avoir mal dit, mais d’avoir mal jugé. Le contrôle change alors de nature — et, surtout, il change d’intensité selon que la critique porte sur l’application de la règle, où la Cour de cassation se reconnaît un pouvoir entier, ou sur l’appréciation des faits, où elle ne s’autorise qu’une incursion étroite. Cette gradation n’est pas un accident de jurisprudence : elle est la traduction technique du partage entre le fait et le droit, qui commande toute la matière.

A) La violation de la loi

Voici le cas d’ouverture le plus immédiatement intelligible, et sans doute le plus ancien : le juge a enfreint la règle de droit. Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre l’infraction, car elle ne consiste presque jamais dans une désobéissance frontale. Le juge du fond qui viole la loi ne la récuse pas ; il se trompe sur son domaine, sur son sens, ou sur la situation qu’elle régit. De là trois variantes que la pratique du pourvoi distingue soigneusement, non par goût de la taxinomie, mais parce que la rédaction du moyen n’est pas la même selon celle que l’on invoque.

Un mot d’abord sur le texte violé. La notion de loi s’entend ici largement : elle embrasse la loi au sens formel, le règlement, la convention internationale directement applicable, la coutume, et jusqu’aux principes généraux que la Cour de cassation vise parfois sans support textuel. Elle englobe même, sous certaines conditions, le contrat — non que la convention soit une loi, mais parce que l’article 1103 du Code civil lui confère la force obligatoire de la loi entre les parties, ce qui permet de faire du contrat mal appliqué un texte violé. Le visa, on l’a vu, désigne ce texte : c’est lui qui donne au grief son assise et qui indique à la juridiction de renvoi la règle qu’elle devra appliquer.

1) Le refus d’application du texte

Le refus d’application est la variante la plus simple : le juge écarte une règle qui avait pourtant vocation à régir le litige. Il l’écarte parce qu’il en méconnaît l’existence, parce qu’il croit à tort qu’une autre disposition l’évince, ou parce qu’il estime que les conditions n’en sont pas réunies alors que ses propres constatations démontrent le contraire. Le grief se caractérise par un raisonnement en deux temps : établir que le texte gouvernait la situation telle que le juge l’a lui-même décrite, puis constater qu’il ne l’a pas mise en œuvre.

La matière des prescriptions en offre l’illustration la plus nette, parce qu’elle repose sur une pluralité de délais dont chacun a son domaine propre. Soumettre une action en réparation d’un dommage corporel à la prescription quinquennale de droit commun, c’est refuser d’appliquer l’article 2226 du Code civil, qui lui réserve un délai décennal courant de la consolidation. L’erreur ne porte ni sur les faits ni sur le sens du texte : elle porte sur le texte lui-même, dont le juge n’a pas vu qu’il était le sien.

Le refus d’application se rencontre aussi lorsque le juge, ayant constaté un fait dont la loi tire une conséquence impérative, s’abstient d’en déduire cette conséquence. La deuxième chambre civile en a récemment donné un exemple d’école en matière de péremption d’instance : ayant tenu pour établi le décès de l’avocat des appelants survenu dans le délai de deux ans, la cour d’appel devait en déduire l’interruption du délai, que le texte attache de plein droit à cet événement.

2) La fausse application du texte

La fausse application procède du mouvement inverse : le juge applique un texte à une situation qui ne relève pas de son champ. L’erreur est ici d’extension. Elle est fréquente lorsqu’une disposition dérogatoire, conçue pour un mécanisme précis, se voit étendue à un mécanisme voisin par ce qui n’est au fond qu’une analogie mal contenue. Ainsi de l’article 1415 du Code civil, qui protège la communauté contre les engagements de caution ou d’emprunt souscrits par un seul époux : l’appliquer à l’obligation aux dettes sociales pesant sur l’associé d’une société civile immobilière, c’est confondre une garantie personnelle volontairement consentie avec une obligation légale attachée à la qualité d’associé. Le texte n’est pas mal compris ; il est appliqué là où il n’a rien à faire.

La distinction entre refus et fausse application n’a rien d’académique. Elle commande d’abord la rédaction du moyen : dans un cas, on démontre que le texte visé gouvernait la situation ; dans l’autre, qu’il ne la gouvernait pas. Elle commande ensuite l’orientation de la cassation, car la juridiction de renvoi n’est pas éclairée de la même manière selon qu’on lui indique la règle qu’elle devra appliquer ou celle qu’elle devra écarter. Il arrive du reste que les deux variantes se rencontrent dans une même décision, la fausse application d’un texte étant la conséquence mécanique du refus d’appliquer celui qui régissait la matière — la Cour vise alors les deux dispositions.

3) La fausse interprétation de la règle

Reste la variante la plus subtile, et la plus intéressante théoriquement. Le juge a bien identifié le texte applicable ; il l’applique à une situation qui en relève ; mais il se méprend sur ce que la règle commande. L’erreur est ici de signification. Elle se loge dans la définition d’une notion, dans l’étendue d’une condition, dans l’articulation de deux exigences — partout où l’énoncé légal appelle une lecture. Ainsi le juge qui refuse de clôturer une procédure de redressement judiciaire pour extinction du passif alors que le débiteur disposait de la trésorerie nécessaire au règlement de ses créanciers se trompe non sur le texte, mais sur la portée de la condition d’extinction, qui n’exige pas le paiement effectif dès lors que les fonds sont disponibles.

On mesure ici ce que le contrôle de la violation de la loi a de proprement normatif. En censurant une interprétation, la Cour de cassation n’énonce pas seulement que le juge s’est trompé : elle dit ce que la règle signifie, et cette signification s’imposera désormais. C’est par cette voie que se construit l’essentiel de la jurisprudence de la haute juridiction, et c’est aussi ce qui explique que le contrôle y soit entier. Sur l’application de la loi, la Cour de cassation ne s’en remet pas aux juges du fond : elle refait le raisonnement.

B) Le manque de base légale

Le manque de base légale occupe dans la carte des cas d’ouverture une position singulière, à la frontière du disciplinaire et du fond. Il ne reproche pas au juge d’avoir violé la loi — la Cour de cassation ne peut précisément pas le savoir — mais de l’avoir mise en œuvre sur des constatations trop pauvres pour qu’on puisse en vérifier la correcte application. Le grief est donc, en un sens, un aveu d’impuissance érigé en censure : la haute juridiction, privée des éléments de fait qui lui permettraient de contrôler, casse faute de pouvoir contrôler.

1) L’insuffisance des constatations de fait

L’insuffisance des constatations produit deux effets bien distincts, et le moyen gagne à préciser lequel il invoque. Tantôt elle rend impossible l’identification même de la règle appliquée : la décision qui condamne à des dommages-intérêts sans préciser le fondement de la responsabilité retenue ni caractériser le lien de causalité entre la faute et le préjudice laisse la Cour de cassation devant un dispositif dont elle ignore la matrice juridique. Tantôt, la règle étant identifiée, ce sont ses conditions d’application qui échappent au contrôle : la responsabilité décennale mise en œuvre sans que le juge ait constaté que les désordres portaient atteinte à la solidité de l’ouvrage ou le rendaient impropre à sa destination laisse ouverte la question de savoir si la garantie était due.

La même logique gouverne les hypothèses où le texte enferme le choix du juge dans une hiérarchie de solutions. Lorsque la loi commande de préférer une option chaque fois que cela est possible, écarter cette option sans dire pourquoi revient à priver la décision de la constatation qui en aurait justifié la légalité.

Ce cas d’ouverture n’est pas seulement un instrument de censure ; il est aussi, entre les mains de la Cour de cassation, un instrument de direction. En reprochant à une décision de n’avoir pas recherché tel élément, la haute juridiction indique aux juges du fond ce qu’ils doivent désormais rechercher — et modifie ainsi la règle sans avoir à l’annoncer. La chambre commerciale en a fourni le modèle en matière de devoir de mise en garde du banquier : censurant une motivation construite sur le critère ancien de l’asymétrie d’information, elle a imposé aux juridictions de rechercher si l’emprunteur était averti ou profane. Le revirement s’est opéré par le canal d’un manque de base légale, c’est-à-dire par le reproche fait au juge de n’avoir pas constaté ce qu’aucun texte ne lui commandait encore de constater.

2) La frontière avec le défaut de motifs

La proximité du manque de base légale et du défaut de motifs est la source d’erreurs constantes dans la rédaction des pourvois, et l’on ne saurait trop insister sur ce qui les sépare. Le défaut de motifs est un vice de forme : la décision ne s’explique pas, ou s’explique par des affirmations qui n’expliquent rien. Le manque de base légale est un vice de fond : la décision s’explique, mais son explication ne suffit pas à établir que la règle a été correctement appliquée. Dans un cas, il manque des motifs ; dans l’autre, il manque des constatations dans des motifs qui existent.

Le critère décisif tient à l’objet de l’insuffisance. Le défaut de motifs s’apprécie au regard des exigences de l’article 455 du Code de procédure civile, sans considération de la règle de fond : une décision non motivée l’est quelle que soit la matière. Le manque de base légale s’apprécie, lui, au regard de la règle appliquée, dont il faut connaître les conditions pour dire quelles constatations manquaient. C’est pourquoi le moyen de manque de base légale se vise toujours au texte substantiel — celui dont l’application n’a pu être contrôlée — quand le défaut de motifs se vise à l’article 455. Choisir le mauvais visa, c’est s’exposer au rejet d’un grief pourtant fondé, la Cour ne procédant pas d’office à la requalification du moyen mal articulé.

La distinction, il faut le reconnaître, s’estompe aux marges. Une décision qui statue par un motif d’ordre général peut être lue comme insuffisamment motivée ou comme dépourvue des constatations concrètes qu’appelait la règle. La pratique du pourvoi y répond par l’articulation du moyen en plusieurs branches, dont l’une invoque le défaut de motifs et l’autre le manque de base légale : la Cour retient celle qui lui paraît exacte, et l’incertitude sur la qualification ne fait pas perdre le grief.

C) La dénaturation des actes clairs

Le contrôle de l’application de la loi étant entier, celui de l’appréciation des faits est en principe nul : c’est la conséquence directe de ce que la Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction. Les juges du fond apprécient souverainement la valeur des preuves, la portée des témoignages, la réalité des faits allégués — et cette souveraineté ne connaît, en matière civile, qu’une brèche. Encore cette brèche est-elle si étroite qu’elle confirme la règle plutôt qu’elle ne l’entame.

1) Le sens clair et précis de l’écrit

Le mécanisme de la dénaturation repose sur une distinction préalable, qui en constitue la clef. Si l’écrit soumis au juge est ambigu, son interprétation est un acte d’appréciation : il faut choisir entre plusieurs lectures possibles, et ce choix appartient souverainement aux juges du fond. Si, à l’inverse, l’écrit est clair et précis, il n’y a rien à interpréter — et le juge qui s’écarte du sens qui s’en dégage nettement ne commet pas une erreur d’appréciation, mais une erreur de lecture. Cette erreur, la Cour de cassation la censure, non parce qu’elle contrôlerait le fait, mais parce qu’un écrit clair ne laisse aucune place à l’appréciation qui lui échappe.

La censure suppose donc deux démonstrations successives, et le moyen qui néglige la première est perdu : établir d’abord que l’acte était clair, montrer ensuite que le juge en a méconnu le sens. La forme la plus caractérisée de la dénaturation consiste à ajouter à l’acte une condition qu’il ne comporte pas — ou à en retrancher une qu’il énonce.

2) Les limites du contrôle de dénaturation

La première limite est de domaine : en procédure civile, la dénaturation ne peut porter que sur des écrits. Le Conseil d’État contrôle plus largement la dénaturation des faits ; la Cour de cassation s’y refuse, et cette différence n’est pas de degré mais de conception de l’office. Encore la notion d’écrit s’entend-elle largement : tout document versé aux débats peut en être l’objet — contrat, rapport d’expertise, attestation, lettre missive, délibération d’un conseil municipal, conclusions des parties, et jusqu’à la loi étrangère, dont on rappellera qu’elle est traitée devant la Cour de cassation comme un fait et non comme un élément de droit.

La deuxième limite tient à la clarté même de l’acte, qui est la condition du grief et non son objet. Le moyen qui reproche au juge d’avoir mal interprété un écrit obscur revient à demander à la Cour de refaire l’interprétation : il est inopérant. Toute la difficulté du pourvoi en dénaturation consiste donc à établir la clarté sans paraître discuter l’interprétation — exercice délicat, dont l’échec est le sort le plus fréquent de ce grief.

La troisième limite est probatoire et procédurale : la pièce arguée de dénaturation doit être produite devant la Cour de cassation par le demandeur au pourvoi. La règle se comprend d’elle-même, puisque la haute juridiction ne peut confronter la lecture du juge au sens de l’écrit qu’à la condition d’avoir l’écrit sous les yeux. À défaut de production, le moyen est irrecevable, quelle que soit la gravité de l’erreur alléguée.

La dernière limite touche au visa, et elle réserve un piège. Lorsque la dénaturation porte sur les conclusions des parties, la cassation n’est pas prononcée au visa du texte substantiel en cause, mais au visa de l’article 4 du Code de procédure civile : c’est en effet l’objet du litige, déterminé par les prétentions respectives des parties, que le juge a méconnu en prêtant aux écritures un sens qu’elles n’avaient pas. Le grief change alors de nature — il rejoint la méconnaissance des termes du litige, examinée plus haut — et le moyen doit être visé en conséquence.

D) L’intensité variable du contrôle

Entre le contrôle entier de la loi et l’abstention devant le fait, il existe une zone intermédiaire, et c’est là que se joue l’essentiel de la politique jurisprudentielle de la Cour de cassation. Cette zone est celle de la qualification : l’opération par laquelle le juge fait entrer des faits établis dans la catégorie juridique qui commande leur régime. La qualification n’est ni un pur fait — elle suppose la confrontation à une notion légale — ni une pure question de droit — elle est indissociable des circonstances de l’espèce. De cette nature mixte procède la variabilité du contrôle, qui n’obéit à aucune règle générale.

1) Le contrôle lourd de la qualification

Lorsque la Cour de cassation exerce un contrôle dit lourd, elle vérifie que les faits souverainement constatés par les juges du fond justifiaient la qualification retenue, et elle substitue au besoin la sienne. Le partage des rôles est alors net : les juges du fond disent ce qui s’est passé, la Cour dit comment cela se nomme. Le contrôle porte tantôt sur le défaut de qualification — le juge n’a pas dit sous quelle catégorie il rangeait les faits — tantôt sur l’erreur affectant les effets attachés à la qualification retenue.

Ce contrôle est réservé aux notions dont l’unité d’application conditionne la sécurité juridique : la faute, la cause étrangère, le trouble anormal du voisinage, le caractère abusif d’une clause, la qualification du contrat au regard des catégories nommées. On comprend l’enjeu : si chaque cour d’appel décidait librement de ce qu’est un contrat de travail ou une faute lourde, la notion se dissoudrait en autant de versions qu’il y a de juridictions, et le pourvoi perdrait sa fonction unificatrice.

Il faut ajouter que le législateur module parfois lui-même l’intensité du contrôle, en précisant le degré de gravité que doit atteindre un comportement pour produire l’effet qu’il attache à sa qualification. Les parties le peuvent également, lorsqu’elles définissent conventionnellement ce que sera un manquement grave : le juge est alors tenu par la définition qu’elles ont retenue, et la Cour de cassation contrôle qu’il s’y est conformé — le contrôle de la qualification se confondant ici avec celui de la fidélité au contrat.

2) L’abandon au pouvoir souverain

À l’opposé, la Cour de cassation abandonne certaines qualifications à l’appréciation souveraine des juges du fond : elle vérifie que la décision est motivée, elle ne discute pas la justesse de la qualification. Relèvent de cette catégorie les notions dont l’application est trop tributaire des circonstances pour se prêter à une définition uniforme — le caractère raisonnable d’un délai, la proportionnalité d’un engagement au patrimoine, la gravité d’une inexécution, l’évaluation d’un préjudice, la bonne foi appréciée dans le comportement d’une partie.

On ne saurait toutefois lire cet abandon comme une abdication définitive. La sélectivité du contrôle est un choix de politique jurisprudentielle, révisable : une notion abandonnée peut être reprise en main lorsque les divergences entre cours d’appel deviennent trop visibles, et une notion contrôlée peut être relâchée lorsque la Cour estime sa doctrine suffisamment établie. C’est ici qu’il faut se garder d’une confusion tenace : le pouvoir souverain n’est pas le pouvoir discrétionnaire. Le juge qui exerce un pouvoir souverain doit motiver, et sa motivation reste contrôlée dans son existence, sa précision et sa suffisance ; il peut donc encourir la cassation pour défaut de motifs ou manque de base légale, quand bien même la pertinence de son appréciation échapperait à toute discussion. Le juge investi d’un pouvoir discrétionnaire, lui, est dispensé de dire pourquoi.

3) Le contrôle concret de conventionnalité

Une dernière évolution est venue déplacer les frontières que l’on vient de tracer. Sous l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation admet désormais qu’un texte régulièrement applicable soit écarté lorsque son application produirait, dans les circonstances de l’espèce, une atteinte disproportionnée à un droit fondamental. Le contrôle ne porte plus sur la conformité de la règle à la Convention — contrôle abstrait, classique — mais sur les effets concrets de son application au litige.

La conséquence sur les cas d’ouverture est considérable. Le moyen ne reproche plus au juge d’avoir mal appliqué la loi, mais de l’avoir appliquée sans avoir vérifié que cette application ménageait un juste équilibre entre le but légitime poursuivi par le texte et le droit invoqué. Le grief prend le plus souvent la forme d’un manque de base légale — la décision n’a pas procédé à la recherche exigée — ou d’une violation de la loi lue à la lumière de la stipulation conventionnelle, qui figure alors au visa aux côtés du texte interne.

Ce mouvement rapproche insensiblement le contrôle de cassation de l’appréciation des circonstances qu’il s’était toujours interdite, et l’on ne peut ignorer la tension qu’il fait naître avec la fonction unificatrice de la haute juridiction : une solution rendue au vu d’une situation individuelle ne se généralise pas. C’est sans doute pourquoi la Cour de cassation en use avec une réserve marquée, exigeant que le moyen articule précisément le droit fondamental invoqué et la disproportion alléguée. Un moyen qui se bornerait à invoquer la Convention sans caractériser en quoi l’application du texte serait, en l’espèce, excessive, ne serait pas examiné — mais cette exigence de précision relève d’un autre ordre de considérations, celui de la recevabilité du moyen, qu’il reste à examiner.

IV) Le sort du grief de cassation

Les trois familles de griefs qui viennent d’être parcourues ont un point commun : elles s’attachent toutes à la décision elle-même, à ce que le juge a fait ou omis de faire dans les limites de son office. Le tableau serait pourtant incomplet si l’on s’en tenait là. D’abord parce qu’une décision peut être irréprochable en elle-même et néanmoins intenable dans l’ordonnancement où elle prend place : le vice lui est alors extrinsèque, il tient au voisinage plus qu’au contenu. Ensuite et surtout parce qu’un grief exact ne suffit pas à emporter la cassation. Encore faut-il qu’il soit recevable, qu’il ne se heurte à aucun des obstacles que la Cour oppose aux moyens même bien fondés, et l’on verra enfin quelle est, lorsque tout cela est franchi, la sanction que la censure emporte. Le cas d’ouverture ouvre une porte ; il ne dit pas que le plaideur la franchira.

A) Les vices extrinsèques à la décision

Il arrive qu’une décision, quoique intrinsèquement régulière, ne s’intègre pas de manière satisfaisante dans l’ordonnancement juridique. Le juge n’a commis aucune faute : il a motivé, il est resté dans les termes du litige, il a fait du texte l’application qu’il commandait. Ce n’est pas contre lui que le grief se dirige, mais contre la situation que sa décision, rapprochée d’une autre ou privée de son support, finit par créer. Deux hypothèses relèvent de cette logique : la contrariété de jugements et la perte de fondement juridique. L’une tient à la coexistence de deux décisions qui ne peuvent vivre ensemble ; l’autre à l’effondrement, après coup, de la norme sur laquelle la décision reposait.

1) La contrariété de jugements

Que deux décisions de justice se contredisent au point que l’une interdise d’exécuter l’autre est, pour un ordre juridique, une incongruité insupportable : le justiciable se voit alors muni de deux titres dont il ne peut faire usage, et le droit, qui se donne pour fonction de trancher, aboutit à ne rien trancher du tout. Le législateur a ménagé un remède, et ce remède est un pourvoi.

Le texte déroge sur deux points au régime ordinaire du pourvoi, et ces deux dérogations disent assez que l’on est ici dans un mécanisme de sauvetage. La première tient à la nature des décisions attaquables : le pourvoi est normalement réservé aux jugements rendus en dernier ressort, alors que l’article 618 admet qu’il soit dirigé contre des décisions qui ne l’ont pas été. La seconde tient au temps : le délai de deux mois ne s’applique pas, seul jouant le délai de droit commun quinquennal, ce qui se comprend puisque l’inconciliabilité ne se révèle souvent que le jour où l’on tente d’exécuter.

Ces facilités ont une contrepartie, et elle est rigoureuse : le recours est strictement subsidiaire. Il ne peut être mis en œuvre que lorsqu’il n’existe plus aucun autre moyen de remédier à la contradiction. Aussi longtemps que l’une des deux décisions demeure susceptible d’un recours ordinaire — appel ou opposition —, c’est par cette voie que la contradiction doit se dénouer, et le pourvoi pour contrariété est irrecevable. Le remède ne s’ouvre que là où la voie normale s’est refermée.

Encore faut-il s’entendre sur ce qu’est une contrariété. La Cour de cassation en retient une conception matérielle, non intellectuelle : ce qui doit être impossible, c’est l’exécution simultanée des deux décisions, non leur conciliation dans l’ordre des idées. Deux juges peuvent parfaitement raisonner de manière opposée, retenir des qualifications inverses, adopter des lectures divergentes du même texte, sans que leurs décisions soient pour autant inconciliables au sens de l’article 618 : il faut que l’exécution de l’une rende l’exécution de l’autre matériellement impossible. La contradiction doctrinale n’ouvre pas ce recours ; seule l’impasse pratique le fait.

Le pourvoi doit être dirigé contre les deux décisions à la fois, et mis en cause l’ensemble des parties ayant intérêt à défendre : la Cour ne peut dénouer la contradiction en n’ayant sous les yeux que l’un de ses deux termes. Sa physionomie s’est par ailleurs élargie sur deux points notables. En premier lieu, elle ne s’arrête pas à la frontière du civil et du pénal : le pourvoi est recevable contre deux décisions dont l’une émane du juge répressif et l’autre du juge civil, dès lors qu’elles sont inconciliables et qu’aucune n’est plus susceptible de recours ordinaire — solution d’autant plus nécessaire que le déni de justice serait, ici, sans remède, et le recours se forme alors selon les formes du Code de procédure civile bien que ce code ne régisse pas l’instance pénale.

En second lieu, la subsidiarité du recours n’emporte pas qu’une tentative infructueuse le condamne définitivement. Un premier pourvoi pour contrariété peut avoir été déclaré irrecevable pour un vice de forme ou de procédure ; s’il l’a été sans que la Cour examine le fond, et si l’irrecevabilité constatée a depuis été régularisée, rien n’interdit qu’un second pourvoi soit formé sur le même fondement. La règle de l’article 621, qui ferme la voie du pourvoi à celui qui l’a déjà exercée contre la même décision, ne s’y oppose pas.

2) La perte de fondement juridique

La seconde hypothèse est d’une autre nature, mais elle procède de la même idée : la décision, exacte au jour où elle a été rendue, cesse de l’être par l’effet d’un événement postérieur. La cassation est encourue lorsque le support normatif sur lequel elle reposait a disparu ou a cessé de produire ses effets après son prononcé. Il ne s’agit pas de reprocher au juge une erreur — il a appliqué le droit tel qu’il était —, mais de tirer les conséquences de ce que ce droit n’est plus. Un arrêt fondé sur un décret ultérieurement annulé par le Conseil d’État, une décision qui prend appui sur un jugement étranger dont l’exécution provisoire a été suspendue, une mesure de saisie qui repose sur un jugement d’orientation postérieurement annulé : dans les trois cas, la décision reste debout alors que le sol s’est dérobé sous elle.

Le mécanisme trouve sa manifestation la plus fréquente lorsque c’est la Cour de cassation elle-même qui, en censurant une décision, prive de fondement toutes celles qui en dépendaient.

Trois mots portent tout le dispositif : « sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision ». L’annulation des décisions subséquentes opère de plein droit ; elle n’a pas à être prononcée. La conséquence procédurale est notable : lorsqu’une chambre civile est saisie d’un pourvoi qui tend précisément à obtenir la cassation par voie de conséquence d’une décision déjà atteinte par l’article 625, elle rend un arrêt de non-lieu à statuer. Non parce que le demandeur a tort, mais parce qu’il demande ce qu’il a déjà. Encore faut-il que le lien de dépendance soit nécessaire, et non simplement chronologique ou d’opportunité : c’est ce lien que la Cour vérifie, et lui seul.

B) La recevabilité du moyen

Un moyen peut viser juste et n’être jamais examiné. Avant de peser le grief, la Cour vérifie qu’il lui est permis d’en connaître, et cette vérification préalable élimine une part considérable des pourvois. La raison en est toujours la même, et elle tient à l’office décrit en ouverture de cet article : la Cour juge la décision sur ce dont les juges du fond ont été saisis et sur ce qu’ils ont constaté. Un grief qui l’obligerait à sortir de ce cadre — pour connaître d’un fait non débattu, pour prendre le contre-pied de ce que le plaideur soutenait, ou pour deviner ce qu’il reproche — n’est pas rejeté comme mal fondé : il est déclaré irrecevable, ce qui est autre chose et souvent plus définitif.

1) Le moyen nouveau mélangé de fait

La règle est celle-ci : le moyen qui n’a pas été soumis aux juges du fond ne peut être présenté pour la première fois devant la Cour de cassation dès lors que son examen supposerait une appréciation de fait. On le dit alors « nouveau et mélangé de fait ». La formule est heureuse, car elle indique que la prohibition ne tient pas à la nouveauté seule : un moyen de pur droit, dont l’examen n’exige aucune constatation supplémentaire, demeure recevable pour la première fois en cassation, et la Cour peut même le relever d’office. Ce qui bloque, c’est la part de fait qu’il faudrait établir et que nul n’a établie.

Le caractère d’ordre public du moyen n’y change rien, et c’est là que la règle révèle sa vraie nature. Le moyen tiré de la nullité d’une promesse pour défaut d’enregistrement, fût-il d’ordre public, a été jugé mélangé de fait et de droit : il faudrait, pour en connaître, vérifier des circonstances que les juges du fond n’ont pas constatées. De même l’invocation d’une délégation de pouvoir présentée pour la première fois devant la Cour, qui suppose d’apprécier l’étendue et la réalité de cette délégation. La prohibition ne procède donc pas d’une hiérarchie des règles — elle ne dit pas que l’ordre public compterait moins —, mais d’une impossibilité matérielle : la Cour ne dispose pas de la matière factuelle qui lui permettrait de trancher, et il ne lui appartient pas de la constituer.

L’application la plus contre-intuitive de cette règle concerne le défaut de réponse à conclusions. On serait tenté d’y voir un grief purement disciplinaire, tiré de la seule lecture de l’arrêt. Il n’en va nullement ainsi : la haute juridiction y a vu un moyen nouveau, mêlé de fait, et partant irrecevable, dès l’instant que ni les motifs de l’arrêt attaqué ni les écritures valablement produites ne révèlent que l’argumentation prétendument négligée avait été portée devant les juges qui ont statué en fait. Le grief suppose en effet d’établir un fait — l’existence et la teneur des écritures —, et c’est pourquoi le demandeur doit, à peine d’irrecevabilité, produire devant la Cour l’original des conclusions qu’il prétend avoir été ignorées. Faute de cette production, le grief ne se prouve pas ; et ne se prouvant pas, il ne s’examine pas.

2) Le moyen contraire aux propres écritures

Une seconde irrecevabilité, plus morale que technique, frappe le moyen par lequel le demandeur soutient devant la Cour le contraire de ce qu’il soutenait devant les juges du fond. On ne peut à la fois avoir conduit le juge à statuer dans un sens et lui reprocher d’y avoir cédé : reprocher à l’arrêt d’avoir retenu ce que l’on demandait revient à faire grief au juge de sa propre docilité. Le moyen est alors déclaré irrecevable comme contraire aux écritures d’appel, sans que la Cour ait à en apprécier le mérite.

Le fondement de cette solution mérite qu’on s’y arrête, car il n’est pas seulement d’équité. Le pourvoi tend à faire censurer la non-conformité de la décision aux règles de droit ; or le juge qui accueille une prétention conforme à ce que la partie soutenait, dans les limites du litige tel qu’elle-même l’a tracé, ne s’écarte de rien. Le grief manque à sa cible plus qu’il ne déplaît. Cette irrecevabilité rejoint ainsi la logique qui gouverne la méconnaissance des termes du litige, mais en sens inverse : là, le juge était censuré pour avoir débordé ce que les parties lui demandaient ; ici, le plaideur est éconduit pour lui reprocher de s’y être tenu.

3) L’exigence de précision du moyen

Reste une exigence de forme dont la sévérité surprend souvent, et qui condamne chaque année quantité de pourvois substantiellement défendables. Le moyen doit désigner ce qu’il attaque et dire ce qu’il reproche. Il doit identifier le chef du dispositif critiqué, articuler le cas d’ouverture invoqué, viser le texte prétendument violé lorsque le grief est de fond, et préciser en quoi la décision y contrevient. Un moyen qui se borne à affirmer que l’arrêt est mal motivé, sans indiquer quel motif est vicié ni de quel vice, n’est pas un moyen : c’est une plainte.

Cette exigence n’est pas un formalisme gratuit. Elle est la conséquence directe de la structure du contrôle décrite plus haut : la Cour ne rejuge pas l’affaire, elle statue sur des griefs déterminés, et l’étendue de la cassation se mesure aux chefs de dispositif effectivement attaqués. Un moyen imprécis ne lui permet ni de circonscrire son examen, ni de mesurer la portée de la censure qu’elle prononcerait. C’est pourquoi le grief doit être offert à la Cour dans un état où elle n’a plus qu’à le vérifier — non à le reconstruire. La rédaction du pourvoi est, à cet égard, moins un exercice de plaidoirie qu’un travail de découpe : c’est elle qui détermine ce sur quoi la Cour statuera, et par voie de conséquence ce qui subsistera de l’arrêt attaqué.

C) Les obstacles à la cassation

Le moyen a franchi le seuil de la recevabilité, et le vice qu’il dénonce est réel. Cela ne suffit pas encore. La Cour de cassation dispose d’un jeu de techniques qui lui permettent de constater l’erreur et de maintenir néanmoins la décision, et il faut bien voir ce qu’elles ont en commun : toutes reposent sur l’idée que le pourvoi n’a pas pour objet la perfection des arrêts, mais la conformité de la solution aux règles de droit. Si la solution est juste, l’erreur qui l’a précédée ou accompagnée ne justifie pas qu’on la défasse pour la voir refaite à l’identique. Ces techniques sont un instrument d’économie du procès autant qu’une manifestation du réalisme de la Cour.

1) Le moyen inopérant

Est inopérant le moyen qui, à le supposer fondé, serait sans incidence sur l’issue du litige. La critique porte, mais elle porte à côté : le vice qu’elle dénonce n’a pas déterminé la solution, laquelle trouve ailleurs un appui que le moyen ne discute pas. Le rejet est alors prononcé sans que la Cour se prononce sur l’exactitude du grief — elle n’a pas à le faire, puisque son sort ne changerait rien.

La notion présente cette particularité qu’elle joue à deux étages du procès. Devant les juges du fond, elle dispense de répondre : le juge n’est pas tenu de s’expliquer sur un moyen inopérant, et le défaut de réponse ne saurait lui être reproché. Devant la Cour de cassation, elle fait échec au pourvoi. Le même caractère produit ainsi deux effets successifs et concordants, ce qui n’a rien de fortuit : ce qui ne peut modifier l’issue du litige n’a pas à être discuté, ni en première instance, ni en appel, ni en cassation.

On mesure ici l’exigence qui pèse sur le rédacteur du pourvoi. Attaquer une décision qui repose sur plusieurs motifs dont chacun la justifie suppose de les atteindre tous : laisser subsister un motif suffisant, c’est rendre inopérants les moyens dirigés contre les autres. La stratégie du pourvoi se joue donc moins dans la vigueur de chaque grief que dans la couverture de l’ensemble des soutiens de la décision.

2) La substitution de motifs de droit

La deuxième technique est plus spectaculaire, car elle conduit la Cour à reconnaître que le juge du fond s’est trompé dans son raisonnement, et à maintenir pourtant sa décision. Lorsque le dispositif est justifié par un motif de pur droit que la Cour substitue à celui, erroné, qu’avait retenu la cour d’appel, le pourvoi est rejeté. La décision était bonne ; sa justification ne l’était pas ; la Cour fournit la justification qui manquait.

Deux conditions bornent cette faculté, et elles se déduisent l’une et l’autre de l’office du juge de cassation. Le motif substitué doit être de pur droit, c’est-à-dire n’appeler aucune constatation de fait qui ne figure déjà dans l’arrêt : la Cour puise dans ce que les juges du fond ont souverainement constaté, elle n’y ajoute rien. Et le motif substitué doit être préalablement soumis à la discussion des parties, la Cour ne pouvant retenir d’office un fondement que nul n’a débattu sans méconnaître le principe de la contradiction.

L’exigence n’est pas propre à la Cour de cassation : elle vaut pour tout juge qui relève un moyen d’office, y compris lorsque ce moyen est d’ordre public, et son inobservation constitue elle-même un cas d’ouverture — le défaut de soumission au débat contradictoire d’un moyen relevé d’office entraîne la cassation. Il eût été singulier que la juridiction chargée de sanctionner cette faute chez les juges du fond s’en dispensât pour son propre compte.

3) Le motif surabondant ou erroné

La dernière technique procède du même esprit, appliquée cette fois à l’économie interne de la motivation. Une décision comporte souvent des motifs qui ne la soutiennent pas : développements accessoires, considérations ajoutées pour la commodité de l’exposé, arguments que le juge a cru bon d’accumuler. Ces motifs sont dits surabondants, et le grief qui les vise ne prospère pas : leur retranchement laisserait la décision debout, puisqu’elle repose sur d’autres.

Le raisonnement vaut a fortiori pour le motif erroné mais surabondant. Le juge s’est trompé, mais dans une partie de son raisonnement dont la solution ne dépend pas ; l’erreur est réelle et sans conséquence. La Cour la relève parfois pour la corriger, en énonçant que le motif critiqué est erroné mais surabondant, et rejette le moyen. La qualification est d’ailleurs à double tranchant pour le demandeur au pourvoi comme pour le défendeur : ce que l’on croit être le cœur de la décision peut n’être qu’un ornement, et ce qui paraît accessoire peut la porter tout entière. Identifier le motif décisoire — celui qui, retiré, ferait tomber le dispositif — est le premier travail de qui rédige un pourvoi, et il est plus délicat qu’il n’y paraît.

D) La sanction du grief fondé

Le grief est recevable, il est fondé, et aucun obstacle ne s’y oppose : la cassation est prononcée. Reste à savoir ce qu’elle emporte, car la censure n’a rien d’uniforme. Elle peut n’atteindre qu’une fraction de l’arrêt ou le détruire entièrement, s’accompagner d’un renvoi ou clore définitivement le litige. Ces variations ne sont pas de simples modalités techniques : elles déterminent ce qui restera du procès, et parfois s’il en restera quelque chose.

1) La cassation totale ou partielle

La cassation ne détruit que ce qu’elle atteint. L’article 625 le dit en termes exprès : c’est « sur les points qu’elle atteint » que la cassation replace les parties dans l’état antérieur au jugement cassé. Le principe est donc celui de la cassation partielle, limitée aux chefs de dispositif effectivement critiqués et effectivement censurés. Ce qui n’a pas été attaqué demeure ; ce qui a été attaqué sans succès demeure aussi ; seul tombe ce que la Cour a jugé mal fondé. On mesure ici l’importance de l’exigence de précision examinée plus haut : le moyen ne délimite pas seulement l’objet du contrôle, il dessine à l’avance l’étendue de la censure.

L’article 625 tempère aussitôt ce principe de deux manières. La première est l’annulation par voie de conséquence, déjà rencontrée : les chefs qui n’ont pas été censurés mais qui se rattachent au chef cassé par un lien de dépendance nécessaire tombent avec lui, sans qu’aucune décision nouvelle soit requise. La seconde est la mise hors de cause : si elle en est requise, la Cour peut, dans le dispositif de l’arrêt de cassation, écarter les parties dont la présence devant la cour de renvoi n’est plus nécessaire à la solution du litige — mesure d’économie qui évite d’entraîner devant le juge du renvoi ceux que la censure ne concerne plus.

Lorsqu’il y a renvoi, l’affaire repart devant une autre juridiction du fond, saisie des seuls chefs atteints par la cassation. Cette juridiction n’est pas une simple exécutante : elle dispose, dans les mêmes termes que la cour dont l’arrêt a été cassé, du droit d’évoquer le fond du litige, faculté qu’elle exerce indépendamment de l’usage qu’en avait fait la première cour et qui joue notamment sur une question de compétence ou lorsqu’elle statue sur l’appel d’un jugement ayant tranché une exception de procédure. L’instance de renvoi rouvre par ailleurs certaines portes que l’on croirait fermées : la prescription peut y être invoquée pour la première fois, et un tiers à l’instance close par la décision cassée, s’il ne peut saisir lui-même la cour de renvoi, peut y intervenir dans les conditions du droit commun de l’intervention et de l’appel. Enfin, le choix opéré par la haute juridiction quant au tribunal chargé de connaître de l’affaire après cassation n’immobilise pas définitivement le siège du procès : rien n’interdit un second dessaisissement au profit de la juridiction voisine, dans l’hypothèse réservée aux litiges où se trouve impliqué un auxiliaire de justice.

2) La cassation sans renvoi

Il est des cas où renvoyer serait inutile, parce que rien ne reste à juger. Il lui est alors loisible d’annuler l’arrêt sans désigner de juridiction de renvoi et de trancher définitivement le différend, dès lors que la matière factuelle, telle que les juridictions inférieures l’ont établie et évaluée dans l’exercice de leur pouvoir souverain, autorise la mise en œuvre de la norme qui convient. La formule mérite d’être pesée mot à mot, car elle définit exactement la frontière : la Cour ne constate ni n’apprécie aucun fait, elle prend ceux que le fond a établis et se borne à en tirer la conséquence juridique que le fond avait manquée. Loin de contredire la règle selon laquelle la Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction, ce pouvoir la confirme — la Cour ne juge toujours que le droit ; simplement, il n’y a plus que du droit à juger.

Cette faculté demeure enfermée dans la réserve des dispositions législatives contraires, et son exercice suppose que la solution s’impose sans aucune marge d’appréciation résiduelle. Dès qu’un élément de fait manque, dès que la règle appliquée laisse au juge un pouvoir d’appréciation sur le quantum ou sur l’opportunité, le renvoi redevient nécessaire : la Cour ne saurait exercer à la place des juges du fond un pouvoir qu’ils sont seuls à détenir.

Un dernier mot sur la portée pratique de ces mécanismes. On aurait tort de voir dans cette architecture — griefs, recevabilité, obstacles, sanction — un pur agencement technique. Elle traduit une conception exigeante de ce qu’est le contrôle de légalité : la Cour de cassation ne se saisit que de ce qu’on lui présente, ne connaît que du droit, ne censure que ce qui a déterminé la solution, et ne défait que ce qu’il faut défaire. Le cas d’ouverture, pour le plaideur, n’est pas un catalogue où choisir l’étiquette la plus avantageuse : c’est la formulation juste d’un vice réel, dans les termes qui permettent au juge du droit de l’apercevoir et d’y remédier. C’est en cela que la rédaction d’un pourvoi demeure, de tous les exercices de la procédure civile, celui qui exige le plus de rigueur — et celui qui, mal conduit, prive le plaideur d’un droit qu’il avait pourtant.